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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JHONATHAN SIDNEY DE NAZARÉ
A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL COMO ELEMENTO
CARACTERIZADOR DE RELAÇÃO DE EMPREGO NA TERCEIRIZAÇÃO
DO TRABALHO
CURITIBA
2016
JHONATHAN SIDNEY DE NAZARÉ
A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL COMO ELEMENTO
CARACTERIZADOR DE RELAÇÃO DE EMPREGO NA TERCEIRIZAÇÃO
DO TRABALHO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado na
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná, como requisito básico para a
conclusão do Curso de Direito.
Orientadora: Mariana Gusso Krieger.
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
JHONATHAN SIDNEY DE NAZARÉ
A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL COMO ELEMENTO
CARACTERIZADOR DE RELAÇÃO DE EMPREGO NA TERCEIRIZAÇÃO
DO TRABALHO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título Bacharel no Curso de
Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,___de_______________de 2016
___________________________________________________
Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite
Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
Orientador: Professora: Mariana Gusso Krieger.
Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
Professor: Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
Professor: Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
AGRADECIMENTOS
Dedico este trabalho de pesquisa a minha família, meu bem maior.
Primeiramente agradeço a Deus por me dar a vida e permitir chegar até aqui. Agradeço
imensamente a minha avó, Helena, pessoa que me inspira a viver em sociedade e quem
em muito me ensinou a ser o que sou hoje. Igualmente, agradeço ao meu irmão Artur
que hoje possui cinco anos de idade e me inspira a querer ser alguém que ele possa se
espelhar no futuro. Agradeço a toda a minha família, minha mãe Graciela, meu pai
Usiel, enfim, em mesmo grau agradeço a todos indistintamente, pois todos me dão
forças diariamente, e são aqueles que me ajudaram a chegar até aqui. Meu muito
obrigado!
Agradeço a minha amiga Camila Rita, pessoa pela qual possui vital importância em
minha vida e que em muito me ajudou nesse trabalho com sua infinita energia positiva
me levando cada dia pra frente. Da mesma forma, agradeço as minhas amigas Renata
Procópio e Giovanna Castellano, amigas que são de profunda e sincera valia e que de
igual maneira me dão forças e me inspiram a ser quem sou diariamente. A todos os
meus amigos e colegas que contribuíram para que se chegasse até aqui. Meu muito
obrigado.
Agradeço a todos que até aqui contribuíram na minha formação de âmbito prático-
profissional, em especial a Jamile Kuntz e Ana Paula Chimbida, pessoas que durante a
realização deste estudo em muito me deram forças e que em muito me ensinam e me
inspiram. Muito obrigado!
Faço especial agradecimento a minha Professora orientadora Mariana Gusso Krieger,
pois através da minha profunda admiração, estima e convicção de seu extraordinário
conhecimento, foi quem efetivamente me inspirou e me possibilitou a realização desse
estudo. Meu muito obrigado!
Por fim, agradeço a todos os professores da Universidade Tuiuti do Paraná, aos quais
tenho grande admiração e estima e me propiciaram chegar até aqui.
À todos o meu eterno muito obrigada!
RESUMO
O presente trabalho tem escopo de analisar a subordinação estrutural como elemento
apto a reconhecer o vínculo de emprego naquelas relações empregatícias que
encontram-se em desconformidade com o Direito do Trabalho, assim como, nos casos
de terceirização do trabalho que, por algum motivo, encontram-se irregulares. Assim,
analisará num primeiro momento os elementos que compõe uma relação de emprego,
e, após, se debruçará na análise do elemento subordinação, fazendo estudo das suas
diversas modalidades, incluindo-se, sobretudo a sua versão estrutural como nova
corrente doutrinária. De igual forma, far-se-á uma análise da terceirização do trabalho
tal como se encontra atualmente no Brasil e, ao fim, fará o confronto da subordinação
estrutural como elemento de reconhecimento de vínculo de emprego, seja como meio
autônomo para o reconhecimento de tal vínculo, seja nos casos de terceirização do
trabalho.
Palavras-chave: Subordinação. Subordinação estrutural. Terceirização.
Reconhecimento de vínculo empregatício.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 03
2 DOS ELEMENTOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ................................… 04
2.1. DO TRABALHO POR PESSOA FÍSICA ............................................................ 04
2.2. DA PESSOALIDADE .......................................................................................... 07
2.3. DA NÃO EVENTUALIDADE ............................................................................ 09
2.4. DA ONEROSIDADE ........................................................................................... 13
3 DA SUBORDINAÇÃO ........................................................................................... 16
3.1. DAS ESPÉCIES E MODALIDADES DE SUBORDINAÇÃO
...................................................................................................................................... 19
3.2. DA PARASSUBORDINAÇÃO E DA SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL
..................……........................................................................................................… 23
4 DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO .......................................................… 32
4.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ............................................................................. 32
4.2. CONCEITO E MODOS DE TERCEIRIZAÇÃO ................................................ 33
4.3. DA SÚMULA 331 DO TST E DA NORMATIZAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO
NO DIREITO DO TRABALHO ................................................................................. 36
4.3.1. Do Trabalho Temporário – item “I” da Súmula 331, TST e Lei n° 6.019/74 .... 37
4.3.2. Do Item “III” Da Súmula 331, TST, a Lei n° 7.102/83 e a Súmula 256, TST –
Da Terceirização nos Serviços de Vigilância, Conservação e Limpeza e Atividades-
meio do Tomador de Serviços ..................................................................................... 40
4.4. DA ATIVIDADE-MEIO VERSUS ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE
SERVIÇOS .................................................................................................................. 43
4.5. DA SUBORDINAÇÃO DIRETA E INDIRETA NA TERCEIRIZAÇÃO DO
TRABALHO ............................................................................................................... 46
4.6. DAS COOPERATIVAS E DO CONTRATO DE FRANQUIA ........................... 48
4.7. A TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .. 52
4.8. DOS EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO E DA RESPONSABILIDADE ............ 55
4.8.1. Dos Efeitos da Terceirização e Da Degradação Do Trabalho ........................... 55
4.8.2. Da Responsabilidade ......................................................................................... 62
5 A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL COMO ELEMENTO
CARACTERIZADOR DA RELAÇÃO DE EMPREGO NO TRABALHO
TERCEIRIZADO ...................................................................................................... 66
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 77
REFERÊNCIAS .........…...................................................................................…… 79
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1. INTRODUÇÃO
Para a configuração de uma relação de emprego, é necessária a junção,
simultânea, de cinco elementos.
São eles, o trabalho ser realizado por uma pessoa física, haver pessoalidade na
prestação laboral, não haver eventualidade nessa prestação, conter onerosidade, e, por
fim, haver a subordinação.
A subordinação desponta como elemento controverso na seara jurídica, pois,
considerando as mudanças havidas pelo mundo contemporâneo, para alguns casos, o
modo clássico que vinha sendo tratado esse elemento tem se mostrando ineficiente
para a tutela dos direitos trabalhistas, para a qual o Direito do Trabalho se presta.
Neste diapasão, surgiu da doutrina, uma nova forma de se analisar a
subordinação, a então chamada subordinação estrutural, ou, ainda, segundo alguns
doutrinadores, subordinação objetiva, reticular ou integrativa.
Noutro passo, como meio de flexibilização das relações trabalhistas, verifica-
se a terceirização do trabalho como instituto que vem sendo utilizado na prática
produtiva contemporânea do Direito do Trabalho.
Da mesma forma, basicamente delineada na Súmula 331, do TST, tem-se
descrito as hipóteses e a maneira com a qual essa terceirização se dará no Brasil.
Nesse contexto, o presente estudo buscará analisar a subordinação estrutural
como um novo viés de proteção aos direitos trabalhistas; de igual maneira, fará uma
análise do instituto da terceirização do trabalho.
Com isso, tentar-se-á mostrar a aplicação e o reconhecimento, na
jurisprudência, da subordinação estrutural como elemento caracterizador de uma
relação de emprego, o que da mesma forma, tentar-se-á ser feito para os casos de
terceirização do trabalho que, por algum motivo, se encontrar irregular.
Para tanto, o presente estudo se valerá das razões trazidas pelos principais
doutrinadores brasileiros, em Direito do Trabalho, ao mesmo tempo em que, beberá do
entendimento jurisprudencial, de algumas das mais notórias decisões que dizem
respeito ao presente embate.
Ao término, buscará um resultado final acerca de toda essa análise.
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2. DOS ELEMENTOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA
Para que seja constatado que se está diante de uma relação de trabalho, se faz
necessário a reunião de alguns elementos que possam dar àquela determinada
casuística o status de relação de emprego. Nessa ocasião, se restarem ausentes
quaisquer um dos elementos necessários para a configuração dessa relação
empregatícia, então a mesma não se configurará. Lição de Maurício Godinho Delgado:
De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da
síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos de
um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno
sociojurídico de relação de emprego deriva da conjugação de certos
elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se
configura a mencionada relação.
(DELGADO, 2015, p. 299, grifo do autor)
Leciona Delgado, que esses elementos são: a prestação de trabalho a ser
realizado por uma pessoa física, a existência da pessoalidade por parte do trabalhador,
a existência da habitualidade, da subordinação (do empregado), e, por fim,
onerosidade. Perceba:
Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco:
a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b)
prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada
com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos
serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade.
(DELGADO, 2015, p. 299, grifo do autor)
Dado isso, passa-se a uma breve analise desses cinco elementos.
2.1. DO TRABALHO POR PESSOA FÍSICA
Segundo lição de Maurício Godinho Delgado, a configuração da relação de
trabalho se dá quando há uma pessoa física no lugar da pessoa do empregado, isto é,
deve o trabalho ser necessariamente prestado por uma pessoa física, não podendo aqui
figurar uma pessoa jurídica em seu lugar:
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A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é
aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e
mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade
moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser
usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser,
sempre, uma pessoa natural.
(DELGADO, 2015, p. 300)
Outrossim, o autor leciona que esse elemento é parte do próprio conteúdo da
palavra trabalho, ocasião que acrescenta que a figura de uma pessoa jurídica é cabível
apenas no polo do empregador. Perceba:
Na verdade, a própria palavra trabalho já denota, necessariamente, atividade
realizada por pessoa natural, ao passo que o verbete serviços abrange
obrigação de fazer realizada quer por pessoa física, quer pela jurídica.
Por essa razão, a pactuação – e efetiva concretização – de prestação de
serviços por pessoa jurídica, sem fixação específica de uma pessoa física
realizadora de tais serviços, afasta a relação jurídica que se estabelece no
âmbito trabalhista. Pela mesma razão, apenas o empregador é que,
indistintamente, pode ser pessoa física ou jurídica – jamais o empregado.
(DELGADO, 2015, p. 301, grifo do autor)
Na mesma linha, Amauri Mascaro Nascimento realiza igual apontamento, ao
aduzir que se demonstra incabível uma pessoa jurídica realizar uma prestação laboral,
e, ainda assim, estar-se diante de uma relação de emprego pelo modo que aqui se
estuda, uma vez que, consoante entendimento de outros doutrinadores, para o autor, o
objeto de proteção do direito do Trabalho é o ser humano, sendo esta forma, a pessoa
física, a pessoa apta a figurar na relação de emprego tipicamente percebida. Note:
a) Toda pessoa física, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica, porque esta
jamais poderá executar o próprio trabalho, fazendo-o por meio de pessoas
físicas, e porque o direito do trabalho protege o trabalhador como ser
humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviços.
Seria impróprio cogitar, por exemplo, da aplicação de leis do salário mínimo,
de duração diária do trabalho, de riscos profissionais às pessoas jurídicas,
como lembra Mario de la Cuerva. Assim, o empregado terá de ser
forçosamente uma pessoa natural, como sustentam Manuel Alonso Olea,
Cabanellas, Paul Durand, Mario de la Cuerva, Nikisch, Kaskel, Barassi,
Greco, Znobini etc.
(NASCIMENTO, 2009, p. 613)
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Em tempo, Delgado atenta ao fato de que por algumas situações, simuladas,
pode ocorrer que em um determinado serviço prestado por uma pessoa jurídica, esse
na realidade se dá efetivamente por apenas uma determinada pessoa física, isto é, há
uma tentativa de desvirtuar o estabelecimento de uma relação de emprego, pois o
serviço, aparentemente, prestado por uma pessoa jurídica, na verdade se dá por uma
única pessoa física. Nesses Casos, haver-se-á uma tentativa de simulação falha, que
não logrará êxito na descaracterização de uma relação empregatícia. Sua lição:
Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização
simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva
de serviços por uma específica pessoa física, celebrando-se uma relação
jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a
atuação de qualquer pessoa jurídica. Demonstrado, pelo exame concreto da
situação examinada, que o serviço diz respeito apenas e tão somente a uma
pessoa física, surge o primeiro elemento fático-jurídico da relação
empregatícia.
(DELGADO, 2015, p. 301)
Nessa seara, Fernanda Colomby Ortiz aduz que essa prática é comummente
utilizada nas relações trabalhistas como o ato de uma empresa, orientando uma pessoa
física a constituir uma pessoa jurídica para lhe prestar serviços, posa assim lhe fazer,
sem, contudo, caracterizar uma relação trabalhista típica, pois em virtude dessa
artimanha, haverá uma maximização dos lucros obtidos pela primeira. Confira:
O termo refere-se a uma prática comum e bastante atual na esfera trabalhista,
trata-se de advento utilizado por empresas no intuito de potencializar lucros
e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações
trabalhistas, e consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) através da
constituição de Pessoa Jurídica, nesse caso o empregador orienta o
fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa, este artifício resulta na
descaracterização da relação de emprego e a PJ é usada em substituição ao
contrato de trabalho.
(ORTIZ, 2013)
Dessa forma, explica a autora, que essa prática, se traduz na chamada
“pejotização” em razão de haver a mutação da pessoa física para uma pessoa jurídica,
que vem a prestar o seu labor para a empresa contratante, o que, novamente aponta,
vem ocorrendo com freqüência no âmbito das relações de trabalho. Note:
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A prática que tem se tornando corriqueira dentro do direito do trabalho,
consiste no uso da pessoa jurídica para encobrir uma verdadeira relação de
emprego, fazendo transparecer formalmente uma situação jurídica de
natureza civil. A denominação é fruto da sigla da pessoa jurídica, isto é, PJ
daí advém o termo pejotização, a “transformação” do empregado (sempre
pessoa física) em PJ (pessoa jurídica).
(ORTIZ, 2013)
Assim, em ensaio a análise do próximo item, Ortiz assegura que cabe ao Poder
Judiciário atuar para coibir essa prática, o que assim, vem a restabelecer o equilíbrio e
a proteção a parte frágil de uma relação trabalhista. Veja:
Essa situação demanda a atuação do judiciário, no intuito de coibir a prática
e proteger o trabalhador que é o hipossuficiente dentro da relação trabalhista,
mesmo quando se trata de trabalhador qualificado intelectualmente tendo em
vista que, financeiramente não há o afastamento da condição de
hipossuficiência.
(ORTIZ, 2013)
Visto isso, passa-se a análise do elemento pessoalidade.
2.2. DA PESSOALIDADE
Em que pese possa parecer semelhante ao elemento anterior, o elemento da
pessoalidade possui grande diferença do elemento „do trabalho por pessoa física‟, pois
o elemento pessoalidade guarda consigo a idéia de impossibilidade da mutação da
pessoa física que irá prestar o trabalho a ser realizado, isto é, a necessidade de ser
sempre a mesma pessoa (natural) que irá prestar o seu labor. Noutras palavras, o
elemento pessoalidade detém um significado de infungibilidade. Novamente, palavras
de Maurício Godinho Delgado:
Trata-se de elemento obviamente vinculado ao anterior, mas que perante ele
guarda importante distinção. O fato de ser o trabalho prestado por pessoa
física não significa, necessariamente, ser ele prestado com pessoalidade.
Esse segundo elemento fático-jurídico tem, assim, que ser também aferido
na relação jurídica concreta formulada entre as partes.
É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do
trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que
tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida
– deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de
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serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por
outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados.
Verificando-se a prática de substituição intermitente – circunstância que
torna impessoal e fungível a figura especifica do trabalhador enfocado -,
descaracteriza-se a relação de emprego, por ausência de seu segundo
elemento fático-jurídico.
(DELGADO, 2015, p. 301, grifo do autor)
Nesse tocante, Luciano Martinez corrobora ao dizer que a pessoalidade está
ligada a noção das aptidões pessoais do empregado detém, isto é, além do caráter de
impossibilidade de substituição, o elemento da pessoalidade também se faz presente
justamente porque ao contratar o empregador leva também em consideração as
qualificações que o empregado possui, ocasião em que postula que, sendo possível a
substituição do empregado por outro, tem-se outro acordo contratual que não uma
relação de emprego. Confira:
A contratação de um empregado leva em consideração todas as suas
qualidades e aptidões pessoais. Por conta dessas características é que o
empregador espera ver o empregado, e não outra pessoa por ele designada,
realizando o serviço contratado. No conceito de “pessoalidade” existe,
portanto, a ideia de intransferibilidade, ou seja, de que somente uma
específica pessoa física, e nenhuma outra em seu lugar, pode prestar o
serviço ajustado. Assim, toda vez que se verificar que, contratualmente, um
trabalhador pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades,
não estará ali presente um contrato de emprego, mas sim ajuste contratual
diverso.
(MARTINEZ, 2015, p. 156, grifo do autor)
Carlos Henrique Bezerra Leite concorda ao dizer que o contrato de trabalho,
em regra, é intuiti personae, destacando, entretanto, que a substituição excepcional do
trabalhador pode se dar pela via tácita ou expressa (BEZERRA LEITE, 2015, p. 150).
Nessa senda, Maurício Godinho Delgado aponta as exceções em que o
trabalhador pode se fazer substituído por outrem.
Assim, será possível, num primeiro caso, haver a substituição consentida pelo
empregador, onde, via de regra, não importará o tempo dessa substituição, momento
exato em que o doutrinador faz ressalva para os casos em que a substituição venha a
ser comummente realizada, ocasião que demandará uma análise do caso concreto para
a averiguação da relação que ali existe. Igualmente, numa segunda hipótese, pode
haver a substituição quando nos casos previstos em lei, como férias, por exemplo.
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São estes os seus ensinamentos:
Há, contudo, situações ensejadoras de substituição do trabalhador sem que se
veja suprimida a pessoalidade inerente à relação empregatícia. Em primeiro
lugar, citem-se as situações de substituição propiciadas pelo consentimento
do tomador de serviços: uma eventual substituição consentida (seja mais
longa, seja mais curta no tempo), por exemplo, não afasta, necessariamente,
a pessoalidade com relação ao trabalhador original. É óbvio, contudo, que
uma intermitente e constante substituição consentida pode ser parte relevante
de um contrato de prestação de serviços de caráter autônomo e sem
pessoalidade (como ocorre com o representante comercial que credencia
propostos seus) - o que colocaria a relação jurídica examinada distante da
figura legal típica da relação empregatícia.
Em segundo lugar, citem-se as substituições normativamente autorizadas
(por lei ou norma autônoma). Ilustrativamente, férias, licença-gestante,
afastamento para cumprimento de mandato sindical, etc. Nesses casos, o
contrato do trabalhador afastado (e substituído, se o empregador decidir
colocar em seu posto um substituto) apenas se suspende ou se interrompe,
sem qualquer descaracterização da pessoalidade inerente à relação de
emprego.
(DELGADO, 2015, p. 301-302, grifo do autor)
Ao fim, Delgado ressalta que o presente elemento diz respeito apenas ao
empregado, pois ao empregador tem-se o seu oposto:
Enfatize-se, por fim, que a pessoalidade é elemento que incide apenas sobre
a figura do empregado. No tocante ao empregador, ao contrário, prevalece o
aspecto oposto, já que vigorante no Direito do Trabalho a diretriz da
despersonalização da figura do empregador.
(DELGADO, 2015, p. 302, grifo do autor)
Isto posto, analisa-se o próximo elemento.
2.3. DA NÃO EVENTUALIDADE
Consubstanciado no princípio da continuidade da relação de emprego, a ideia
de não eventualidade traz consigo a noção de que, para uma relação de emprego, deve
haver a perpetração dessa relação ao longo do tempo pelo seu máximo possível.
