1

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

AUTOR

SIDNEY MENDONÇA DE OLIVEIRA

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2010

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Sidney Mendonça de Oliveira.

3

Agradeço a minha esposa que muito me incentivou para que eu fizesse esse curso de pós-graduação e aos professores e colegas pela oportunidade de reencontrar alguns amigos e de fazer novas amizades.

4

Dedico este trabalho aos meus pais que muito se sacrificaram para me proporcionar um ensino de qualidade, e também pela educação familiar que me conceberam.

5

RESUMO

Em meio a grandes crises econômicas e políticas surge o instituto da

flexibilização das leis do trabalho, com intuito de amenizar as mazelas sociais

inerentes das altas taxas de desemprego e de dar um escopo as necessidades

das empresas de ampliar mercado e diminuir os gastos sociais gerados pelos

impostos vinculados a manutenção do emprego formal.

A flexibilização possibilita que o contrato de trabalho seja disciplinado

de forma diversa. Mais ainda, possibilita até a derrogação de normas de ordem

pública. A princípio, pode parecer que feriria o princípio tutelar do Direito do

Trabalho, deixando de assegurar direitos já conquistados pelos trabalhadores.

Contudo, a flexibilização vem, na verdade, reforçar aquele princípio, uma vez que

pode significar a continuidade do próprio emprego. Dependendo das

circunstâncias do caso concreto, o afastamento de algum direito para, em última

instância, beneficiar o trabalhador e o empregador, pode ser conveniente para

ambas as partes. Em outras palavras, pode ser justificável e legítima a redução

de um direito trabalhista, acordado em convenção coletiva, se for para evitar um

mal maior, o desemprego.

6

METODOLOGIA

O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da

pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de

publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos, além

de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi

empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se

debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob

o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.

Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,

também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir

conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa

qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e

qualificação dos fenômenos estudados.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..............................................................................................9

CAPÍTULO I

O DIREITO DO TRABALHO........................................................................11

1.1 – História...............................................................................................11

1.2 – Conceito.............................................................................................14

CAPÍTULO II

A FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO..................................16

2.1 – Classificação.....................................................................................16

2.2 – Diferença entre flexibilização e desregulamentação....................19

CAPÍTULO III

FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.............21

3.1 – Protecionista......................................................................................21

3.2 – Irrenunciabilidade.............................................................................22

3.3 – Continuidade.....................................................................................22

3.4 – Primazia da realidade.......................................................................23

CAPÍTULO IV

FORMAS DE APLICAÇÃO DA FLEXIBILIZAÇÃO...................................25

4.1 – Causas da flexibilização.................................................................29

4.2 – Tendências da flexibilização..........................................................32

4.3 – Contrato por tempo determinado..................................................32

8

4.4 – Aspectos da flexibilização quanto a temas específicos.............33

4.5 – Negociado e o legislado.................................................................34

4.6 – Limites da flexibilização.................................................................37

CONCLUSÃO............................................................................................41

BIBLIOGRAFIA.........................................................................................45

9

INTRODUÇÃO

O Direito precisa ser encontrado no meio social, de maneira a garantir

a menor distância possível entre a norma jurídica e a realidade. O Direito, aliás,

forma-se antes de ser posto em norma jurídica. O que se espera do legislador,

portanto, é que procure produzir leis que acompanhem as necessidades da

sociedade e que se adaptem às suas exigências.

O presente trabalho é um estudo sobre a flexibilização nas relações do

trabalho. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar como a flexibilização

é encarada pelo direito do trabalho. Quais as hipóteses para a sua aplicação.

Qual o significado da expressão flexibilização; dedica-se, ainda, a identificar as

hipóteses para o implemento da flexibilização sem que haja prejuízo para o

trabalhador. Adicionalmente, o presente estudo demonstra a necessidade de

flexibilização das normas trabalhistas, diante da constatação do aumento de

competitividade em mercados definidos pelo desenfreado processo de

globalização.

O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo

justifica-se pelo fato da necessidade de viabilizar uma regulamentação do

trabalho capaz de atender tanto a rigidez da legislação trabalhista quanto à

dinâmica do mercado.

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

o pressuposto de que, por certo, a flexibilização pode ser de suma importância

nas relações de trabalho, em particular no que concerne à redução da jornada

laborativa; do banco de horas, resultando em uma maior proteção ao direito do

trabalhador, sem uma ingerência maior do Estado

Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às

questões relativas ao Direito do Trabalho brasileiro e da Justiça do Trabalho

brasileira, cujo conteúdo é destinado às pessoas jurídicas de direito privado, bem

10

como aos profissionais que atuam na área trabalhista, fazendo, contudo, um

apanhado histórico da evolução das relações de trabalho até o presente

Na elaboração desse trabalho alguns autores foram de suma

importância para sua realização, a saber: SÉRGIO PINTO MARTINS, renomado

jurista com vários títulos editados; ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA, Professor

titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da UFMG e Desembargador

do TRT da 3ª Região, e o mestre ARNALDO SÜSSEKIND, dentre outros.

Nesta pesquisa foram estudadas questões relevantes acerca da

flexibilização das relações laborais no Direito do Trabalho passando, inicialmente,

pela história, pelo surgimento do direito do trabalhador propriamente dito,

mostrando os diferentes aspectos dessa relação CAPITAL X TRABALHO, onde

fica evidente que com a revolução industrial, a invenção de máquinas movidas a

vapor e posteriormente instrumentos de trabalho mecânicos, como por exemplo

os teares na área rural, houve uma redução significativa de trabalhadores nestas

áreas, uma vez que a máquina tinha uma produtividade maior do que muitos

operários desempenhando o mesmo serviço num menor espaço de tempo,

acarretando, com isso, o fechamento de vários postos de trabalho.

Após essa primeira etapa, a pesquisa teceu comentários em relação às

causas, efeitos e aplicação da flexibilização das leis trabalhistas, mostrando o

porque da sua necessidade na solução de algumas questões envolvendo

trabalhador e patrão, visando a manutenção de direitos conquistados arduamente

ao longo de décadas, mas principalmente a garantia do emprego sem renúncia a

esses direitos.

Mostrou, também, que com a flexibilização, a ingerência do Estado nas

relações trabalhistas, que antes era bastante rígida, vem diminuindo ante o

fortalecimento de alguns sindicatos que, por meio de acordos ou convenções

coletivas, sentam à mesa para acordarem acerca de questões que sejam

benéficas para os trabalhadores, mas que não sejam prejudiciais para as

empresas, principalmente em momentos de crise econômica, como a que ocorreu

recentemente, e por ocasião da datas-base das diversas categorias.

11

CAPÍTULO I

O DIREITO DO TRABALHO

1.1 – História

De certo o Direito, como toda ciência social, é dinâmico e reage às

alterações sociais do meio em que se vincula. Algumas vezes essas mudanças se

realizam por força de revoluções, traumáticas ou não, outras por meio da

manifestação pacífica, e