Igualmente, a presença desse elemento tem importância para que seja possível a
caracterização de uma relação trabalhista. Ensinamentos trazidos por Maurício
Godinho Delgado:
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A idéia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões
principais: de um lado, na duração do contrato empregatício, que tende a ser
incentivada ao máximo pelas normas justrabalhistas. Rege esse ramo
jurídico, nesse aspecto, o principio da continuidade da relação de emprego,
pelo qual se incentiva, normativamente, a permanência indefinida do vínculo
de emprego, emergindo como exceções as hipóteses de pactuações
temporalmente delimitadas de contratos de trabalho.
De outro lado, a idéia de permanência vigora no Direito do Trabalho no
próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia.
Através do elemento fático-jurídico da não eventualidade, o ramo
justrabalhista esclarece que a noção de permanência também é relevante à
formação sócio-jurídica da categoria básica que responde por sua origem e
desenvolvimento (a relação de emprego).
(DELGADO, 2015, p. 302-303, grifo do autor)
O autor salienta que para a caracterização do elemento não eventualidade, o
importante é que o trabalho tenha um caráter de habitualidade, ainda que por um prazo
pequeno de tempo, a fim de que o mesmo não se torne eventual. Confira:
Nesse sentido, para que haja a relação empregatícia é necessário que o
trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto
período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. (...)
(DELGADO, 2015, p. 303, grifo do autor)
Somada a essa ideia, pode-se dizer que o caráter de eventualidade diz respeito
a uma imprevisibilidade da próxima ocasião que determinado evento ocorrerá, pois em
assim sendo, tem-se um trabalhador eventual (MARTINEZ, 2015, p. 157).
Contudo, o elemento da não eventualidade se demonstra como um dos mais
controversos no Direito do Trabalho, motivo este que ensejou a formulação de diversas
teorias que visam explicar com maior precisão o sentido do elemento aqui em análise
(DELGADO, 2015, p. 303)
Neste diapasão, Luciano Martinez ensina que criaram-se duas teorias na
tentativa de explicar a não eventualidade.
Assim, a primeira sustenta que ao utilizar a expressão contínuo, o legislador
não teve nenhuma intenção especial ao valer-se de tal palavra em detrimento da
expressão não eventual, razão pela qual, seriam as duas expressões sinônimas. Noutro
compasso, a segunda teoria contrapõe-se a primeira ao afirmar que o legislador não
empregou expressões vagas quando na Lei dos Domésticos, motivo pelo qual, ao
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ocupar-se da palavra contínuo, teve a intenção de retirar de alguns, o caráter de
continuidade. Confira:
Diante da diversidade de palavras lançadas em textos que igualmente tratam
de relações de emprego, criam-se duas correntes interpretativas: a primeira
sustentava que contínuo seria sinônimo de não eventual e que o legislador
não tinha qualquer intenção especial ao preferir uma em detrimento da outra;
a segunda pugnava pelo contrário, afirmando que a lei não utiliza vocábulos
ociosos e que o lançamento da palavra “contínua” na Lei dos Domésticos, de
1972, em oposição a “não eventual”, da CLT, de 1943, visava à
descaracterização da qualidade de doméstico a todo aquele que, prestando
serviços de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito
residencial destas, não trabalhasse com continuidade.
(MARTINEZ, 2015, p. 158, grifo do autor)
Noutro prisma, Maurício Godinho Delgado leciona que as teorias que tentam
explicar o sentido de não eventualidade são, a teoria da descontinuidade, teoria do
evento, teoria dos fins do empreendimento e a teoria da fixação jurídica. Alerta o autor,
que a primeira se coaduna com a Lei dos Domésticos, ao tempo em que as três
subsequentes guardam maior harmonia com a CLT. Note:
(…) As principais teorias informadoras da noção de eventualidade (e,
consequentemente, da noção de não eventualidade) são: teoria da
descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e
teoria da fixação jurídica. Adiante-se que, em conformidade com a doutrina e
jurisprudência dominantes, a primeira de tais teorias (descontinuidade) seria
incompatível com a CLT, mas que harmônica à Lei do Trabalho Doméstico,
ao passo que as três subsequentes teorias seriam ajustadas ao espírito do
texto celetista.
(DELGADO, 2015, p. 304)
Assim, a teoria da descontinuidade determina que eventual é um serviço
prestado de modo descontínuo e dotado de interrupções para em relação ao tomador de
serviços, pois aqui o trabalho prestado se fragmenta no tempo de modo a caracterizar
intervalos de tempo espaçados entre si.
Logo, tal teoria foi rechaçada pela CLT, uma vez que ao utilizar de expressão
negativa “não eventual”, teve a intenção de não adotar a teoria aqui em análise. Em
contraponto, esta teoria guarda consonância com a Lei dos Domésticos, pois nesta Lei,
a utilização do termo contínuo se deu justamente para fazer a distinção entre um
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empregado doméstico e um doméstico eventual, popularmente denominados
“diaristas”.
São essas as lições de Maurício Godinho Delgado. Perceba:
A teoria da descontinuidade informa que eventual seria o trabalho
descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado – portanto, um
trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal
sistemática. Para essa formulação teórica, o trabalho eventual tem caráter
fragmentado, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com
rupturas e espeçamentos temporais significativos com respeito ao tomador
de serviços examinado.
Tem-se compreendido que a teoria da descontinuidade foi enfaticamente
rejeitada pela CLT – sendo esta, a propósito, uma das poucas afirmações
claras que se tem no tocante ao elemento não eventualidade. Ao preferir se
valer de expressão negativa serviços de natureza não eventual para se referir
ao elemento fático-jurídico em exame (em vez de se valer da expressão
positiva serviços de natureza contínua) – cometendo, pois, aparente
incorreção técnica –, a CLT teria querido, na verdade, firmar sua rejeição à
teoria da continuidade/descontinuidade na caracterização do referido
pressuposto da relação de emprego.
(…)
O mesmo raciocínio pela rejeição celetista da teoria da descontinuidade não
poderia deixar de chegar à conclusão inversa no que tange à Lei do
Trabalhador Doméstico. Esta lei claramente evitou a expressão celetista
consagrada serviços de natureza não eventual; ela preferiu referir-se a
serviços de natureza contínua quando tratando do pressuposto da não
eventualidade (art. 1º, Lei 5.859/72). Nesse caso, a diferença de expressões
(continuidade versus não eventualidade) teria resultado da intenção legal de
não enquadrar na figura técnico-jurídica de empregado doméstico o
trabalhador eventual doméstico, conhecido como diarista (trata-se, é claro,
do real diarista, trabalhador descontínuo doméstico, que comparece um ou
dois dias por semana ou quinzena à residência).
(DELGADO, 2015, p. 304/305, grifo do autor)
Noutro vértice, Delgado ensina que a teoria do evento preconiza que eventual
é o trabalhador que para fatos específicos, de eventos esporádicos, ali presta o seu
serviço, ao tempo em que, segundo o que ele aponta como a teoria mais prestigiada, a
teoria dos fins do empreendimento prega que eventual é o trabalhador que presta
serviços nas tarefas tidas como as não normais dos fins que a empresa possui em sua
atividade, cabendo aqui, serviços de estreita duração. São as suas lições:
Informa, por sua vez, a teoria do evento, que se considera como eventual o
trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico
fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu
trabalho para o tomador terá a duração do evento esporádico ocorrido.
(…)
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A teoria dos fins do empreendimento (ou fins da empresa) é talvez a
formulação teórica mais prestigiada entre as quatro aqui enfocadas. Informa
tal teorização que eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não
inserida nos fins normais da empresa – tarefas que, por essa mesma razão,
serão esporádicas e de estreita duração. (…)
(DELGADO, 2015, p. 305, grifo do autor)
Em relação a última teoria das que acima apresentadas, a teoria da fixação
jurídica diz que eventual é o trabalhador que não possui uma fonte fixa de trabalho,
isto é, enquanto o empregado se fixa em um emprego, o trabalhador eventual não
possui essa condição. Confira:
Há, finalmente, a teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços.
Informa essa construção teórica ser eventual o trabalhador “que não se fixa a
uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa
numa fonte de trabalho. Eventual não é fixo. Empregado é fixo. A fixação é
jurídica”.
(DELGADO, 2015, p. 305-306, grifo do autor)
Por fim, consoante preceituação de Luciano Martinez, pode-se dizer que
inexiste uma posição uníssona da jurisprudência em relação a esse elemento, o que traz
ameaça a segurança e a estabilidade jurídica (MARTINEZ, 2015, p. 158).
Dada essa análise, passa-se ao próximo elemento.
2.4. DA ONEROSIDADE
A onerosidade pode ser compreendida como a contraprestação recebida pelo
trabalhador em face do seu labor prestado ao empregador. Igualmente, pode ser vista
como a contrapartida econômica advinda da própria sistemática de mercado atual,
perfazendo-se nas mais diversas verbas que devem ser pagas ao empregado. É o que
defende Maurício Godinho Delgado:
A relação empregatícia é uma relação de essencial cunho econômico.
Através dessa relação sociojurídica é que o moderno sistema econômico
consegue garantir a modalidade principal de conexão do trabalhador ao
processo produtivo, dando origem ao largo universo de bens econômicos
característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor econômico da força
de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder a uma
contrapartida econômica em beneficio obreiro, consubstanciada no conjunto
14
salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo
empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada.
(DELGADO, 2015, p. 307)
Salienta que a onerosidade deve ser observada a partir daquele quem presta o
serviço, pois caso contrário, não se configurará o presente elemento. Veja:
(…) Deve a onerosidade, portanto, ser enfocado sob a ótica do prestador de
serviços: apenas nessa perspectiva é que ela constitui elemento fático-
jurídico da relação de emprego.
(DELGADO, 2015, p. 307, grifo do autor)
De igual sorte, no que tange as formas de onerosidade, Carlos Henrique
Bezerra Leite leciona que esse elemento pode se relevar através de diversas formas de
contraprestação, tais como salário fixo, comissões, utilidades, ou pagamentos
ajustados por dia, hora, ou, ainda, por mês. Confira:
O empregado tem que receber remuneração, seja salário fixo, comissões ou
utilidades, cujo pagamento pode ser estabelecido por dia, hora ou mês.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 151)
Outrossim, consoante apontamentos de Alice Monteiro de Barros, a
onerosidade pode também se dar através do chamado salário in natura, sendo este
compreendido como, por exemplo, a alimentação ao trabalhador rurícola, cachê de um
artista ou objetos como luvas aos atletas. Veja:
(...) Ele não se descaracteriza se a obrigação de dar (pagar salário) assumida
pelo empregador em relação a determinados empregados verificar-se por
meio de fornecimento in natura, como alimentação ao rurícola, de cachê ao
artista ou, no tocante ao atleta, por exemplo, a título de luvas ou bichos, pois
estas são formas especiais de retribuição dos empregados sujeitos de uma
relação especial de trabalho.
(BARROS, 2012, p. 188, grifo da autora)
Contudo, Luciano Martinez ressalta que a falta da contraprestação por parte do
empregador não tem o condão de descaracterizar a relação de emprego, ocasião em
que Carlos Henrique de Bezerra Leite aduz que tal fato (o não pagamento da
15
contraprestação) caracteriza a mora salarial por parte do empregador. Veja o
posicionamento dos autores:
O simples fato de não existir contraprestação durante o tempo em que
houver “trabalho” não autoriza a conclusão de que estará descaracterizada a
ocorrência de relação de emprego.
(MARTINEZ, 2015, p. 156)
[...]
(…) Uma advertência: o fato de o salário não ser pago não desfigura a
relação de emprego, pois pode caracterizar mora salarial do empregador.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 151)
Por fim, pode se inferir a partir dos ensinamentos de Alice Monteiro de Barros
que, para a descaracterização da relação de emprego em face da ausência da
onerosidade, tem se necessário que a onerosidade inexista em virtude da vontade do
trabalhador em dispensar tal contraprestação, pois caso contrário, tal como na esteira
dos autores acima analisados, haverá apenas e tão somente a mora salarial. Note:
Cumpre salientar que a ausência da onerosidade só descaracteriza o contrato
de emprego quando o trabalhador voluntariamente dela se despoja, trabalha
gratuitamente, do contrário, o que existe é mora salarial do empregador.
(BARROS, 2012, p. 188)
Visto isso, passa-se ao próximo elemento, a subordinação. No entanto, dado o
objetivo do presente estudo, far-se-á a análise de tal elemento em capítulo apartado,
assim, com o escopo de possuir mais profundidade em sua análise.
16
3. DA SUBORDINAÇÃO
A subordinação é entendida como o principal elemento caracterizador de uma
relação empregatícia, sendo determinante a sua presença como fator decisivo para essa
determinação. Lição de Maurício Godinho Delgado:
Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco
elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos
esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo
legal da relação empregatícia.
(…)
Será também a subordinação o elemento principal da diferenciação entre a
relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de
contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as diversas
modalidades de trabalho autônomo).
(DELGADO, 2015, p. 310)
Conceitua-se a subordinação como o dever de obediência que o empregado
possui para com o seu empregador em decorrência do contrato ali estabelecido, pois
ao acordar com o tomador de serviços, o empregado aceita o poder de direção daquele
para prestar o seu labor. Confira:
A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de
direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na
situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado
compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de
realização da sua prestação de serviços. (...)
(DELGADO, 2015, p. 311, grifo do autor)
Dessa forma, Maurício Godinho Delgado preleciona que se encara a
subordinação como um elemento decorrente da relação contratual estabelecida entre as
partes, o que por consequência, lhe confere um caráter jurídico. Perceba:
(…) A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno
jurídico, derivado do contrato de trabalho estabelecido entre trabalhador e
tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo
do segundo sobre a forma da prestação do trabalho.
(DELGADO, 2015, p. 312)
17
Igualmente, o autor assinala que a subordinação se encontra ligada ao poder de
direção que o empregador detém sobre o empregado, o que lhe confere um cunho
jurídico, ocasião em que defende ser um entendimento sedimentado dos estudiosos.
Perceba:
A natureza jurídica do fenômeno da subordinação é hoje, portanto,
entendimento hegemônico entre os estudiosos do Direito do Trabalho. A
subordinação que deriva do contrato de trabalho é de caráter jurídico, ainda
que tendo por suporte e fundamento originário a assimetria social
característica da moderna sociedade capitalista. A subordinação jurídica é o
polo reflexo e combinado do poder de direção empresarial, também de
matriz jurídica. (…)
(DELGADO, 2015, p. 312, grifo do autor)
Assim, numa análise da relação entre poder (de direção) e subordinação,
Amauri Mascaro Nascimento explica que tais figuras existem uma em oposição a
outra.
Para tanto, traz a baila exemplos entre um trabalhador autônomo e um
trabalhador subordinado, aduzindo que enquanto o trabalhador autônomo possui o
poder de direção sobre o serviço que realizará, organizando e gerindo-o, o trabalhador
subordinado retira de si essa condição, transferindo-a ao seu empregador, isto é, para o
autor, o poder de direção é sobre o trabalho realizado, o qual pertencerá a quem detiver
o controle do trabalho – o autônomo ou o empregador. Note:
O modo como o trabalho é prestado permite distinguir melhor entre trabalho
subordinado e trabalho autônomo desde que seja percebido que há trabalhos
nos quais o trabalhador tem o poder de direção sobre a própria atividade,
autodisciplinando-a segundo os seus critérios pessoais, enquanto há
trabalhadores que resolvem abrir mão do poder de direção sobre o trabalho
que prestarão, fazendo-o não coativamente como na escravidão, mas
volitivamente como exercício de uma liberdade, transferindo, por contrato, o
poder de direção para terceiros em troca de um salário, portanto,
subordinando-se.
Aqueles que detêm o poder de direção da própria atividade são autônomos e
aqueles que alienam o poder de direção sobre o próprio trabalho para
terceiros em troca de remuneração são subordinados.
(NASCIMENTO, 2009, p. 463)
18
Outrossim, pode-se infirmar que o poder de direção se desdobra em três
dimensões, quais sejam, o poder de organização, o poder de controle e o poder de
disciplina.
Logo, pode-se entender como poder de organização, o poder que se tem sobre
a organização dos meios de produção e/ou da maneira como a qual o serviço será
prestado, poder este dotado ao empregador, uma vez que o empregado abre mão deste.
Noutro compasso, o poder de controle compreende uma noção de hierarquia, sendo o
fruto de uma organização na qual se fiscaliza terceira pessoa; ao tempo em que, o
poder de disciplina se perfaz num pacto contratual no qual o empregado se subordina
as sanções, previstas em lei, que poderão ser aplicadas no caso do descumprimento do
que acordado. São essas as lições:
O poder de direção desenvolve-se em tríplice dimensão.
Compreende o poder de organização, o poder de controle e o poder
disciplinar.
O subordinado, não detendo o poder de direção, submete-se ao poder de
organização de terceiro, e sabemos que quem organiza os meios de produção
ou a prestação de serviços no exercício de uma atividade, cujos resultados
são próprios, é o empresário. O subordinado abre mão do poder de
organização. (...)
(…)
O segundo aspecto do poder de direção está no poder de controle, que é
resultado de uma organização hierárquica na qual o trabalho de alguém pode
ser fiscalizado e dirigido por outrem. (...)
O terceiro ângulo do poder de direção consiste no poder disciplinar, de
fundamento para uns contratual, para outros institucional, reconhecido pela
doutrina predominante, daí por que no trabalho subordinado sujeita-se o
trabalhador às sanções disciplinares que segundo as normas jurídicas são
previstas ou toleradas.
(NASCIMENTO, 2009, p. 463-464, grifo do autor)
Em outro prisma, Alice Monteiro de Barros salienta que esse poder de direção
se relaciona de acordo com a natureza do emprego. Para ela, em um cargo de
confiança o poder de direção é vislumbrado de uma maneira mais tênue, enquanto que,
para um trabalhador desportivo, por exemplo, tal poder se dá com maior intensidade.
Da mesma senda, para a autora, o poder de direção possui os seus
desdobramentos em funções.
Assim, leciona que a função de decisões executivas compreende a organização
do trabalho em atos constitutivos, os quais não estabelecem conduta aos trabalhadores,
19
ao passo em que, na função de instrução tem-se a externalização de ordens e/ou
recomendações dadas aos trabalhadores, cuja validez se dará a depender da
observância do empregado, enquanto que, para a função de controle, denota-se uma
liberalidade do empregador em fiscalizar os seus empregados. São os seus
ensinamentos:
O titular do poder diretivo é o empregador ou seus prepostos, aos quais
aquele delega parte desse poder, cuja intensidade varia de acordo com a
natureza da relação de emprego. Assim, no tocante aos empregados
ocupantes de cargo de confiança, o poder diretivo do empregador é muito
tênue, enquanto no trabalho desportivo é rigoroso.
(…)
A primeira função é traduzida pelas decisões executivas, que dizem respeito
à organização do trabalho e se manifestam por meio de atos meramente
constitutivos, não determinando nenhuma conduta para os trabalhadores.
A segunda é a de instrução, que se exterioriza por intermédio de ordens ou
recomendações, cuja eficácia real depende de uma observância do
trabalhador.
Finalmente, o poder de direção tem ainda a função de controle, que consiste
na faculdade do empregador de fiscalizar as atividades profissionais de seus
empregados.
(BARROS, 2012, p. 460; 462, grifo da autora)
Visto isso, adentra-se nas modalidades mais percebidas de subordinação.
3.1. DAS ESPÉCIES E MODALIDADES DE SUBORDINAÇÃO
Maurício Godinho Delagdo demonstra que a subordinação já foi analisada sob
diversos prismas, tendo, por diversos momentos, distintas formas de interpretação.
Confere-se:
A teoria justrabalhista registra, contudo, antigas posições doutrinárias que
não enxergavam, ainda, esse caráter eminentemente jurídico do fenômeno da
subordinação. Acentuando a ideia de dependência (que tem matiz pessoal e
não objetiva), já se considerou a subordinação ora como sendo uma
dependência econômica, ora como sendo uma dependência técnica (ou
tecnológica).
(DELGADO, 2015, p. 312, grifo do autor)
20
Assim, explica que a subordinação econômica encontra amparo na relação
advinda de uma separação piramidal entre empregado e empregador, que por sua vez,
é própria da estrutura socioeconômica de uma empresa:
No primeiro caso (dependência econômica), a concepção fundava-se na
hierarquia rígida e simétrica que tanto marca a estrutura socioeconômica de
qualquer organização empresarial, colocando no vértice da pirâmide
econômica o empregador e seus representantes. A relação empregatícia em
particular, seria uma projeção enfática dessa assimetria econômica que
separa empregador e empregado.
(DELGADO, 2015, p. 312, grifo do autor)
Nessa ocasião, baliza que o problema de se encarar a subordinação sobre esse
ponto de vista reside na exclusão da análise quanto ao poder de direção do empregador
em face do seu empregado:
Há problemas, entretanto, nessa formulação teórica. Inegavelmente, o
critério que ela incorpora origina-se de uma reflexão acerca do padrão
genérico típico a relação trabalhador/empregador na moderna sociedade
industrial. Contudo, ainda que o critério econômico acima consignado tenha
irrefutável validade sociológica, ele atua na relação jurídica específica como
elemento externo, incapaz, portanto, de explicar, satisfatoriamente, o nexo
preciso da assimetria poder de direção/subordinação. (...)
(DELGADO, 2015, p. 312-313, grifo do autor)
De outro vértice, Maurício Godinho Delgado narra que a subordinação
técnica, ou, tecnológica, é fruto da assimetria do conhecimento da técnica de produção
que o empregador tem em face do seu empregado:
A subordinação (assimilada à expressão dependência) já foi, também,
considerada como fenômeno de natureza e fundamentação técnica
(dependência técnica): o empregador monopolizaria, naturalmente, o
conhecimento necessário ao processo de produção em que se encontrava
inserido o empregado, assegurando-se, em consequência, de um poder
especifico sobre o trabalhador. A assimetria no conhecimento técnico daria o
fundamento à assimetria da relação jurídica de emprego.
(DELGADO, 2015, p. 313, grifo do autor)
Novamente, assinala que esse modo de se encarar a subordinação possui
profunda fragilidade ao não conseguir compreender todo o processo organizacional de
21
uma empresa, assim como, na relação que o empregador possui para com o seu
empregado. Confira:
A fragilidade da noção de dependência técnica é flagrante. Ela não
corresponde, sequer, a uma correta visualização do processo organizativo da
moderna empresa, em que a tecnologia é adquirida e controlada pelo
empresário mediante instrumentos jurídicos, sem necessidade de seu preciso
descortinamento intelectual acerca do objeto controlado. O empregador
contrata o saber (e seus agentes) exatamente por não possuir controle
individual sobre ele; como organizador dos meios de produção, capta a
tecnologia através de empregados especializados que arregimenta –
subordinando-os, sem ter a pretensão de absorver, individualmente, os seus
conhecimentos.
(DELGADO, 2015, p. 313, grifo do autor)
Entretanto, cabe outra forma de divisão das modalidades de subordinação,
pois, defendida por Maurício Godinho Delgado, denota-se que em virtude das
mudanças de nossa sociedade, a subordinação é classificada pelas modalidades
clássica, objetiva e estrutural (esta última objeto do próximo capítulo do presente
estudo). Confira:
(…) a subordinação como qualquer fenômeno social, tem sofrido ajustes e
adequações ao longo dos dois últimos séculos, quer em decorrência de
alterações na realidade do mundo do trabalho, quer em virtude de novas
percepções aferidas pela Ciência do Direito acerca desse crucial elemento
fático-jurídico da relação empregatícia. Três dimensões principais, nesse
contexto, destacam-se com a relação ao fenômeno: a clássica, a objetiva e a
estrutural.
(DELGADO, 2015, p. 313)
Neste diapasão, verifica-se que a subordinação jurídica, também chamada de
subordinação clássica, é a forma comumente utilizada pelo Direito, a qual como o
próprio nome sugere, advém da relação contratual entre empregador e empregado, ou
seja, consoante à maneira comumente utilizada para se encarar a subordinação, vê-se
como jurídica pela decorrência do pacto contratual. Perceba:
Clássica (ou tradicional) é a subordinação consistente na situação jurídica
derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a
acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de
sua prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens do
tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. É a dimensão original da
subordinação, aquela que mais imediatamente na História substituiu a
22
anterior servidão na realidade européia, propagando-se genericamente pelo
capitalismo disseminado nas décadas e séculos seguintes. Continua, hoje,
como a mais comum e recorrente modalidade de subordinação, ainda
bastante destacada nas relações socioeconômicas empregatícias.
(DELGADO, 2015, p. 313)
Em adição a concepção da subordinação jurídica, Alice Monteiro de Barros
leciona que essa é a subordinação típica na qual o empregado se sujeita as ordens do
empregador, isto é, como resultado do contrato de trabalho, tem-se uma subordinação
na qual o empregado, por meio desse instrumento pactuado, se submete as ordens do
empregador, concepção esta que se demonstrou apta a explicar a subordinação por
determinado tempo. Confira:
Tradicionalmente, o empregador, no contrato de trabalho, denominado por
alguns contrato de emprego, controla as atribuições inerentes à função a
ser realizada como também o modo de realizá-la. Esse critério tradicional de
subordinação jurídica, que realça a submissão funcional do empregado às
ordens do empregador, mostrou-se suficiente em determinado momento
histórico, ou seja, quando predominava o trabalho agrícola ou numa
sociedade industrial primitiva, em que empregado e empregador possuíam o
mesmo grau de conhecimento e experiência profissionais.
(BARROS, 2012, p. 223, grifo da autora)
Noutro contexto, a subordinação objetiva é aquela em que o empregado se
integra aos objetivos que a empresa possui dentro de suas atividades desenvolvidas,
sendo este o fator determinante para a sua caracterização. Lição de Maurício Godinho
Delgado. Veja:
Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do trabalhador
nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços, ainda que
afrouxadas “...as amarras do vínculo empregatício”. (...) Como se percebe, a
integração do obreiro e seu labor aos objetivos empresariais é pedra de toque
decisiva a essa dimensão do fenômeno sociojurídico e subordinativo.
(DELGADO, 2015, p. 314)
Dito isso, considerando o propósito do presente estudo, faz-se, no próximo
capítulo do presente, uma análise detida da subordinação estrutural.
23
3.2. DA PARASSUBORDINAÇÃO E DA SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL
A fim de satisfazer o objetivo do presente estudo, se faz necessária a análise da
subordinação na sua modalidade estrutural.
Contudo, cabe primeiramente uma análise da parassubordinação no Direito do
Trabalho, pois necessária para a compreensão do presente capítulo, assim como, para a
própria noção de subordinação estrutural.
Aponta Carlos Henrique Bezerra Leite que em virtude das mudanças do
mundo contemporâneo, as tradicionais posições acerca da autonomia e subordinação
sofreram uma perda de eficácia quanto à análise do que se propunham a fazer.
Assim, através das novas modalidades de trabalho, vem se tornando
dificultoso a identificação da subordinação nas relações de emprego que hoje se
apresentam à sociedade. Note:
As transformações econômicas, políticas e sociais ocorrentes no mundo em
geral e em particular no Brasil vêm despertando profundas reflexões em
torno da velha dicotomia subordinação/autonomia.
Com efeito, as novas formas de relações de trabalho, resultantes do uso
intenso e sofisticado da moderna tecnologia, como o trabalho a distância (via
e-mail e internet), vêm tornando dificultosa a identificação da subordinação,
pelo menos como elemento essencial tradicional da caracterização
empregatícia.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 154, grifo do autor)
Bezerra Leite (2015, p. 154 apud AMORIM ROBORTELLA, 1998, p. 181)
aponta que o “trabalho subordinado está se revelando insuficiente para funcionar como
centro de gravidade do direito do trabalho”.
Por esse motivo, defende a necessidade do direito do trabalho se adaptar as
novas formas de trabalho além da tradicional, tais como, o trabalho avulso, eventual,
ou autônomo, por exemplo (BEZERRA LEITE, 2015, p. 154).
Dessa forma, segundo Alice Monteiro de Barros, surgiu assim, por criação da
doutrina italiana, um modelo que visava tutelar as novas formas de trabalho que não se
encaixam no conceito clássico de relação de emprego, bem como, no modelo de
trabalhador autônomo. É a parassubordinação. Confira:
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Atenta a essa realidade, boa parte da doutrina italiana mostra a necessidade
de adotar novos modelos para disciplinar as transformações operadas nas
modalidades de trabalho. Para isso, sugere-se um modelo intermediário
entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo, isto é, o trabalho
parassubordinado ou coordenado. Os trabalhadores, nesse caso, não são
subordinados, mas prestam uma colaboração contínua e coordenada à
empresa e, por motivos fáticos e de desnível econômico, contratam seus
serviços com esta em cndição de inferioridade, sob a modalidade de
contratos civis ou mercantis, como o de obra, prestação de serviços
profissionais, transporte, etc., sem, entretanto, possuírem uma efetiva
liberdade negocial. Propõe-se para o trabalho parassubordinado uma tutela
adequada, sem a intensidade prevista para o trabalho subordinado e sem a
ausência de tutela eficaz que ainda caracteriza o trabalho autônomo.
(BARROS, 2012, p. 227, grifo da autora)
Não obstante, a autora assevera que o trabalho parassubordinado se traduz
num redimensionamento do direito do trabalho (BARROS, 2012, p. 229).
Por sua vez, Luciano Martinez (MARTINEZ, 2015, p. 161) defende que ao
redefinir o perfil do trabalhador, a parassubordinação veio a mitigar o poder diretivo
do empregador.
Assim, consoante lição de Amauri Mascaro Nascimento, pode-se dizer que o
trabalho parassubordinado é uma categoria compreendida entre o trabalhado
subordinado e autônomo, onde se podem enquadrar quaisquer trabalhadores que não se
coadunem com essas duas modalidades de trabalho. Perceba:
O trabalho parassubordinado é uma categoria intermediária entre o
autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se
enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as
quais se situa, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais
liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com
pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do
trabalho autônomo com características assimiláveis ao trabalho subordinado.
(NASCIMENTO, 2009, p. 457-458)
Noutro vértice, e já em análise a subordinação na sua modalidade estrutural,
infere-se através dos apontamentos de Cristiano Fraga, que essa modalidade de
subordinação (estrutural) igualmente teve o seu surgimento em razão do avanço da
sociedade, o qual tornou o conceito clássico de subordinação ineficaz para tutelar os
direitos trabalhistas. Confira:
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A subordinação jurídica surgiu em um contexto histórico de exploração do
trabalhador, com o objetivo de servir como critério para a construção de um
sistema de proteção social ao obreiro. Tal sistema foi plenamente eficiente
durante muito tempo, tutelando os direitos de uma grande massa de
trabalhadores formais, os quais celebravam seus contratos de trabalho e, por
conseguinte, tinham suas atividades reguladas pelo Direito do Trabalho.
Com o avanço da ciência e da tecnologia, a globalização e a complexidade
da sociedade moderna, incluindo o surgimento de novas formas de trabalho à
distância, a doutrina vem discutindo a eficácia protetiva do clássico critério
da subordinação. O tradicional critério subjetivista e personalista, que
considera a subordinação pelo prisma da direção e da fiscalização, do poder
de mando e do dever de obediência, mostra-se, hoje em dia, insuficiente.
(FRAGA, 2011, p. 9)
Na mesma linha, Marcus Menezes Barberino Mendes e José Eduardo de
Resende Chaves Júnior apontam que, a chamada subordinação jurídica teve e tem uma
abrangência maior do que as outras formas de subordinação, como a técnica ou
econômica, por exemplo, contudo, prelecionam que em decorrência dessas novas
formas de produção do mundo contemporâneo, tem-se que, com a subordinação
jurídica, algumas classes de trabalhadores, como, por exemplo, os autônomos, restam a
margem dessa proteção. Perceba:
A „subordinação jurídica‟ sempre compreendeu um leque mais amplo de
trabalhadores, pois engloba tanto aqueles referentes ao trabalho „produtivo‟,
como também aqueles do trabalho dito „improdutivo‟. Dessa forma era um
conceito mais abrangente do que o conceito de mera dependência (técnica,
econômica, social). Na produção contemporânea, contudo, a empresa-rede,
por diversos instrumentos jurídicos e políticos, coordena, precifica e controla
a produção, mas deixa de fora da proteção da CLT os trabalhadores ditos
autônomos-dependentes.
(BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 14)
Nessa seara, Marcus Menezes e José Eduardo discordam da inexistência de
subordinação para esses casos, aduzindo que, nesses casos – trabalhadores autônomos,
por exemplo -, existe subordinação, ainda que de forma mais branda, uma vez que, ele
– o trabalhador – não possui qualquer controle acerca da atividade econômica que
pratica, ao tempo em que se insere na atividade produtiva de outrem, razão pela qual,
se tem a chamada subordinação estrutural. Perceba:
Contudo, discordamos dos que entendem não haver subordinação nas
hipóteses de trabalho “autônomos-dependentes. A „subordinação‟ neste
contexto subsiste, ainda que difusa, latente e diferida, justificando, dessa
26
forma, a extensão a eles dos direitos celetistas. O trabalhador supostamente
autônomo, mas habitualmente inserido na atividade produtiva alheia, a
despeito de ter controle relativo sobre o próprio trabalho, não detém nenhum
controle sobre a atividade econômica.
(...) Trata-se do reconhecimento do conceito de subordinação estrutural e
reticular, pois se a prestação desse trabalho ingressa na empresa através de
um contrato de prestação de trabalho autônomo, mas adere às atividades da
empresa ou de uma das unidades da rede empresarial, a disposição do
trabalho subsiste pelo tomador ou tomadores, já que a impessoalidade da
disposição do trabalho não afasta a circunstância de ter sido contratado para
desenvolver atividade e não resultado.
(BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 15)
Dessa forma, Fraga preconiza que essa a subordinação estrutural visa proteger
o trabalhador, pois numa concepção moderna, podem-se atender melhor as
necessidades contemporâneas. Confira:
A doutrina e a jurisprudência moderna, a partir de uma discussão sobre o
caráter pessoal (subjetivo) ou funcional (objetivo) da subordinação, passou a
admitir que a subordinação é uma conduta voltada para um procedimento
produtivo, partindo da atividade desenvolvida e concentrando-se nela,
inserindo-se num processo de produção de bens e serviços. A subordinação é
definida dentro de outro plano, essencialmente objetivo, qual seja, pela
integração do obreiro no processo produtivo empresarial. Nesse sentido, o
trabalhador é subordinado quando a sua atividade se integra aos objetivos
empresariais.
(FRAGA, 2011, p. 12)
O que também é explicado por Marcus Menezes e José Eduardo, uma vez que,
segundo os autores, com a subordinação estrutural há a possibilidade de ressocializar
aqueles que prejudicados pelas novas formas de trabalho. Veja:
A força ressolidarizadora da idéia de subordinação estrutural-reticular vai
além da perspectiva do contrato individual de trabalho. (...)
(...) Com isso, o conceito de subordinação estrutural-reticular abre a
possibilidade de sancionarmos concretamente o dumping social, violador das
regras de concorrência intercapitalista através da eliminação de direitos
sociais erigidos pela contratação coletiva entre as entidades sindicais do
capital e do trabalho. Como se vê, a idéia de rede empresta à subordinação
jurídica um efeito reticular, portador da idéia de proteção e promoção do
trabalho e da dignidade da pessoa humana, e ao mesmo tempo chancelador
da idéia de fair trade, sancionando a concorrência desleal fundada numa das
espécies de dumping.
(BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 16)
27
Assim, na esteira dos apontamentos aventados pelo doutrinador Maurício
Godinho Delgado, conceitua-se a subordinação estrutural como aquela em que o
empregado se encontra vinculado ao modo de funcionamento da empresa, sendo,
desnecessário, se ele recebe ou não ordens daquele empregador, pois aqui o crucial é
que o empregado se encontre dentro da ossatura da empresa, isto é, para a
caracterização dessa modalidade de subordinação, tem-se que o empregado deve
acatar a dinâmica de funcionamento da tomadora de serviços, inserindo-se, deste
modo, na estrutura geral daquela. Perceba:
Estrutural é, finamente, a subordinação que se expressa “pela inserção do
trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de
receber (ou não) ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua
dinâmica de organização e funcionamento”. Nesta dimensão da
subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos
objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas
chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à
dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços.
(DELGADO, 2015, p. 314 apud DELGADO, 2006, P. 667)
Carlos Henrique Bezerra Leite corrobora esse pensamento ao dizer que a
subordinação estrutural se dá pela inserção do empregado na estrutura da empresa,
acatando ou não as ordens do seu empregador:
Surge, assim, a chamada “subordinação estrutural”, que é uma construção
doutrinária que identifica a inserção do trabalhador na dinâmica e
organização da atividade econômica do tomador de seus serviços, ou seja, na
sua estrutura organizacional, independentemente de receber dele ordens
diretas, como uma forma de caracterização da relação empregatícia.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 157)
Desta sorte, Cristiano Fraga diz que a subordinação estrutural possui um
cunho objetivo, pois se deixa de lado o caráter subjetivo do trabalhador, efetuando-se
uma análise objetiva sobre a atividade que o trabalhador realiza dentro da empresa
tomadora de serviços, isto é, importa para a sua caracterização (da subordinação
estrutural), se o trabalhador exerce função essencial para a empresa, bem como, se ele
se insere na estrutura e/ou organização produtiva daquela, desse modo, pouco
importando se o empregado acata o controle ou a fiscalização da empresa. Note:
28
Trata-se da Subordinação Estrutural, chamada por alguns autores de
Subordinação Objetiva, ou ainda, de Subordinação Integrativa.
Independentemente da nomenclatura utilizada, o objeto dessa nova teoria
consiste em caracterizar a subordinação com base na atividade
desempenhada pelo trabalhador, e a natureza dessa atividade, se essencial ao
funcionamento da estrutura organizacional do empregador ou não. A
subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de
realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. (...) Em suma,
pela aplicação da subordinação estrutural, estando o trabalhador inserido na
cadeia produtiva de bens ou de desenvolvimento de serviços de uma
empresa, atende ao requisito fático-jurídico da subordinação no modelo
estrutural, independentemente de estar sujeito ao controle rígido, fiscalização
ou objetivamente submisso quanto ao modo de exercer sua atividade.
(FRAGA, 2011, p. 12)
Igualmente, Fraga defende que isto gera uma dependência mútua, não apenas
aquela que o empregado tem em face do seu empregador, mas também, se se
considerar a subordinação estrutural, estar-se-á diante da dependência do empregador
para com o seu empregado, pois agora este é fundamental para o funcionamento da
atividade empresarial:
De acordo com a teoria da subordinação estrutural, a atividade do
trabalhador seria imprescindível para a atividade da empresa e àquele se
vincula esta em razão da integração de atividades, o que redunda em uma
situação de dependência. Vale ressaltar que tal dependência não está
relacionada ao fator econômico ou social, nem técnico, mas sim a uma
dependência jurídica ligada ao trabalhador como componente fundamental
dentro da empresa, sem o qual o movimento estrutural desta não ocorre.
(FRAGA, 2011, p. 16)
Fraga também reafirma o pensamento trazido pelos outros autores ao dizer que
a ideia central desse novo conceito é dispensar a necessidade de ordens diretas,
defendendo que o que vem a ter importância no processo produtivo é a contribuição
dos empregados no funcionamento da empresa. Perceba:
A idéia central dessa nova teoria é a de que, no novo contexto da atividade
produtiva da empresa pós-industrial e flexível, torna-se dispensável a ordem
direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção como um todo.
Tem-se a ruptura do conceito clássico de hierarquia funcional das empresas,
as quais passam a funcionar com a colaboração de seus empregados.
(FRAGA, 2011, p. 14)
29
Por sua vez, noutra análise, Luciano Martinez defende que essa nova
modalidade de subordinação adveio não apenas como uma decorrência da mutação da
sociedade, tal como explicado acima, mas também pelo advento da terceirização do
trabalho, a qual justificou a criação da presente modalidade.
Assim, consoante sua visão, essa modalidade pode receber a nomenclatura de
subordinação estrutural, integrativa ou reticular.
Elucida que, entende-se como estrutural em razão de que, nos casos de
terceirização do trabalho, o trabalhador exercendo funções nas atividades
aparentemente “meio” da empresa, acaba se inserindo na estrutura da empresa; ao
tempo em que, defende ser integrativa em virtude do empregado atender aos
propósitos finais da atividade do empregador; e. por fim, reticular porque advinda de
uma nova forma de organização que emana de uma “empresa-rede”. São as suas
lições:
Outra variável relevante no estudo da subordinação diz respeito a um tipo
intitulado subordinação estrutural, integrativa ou reticular, caracterizado
pela dispensabilidade da ordem direta (da subordinação direta) do
empregador para a formação do vínculo entre os efetivos beneficiários dos
serviços contratados. Esse novo conceito é normalmente invocado diante de
situações de terceirização de atividades que, apesar de aparentemente “-
meio”, são estruturalmente ligadas (por isso se fala em subordinação
“estrutural”) aos propósitos finais do empreendimento (por isso surge o
nome “integrativa”). Trata-se de uma nova forma de organização produtiva,
em cuja raiz se encontra a empresa-rede (daí, por outro lado, a adjetivação
“reticular”), que se irradia por meio de um processo de expansão e
fragmentação.
(MARTINEZ, 2015, p. 161, grifo do autor)
No mesmo sentido, Marcus Menezes e José Eduardo apontam à origem da
nomenclatura “reticular” para a subordinação estrutural, ao dizerem que, tal
qualificação se dá em decorrência das empresas organizadas em rede econômica,
havendo, nesses casos, a necessidade de conferir à subordinação um caráter estrutural,
ou, reticular, a fim de que seja proporcionada aos trabalhadores pertencentes a aquela
rede, a condição mais benéfica. Veja:
(...) A subordinação jurídica pode ser então “reticular”, também nesse
sentido e através de instrumentos jurídicos de associação empresária, onde
nenhuma atividade econômica especializada é desenvolvida pelo suposto
30
empregador, que se envolve na produção de um determinado resultado
pactuado com a unidade central. Suposto, não porque em verdade não o seja.
mas por não ser o único empregador.
A rede econômica montada pelas empresas, quer no modelo hierarquizado,
como ocorre em empresas de segurança, call centers, quer assuma as
múltiplas formas jurídicas de cooperação empresarial são uma realidade.
Partindo dessa premissa, faz-se necessário enredar o conceito de
subordinação jurídica, emprestando-lhe um caráter estrutural e reticular.
Nesse sentido, sempre que reconhecida a atividade econômica em rede, é
necessário imputar a condição de empregador a todos os integrantes da rede
econômica, atraindo assim a incidência do princípio da proteção e seus
aspectos consequentes: a aplicação da regra ou da condição mais benéfica.
(sic)
(BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 17)
De igual maneira, Carlos Henrique Bezerra Leite vai ao encontro ao
pensamento trazido por Martinez, explicando que a subordinação estrutural possui o
cunho de inserir o trabalhador na estrutura organizacional da empresa, que, em virtude
das mudanças do mundo contemporâneo, passou a terceirizar algumas de suas
atividades. Perceba:
Em decorrência das alterações do modo de produção e da horizontalização
da exploração das atividades econômicas, muitas empresas passaram a
terceirizar suas atividades mediante contratação de outras empresas que, por
sua vez, colocam seus empregados para prestarem serviços que se inserem
na estrutura organizacional da empresa tomadora.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 157)
Por fim, em retomada no que tange aos casos de terceirização do trabalho,
Carlos Henrique Bezerra Leite afirma que, nesses casos, a subordinação estrutural
pode ser encontrada na atividade-fim ou atividade-meio da empresa, pouco
importando aqui em qual dessas ocasiões essa se encontre, pois para o seu
reconhecimento, será necessária a perquirição no caso concreto. Confira:
Além disso, o trabalhador pode prestar seus serviços tanto na atividade-fim
quanto na atividade-meio do tomador e, ainda, assim, ficar vinculado à sua
estrutura organizacional, o que exige a apreciação do caso concreto para que
se possa reconhecer a subordinação estrutural.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 157)
Dessa forma, com esteio nesse pensamento, dá-se a importância do estudo da
terceirização do trabalho, o qual será objeto do próximo capítulo do presente estudo.
31
De igual forma, em continuidade a análise da subordinação estrutural, tratará o
quarto capítulo do presente estudo, deste tema em análise conjunta com a terceirização
do trabalho, tendo, com isso, o alcance do objetivo do estudo que aqui se faz.
32
4. DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO
4.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Dada as mudanças contempladas pela sociedade moderna, aos avanços dos
meios de produção e das maneiras da sua organização, originou-se um debate quanto à
necessidade de se flexibilizar a relação típica de emprego que vinha sendo percebida
pelo mundo de até então.
Assim, passaram a haver modelos que não se harmonizam com as relações
típicas de emprego, isto é, a existência de modelos flexíveis em oposição a aquele
modelo até então existente, sendo, um destes modelos, a terceirização da relação de
emprego, esta, objeto do presente capítulo.
São as lições de Alice Monteiro de Barros:
As relações individuais de trabalho sofreram várias modificações nos
últimos anos, em face de uma conjugação de fatores, que podem ser
sintetizados na inovação tecnológica, nas alterações na organização da
produção, nos métodos utilizados na gestão da mão de obra, e, em
consequência, nas necessidades dos trabalhadores.
Essas mudanças deram origem ao conhecido debate s a flexibilidade do
emprego, em contraposição à relação de emprego "típica", gerada por um
contrato de trabalho indeterminado, com um empregador único e protegida
contra a dispensa injusta. Sustenta-se que essa relação de trabalho "típica" é
incompatível com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um
processo econômico competitivo. Passou-se, então, a sugerir um modelo
contraposto, cujo traço distintivo era o recurso a diversas modalidades de
emprego chamadas flexíveis, entre as quais se inclui a terceirização.
(BARROS, 2012, p. 357)
Todavia, cabe aqui, uma breve digressão acerca dos modos de flexibilização
da relação de emprego, pois consoante apontado por Alice Monteiro de Barros, a
terceirização é apenas um meio de flexibilização da relação de emprego.
Faz-se uso das explicações trazidas por Amauri Mascaro Nascimento.
Para Nascimento, há diversas formas de se classificar essa flexibilização, no
entanto, o autor cita ocasiões em que essa pode se dar, como através de empreitadas,
trabalho temporário, negociações coletivas, e outros. Confira:
33
Os tipos de flexibilização constituem outra dimensão do estudo da matéria,
havendo mais de um prisma de classificação, como passa a ser mostrado.
(…)
Quanto às formas de contratação, dá-se a flexibilização com a ampliação do
uso dos contratos por prazo determinado, a terceirização mediante
subcontratação, empreitadas, cooperativas, trabalho a tempo parcial,
emprego dividido, trabalho temporário, falando-se, na Alemanha, em
empregados típicos ou atípicos, flutuantes ou não.
(…)
Em relação à flexibilização do direito coletivo, não é possível deixar de
assinalar o debate sobre convenção coletiva de trabalho e suas relações
hierárquicas com a lei, ou seja, a discussão sobre o negociado e o legislado,
entre aqueles que defendem o primado absoluto e insubstituível da lei sobre
os convênios coletivos, o que é desautorizado pela Constituição Federal (art.
7º, VI) ao permitir redução de salários por acordos e convenções coletivas, e
aqueles que sustentam a primazia da negociação coletiva como fonte direta e
autorizada de vinculações jurídicas que podem sobrepor-se às leis; em outras
palavras, o efeito in pejus das cláusulas convencionadas coletivamente, tanto
sobre os contratos individuais como, também, sobre as disposições legais.
(NASCIMENTO, 2009, p. 170; 174-175, grifo do autor)
Visto isso, faz-se análise do conceito do que vem a ser a terceirização do
trabalho.
4.2. CONCEITO E MODOS DE TERCEIRIZAÇÃO
Para Maurício Godinho Delgado, a terceirização do trabalho corresponde a
uma relação trilateral na qual há uma dissociação entre o trabalhador e o empregador,
uma vez que o trabalhador passa a prestar o seu labor, sem, contudo, obter vínculo
com aquele que toma os seus serviços.
Logo, tem-se a triangularização daquela relação, pois passa-se a ter o
empregado, que vem a ser aquele que presta o labor, o tomador de serviços, e, uma
empresa terceirizante, esta com a qual o obreiro estabelece vínculo.
Em tempo, Delgado assevera que esse instituto se diferencia do modelo
empregatício clássico, fazendo critica ao apontar que esse traz prejuízos aos objetivos
tradicionalmente tutelados pelo Direito do Trabalho.
São os seus ensinamentos, confira:
Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia
a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria
correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo
produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços
34
justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A
terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força
de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que
realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de
serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com
ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora se
serviços, que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica
de empregadora desse trabalhador envolvido.
O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o
processo terceirizante é francamente distinto do clássico modelo
empregatício, que se funda em relação de caráter essencialmente bilateral.
Essa dissociação entre relação econômica de trabalho (firmada com a
empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa
terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos
tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho
ao longo da sua história.
(DELGADO, 2015, p, 473, grifo do autor)
Para Luciano Martinez, a terceirização é um meio de reorganização do
processo produtivo pelo qual uma empresa, visando concentrar esforços na sua
atividade-fim, contrata outra empresa para que esta lhe desempenhe funções
“periféricas”, tais como, limpeza, transporte, segurança e alimentação. Confira:
Diante do histórico contido no próprio tópico introdutório, pode-se afirmar
que a terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo por
meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-
fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar
suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza,
segurança, transporte e alimentação.
(MARTINEZ, 2015, p. 270, grifo do autor)
Igualmente, é a visão de Alice Monteiro de Barros:
O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades
consideradas secundarias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua
atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim,
transferindo as atividades-meio. (…)
Teoricamente, o objetivo da terceirização é diminuir os custos e melhorar a
qualidade do produto ou do serviço. (…)
(BARROS, 2012, p. 357)
Por sua vez, para Carlos Henrique Bezerra Leite, a terceirização é um meio
pelo qual, com o escopo de reduzir custos, a aumentar a lucratividade, e, a
competitividade no mercado de trabalho, uma empresa contrata outra empresa para
35
que esta lhe preste aqueles serviços que poderiam ser normalmente realizados pelos
seus próprios empregados. Note:
Terceirização, para nós, é um procedimento adotado por uma empresa que,
no intuito de reduzir custos, aumentar a sua lucratividade e, em
consequência, sua competitividade no mercado, contrata outra empresa que,
possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que seriam
realizados normalmente pelos seus empregados.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 303)
Assim, passam-se aos modos da terceirização.
Consoante entendimento de Maurício Godinho Delgado (2015, P. 487), a
terceirização pode ser lícita e ilícita.
Para o autor, compreende-se como lícita, as hipóteses descritas na Súmula 331,
do TST, ocasião em que as analisa como quatro situações permissivas da terceirização.
Note:
As situações-tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas
pelo texto da Súmula 331, TST. Constituem quatro grandes grupos de
situações sociojurídicas delimitadas. São as que se seguem.
Em primeiro lugar, situações empresariais que autorizem contratação de
trabalho temporário (Súmula 331, I).
(…)
Em segundo lugar, “atividades de vigilância”, regidas pela Lei n. 7.102/83
(Súmula 331, III, ab initio).
(…)
O terceiro grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita é o
que envolve atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III).
(…)
O quarto grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita diz
respeito a serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
(DELGADO, 2015, p. 488-489, grifo do autor)
Por conseguinte, vê-se como terceirização ilícita, quaisquer outros modos de
contratação na qual alguém preste serviços de acordo com os artigos 2° e 3° da CLT,
sem, contudo, que o tomador de serviços responda juridicamente pela contratação ali
realizada, uma vez que, o núcleo da discussão residirá no vínculo de emprego. Veja:
Excluídas as quatro situações-tipo acima examinadas, que ensejam a
terceirização lícita no Direito brasileiro, não há na ordem jurídica do país
preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma
pessoa física preste serviços não eventuais, onerosos, pessoais e
36
subordinados a outrem (arts. 2º, caput, e 3º, caput, CLT), sem que esse
tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida.
Observe-se que não se trata de se discutir, nesses casos, se a empresa
terceirizante é licitamente constituída e patrimonialmente idônea, já que o
núcleo da temática examinada não diz respeito à responsabilidade trabalhista
(onde poderiam ter relevo tais aspectos), mas a vínculo empregatício.
(DELGADO, 2015, p. 490-491, grifo do autor)
Isto posto, faz-se uma análise das hipóteses de terceirização, bem como do
regramento jurídico que a disciplina.
4.3. DA SÚMULA 331 DO TST E DA NORMATIZAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO
NO DIREITO DO TRABALHO
Consoante lição de Maurício Godinho Delgado sabe-se que a terceirização do
trabalho, hoje, está delineada na Súmula 331 do TST.
Neste diapasão, depreende-se da leitura da Súmula, que, têm-se atualmente
quatro hipóteses em que a terceirização é permitida; são elas, o trabalho temporário, os
serviços de vigilância, as atividades de conservação e limpeza, e, por fim, as
atividades-meio da empresa.
Assim, necessária a sua observância:
“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,
indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços
de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto
àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e
conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
37
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.”
Dada essas quatro hipóteses, é que se analisará a normatização que cada uma
delas recebe, como se fará a seguir.
4.3.1. Do Trabalho Temporário – item “I” da Súmula 331, TST e Lei n° 6.019/74
Delineada no item “I” da Súmula 331, TST, tem-se a primeira hipótese de
terceirização, os casos de trabalho temporário.
Segundo Maurício Godinho Delgado, trabalhador temporário é aquele que se
encontra vinculado a uma empresa de trabalho temporário, com a qual recebe as suas
contraprestações contratuais, para que com isso, preste a essa empresa o seu trabalho
quando ela for contratada por uma empresa tomadora.
No mesmo vértice, o autor ensina que consoante delineado no artigo 4°, da Lei
n. 6.019/74, entende-se por empresa de trabalho temporário, aquela constituída para
estar à disposição de outra empresa que assim a necessite, devendo ser os
trabalhadores qualificados e recebendo a devida remuneração e assistência da
primeira. Confira:
Compreende-se, por outro lado, como “empresa de trabalho temporário a
pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à
disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores,
devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos” (art. 4°, Lei n.
6.019/74; grifos acrescidos).
Trabalhador temporário é aquele que, juridicamente vinculado a uma
empresa de trabalho temporário, de quem recebe suas parcelas contratuais,
presta serviços a outra empresa, para atender a necessidade transitória de
substituição do pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário
dos serviços da empresa tomadora.
(DELGADO, 2015, p, 500, grifo do autor)
Outrossim, segundo lições de Luciano Martinez, o sistema jurídico brasileiro
veda negociação interempresarial para que uma empresa contrate outra para lhe
fornecer uma prestação de trabalho ou de serviço, no entanto, alerta que, exposto no
38
item “I” da Súmula acima mencionada, abriu-se uma exceção para tanto, qual seja,
para os casos de trabalho temporário.
Explica que a Lei n° 6.019/74 veio a regrar o trabalho temporário, permitindo,
nestes casos, que a terceirização se dê quando, por necessidade transitória, ou por
acréscimo extraordinário de serviços, uma determinada empresa necessite de um
trabalhador por um período temporário. Note:
Em regra, o sistema jurídico trabalhista brasileiro repele veementemente
qualquer marchandage laboral interempresarial, ou seja, a possibilidade de
uma empresa contratar com oura empresa para que esta lhe forneça a força
laboral de qualquer trabalhador singularmente considerado. “A contratação
de trabalhadores por empresa interposta é ilegal”, dispara o item I da Súmula
331 do TST, manifestando o entendimento jurisprudencial sobre o assunto.
Apesar disso, a lei criou uma única exceção.
É possível, excepcionalmente, a contratação de trabalhadores por empresa
interposta nas estritas situações previstas na Lei n. 6.019/74. Esse diploma
legal instituiu o regime de trabalho temporário, assim entendido “aquele
prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade
transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a
acréscimo extraordinário de serviços”. Em outras palavras, a lei tornou
flexível o postulado segundo o qual não seria possível a contratação de
trabalhadores por interposta empresa, desde que a tomadora ou cliente esteja
diante de uma das mencionadas situações, sob pena de nulidade do ajuste.
(...)
(MARTINEZ, 2015, p, 271-272, grifo do autor)
Aqui Luciano Martinez (2015, p. 272) alerta que, segundo o artigo 9°, da Lei
n. 6.019/74, o contrato entre a empresa tomadora e a empresa de trabalho temporário
deve ser escrito, contendo o motivo que enseja o trabalho temporário.
Por sua vez, Maurício Godinho Delgado vem a explicar melhor as duas
hipóteses descritas no item “I” da Súmula acima referida.
Segundo as suas explicações, no primeiro caso, - necessidade transitória de
substituição de pessoal regular e permanente –, essa hipótese se dá em razão de
acontecimentos rotineiros da empresa tomadora de serviços, como, por exemplo, férias
e licenças; ao passo em que, tem-se na segunda hipótese, que essa se dá por uma
elevação substancial na demanda da empresa, como, por exemplo, nos períodos
festivos do calendário.
39
Para a segunda hipótese, o doutrinador aponta que, assim que o motivo
ensejador da contratação do trabalho temporário cesse, deve o mesmo ser
descontinuado. Perceba:
A primeira dessas hipóteses (necessidade transitória de substituição de
pessoal regular e permanente da empresa tomadora) diz respeito a situações
rotineiras de substituição de empregados originais da empresa tomadora
(férias, licença-maternidade; outras licenças previdenciárias, etc).
A segunda dessas hipóteses (necessidade resultante de acréscimo
extraordinário de serviços da empresa tomadora) abrange situações de
elevação excepcional da produção ou de serviços da empresa tomadora.
Ilustrativamente, elevação excepcional de vendas em face de períodos de
festas anuais, etc. No tocante a esta segunda hipótese cabe se observar que o
desaparecimento da excepcionalidade, seja pelo retorno ao anterior nível
produtivo, seja pelo alcance de um novo patamar rotineiro mais elevado da
própria produção, é fator que suprime a continuidade de utilização da
fórmula prevista pela Lei n. 6.019/74.
(DELGADO, 2015, p. 500-501, grifo do autor)
Luciano Martinez (2015, P. 272), aponta que o contrato de trabalho
temporário, é de três meses, podendo, ser prorrogado por até, no máximo, nove meses,
uma vez que depreendido dos artigos 2° e 3°, da Portaria MTE n. 789/2014.
Desse modo, necessária a análise dos artigos 2° e 3° da referida Portaria:
Art. 2º Na hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular e
permanente, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses com
relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações:
I - quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua
celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por
período superior a três meses; ou
II - quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de
trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração.
Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, a
duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, não
pode ultrapassar um período total de nove meses.
Art. 3º Na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, será
permitida prorrogação do contrato de trabalho temporário por até três meses
além do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974,
desde que perdure o motivo justificador da contratação.
De igual sorte, Luciano Martinez preconiza que nos casos do trabalho
temporário, este trabalhador pode vir até mesmo a uma atividade-fim da empresa
tomadora de serviços, uma vez que, contratado para substituir o quadro regular e
permanente daquela. Perceba:
40
(...) Observe-se, ainda, que o trabalhador temporário presta serviço
coincidente com a atividade-fim da empresa cliente, uma vez que é
contratado justamente para substituir o pessoal regular e permanente
(exemplo: contratação de trabalhador temporário para substituir caldeireiros
de siderúrgica que viajaram para realizar treinamento no exterior) ou para
reforçar temporariamente o número de empregados efetivos em decorrência
de um acréscimo extraordinário de serviços (exemplo: contratação de
trabalhador temporário para funcionar como vendedor em lojas de roupas
nos períodos festivos).
(MARTINEZ, 2015, p. 272, grifo do autor)
Contudo, Maurício Godinho Delgado vem salientar que o trabalhador
temporário não deve ser confundido com o trabalhador contratado a prazo, pois
enquanto um trabalhador temporário é regrado pela Lei n. 6.019/74, e contratado pela
empresa de trabalho temporário, a qual disponibiliza à outra empresa o seu serviço nos
casos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou por
acréscimo extraordinário de serviços, tem-se que o trabalhador contratado por prazo,
como por exemplo, trabalhador de temporada, é um trabalhador regido completamente
pela CLT, especificamente em seus artigos 443 e 445, da CLT. Note:
O trabalhador temporário não se confunde com a figura do trabalhador
admitido a prazo, por curto período, pela própria empresa tomadora de
serviços (por contrato de temporada, por exemplo). Esse último é empregado
clássico, firmando relação de emprego com o tomador real do seu trabalho,
regendo-se integralmente pela CLT e não pela Lei n. 6.019/74. As regras de
seus contratos a termo estão insculpidas nos arts. 443 e 445 da CLT, por
exemplo, ao passo que o temporário tem sua relação de emprego firmada
com a empresa de trabalho temporário e não com o tomador real de seus
serviços, submetendo-se, ademais, à regência normativa da Lei n. 6.019.
(DELGADO, 2015, p. 499-500)
Visto isso, analisam-se as próximas hipóteses de terceirização.
4.3.2. Do Item “III” Da Súmula 331, TST, a Lei n° 7.102/83 e a Súmula 256, TST –
Da Terceirização nos Serviços de Vigilância, Conservação e Limpeza e Atividades-
meio do Tomador de Serviços
41
Delineadas no item “III” da Súmula 331, TST, têm-se os serviços de
vigilância, conservação e limpeza, bem como os serviços relacionados as atividades-
meio do tomador de serviços, como hipóteses de terceirização do trabalho.
Desde logo, dada importância do assunto, no que tange as atividades-meio do
tomador de serviço, a análise dessa hipótese será feita em confronto ao que vem a ser
atividade-fim daquele, o que se fará no próximo item do presente estudo.
Assim, partindo do pressuposto que a terceirização tem, dentre os seus
objetivos, uma perspectiva de maximização da produção e da lucratividade, tal como
demonstrado acima – noções introdutórias -, Luciano Martinez explica que a
jurisprudência passou a admitir a terceirização nas hipóteses ora em análise, para que
em tolerância com as empresas tomadoras de serviços, essas não precisassem perder o
foco de seus objetivos principais, podendo, assim, contratar pessoal para as atividades
“meramente instrumentais”. Confira:
Anote-se que a jurisprudência apenas tolera a terceirização de serviços
porque entende que não seria razoável exigir que uma empresa se desviasse
de seus objetivos principais para contratar e administrar pessoal que
realizasse atividades meramente instrumentais. Por essa razoabilidade, o
TST tornou-se receptivo ao agrupamento empresarial, não disciplinado por
lei, e passou a admitir que não formaria vínculo de emprego com o tomador
a contratação de serviços de vigilância (previstos na Lei n. 7.102, de 20-6-
1983), de conservação e limpeza, bem como a de outros serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador.
(MARTINEZ, 2015, p. 274, grifo do autor)
Outrossim, Martinez demonstra que enquanto vigente a Súmula 256, também
do TST, essa expunha que somente para os casos de trabalho temporário, Lei n°
6.019/74, e serviço de vigilância, regrado pela Lei n° 7.102/83, era permitida a
terceirização, ocasião em que, através da resolução do TST 23/93, houve a revisão
daquele texto, editando-se a nova e atual Súmula, 331, TST, a qual passou a
contemplar as hipóteses de conservação e limpeza, bem como para as atividades-meio
do tomador de serviços, como causas justificantes da terceirização. Note:
Inicialmente o ato de tolerância jurisprudencial do TST foi materializado por
meio da Súmula 256. A referida súmula admitia que as empresas apenas
poderiam contratar serviços de vigilância, previsto na Lei n.7.102, de 20-6-
1983, mediante terceirização. Os demais serviços, correspondentes às demais
42
atividades-meio, precisariam ser acordados diretamente com os
trabalhadores. O texto da Súmula 256, entretanto, foi revisto pela Resolução
TST 23/93, publicada no DJ de 21-12-1993. Nova súmula foi, então, editada
– a de número 331 -, passando a admitir, com maior complacência, outros
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, além dos
serviços de vigilância e de conservação e limpeza. (...)
(MARTINEZ, 2015, p. 274)
Por sua vez, no que diz respeito aos casos de vigilante, Maurício Godinho
Delgado vem elucidar que, o próprio legislador ampliou o rol permissivo de
terceirização, pois inicialmente previsto na Lei n° 7.102/83, tinha-se que apenas para
os casos dos bancários o serviço de vigilante era permitido, momento em que, com a
alteração dada pela Lei n° 8.863/94, incorporou-se à Lei n° 7,102/83, o serviço de
vigilância para qualquer seguimento da sociedade, como, por exemplo, para a seara
pública, privado, de pessoa física ou jurídica. Perceba:
Registre-se, porém, que o tipo legal da Lei n. 7.102/83 foi relativamente
ampliado pelo próprio legislador. Inicialmente a atividade terceirizada ali
prevista limitava-se ao segmento bancário da economia. Anos depois, com as
alterações propiciadas pela Lei n. 8.863, de 1994, alargou-se o âmbito da
atuação de tais trabalhadores e respectivas empresas. Hoje são consideradas
como atividades submetidas à presente modalidade de terceirização a
vigilância patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou
privado, inclusive segurança de pessoas físicas, além do transporte ou
garantia do transporte de qualquer tipo de carga (art. 10 e seus parágrafos da
Lei n. 7.102/83, com alterações da Lei n. 8.863/94).
(DELGADO, 2015, p. 478)
De igual sorte, Maurício Godinho Delgado (2015, p. 488) explica melhor ao
dizer que a própria Súmula 331, do TST, usou o termo “atividades de vigilância”, para
referir-se genericamente a todos os casos de vigilância, e não apenas aos bancários.
Contudo, o autor alerta que não se deve confundir vigilante com vigia, pois
enquanto o vigia é um trabalhador sem especialização, ou, semiespecializado, que atua
diretamente junto ao tomador de serviços, tem-se que o vigilante é uma categoria
especial com regras próprias de formação, treinamento, estrutura e dinâmica com a
empresa que a contrata, uma vez que é regido pela Lei que acima se menciona. Veja:
Ressalte-se, porém, que vigilante não é vigia. Este é empregado não
especializado ou semiespecializado, que se vincula ao próprio tomador de
seus serviços (trabalhando, em geral, em condomínios, guarda de obras,
43
pequenas lojas, etc.). Vigilante é membro de categoria especial, diferenciada
– ao contrário do vigia, que se submete às regras da categoria definida pela
atividade do empregador. O vigilante submete-se a regras próprias não
somente quanto à formação e treinamento da força de trabalho como também
à estrutura e dinâmica da própria entidade empresarial.
(DELGADO, 2015, p. 488, grifo do autor)
Por fim, para os casos de serviços de conservação e limpeza, Delgado afirma
que, ainda que não fossem previstos na antiga Súmula 256, do TST, que já havia, na
prática, a terceirização para tais, ocasião em que alerta que a Lei n° 5.645/70 já
contemplava rol semelhante. Veja:
Esse rol de atividades foi um dos primeiros a ensejar práticas terceirizantes
no mercado de trabalho privado do país, mesmo quando vigorante a antiga
Súmula 256, TST (cujo texto literal não contemplava, como visto, a licitude
de tais práticas quanto a esse segmento de serviços e trabalhadores).
Semelhante rol, contudo, já se encontrava expressamente referido no texto
da Lei n. 5.645, de 1970).
(DELGADO, 2015, p. 489)
Dessa forma, quanto a quarta e última hipótese elencada na Súmula 331, do
TST, atividade-meio do tomador de serviços, far-se-á a sua análise no próximo item.
4.4. DA ATIVIDADE-MEIO VERSUS ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE
SERVIÇOS
Prevista na Súmula 331, do TST, essa previu as atividades-meio do tomador
de serviços, como hipótese de terceirização trabalhista.
Dessa forma, a fim de não restar dúvidas, necessária a análise da distinção
entre atividade-meio e atividade-fim de uma empresa.
Para Luciano Martinez, atividade-fim é a atividade plenamente ligada ao
objetivo para o qual aquela empresa foi constituída, isto é, a atividade principal para a
qual a empresa foi pensada e criada. Para o autor, essa atividade, via de regra,
encontra-se nos estatutos que constituem as empresas. Assim, o autor cita como
exemplo, uma escola, que possui em sua atividade-fim a prestação de ensino, ou, um
banco, que deve efetuar a intermediação de capitais, ou, ainda, uma siderúrgica, com o
devido manuseio de ferro e aço. Perceba:
44
A atividade-fim deve ser entendida como a tarefa intimamente relacionada
ao objetivo social da empresa, normalmente identificado em seus estatutos
constitutivos. Assim, pode-se afirmar que a atividade-fim de uma escola é a
prestação de ensino e de planejamento didático da educação. Seguindo o
mesmo raciocínio, a atividade-fim de um banco é a intermediação de capitais
por meio de diversas operações financeiras, e a de uma siderúrgica é a
metalurgia do ferro e do aço.
(MARTINEZ, 2015, p. 271, grifo do autor)
Nesse contexto, Maurício Godinho Delgado aponta que a atividade-fim é
aquela que se amolda ao núcleo da dinâmica empresarial, isto é, é atividade-fim aquela
que se encontra no núcleo e na essência que define onde a empresa se classifica e se
posiciona no âmbito empresarial e econômico. Note:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas
empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial
do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e
contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e
classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades
nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de
serviços.
(DELGADO, 2015, p. 489, grifo do autor)
Em contraponto, Maurício Godinho Delgado aduz que as atividades-meio, são
aquelas que não se ajustam ao núcleo das atividades da empresa, isto é, por não
comporem a essência da dinâmica da empresa, são as atividades periféricas que a
empresa possui, ou, ainda, as atividades instrumentais que apenas servem de apoio
para a mesma. Veja:
Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se
caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se
ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços – não
se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador.
(…)
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e
laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador
de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a
definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais
amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica
empresarial do tomador dos serviços. (…) São também outras atividades
meramente instrumentais, de estrito apoio ao empreendimento (serviço de
alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.).
(DELGADO, 2015, p. 489, grifo do autor)
45
Pensamento semelhante ao de Luciano Martinez, que classifica a atividade-
meio como aquela instrumental que visa auxiliar o alcance dos objetivos centrais da
empresa, sem, contudo, interferir neles. Note:
A atividade-meio é compreendida como aquela que se presta meramente a
instrumentalizar, a facilitar o alcance dos propósitos contratuais sem
interferir neles. Nesse âmbito encontram-se, consoante mencionado, as
atividades de limpeza, de conservação, de vigilância, de telefonia, de suporte
em informática, de fornecimento de transporte, de fornecimento de
alimentação, de assistência contábil, de assistência jurídica, entre outras que
auxiliam na dinâmica do empreendimento, mas que não estão diretamente
relacionadas ao objetivo central da empresa.
(MARTINEZ, 2015, p. 271, grifo do autor)
Assim, Delgado aponta que na esteira do contido da Súmula 331, do TST,
tem-se que para a terceirização das atividades-meio do tomador de serviços, estas
devem se dar de maneira restritiva, isto é, deve-se autorizar a terceirização apenas para
as atividades instrumentais de uma empresa, uma vez que essa noção se deriva da
ordem jurídica e constitucional vigente no nosso ordenamento jurídico. Confira:
Em síntese, considerada a autorização restritiva que a ordem jurídica,
inclusive constitucional, confere à terceirização – mantendo-a como prática
excetiva -, as atividades-meio têm de ser conceituadas também
restritivamente. Consistem, dessa maneira, nas atividades meramente
instrumentais, acessórias, circunstanciais ou periféricas à estrutura, à
dinâmica e aos objetivos da entidade tomadora de serviços.
(DELGADO, 2015, p. 490, grifo do autor)
Entendimento de encontro com a jurisprudência do TST, confira:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRATAÇÃO DE
EMPREGADO POR MEIO DE EMPRESA INTERPOSTA. FORMAÇÃO
DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA
DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. MOTORISTA TRANSPORTADOR.
Demonstrada a afronta aos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do
Trabalho , dá-se provimento ao agravo de instrumento , a fim de determinar
o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA
CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR MEIO DE EMPRESA
INTERPOSTA. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO
DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-
FIM. MOTORISTA TRANSPORTADOR. 1. O Direito do Trabalho é regido
pelo princípio da primazia da realidade, que impõe ao intérprete, ao aplicar a
norma trabalhista, dar prevalência às condições de fato reveladas no
46
cotidiano da relação entre empregado e empregador, em detrimento dos
aspectos meramente formais da pactuação dessa relação. 2. "A contratação
de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei n.º 6.019 , de 03.01.1974)" (Súmula n.º 331, I, do Tribunal
Superior do Trabalho). 3. Constatado, a partir do quadro fático delineado
pelo Tribunal Regional, que o reclamante, desde sua contratação , prestou
serviços na área-fim da Braspress Transportes Urgentes Ltda., por
intermédio de empresa interposta, mostra-se inafastável o reconhecimento da
formação do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços.
4. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 8686620115090664, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de
Julgamento: 22/04/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)
De igual sorte, consoante entendimento do TST, pode-se confirmar o exposto
por Luciano Martinez e Maurício Godinho Delgado no que tange as hipóteses de
atividade-fim e atividade-meio de uma empresa, pois balizada na v. decisão proferida,
o c. TST esclarece que, para uma empresa de terceirização, a terceirização de seu call-
center constitui terceirização de sua atividade-fim. Note:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. VÍNCULO
EMPREGATÍCIO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO.
TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - IMPOSSIBILIDADE.
Demonstrada a divergência jurisprudencial, merece processamento o recurso
de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE
REVISTA. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. Deixando a parte de opor embargos declaratórios, com a
finalidade de obter pronunciamento sobre a matéria, resta precluso o
momento de arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
Inteligência da Súmula 184 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO.
TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - IMPOSSIBILIDADE. O § 1º
do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº
9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as
atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os atendentes do
sistema -call center-, eis que aproveitados em atividade essencial para o
funcionamento das empresas. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR - 521-05.2010.5.24.0000 , Relator Ministro: Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 06/10/2010, 3ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 15/10/2010)
Dessa forma, passa-se a uma análise do próximo item.
4.5. DA SUBORDINAÇÃO DIRETA E INDIRETA NA TERCEIRIZAÇÃO DO
TRABALHO
47
Consoante visto até agora, sabe-se que a terceirização pode se dar nos casos de
trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como nas atividades-meio
do tomador de serviço.
Contudo, paira discussão acerca da subordinação que existe (ou inexiste) entre
o empregado e o tomador de serviços, uma vez que o empregado é contratado,
possuindo vínculo para com o a empresa terceirizante.
Nessa senda, em análise a Súmula 331, do TST, Maurício Godinho Delgado
preconiza que, na terceirização, a subordinação e a pessoalidade devem-se manter com
a empresa terceirizante, não cabendo à empresa tomadora de serviços tais elementos.
Confira:
A Súmula 331 tem o cuidado de esclarecer que o modelo terceirizante não
pode ser utilizado, mesmo em suas hipóteses excetivas, de modo
fraudulento. Assim, estatui que se manterá lícita a terceirização perpetrada,
nas três últimas situações-tipo acima enunciadas, desde que inexistente a
pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador
de serviços (Súmula 331, III, in fine, TST).
(…)
A subordinação e a pessoalidade desse modo, terão de se manter perante a
empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora de
serviços terceirizados.
(DELGADO, 2015, p. 490, grifo do autor)
Por sua vez, para Luciano Martinez, tem-se que a empresa terceirizante
transfere à empresa tomadora de serviços parte do seu poder diretivo, cabendo, deste
modo, a chamada subordinação indireta, que vem a ser o poder da empresa tomadora
de serviços cobrar do empregado terceirizado que este execute as suas funções a
contento, e, em caso do seu descumprimento, cabendo somente a empresa
terceirizante, o poder de aplicar eventual pena por seu descumprimento, a qual detém a
subordinação direta.
Nessa ocasião, Martinez aponta que, segundo o item III, da Súmula 331, do
TST, se a empresa tomadora de serviços possuir a subordinação direta, caber-lhe-á à
esta a qualidade de empregador, descaracterizando-se, assim, a terceirização. Note:
Nas situações de terceirização, a empresa prestadora coloca trabalhadores à
disposição da empresa-cliente outorgando a esta apenas parte do seu poder
diretivo. Quando isso acontece, a empresa prestadora fraciona a
48
subordinação jurídica que lhe é inerente e concede à tomadora o poder de dar
ordens de comando e de exigir que a tarefa seja feita a contento
(subordinação indireta), preservando consigo o intransferível poder de
apenar o trabalhador diante de descumprimento das ordens de comando
diretivo (subordinação direta). Isso justifica a possibilidade (e a
plausibilidade) de uma empresa-cliente determinar como será promovido o
serviço contratado, exigindo dos empregados da empresa-prestadora todo o
empenho e dedicação nesse sentido. Se o empregado terceirizado descumprir
as ordens que lhe forem dirigidas, caberá à tomadora apenas comunicar o
fato a quem pode aplicar a pena, ou seja, à empresa-prestadora.
Note-se, por fim, que, nos termos da Súmula 331, III, do TST, o tomador dos
serviços (empresa cliente) não pode exercer a subordinação direta, sob pena
de ser a ele transferida a qualidade de empregador.
(MARTINEZ, 2015, p. 162, grifo do autor)
Em tempo, Maurício Godinho Delgado alerta que, apenas para os casos de
trabalho temporário, caberá na terceirização a presença da pessoalidade e da
subordinação direta, uma vez que, previsto na Lei que a disciplina – Lei n° 6.019/74 -,
e analisado pela Súmula 331, do TST, tem-se no próprio trabalho temporário, que esse
trabalhador se insira de modo pessoal e subordinado dentro da empresa. Confira os
seus apontamentos:
É claro que no tocante ao trabalho temporário (inciso I da Súmula 331) não
se exige falta de pessoalidade e subordinação entre obreiro e tomado de
serviços. Por isso é que a ressalva se encontra somente no inciso III da
súmula em análise e não em seu primeiro inciso (que trata do trabalho
temporário). É que o tipo legal da Lei n. 6.019/74 prevê, de fato, a direta
inserção do obreiro no estabelecimento do tomador de serviços, substituindo
trabalhador permanente deste ou cumprindo serviço extraordinariamente
acrescido no âmbito do tomador. Ou seja, a lei temporária autoriza que o
obreiro por ela regulado se integre, plenamente, pelo período temporário, na
dinâmica própria à entidade tomadora de seus serviços.
O trabalho temporário (Lei n. 6.019) diz respeito, desse modo, à única
situação de terceirização lícita em que se permite a pessoalidade e
subordinação diretas do trabalhador terceirizado perante o tomador de
serviços,
(DELGADO, 2015, p. 490, grifo do autor)
Dessa forma, analisa-se o próximo item em relação a terceirização do trabalho.
4.6. DAS COOPERATIVAS E DO CONTRATO DE FRANQUIA
49
Outras duas situações que chamam a atenção, ao estudar a terceirização do
trabalho, são os casos em que essa se verifica a terceirização trabalhista nas
cooperativas e nos contratos de franquia.
Assim, na esteira das lições trazidas por Amauri Mascaro Nascimento (2009,
p. 897) sabe-se que as cooperativas são sociedades de natureza civil, regidas pelo
Código Civil e sem fins lucrativos.
Igualmente, segundo elucidado pelo autor, não há relação de emprego nas
cooperativas entre os seus associados e a cooperativa, ou entre os associados e o
tomador de serviços daquela, porquanto existente uma organização associativa que se
agrupa para um alcance de objetivos de produção, consumo, crédito, distribuição e
outros, ocasião em que cita o disciplinado no artigo 442, da CLT. Perceba:
Entre a cooperativa e seus associados não há relação de emprego, porque o
que há é o vínculo de cooperados que são um tipo de associados de uma
entidade associativa, na qual se agrupam para a consecução de objetivos de
produção, de consumo, de crédito, de distribuição etc.
Ao art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho foi incluído um parágrafo
(Lei n. 8.949/94) para declarar a inexistência de vínculo de emprego entre as
cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de serviços
daquelas. O caput do art. 442 da CLT, que foi mantido, tem a seguinte
redação “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego”. O parágrafo único que foi
introduzido ao referido dispositivo legal tem o seguinte teor: “Qualquer que
seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo
empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
serviços daquela”.
(NASCIMENTO, 2009, p. 902-903)
Nessa senda, Luciano Martinez efetua o alerta ao dizer que dada essa realidade
fático-jurídica, empresas vem contratando cooperativas para lhe prestarem serviços
que não ensejam as suas atividades-fim, situação essa que o autor denomina como uma
variável da terceirização. Note:
Como a lei declarou expressamente não existir vínculo de emprego entre a
sociedade cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
serviços, inaugurou-se uma variável da terceirização por meio da qual uma
empresa cliente pode contratar uma cooperativa para que esta lhe forneça
serviços especializados, não coincidentes com suas atividade-fim. Esta seria
uma aplicação legítima do cooperativismo inserido numa realidade de
terceirização de serviços, ainda que a vinculação com a clientela seja
contínua.
50
(MARTINEZ, 2015, p. 278, grifo do autor)
Por sua vez, Amauri Mascaro Nascimento é enfático ao dizer que toda essa
situação, também, corresponde a uma forma de terceirização e flexibilização da
relação do trabalho, apontando essa realidade como um mecanismo de redução de
custos, uma vez que as cooperativas passam a operar como intermediadoras de mão de
obra.
Entretanto, aponta, que, dentro dessa lógica, a terceirização no cooperativismo
deve obedecer ao que disposto na Súmula 331, do TST, isto é, em havendo a
terceirização no cooperativismo, essa deve se dar sem pessoalidade e subordinação,
cabendo, somente, nos casos das atividades-meio daquele que toma o serviço.
Confira:
Deixando de lado as questões técnicas e cuidando da análise do preceito
instituído pela Lei n. 8.949/94, conclui-se que este constitui, sem sombra de
dúvida, uma forma de terceirização e flexibilização das relações de trabalho.
O cooperativismo surge, nesse contexto, como um artifício para a redução
dos custos das empresas, eliminando problemas como a despedida sem justa
causa e os encargos sociais. A grande questão a esse respeito está na
possibilidade de as cooperativas de trabalho começarem a atuar como
intermediadores de mão-de-obra.
(…)
Deve, porém, situar-se entre os limites traçados pela Súmula 331 do TST
para a terceirização. Portanto, não pode haver a subordinação entre o
cooperado e a tomadora de serviços, a pessoalidade da prestação não pode
ser exigida, e as atividades a serem terceirizadas devem ser as atividades-
meio e não as atividades-fim da empresa.
(NASCIMENTO, 2009, p. 903-904)
Posicionamento este perfeitamente complementado por Luciano Martinez,
que, ao mencionar as lições de José Luciano Castilho Ferreira, finaliza ao dizer que
não se pode terceirizar as atividades-fim de uma empresa através do uso de uma
cooperativa. Veja:
Não se admite, entretanto, que as cooperativas outorguem para as empresas
clientes serviços coincidentes com as atividades-fim destas. Como bem
destacou José Luciano de Castilho Pereira, não é possível imaginar uma
escola servindo-se de professores cooperados simplesmente porque “não há
como se cogitar em terceirizar – via cooperativa ou não – a atividade-fim das
empresas”.
(MARTINEZ, 2015, p. 278 apud CASTILHO PEREIRA, 1997, p. 135)
51
Em outra cena, Alice Monteiro de Barros (2012, p. 362) faz um breve alerta
para os casos de terceirização nos contratos de franquia.
Alice alerta que, o conceito do contrato de franquia encontra-se narrado no
artigo 2°, da Lei n° 8.955/94, razão pela qual, necessária a observância da disposição
legal:
“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao
franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de
distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos
pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no
entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”
Nessa senda, Alice Monteiro de Barros (2012, p. 362) afirma que, “A
jurisprudência do C. TST tem-se posicionado no sentido de afastar a responsabilidade
subsidiária do franqueador, nos casos de franquia típica. Assim ocorre porque as partes
do contrato de franquia mantêm total autonomia na condução de seus negócios,
inexistindo subordinação entre elas.”.
Contudo, finaliza ao dizer que, se constatado o intuito do franqueador
desvirtuar o contrato de franquia, mediante cláusulas contratuais que transfira ao
franqueado, parcela de suas atividades, tem-se a possibilidade de caracterizar-se uma
terceirização, na qual, subsidiariamente, restará o franqueado obrigado ao pagamento
de eventuais créditos trabalhistas que o franqueado possua com os seus empregados.
Veja:
(…) Tal posicionamento, contudo, não prevalece quando se constata o
desvirtuamento do contrato de franquia, mediante inserção de cláusulas que
atribuem ao franqueado a obrigação de prestar serviços ao franqueador,
revelando que a intenção deste último era transferir ao primeiro a execução
de uma parcela da sua atividade empresarial. O quadro delineado permite
concluir pela existência de uma terceirização, de molde a impor ao
franqueador responsabilidade subsidiária pelo pagamento do c´redito
trabalhista deferido aos empregados do franqueado.
(BARROS, 2012, p. 363)
52
Dita essas duas hipóteses de terceirização, passa-se a análise da terceirização
do trabalho, numa seara específica.
4.7. A TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Carta Suprema veio
estabelecer uma exigência a atravancar os efeitos da terceirização no âmbito público,
qual seja, a exigência de concurso público para a investidura de um cargo público.
Com isso, houve empecilho ao reconhecimento do vínculo de emprego junto a
Administração Pública, ainda que, existente ilicitude na terceirização.
É o que se depreende dos ensinamentos de Maurício Godinho Delgado:
A Constituição de 1988 lançou uma especificidade no tocante aos efeitos
jurídicos da terceirização efetuada por entidades da administração pública,
direta, indireta e fundacional. É que a Constituição colocou a aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como requisito
insuplantável para a investidura em cargo ou emprego público, considerando
nulo o ato de admissão efetuado sem observância de tal requisito (art. 37, II
e § 2º, CF/88). Nesse quadro insculpiu um expresso obstáculo, desde
5.10.1988, ao reconhecimento de vínculos empregatícios com entes da
administração pública, ainda que configurada a ilicitude da terceirização.
(DELGADO, 2015, p. 494, grifo do autor)
Nessa mesma linha, Carlos Henrique Bezerra Leite vai ao encontro de
Delgado, ao afirmar que ser aprovado em concurso público perfaz condição
intransponível para que alguém seja considerado “empregado” da Administração
Pública. Note:
Se o tomador de serviço for a administração pública direta ou indireta
(autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista), ainda que ilícita a terceirização perpetrada pelo ente
público, há óbice intransponível ao reconhecimento de vínculo empregatício,
em virtude de preceito insculpido no art. 37, inc. II, § 2º, da CF. Tal
exigência constitucional levou o TST, provocado pelo Ministério Público do
Trabalho, a editar o item II da Súmula 331.
Vale dizer, a aprovação prévia em concurso público constitui condição sine
qua non para investidura em cargo ou emprego público, “ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.”.
53
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 310-311, grifo do autor)
Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p. 311) afirma que a responsabilidade
objetiva do Estado carece de algumas observações quando se estiver diante de um caso
de terceirização em que a tomadora de serviços for a própria Administração Pública.
O autor explica que, consoante amparo do artigo 71, § 1°, da Lei n°
8.666/1993, é expressamente vedada a Administração Pública responder solidária ou
subsidiariamente em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas que a
empresa terceirizante possui junto ao seu empregado ligado a aquele. Confira:
A primeira, reside no fato de que, em se tratando de empresa contratada pela
administração sob a égide da Lei 8.666, de 21.06.1993, mesmo na hipótese
de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte desta, há veto legal
expresso quanto à responsabilização – solidária ou subsidiariamente – do
ente estatal, a teor do art. 71, §1º, do referido diploma.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 311)
Nessa ocasião, consoante Bezerra Leite, vê-se que, em que pese o STF tenha
declarado constitucional o artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/1993, por meio da ADC-16,
deve-se atentar que os ministros do Pretório Excelso tomaram a postura de se
manifestarem pela não generalização de todos os casos em que há o inadimplemento
de uma empresa terceirizante para com o seu empregado que presta o seu serviço na
Administração Pública, devendo, portanto, que seja investigado a falha ou a falta de
fiscalização por parte do Estado. Perceba:
Em 24.10.2010, por votação majoritária, o Plenário do STF declarou a
constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de
licitações. (…)
(…)
Outro ponto relevante da decisão do STF é que, doravante, tendo em vista o
reconhecimento da constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93,
houve consenso entre os ministros do Pretório Excelso no sentido de que o
TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a
inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo
órgão público contratante.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 311-312)
Nesse tocante, Maurício Godinho Delgado corrobora o entendimento de
Carlos Henrique Bezerra Leite, e, acrescenta que, com a decisão do STF, em ADC-16,
54
o Pretório Excelso afastou, tanto, a responsabilidade objetiva do Estado, quanto, a
responsabilidade subjetiva por culpa in elegendo. Com isso, sustenta que para a
Administração Pública ser responsabilizada, faz-se necessária a presença da culpa in
vigilando, quando, na fiscalização do cumprimento das obrigações que a empresa
terceirizante possui para com os seus empregados. Confira:
Registre-se que o STF, ao julgar a ADC 16, em sessão de 24.11.2010,
declarando constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93, considerou incabível
fixar-se a automática responsabilidade das entidades estatais em face do
simples inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços
terceirizados. Nesse contexto, torna-se necessária a presença da culpa in
vigilando da entidade estatal, ou seja, sua inadimplência fiscalizatória quanto
ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante
(responsabilidade subjetiva, derivada de culpa).
Afastou o STF, portanto, dois fundamentos tradicionais para a
responsabilização das entidades estatais: de um lado, a responsabilidade
objetiva, por considerar não aplicável às relações de terceirização, neste
aspecto, a regra do art. 37, § 6º, da Constituição; de outro lado, a
responsabilidade subjetiva por culpa in elegendo, desde que havendo
processo licitatório – circunstância que elidiria a ideia de culpa na escolha do
contratante terceirizado.
(DELGADO, 2015, p. 497, grifo do autor)
Assim, Delgado explica que, para a responsabilização do Estado, deve haver a
demonstração da culpa in vigilando, quando a Administração Pública falhar na
fiscalização que lhe é devida. Sustenta, também, que tal ideia se encontra em
pacificação ao item V, da Súmula 331, do TST. Veja:
De todo modo, o novo item V da Súmula 331, em máximo atenção ao
decisório do STF, considera preciso que fique evidenciada nos autos a
conduta culposa da entidade estatal, especialmente quanto à fiscalização do
cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante (“…caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora...”, diz o inciso V da Súmula 331). Trata-se de omissão culposa
quanto à fiscalização, ou seja, culpa in vigilando.
(DELGADO, 2015, p. 498, grifo do autor)
Contudo, Carlos Henrique Bezerra Leite, alerta, que, em havendo o dever da
Administração Pública responder por eventual inadimplemento, o fará apenas quanto
as parcelas que constam no título executivo judicial, e, ainda assim, somente após uma
55
execução que não satisfez a totalidade da dívida, ou, ainda, em decorrência de uma
busca infrutífera de bens do real devedor – empresa terceirizante. Note:
(…) Nesse concerto, a Administração seria condenada apenas na obrigação
de pagar as parcelas constantes do título executivo judicial, e, ainda assim,
ao depois de excutidos (ou não encontrados) os bens do devedor principal.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 314)
Por fim, salienta-se que, a terceirização em face da Administração Pública
perfaz-se numa especificidade daquela, sendo, assim, motivo ensejador para que se
analise os efeitos e a responsabilidade decorrente da terceirização em seu contexto do
âmbito privado.
É o que se fará no próximo item do estudo.
4.8. DOS EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO E DA RESPONSABILIDADE
4.8.1. Dos Efeitos da Terceirização e Da Degradação Do Trabalho
Dado o que fora estudado até o momento, cumpre analisar os efeitos que a
terceirização do trabalho gera em sua prática.
Assim, na esteira do que trazido por Maurício Godinho Delgado, este vem
dizer que, tal como descrito na Súmula 331, do TST, em sendo a terceirização ilícita,
haverá o reconhecimento do vínculo de emprego, com o restabelecimento de todos os
direitos decorrentes daquela categoria de trabalhador, o que ocorre somente nos casos
de ilicitude, pois, em sendo a terceirização lícita, não há se falar em qualquer mutação
do status ali existente, uma vez que, sendo lícita a terceirização, não cabe mutação do
que fora ali pactuado. Confira:
A Súmula 331, I, preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula
256 do TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização
ilícita.
Configurada esta, determina a ordem jurídica que se considera desfeito o
vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante)
formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador
de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo
empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de
trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-
56
se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício
terceirizante.
A eliminação do vínculo original com a empresa locadora de serviços em
favor de seu reatamento com a entidade tomadora é efeito, entretanto, que se
passa somente nas situações de terceirização ilícita.
Nos casos de terceirização regular (incisos I e III da Súmula 331) mantém-se
intocado o vínculo jurídico com a empresa terceirizante. Nega a ordem
jurídica, portanto, o reconhecimento do vínculo empregatício do obreiro
terceirizado com a entidade de serviços. É que sendo válida a relação
jurídica trilateral terceirizante, não há que se falar em alteração dos laços
jurídicos fixados originalmente entre as partes (Súmula 331, I, TST).
(DELGADO, 2015, p. 491, grifo do autor)
É a mesma manifestação dada por Carlos Henrique Bezerra Leite. Veja:
De tal arte, comprovada a hipótese de terceirização ilícita, desfaz-se
judicialmente, o vínculo entre o trabalhador e o empregador aparente,
reconhecendo-se, para todos os efeitos, a relação de emprego do obreiro com
o empregador dissimulado, efetivo tomador dos serviços.
Constatada a licitude da terceirização, ainda assim o tomador será
subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas dos empregados
da empresa interposta. É o que se depreende do inc. IV da Súmula 331.
(BEZERRA LEITE, 2015, p. 309, grifo do autor)
Todavia, como bem explanado por Maurício Godinho Delgado, o autor
demonstra que, mesmo que respeitada todas as regras hoje impostas para a
terceirização do trabalho, ainda assim haverá a degradação do trabalhador terceirizado
em face de um trabalhador típico das relações de emprego.
Elucida que a terceirização confere ao trabalhador um padrão inferior ao
normal, o que sustenta ser incompatível com a ordem constitucional que vige no país.
Note:
É que se constata inegável a criação, pela fórmula terceirizante, de um
padrão de contratação de força de trabalho sumamente inferior àquele que
caracteriza o trabalhador submetido a contrato empregatício clássico. E esse
contraponto de situações socioeconômicas e jurídicas não é tolerado pela
ordem constitucional vigorante no país.
(DELGADO, 2015, p. 514)
Nessa senda, José Salvador Torres Silva aponta que um típico exemplo dessa
degradação do trabalho, por meio da terceirização, se dá quando determinada empresa
demite os funcionários de algum determinado setor objetivando por meio disso
contratar novos funcionários terceirizados no lugar daqueles antigos, para, que assim,
57
consiga a diminuição da remuneração e garantias trabalhistas em decorrência da
ausência de vínculo direto para consigo. Veja:
Um caso clássico de precarização do trabalho se dá quando uma empresa
demite os funcionários de um determinado setor com a finalidade única e
precípua de substituí-los por mão-de-obra terceirizada. Nesses casos, incita a
redução da remuneração e dos benefícios e garantias dos trabalhadores em
razão da ausência de vinculação direta junto à empresa que utiliza sua mão
de obra.
(TORRES SILVA, 2008)
Em sua análise, Érica Yumi Okimura e Nancy Mahra de Medeiros Nicolas
Oliveira apontam que essa precarização por força da terceirização causa a dispersão
dos trabalhadores, que acabam por se fragmentando e assim dificultando a tutela dos
seus direitos, tal como, dificultando a atuação sindical, por exemplo, situação fática
que segundo as autoras, devem propiciar a terceirização uma condição de exceção a
relação de emprego tipicamente bilateral de emprego. Veja:
Assim, a terceirização acaba por dispersar os trabalhadores, cria
peculiaridades em função dos tipos de segmento econômico da empresa e
dos trabalhadores envolvidos e gera dificuldades na aplicação do Direito do
Trabalho, fragilizando a proteção do trabalhador. Ademais, a terceirização
dificulta a atuação sindical pelos trabalhadores e impõe barreiras ao
intercâmbio entre os terceirizados e os empregados diretos da tomadora de
serviços.
O artifício da terceirização constitui-se fórmula de gestão social e de
gerenciamento da força de trabalho que resulta em precarização do trabalho
e portanto deve ser exceção ao vínculo empregatício bilateral constituído por
empregado e empregador.
(OKIMURA; OLIVEIRA, 2011)
Maurício Godinho Delgado confere suporte ao exposto pelas autoras ao
apontar uma dificuldade da atuação dos sindicatos para a tutela dos interesses dos
trabalhadores terceirizados, uma vez que, para ele, a terceirização se perfaz numa
perversa desorganização da atuação sindical.
Nesse ponto, elucida que, um eventual sindicato para a tutela de trabalhadores
terceirizados é frontalmente oposto a própria noção de sindicato, uma vez que,
conforme explica, sindicato é uma organização para a tutela de pessoas com interesses
e formação profissionais comuns, ao tempo em que, um sindicato para trabalhadores
58
terceirizados seria uma organização para pessoas com diversos interesses e formação
profissional, o que por fim, aponta ser embaraçoso. Veja:
A terceirização desorganiza perversamente a atuação sindical e praticamente
suprime qualquer possibilidade eficaz de ação, atuação e representação
coletivas dos trabalhadores terceirizados. A Noção de ser coletivo obreiro,
basilar ao Direito do Trabalho e a seu segmento juscoletivo, é inviável no
contexto de pulverização de força de trabalho, provocada pelo processo
terceirizante.
(...)
(...) A ideia de formação de um sindicto de trabalhadores terceirizados, os
quais servem a dezenas de diferentes tomadores de serviços, integrantes
estes de segmentos econômicos extremamente díspares, é simplesmente um
contrassenso. Sindicato é unidade, é agregação de seres com interesses
comuns, convergentes, unívocos. Entretanto, se o sindicato constitui-se de
trabalhadores com diferentes formações profissionais, distintos interesses
profissionais, materiais e culturais, diversificadas vinculações com
tomadores de serviços – os quais, por sua vez, têm natureza absolutamente
desigual -, tal entidade não se harmoniza, em qualquer ponto nuclear, com a
ideia matriz e essencial de sindicato.
(DELGADO, 2015, p. 518, grifo do autor)
Assim, Érica Érica Yumi Okimura e Nancy Mahra de Medeiros Nicolas
Oliveira finalizam ao apontar que a terceirização não pode precarizar, degradar,
direitos mínimos dos trabalhadores, razão pela qual, sustentam a preservação de
patamares mínimos de direitos para os terceirizados. Perceba:
Consequentemente, não é possível admitir-se toda e qualquer terceirização
da prestação de serviços, principalmente quando resultar em precarização
das condições de trabalho. A conservação de patamares mínimos é necessária
para a manutenção da vida e da dignidade dos trabalhadores.
(OKIMURA; OLIVEIRA, 2011)
Contudo, a partir de discussões, denota-se debate acerca da equitatividade do
salário entre um trabalhador normal e um terceirizado.
Nessa seara, Maurício Godinho Delgado aponta que, nos casos do trabalhador
temporário, pela própria Lei que os regula, - Lei n° 6.019/74 -, tem-se garantido salário
isonômico entre esse e um empregado não terceirizado. De igual maneira, alerta para o
contido no artigo 7°, XXXII, da CF/88, que veda distinção entre os trabalhadores.
Note:
59
A Constituição estabelece, taxativamente, proibição de distinção entre
trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos (art.
7º, XXXII, CF/88).
A Lei do Trabalho Temporário, por sua vez, determina que, mesmo na
hipótese da terceirização licita por ela regulada, fica garantida ao trabalhador
terceirizado remuneração equivalente à percebida pelos empregados da
mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base
horária… (art. 12, "a", Lei n. 6.019/74). Trata-se do hoje chamado salário
equitativo.
(DELGADO, 2015, p. 492, grifo do autor)
Assim, em análise quanto a situação dos demais empregados terceirizados,
aduz, que, em sendo regular a terceirização, paira contenda na questão salarial desses
trabalhadores. Dessa forma, demonstra que, em se tratando de trabalhador temporário,
tem-se reconhecido o salário equitativo, restando, entretanto, indecisão da
jurisprudência quanto a essa equitatividade com os outros trabalhadores terceirizados.
Veja:
Esse preceito de isonomia ou comunicação remuneratória passou a ser
interpretado pela jurisprudência na devida extensão, de modo a mitigar o
caráter antissocial da fórmula terceirizante. Assim, todas as parcelas de
caráter salarial cabíveis aos empregados originários da entidade tomadora
(13° salário, jornada, adicional noturno, vantagens salariais normativas, etc.)
foram estendidas aos trabalhadores terceirizados, segundo o padrão jurídico
estabelecido na Lei n. 6.019. Não há dúvida, portanto, de que o salário
equitativo aplica-se plenamente a qualquer situação que envolva o
trabalhador temporário.
(…)
A jurisprudência não se decidiu, pacificamente, nessa linha, reconheça-se.
Mantém-se ainda importante a interpretação de que, desde que seja
considerada lícita a terceirização - e não se tratando de trabalho temporário -,
não seria aplicável o salário equitativo. Ou seja, em casos de terceirização
lícita o padrão remuneratório da empresa tomadora não se comunicaria com
o padrão dos trabalhadores terceirizados postos a serviço dessa mesma
tomadora.
Tal compreensão jurídica deve merecer críticas, entretanto.
(DELGADO, 2015, p. 492-493, grifo do autor)
Com isso, Delgado aponta, que, pelos próprios instrumentos e pela sistemática
jurídica de nosso ordenamento, constantes em nossa Constituição Federal, cabe
analogia para que seja propiciado aos trabalhadores terceirizados, os mesmos salários
que ofertados aos outros trabalhadores. Perceba:
60
Em terceiro lugar, há claros preceitos constitucionais e justrabalhistas
brasileiros que, lidos em conjugação sistemática entre si e com os aspectos
acima apontados, indicam na direção da comunicação remuneratória entre o
contrato do trabalhador terceirizado e o padrão prevalecente para os
empregados da mesma categoria da empresa tomadora dos serviços.
Preceitos constitucionais e legais que, em síntese, favorecem à aplicação do
salário equitativo mesmo em situações de terceirização lícita.
Trata-se, de um lado, dos preceitos constitucionais concernentes à idéia
básica de isonomia (art. 5°, caput, ab initio, e inciso I, CF/88); preceitos
concernentes à idéia da prevalência na ordem jurídica dos direitos
sociotrabalhistas (art. 1°, III e IV, art. 3°, I, in fine e III, ab initio, e IV, ab
initio, art. 4°, II; art. 6°, art. 7°, caput, in fine; art. 7°, VI, VII, X; art. 100, ab
initio; art. 170, III); preceitos constitucionais determinadores da proteção
ampla do salário (art. 7º, VI, VII e X, CF/88).
Há, se já não bastassem os dispositivos citados, o fundamental preceito
lançado no art. 7º, XXXII, da Constituição: “proibição de distinção entre
trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”.
Ora esta norma isoladamente já é frontal instrumento vedatório da
discriminação sociotrabalhista produzida pela terceirização. Desse modo,
associada aos demais dispositivos constitucionais citados, torna imperativa a
retificação isonômica a ser realizada pelo mecanismo do salário equitativo.
De outro lado, há regras da própria legislação ordinária que indicam na
direção isonômica constitucionalmente determinada: é o que se passa com o
art. 12, "a", da Lei n. 6.019/74 (que fixa o salário equitativo no trabalho
temporário). Ora, tal preceito é plenamente compatível com as demais
situações-tipo de terceirização, aplicando-se analogicamente a tais casos
(arts. 8º, CLT e 126, CPC): é que se a isonomia impõe-se até mesmo na
terceirização temporária, de curto prazo (em que é menor a perversidade da
discriminação), muito mais necessária e logicamente ela impor-se-á nas
situações de terceirização permanente - em que a perversidade da
discriminação é muito mais grave, profunda e constante.
(DELGADO, 2015, p. 493-494, grifo do autor)
Outrossim, cumpre salientar que, em que pese seja assunto do tocante da
Administração Pública, em se tratando de salário equitativo, não se pode olvidar do
contido na OJ 383 da SBD-1/TST, que determina a isonomia de salários quando um
empregado terceirizado exercer função similar ao de um empregado existente na
tomadora de serviços. Confira:
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando,
contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados
às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles
contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de
funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
61
Posição igualmente adotada na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do
Trabalho, realizado em 2007, que, em seu Enunciado 16, item II, da mesma forma
estabelece a isonomia de salários, com esteio no princípio da não discriminação. Veja:
16. SALÁRIO.
I – SALÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Os estreitos limites das
condições para a obtenção da igualdade salarial estipulados pelo
art. 461 da CLT e Súmula n. 6 do Colendo TST não esgotam as hipóteses de
correção das desigualdades salariais, devendo o intérprete proceder à sua
aplicação na conformidade dos artigos 5º, caput, e 7º, inc. XXX, da
Constituição da República e das Convenções 100 e 111 da OIT.
II – TERCEIRIZAÇÃO. SALÁRIO EQÜITATIVO. PRINCÍPIO DA
NÃODISCRIMINAÇÃO. Os empregados da empresa prestadora de
serviços, em
caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos
empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar.
Entretanto, cabe ainda salientar que, consoante os proveitosos apontamentos
de José Salvador Torres Silva, a terceirização do trabalho gera ainda outras formas de
precarização dos direitos trabalhistas, tais como, um possível aumento na jornada de
trabalho, maiores riscos de acidentes de trabalhos, e até mesmo, em eventuais perdas
de possibilidade de progressão na carreira. Veja:
Assim, a terceirização precarizará o trabalho sempre e quando provocar a
redução do salário, dos benefícios; promover a rotatividade dos
trabalhadores no local de trabalho; acarretar o aumento da jornada de
trabalho e dos riscos de acidente de trabalho - uma vez que o trabalhador
terceirizado, normalmente, tem menor capacitação técnica para o exercício
da função – acarretar a perda à possibilidade de ascensão na carreira,
arrefecimento da categoria profissional, etc.
(TORRES SILVA, 2008)
Nesse cenário, Érica Yumi Okimura e Nancy Mahra de Medeiros Nicolas
Oliveira fazem alerta ao que trazido por Raimundo Simão de Melo, autor que dando
suporte a essa ideia, assegura a degradação e a precarização dos direitos trabalhistas,
em sede de terceirização, em virtude desses malefícios – maiores riscos de acidentes
de trabalhos, aumento das jornadas de emprego, e etc. Veja:
Em conformidade com Raimundo Simão de Melo (2011, p. 09), a
terceirização aumenta a precarização do trabalho humano porque há redução
dos salários e dos benefícios legais. Verifica-se também a rotatividade dos
62
trabalhadores no local de trabalho, extensas jornadas de trabalho, ausência
de ascensão na carreira, desorganização sindical e riscos de acidentes de
trabalho em razão do descumprimento das normas de segurança, medicina e
higiene do trabalho.
(OKIMURA; OLIVEIRA, 2011 apud MELO, 2011, p. 09)
Por fim, há situações em que, em face de inadimplemento de dívida
trabalhista, resta duvidoso de que forma se dará essa responsabilização pelos débitos
trabalhistas. Dessa feita, faz-se a sua análise no próximo sub-item.
4.8.2. Da Responsabilidade
Segundo as lições de Alice Monteiro de Barros, depreende-se, da própria
Súmula 331, do TST, a forma com a qual se dará a responsabilização do tomador de
serviços em caso de inadimplemento por parte da empresa interposta.
Para a autora, constante do item IV, da Súmula retromencionada, tem-se a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços como a estabelecida para o
inadimplemento da empresa interposta junto ao seu empregado, a qual, inclusive, na
sua visão, aproveita a Administração Pública. Perceba:
Na hipótese do item IV da Súmula n. 331 do TST, o inadimplemento das
obrigações trabalhistas por parte do empregador, ou seja, do fornecedor da
mão de obra, implica responsabilidade subsidiária do tomador quanto
àquelas obrigações, inclusive se for órgão da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista,
desde que este tenha participado da relação processual e conste também do
título executivo judicial.
(BARROS, 2012, p. 359, grifo da autora)
Luciano Martinez, por sua vez, explica que, em relação a responsabilidade,
tem-se a chamada responsabilidade originária, a qual se manifesta pela assunção, do
próprio devedor, da dívida que contraiu, ao passo em que, vislumbra-se a chamada
responsabilidade derivada, que se dá quando um terceiro assume a dívida do devedor
principal.
Nesse tocante, Martinez aponta que essa é a situação – responsabilidade
derivada – que ocorre no caso de inadimplemento de uma relação de terceirização, a
63
qual acontece, não apenas nos casos dos trabalhadores temporários, mas também como
nos demais casos de terceirização. Note:
A responsabilidade, conforme se sabe, é situação jurídica decorrente de uma
relação originária não cumprida. A dívida ou débito é elemento de natureza
personalíssima, consistente no dever de prestar aquilo que se comprometeu a
adimplir. O devedor, para cumprir a dívida, submete seu patrimônio pessoal,
assumindo, assim, a consequente responsabilidade ou sujeição patrimonial.
Registre-se que, em regra, o devedor assume, por meio de seu patrimônio, a
responsabilidade pelo adimplemento da própria dívida. Caracteriza-se, aí, a
responsabilidade originária.
Há casos, porém, em que pessoas assumem a responsabilidade por débitos de
terceiros, hipótese em que se caracteriza a responsabilidade derivada, ou
seja, a sujeição patrimonial para saldar dívidas produzidas por pessoas
diversas do responsável. É o caso do fiador, que, mesmo sem ter produzido a
dívida, assume a responsabilidade de saldá-la.
A responsabilidade derivada somente existe em decorrência de específicos
fatos geradores: a lei, o contrato ou a decisão judicial. Somente por meio
dessas fontes pode-se afirmar existir a responsabilidade por débito de
terceiro. É justamente essa responsabilidade derivada, decorrente de débito
de terceiro, a aplicável aos destinatários da terceirização, seja da
terceirização de trabalhadores (contratação de trabalhador temporário, nos
moldes da Lei n. 6.019/74), seja da terceirização de serviços (contratação de
serviços não coincidentes com a atividade-fim da empresa, nos moldes da
Súmula 331 do TST).
(MARTINEZ, 2015, p. 279-280, grifo do autor)
Dessa forma, Luciano Martinez defende que essa responsabilização se dá em
decorrência da culpa in elegendo, e, culpa in vigilando, pois falho no dever do tomador
de serviços em escolher a sua empresa interposta, bem como, na fiscalização da forma
com a qual essa vigia essa prestação. Veja:
O fundamento criativo dessa responsabilidade é a culpa in elegendo –
baseada na eleição de uma terceira empresa para execução que incumbiria ao
tomador – e in vigilando – fundamentada no dever de vigilância da
regularidade da prestação de serviço atribuído para terceiros. A fonte é a
decisão judicial.
(MARTINEZ, 2015, p. 280)
Tal compreensão vai ao encontro ao entendimento de Alice Monteiro de
Barros. Analise:
Outra tendência diz respeito ao progressivo aumento da extensão da
responsabilidade. A cada dia amplia-se o número de pessoas responsáveis
pelos danos, admitindo-se, ao lado da responsabilidade direta ou por fato
64
próprio do imputado, a indireta, por fatos de terceiro e coisas sub sua guarda,
fundada na ideia de culpa presumida (in elegendo ou in vigilando). (…)
(BARROS, 2012, 360, grifo da autora)
Igualmente, Maurício Godinho Delgado aponta que a responsabilização
subsidiária, para os casos de inadimplemento na terceirização, ocorre pelo que fora
estabelecido na Súmula 331, TST, ultrapassando e englobando, até mesmo, a
responsabilidade estabelecida para os casos de trabalho temporário.
De igual modo, ressalta a desnecessidade de haver a falência da empresa
terceirizante, bastando, deste modo, a simples ocorrência de inadimplemento. Confira:
A Súmula 331 do TST, tratando dessa reinterpretação da ordem
justrabalhista no que tange à temática da responsabilidade em contextos de
terceirização, fixou que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial” (Súmula
331, IV; grifos acrescidos).
(...)
(…) Apreende também a nova súmula a incidência da responsabilidade
desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante
formal do obreiro terceirizado (tornando despicienda, assim, a verificação de
falência – rectius: insolvência – da empresa terceirizante. Interpreta, por fim,
essa súmula que a responsabilidade de que se fala na terceirização é do tipo
subsidiário (aqui reduz a súmula examinada a garantia solidária insculpida
na Lei n. 6.019).
Não há dúvidas de que a interpretação contida na Súmula 331, IV, abrange
todas as hipóteses de terceirização veiculadas na ordem sociojurídica
brasileira. Nesse quadro, parece claro que a compreensão sumulada abrange
também o trabalho temporário. Superam-se, nesse sentido, as limitações
tradicionalmente criticadas quanto ao texto do art. 16 da Lei n. 6.019/74.
(DELGADO, 2015, p. 506, grifo do autor)
Por fim, Alice Monteiro de Barros ressalta que, em fase de execução não há se
falar em responsabilidade subsidiária de terceiro grau, isto é, não há a necessidade de
primeiramente esgotar as possibilidades de execução em face dos bens do devedor
principal – empresa interposta –, uma vez que, tal exigência se perfaria na
transferência do ônus para o empregado, ou da Juízo da Execução, de localizar os bens
daquela, razão pela, qual, a autora aduz da possibilidade de execução, desde logo, em
face da empresa tomadora de serviços, cabendo, posteriormente, que essa cobrasse da
empresa interposta o devido ressarcimento. Confira:
65
E nem se diga que, na fase de execução, deve-se primeiro exaurir a execução
contra os sócios da devedora principal (a chamada “responsabilidade
subsidiária em terceiro grau”). Admitir-se tal raciocínio equivale a transferir
para o empregado hipossuficiente ou para o próprio Juízo da execução
trabalhista o pesado encargo de localizar o endereço e os bens particulares
passíveis de execução daquelas pessoas físicas, tarefa demorada e, na grande
maioria dos casos, inútil. Assim, mostra-se mais compatível com a natureza
alimentar dos créditos trabalhistas e com a consequente exigência de
celeridade em sua satisfação o entendimento de que, não sendo possível a
penhora de bens suficientes e desimpedidos da pessoa jurídica empregadora,
deverá o tomador de serviços, como responsável subsidiário, sofrer logo em
seguida a execução trabalhista, cabendo-lhe postular posteriormente na
Justiça Comum o correspondente ressarcimento por parte dos sócios da
pessoa jurídica que, afinal, ele próprio contratou.
(BARROS, 2012, p. 361)
Deste modo, analisada a terceirização do trabalho em suas nuances, a fim de
satisfazer o objetivo do presente estudo, o próximo capitula ater-se-á a uma análise da
subordinação estrutural em face da terceirização, isto é, buscará mostrar, quando, e de
que maneira, ocorrerá o reconhecimento do vínculo de emprego do empregado para
com a empresa tomadora de serviços em virtude de irregularidade no instituto que aqui
se estudou – a terceirização.
66
5. A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL COMO ELEMENTO
CARACTERIZADOR DA RELAÇÃO DE EMPREGO NO TRABALHO
TERCEIRIZADO
Com o intuito de dar abertura ao que aqui pretende se fazer, necessário
destacar os apontamentos aventados por Alice Monteiro de Barros.
Segundo o seu entendimento, a subordinação estrutural, ou, objetiva, como
assim chamada por ela, não é, autonomamente, critério definidor de reconhecimento
de vínculo de emprego, perfazendo-se, apenas, como fundamento teórico para a
conceituação dessa denominação. Veja:
A integração do trabalhador na organização empresarial, também conhecida
como subordinação objetiva, não é um critério autônomo para determinar a
existência de um contrato de emprego, mas um fundamento teórico para a
conceituação do trabalhador subordinado.
(BARROS, 2012, p. 224)
Assim, Alice Monteiro de Barros aponta que se fará senhor não apenas a
integração do trabalhador no processo produtivo da empresa, mas, também, que o
trabalhador se encontre em observância ao poder disciplinar daquele, não bastando,
deste modo, mera análise dessa subordinação, mas sim, que essa se dê em conjunto
com a observância de algum tipo de ordem. Perceba:
Será, portanto, necessário que essa participação integrativa do trabalhador no
processo produtivo implique conseqüente observância às diretivas do
empregador acerca da prestação e ao seu poder disciplinar.
(...)
Esses critérios isolados não são suficientes à definição da subordinação e
devem ser apreciados conjuntamente na relação jurídica, tendo em vista
também o tipo de atividade e se ela é desenvolvida mediante alguma espécie
de observância de ordens. (...)
(BARROS, 2012, p. 225)
Nessa cena, traz-se o exposto por Marcus Menezes Barberino Mendes e José
Eduardo de Resende Chaves Júnior, os quais apontam que, ao editar a Súmula 331, o
c. TST admitiu, ainda que parcialmente, a subordinação estrutural, nos casos de
terceirização de trabalho. Veja:
67
Ainda que intuitivamente e aspirando flexibilizar o regime de contratação de
trabalho no Brasil, a súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho
expressamente admitiu o seccionamento do conceito de empregador e
assimilou parcialmente o que aqui se pretende nominar de subordinação
estrutural-reticular.
(BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 11-12)
Neste prisma, Marcus Menezes e José Eduardo aduzem que, todavia, ao
condicionarem, para o reconhecimento do vínculo de emprego, a existência da
pessoalidade e subordinação direta, no que se refere à subordinação direta, apontam
confusão entre espécie – ordem -, e gênero – poder empregatício . Perceba:
A referida súmula, contudo, enuncia duas condicionantes para se elidir a
formação de vínculo de emprego com o tomador do serviço: (i) a
inexistência de pessoalidade e de (ii) subordinação direta. Parece-nos,
todavia, que a expressão subordinação direta seja, em se tratando da nova
realidade produtiva, termo equívoco, decorrente da verificação empírica de
que na maioria esmagadora dos contratos de empregos há coincidência entre
a emanação de ordens relacionadas com a organização e a execução do
trabalho e a existência de uma pessoa humana integrante do quadro de
empregados da empresa, encarregada da transmissão direta dessas ordens.
Trata-se de evidente confusão entre espécie (ordem) e gênero (poder
empregatício).
(BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 12)
Por sua vez, na esteira de Cristiano Fraga, aponta-se que na terceirização do
trabalho há a maior incidência de aplicação da subordinação estrutural, porquanto, ao
exercer função essencial das necessidades da empresa tomadora, o empregado acaba
tendo o seu vínculo de emprego reconhecido junto a essa. Confira:
A terceirização desponta como o instituto do Direito do Trabalho mais
afetado pela aplicação da Subordinação Estrutural. Isso porque, muitos
trabalhadores contratados por meio de empresas interpostas, mas que
prestam atividade essencial às necessidades estruturais básicas da empresa
tomadora, acabam tendo seu vínculo de emprego reconhecido.
(FRAGA, 2011, p. 24)
Nesta ocasião, Fraga aponta que tal noção ocorre pela própria conceituação de
terceirização dada por César Reinaldo Offa Basile, o qual preceitua que terceirizar é
transferir para outrem função fundamental de sua empresa. Veja:
68
Percebe-se que, no conceito apresentado por César Reinaldo Offa Basile, os
termos relacionados à subordinação estrutural são evidentes. Para o autor,
terceirizar significa “atribuir a terceiros a realização de uma atividade
fundamental ou útil ao interesse comum de determinada comunidade ou aos
fins sociais de uma empresa.”.
(FRAGA, 2011, p. 25 apud BASILE, 2010, p. 77)
Dessa forma, em preparo para a incidência da subordinação estrutural em face
da terceirização do trabalho, necessário salientar o argüido, novamente, por Cristiano
Fraga.
Para ele, ao utilizar da subordinação estrutural como artefato para o
reconhecimento de vínculo de emprego na terceirização do trabalho, denota-se, como
importante conseqüência, a mutação da responsabilidade subsidiária, própria da
terceirização do trabalho – consoante visto no capítulo anterior do presente estudo –,
para uma situação em que o tomador de serviços, agora com vínculo de emprego junto
ao empregador que antes da empresa interposta, passa a ser o devedor principal das
obrigações trabalhistas decorrentes daquela relação, o que segundo o autor, se dá pelo
próprio conceito de subordinação estrutural. Perceba:
Com a aplicação da Subordinação Estrutural, a empresa tomadora de
serviços, antes responsável subsidiária, passa a ser a devedora principal,
obrigando-se a proporcionar aos empregados terceirizados os mesmos
direitos trabalhistas conferidos aos empregados diretos. Isso porque, como
pela concepção estrutural da subordinação, subordinado é todo aquele
trabalhador inserido na dinâmica da empresa e que presta atividade essencial
– e esta não é sinônima de atividade-fim – aquele serviço que poderia ser
terceirizado, nos moldes da Súmula 331 do TST, por ser atividade-meio,
deixa de poder sê-lo, pois que trata-se de uma atividade essencial.
(FRAGA, 2011, p. 25)
Nesse tocante, Davidson Malacco Ferreira e Maria Cecília de Moura Lima
Jeha, em sua análise, relacionam essa mutação da responsabilidade principal como
uma decorrência da manifestação do exercício do poder diretivo da empresa tomadora
para com o empregado da empresa interposta. Igualmente, apontam que tal situação
pode ocorrer tanto na terceirização lícita, quanto na ilícita. Veja:
Visto isso, é a empresa terceirizada – e não a empresa tomadora - que exerce
o poder diretivo sobre o empregado, de modo a controlar sua duração de
jornada, escala de trabalho, regras de conduta, entre outros.
69
No entanto, quando se percebe o exercício desse poder diretivo por parte da
empresa tomadora – e geralmente tal fato ocorre nas hipóteses de
terceirização ilícita30 - a responsabilidade pelos débitos trabalhistas pode
deixar de ser subsidiária para o tomador e passar a ser principal ou solidária
à empresa terceirizada. Essa hipótese poderia ocorrer também no caso de
terceirização, ainda que lícita, ao verificar o inadimplemento da empresa
contratada (...).
(FERREIRA; MOURA LIMA JEHA; 2010, p. 14)
Contudo, importante fazer-se a distinção entre atividade-fim e atividade
essencial da empresa. Dessa forma, elucida que atividade-meio é uma atividade útil
para o alcance do objeto social da empresa, ao passo em que, a atividade-fim será a
atividade propriamente dita para que a empresa alcance o seu fim social. Com isso,
demonstra que a atividade essencial, característica da subordinação estrutural pode ser
tanto –meio, quanto –fim. Veja:
Atividade-meio pode ser compreendida como aquela útil para a realização
do objeto social, enquanto a atividade-fim será fundamental, sendo que sem
ela o resultado social da empresa não seria alcançado. A atividade essencial é
tanto útil quanto fundamental e, por conta disso, o trabalhador que presta
atividade essencial, sob a análise da subordinação estrutural, pode tanto
prestar atividade-fim quanto atividade-meio.
(FRAGA, 2011, p. 25)
Dito isso, cumpre demonstrar o posicionamento do Poder Judiciário frente ao
tema subordinação estrutural e terceirização do trabalho.
Em decisão, o Il. Ministro Alberto Luiz Bresciani, disse que, ao exercer
atividade-fim da empresa tomadora de serviços, usando de esteio o conceito da
subordinação estrutural, aferiu que essa – subordinação estrutural – deve ser usada
quando o conceito clássico da subordinação se apresentar ineficaz para a tutela dos
direitos trabalhistas.
Assim, com base nisso, reconheceu o vínculo de emprego do empregado para
com a empresa tomadora de serviços. Note:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA -
DESCABIMENTO. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE
TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. 1.1.
'Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a
oferta de telecomunicações', por intermédio de 'transmissão, emissão ou
recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro
70
processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza' (art. 60, 'caput' e § 1º, da Lei nº
9.472/97). 1.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à implantação e
manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas de
telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das empresas
concessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância que
desautoriza a prática da terceirização. 1.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº
8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as
empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se
enquadrando em tal categoria os instaladores de redes, eis que aproveitados
em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 1.4. Rememore-
se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do
trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, configurando a
denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução
para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta
inócuo. (...). Agravo de instrumento conhecido e desprovido."
(TST - AIRR-4640-38.2008.5.03.0105, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto
Bresciani, DEJT de 05/02/2010)
Noutra decisão semelhante a esta, denota-se que essa linha de entendimento
persiste em entendimento mais recente do TST, o qual, por meio de influência da
noção da subordinação estrutural, reconheceu o vínculo de emprego para os casos de
terceirização ilícita, o que consoante visto no terceiro capítulo do presente estudo, é a
sua conseqüência. Confira o decisório:
RECURSO DE REVISTA. 1. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO.
TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE. O § 1º do
art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº
9.472/97, autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as
atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os atendentes do
sistema -call center-, eis que aproveitados em atividade essencial para o
funcionamento das empresas. Recurso de revista conhecido e desprovido. 2.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. Decisão
moldada à compreensão das Súmulas 219 e 329 do TST e da OJ 348 da
SBDI-1 não admite recurso de revista, na dicção do art. 896, § 4°, da CLT.
Recurso de revista não conhecido.
(...)
Por fim, ressalto que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz
da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços,
configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta
como proposta para solucionar os casos em que o conceito clássico de
subordinação apresenta-se inócuo.
Nesse sentir, peço vênia para lançar as observações do eminente Ministro
Maurício Godinho: "Como se sabe, o conceito de subordinação hoje
dominante é o que a compreende como a situação jurídica, derivada do
contrato de emprego, em decorrência da qual o trabalhador acata a direção
laborativa proveniente do empregador. É uma situação jurídica que se
expressa por meio de certa intensidade de ordens oriundas do poder diretivo
empresarial, dirigidas ao empregado.
71
(...)
A readequação conceitual da subordinação - sem perda de consistência das
noções já sedimentadas, é claro -, de modo a melhor adaptar este tipo
jurídico às características contemporâneas do mercado de trabalho, atenua o
enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de
destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de
serviços.
Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do
trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de
receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua
dinâmica da organização e funcionamento.
A idéia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento
de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem
demonstrado, dificuldades que exacerbam em face, especialmente, do
fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela
viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho,
como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais
recentes instrumentos desestabilizadores - em especial, a terceirização."
(DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de
Trabalho. Revista LTr, Ano 70, nº 6, junho/2006, pág. 667).
Assim, considerando o quadro fático delineado pela Corte de origem,
segundo o qual fora comprovada a terceirização de atividade-fim, não há que
se cogitar de maltrato aos arts. 25 da Lei nº 8.987/95 e 94 da Lei nº 9.472/97.
Por conseguinte, não prospera a alegação de desrespeito à reserva de
plenário (CF, art. 97) e de contrariedade à Súmula Vinculante n° 10 do STF.
Remanescem incólumes, também, os demais preceitos legais evocados.
De outra face, o enquadramento da Reclamante na categoria dos
trabalhadores em telecomunicações, fazendo jus aos benefícios inerentes,
afigura-se perfeitamente plausível, consentâneo com a realidade fática e a
prova dos autos.
(TST - RR - 95700-37.2009.5.03.0015, Relator Ministro: Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 06/10/2010, 3ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 15/10/2010)
Por sua vez, em decisórios regionais, o TRT, da primeira região, da mesma
forma reconhece a subordinação estrutural como elemento apto a caracterizar o
vínculo de emprego. Na ocasião, afirma que tal noção já se encontra aceita pela
jurisprudência. Veja:
VÍNCULO DE EMPREGO. ATIVIDADE FIM DA TOMADORA.
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. É possível reconhecer-se uma
subordinação sem a clássica verificação do recebimento de ordens pelo
superior hierárquico, bastando que se demonstre estar o trabalhador inserido
na estrutura do empreendimento. Trata-se da subordinação estrutural ou
reticular, como costuma chamar a doutrina e já aceita pela jurisprudência
trabalhista. O caso dos autos é exatamente este, pois, se há desenvolvimento
de atividade-fim da tomadora pela prestadora de serviços, por certo que está
presente a subordinação estrutural, o que permite reconhecer, com
segurança, a existência do vínculo de emprego.
72
(TRT-1 - RO: 00010726620125010222 RJ, Relator: Patricia Pellegrini
Baptista Da Silva, Data de Julgamento: 30/03/2015, Terceira Turma, Data
de Publicação: 28/04/2015)
Ou seja, percebe-se crescente reconhecimento da jurisprudência quanto à
subordinação estrutural como elemento apto a caracterizar o vínculo de emprego nas
relações de trabalho terceirizadas.
Entretanto, em entendimento recente, o defensor e Ministro do TST, Maurício
Godinho Delgado, também confere incidência da subordinação estrutural como meio
de, por si só, ser elemento capaz de conferir reconhecimento de vínculo de emprego.
Note:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DADOS
FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL
DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO.
PRESENÇA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO
ESTRUTURAL. CORRETORA DE IMÓVEIS. Afastamento das noções de
parassubordinação e de informalidade . Demonstrado no agravo de
instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da
CLT, quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício, dá-se provimento
ao agravo de instrumento, para melhor verificação da indicada violação do
art. 3º da CLT. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE
REVISTA. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO
REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE
EMPREGO. PRESENÇA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CORRETORA DE IMÓVEIS.
Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade . O Direito
do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo
jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e
individuais fundamentais do ser humano (art. 7º, CF). Volta-se a construir
uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), erradicando a pobreza e
a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, IV,
CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do
emprego (art. 1º, IV, art. 170, caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado
de garantia de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às
pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do
Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a
parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação
enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão
tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do
tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da
realização , pelo trabalhador , dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser
simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização,
dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente
qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural),
considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de
emprego. No caso concreto, diante dos elementos fáticos expressamente
delineados no acórdão regional, que evidenciam os requisitos previstos no
73
art. 3º da CLT, depreende-se que restou configurado o vínculo empregatício.
Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 20310920125020384, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data
de Julgamento: 16/09/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT
18/09/2015)
No mesmo compasso, o TRT da segunda região da mesma forma utilizou-se
do conceito da subordinação estrutural, como meio de por si só, dar reconhecimento de
vínculo empregatício. Perceba:
MOTOBOY. ENTREGADOR. VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO
EVENTUALIDADE E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. O vínculo de
emprego restou devidamente caracterizado pelos elementos de prova
contidos nos autos, vez que a função de motoboy, desempenhada pelo autor,
estava inserida na estrutura organizacional da reclamada, com subordinação
estrutural e não eventualidade na prestação do serviço. Ante o exposto,
presentes os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de
emprego, nega-se provimento ao recurso patronal no tópico.
(TRT-2 - RO: 00015312220145020432 SP 00015312220145020432 A28,
Relator: MARIA ISABEL CUEVA MORAES, Data de Julgamento:
17/03/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 27/03/2015)
(grifos acrescidos)
De igual forma, o TRT da quarta região, também reconhece da subordinação
estrutural como meio de caracterizar vínculo de emprego nas relações em que a
subordinação jurídica não se amolda ao caso. Note:
VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL.
Considerando que a relação de trabalho ora firmada entre as partes é deveras
sui generis, visto que a contratação dos serviços do trabalhador ocorreu na
roupagem de vínculo de natureza civil-comercial, para a prestação de
serviços a cliente da contratante, uma vez o trabalhador estando subordinado
aos comandos da tomadora e a toda a ordem estrutural da empresa atenua-se
o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de
destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus
serviços. Aplicação da chamada "subordinação estrutural ou reticular" do
trabalhador e a tomadora de serviços.
(TRT-4 - RO: 00007581020105040028 RS 0000758-10.2010.5.04.0028,
Relator: JURACI GALVÃO JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/08/2013, 28ª
Vara do Trabalho de Porto Alegre.)
(grifos acrescidos)
Visto isso, a partir de uma análise do recente entendimento jurisprudencial
aqui percebido, realizada, em contraponto ao que se entende por subordinação
estrutural, vê-se encontro com o pensamento de Cristiano Fraga.
74
Percebe-se a efetiva possibilidade de, através da subordinação estrutural, dar
reconhecimento de vínculo de emprego ao trabalhador que se insere na estrutura e na
dinâmica da empresa para a qual, de alguma forma, fornece a sua força de trabalho.
Note:
Sintetizando o exposto, uma vez não configurada a subordinação clássica,
fundada na sujeição do empregado às ordens diretas do empregador, parte-se
para a análise da existência ou não da subordinação estrutural. Verifica-se, aí,
em suma, se a atividade do trabalhador está inserida na dinâmica da
empresa, se faz parte giro total, o qual faz a organização funcionar e, por
conseguinte, alcançar seus objetivos. Para a teoria da subordinação
estrutural, bastaria isso para que este empregado estivesse sob a proteção de
toda a tutela laboral.
(FRAGA, 2011, p. 23)
Logo, consoante vantajosa lição de Davidson Malacco Ferreira e Maria
Cecília de Moura Lima Jeha, tem-se que a subordinação estrutural desponta como
novo instrumento corretivo dos desvios por ventura decorrentes da terceirização do
trabalho, o que, por conseguinte, traz maior eficácia a tutela desses casos. Veja:
Mediante esse novo conceito - a subordinação estrutural - estariam os
operadores jurídicos mais aparelhados para produzir uma resposta normativa
eficaz aos casos de terceirização em que seja difícil configurar a
subordinação entre empregado e empresa tomadora para constituir esta
última em responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
(FERREIRA; MOURA LIMA JEHA; 2010, p. 14)
Em outro vértice, de acordo com as lições trazidas por Cristiano Fraga, a
subordinação estrutural também possui um caráter reparador da precarização dos
direitos trabalhistas, quando na terceirização do trabalho. Veja:
A construção da concepção estruturalista da subordinação tem como objetivo
amparar essa relação entre tomador de serviço e o trabalhador, considerada
precarizada, na medida em que, provando-se a ausência de subordinação
direta, o tomador de serviço nada responde pelos direitos do obreiro, mesmo
tendo se beneficiado da energia de trabalho do empregado e mesmo não mais
podendo devolvê-la. (...)
(FRAGA, 2011, p. 27)
Nessa seara, Davidson Malacco Ferreira e Maria Cecília de Moura Lima Jeha
da mesma forma constroem o seu pensamento ao aduzirem que a subordinação
75
estrutural é um meio eficaz de conferir ao trabalhador terceirizado maior proteção dos
seus direitos.
Apontam igualmente, que a terceirização causa degradação dos direitos
trabalhistas ao dizerem que essa traz ao trabalhador uma condição de hipossuficiencia,
causando-lhe malefícios, o que asseguram ser passivo de correção através dessa nova
modalidade de subordinação – a estrutural. Perceba:
Conforme ao explicitado neste artigo, verifica-se atualmente que, não
obstante os malefícios da terceirização, os quais, na prática, atingem somente
a classe desamparada e hipossuficiente da relação empregatícia - o
empregado - a terceirização tem sido realizada em grande escala na era
capitalista devido às vantagens econômicas.
Ademais, a evolução da terceirização não deve, pela prioridade do lucro nas
empresas, repercutir em desigualdade social e piores condições para a classe
trabalhadora.
(...)
E, por fim, o reconhecimento desse novo modelo – a subordinação estrutural
- muitas vezes, pode ser a única ou a última forma de o trabalhador obter o
pagamento digno pelo seu labor prestado no contexto trabalhista
terceirizante.
(FERREIRA; MOURA LIMA JEHA; 2010, p. 17-18)
Ao fim desse tocante, Cristiano Fraga defende que a subordinação estrutural
vem na tentativa de frear a diminuição da capacidade de proteção do Direito do
Trabalho frente às novas modalidades de produção capitalista.
Da mesma forma, sustenta que essa nova corrente, além de possibilitar o
reconhecimento de vínculo de emprego, pode ter o condão de reduzir as violações dos
direitos trabalhistas que decorrem das novas formas de estruturas empresariais, o que
em outras palavras, pode ser visto como uma nova corrente que visa impedir a
precarização dos direitos trabalhistas. Veja:
A subordinação estrutural reticular parece tentar impedir a redução do
potencial protetivo do Direito do Trabalho ao trabalhador terceirizado que
exerça atividades especializadas para um grupo de empresas – formadas em
grupo econômico ou consórcio de empregadores. Vem também esta nova
corrente com o objetivo de inibir a violação de regras de concorrência
intercapitalista, a qual é efetivada por meio da eliminação, por parte das
empresas tomadoras de serviço, das obrigações relativas aos encargos
trabalhistas decorrentes de uma relação de emprego tradicional, pois o que se
verifica atualmente é que a subordinação jurídica clássica vem se diluindo
com as atuais estruturas empresariais amplamente descentralizadas.
(FRAGA, 2011, p. 29)
76
Assim, em linhas conclusivas, infere-se que o conceito clássico de
subordinação não mais dá conta de proteger os direitos trabalhistas, razão pela qual,
surge a subordinação estrutural como meio de corrigir violações e tentativas de
degradação dos direitos trabalhistas. Note:
É consenso que a clássica concepção da subordinação não é mais suficiente
para responder às diversas formas de prestação de trabalho, bem como que a
reforma do conceito da subordinação é o ponto de partida para a
reestruturação de todo o ordenamento juslaboral. Pode-se concluir que a
visão estrutural da subordinação, ainda que por muitos considerada
insuficiente, é mais benéfica ao trabalhador e, desta forma, estaria baseada
no princípio basilar do Direito do Trabalho, qual seja, o da proteção. No
âmbito do trabalho terceirizado, constata-se que a subordinação estrutural
pode solucionar as tentativas de fraude contra o ordenamento jurídico,
travando a tendência do mercado atual, em que empregadores buscam o
serviço terceirizado e, desta forma, desincumbem-se das obrigações e
encargos trabalhistas.
(FRAGA, 2011, p. 35)
Portanto, em remate a tudo que foi visto, vislumbra-se através das posições
dos doutrinadores, dos instrumentos normativos pertinentes, bem como, pela análise
do entendimento jurisprudencial –, a aceitação da teoria da subordinação estrutural no
âmbito jurídico brasileiro.
De igual modo, vislumbra-se a aceitação da subordinação estrutural como
elemento que gera o reconhecimento de vínculo nas relações de emprego, assim como,
para os casos de terceirizações irregulares.
Por fim, não se pode olvidar da importância da subordinação estrutural na sua
tentativa de atenuar os desvios que a terceirização do trabalho causa ao precarizar os
direitos trabalhistas, o que se traduz por derradeiro, na sensação de maior eficiência
dessa nova corrente doutrinária, o que pode se dizer, se harmoniza perfeitamente com
os objetivos fundamentais do Direito do Trabalho.
77
6. CONCLUSÃO
Dada uma situação de tensão entre a subordinação, da maneira com a qual
comumente tratada, em relação às novas formas de trabalho, surgiu, na doutrina, como
meio de harmonização e de dar maior efetividade à tutela dos direitos trabalhistas, à
chamada subordinação estrutural.
Assim, a subordinação estrutural possui como uma de suas características
marcantes a não obrigatoriedade do empregado receber ordens diretas do empregador,
pois se tem como primordial para a caracterização dessa nova modalidade de
subordinação, que o empregado se encontre dentro da estrutura, da dinâmica, ou, da
organização da empresa para a qual ele presta o seu labor, uma vez que, com isso, ter-
se-á configurada a subordinação daquele empregado em decorrência dele se encontrar
inclinado ao modo de funcionamento da empresa, o que, num novo prisma, pode ser
visto como um meio difuso de ordens do empregador.
Por sua vez, a terceirização do trabalho surge como meio de flexibilização dos
direitos trabalhistas, causando debates acerca de alguns assuntos no Direito do
Trabalho. Vislumbra-se, portanto, uma situação em que passa se a existir uma relação
trilateral de prestação de serviços, havendo, deste modo, a figura do empregado, a
empresa interposta ou terceirizante, a qual detém vínculo de emprego com o
empregado, e, a empresa tomadora de serviços.
Nesta ocasião, em alguns casos pode haver situações em que, por algum
motivo, a terceirização se encontre em desconformidade com o seu regramento
estabelecido, o que pode acarretar, para o trabalhador, na quebra de algum de seus
direitos trabalhistas.
De mesmo modo, vê-se, através da terceirização, a possibilidade de
precarização dos direitos dos trabalhadores quando na tentativa de qualquer
diminuição de quaisquer direitos trabalhistas garantidos aos trabalhadores típicos –
aqueles da clássica relação bilateral.
Com isso, numa análise do reconhecimento da subordinação estrutural no
âmbito jurídico brasileiro, percebe-se o reconhecimento da jurisprudência acerca da
existência e da validade dessa nova corrente doutrinária como teoria apta a corrigir
78
eventuais desvios trabalhistas, dando-lhes assim, o reconhecimento de vínculo de
emprego entre o trabalhador e aquele que, de alguma forma, recebe os seus serviços.
De igual maneira, nos casos de terceirização “irregular”, infere-se o
reconhecimento jurisprudencial da subordinação estrutural como elemento cognitivo
de vínculo empregatício direto entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços
como resultado de uma tentativa de amenizar o desequilibro existente das novas
formas de trabalho existentes no mundo contemporâneo.
Por fim infere-se que a subordinação estrutural igualmente possui o condão de
minimizar os efeitos degradantes que precarizam os direitos trabalhistas nas relações
de terceirização do trabalho, conferindo assim, uma nova forma de se tentar tutelar tais
direitos, tal como proposto pelos fundamentos precípuos do Direito do Trabalho para
as relações típicas de emprego, o que, por conseguinte, traz equilíbrio a essas novas
formas de trabalho que se apresentam em nosso cotidiano.
79
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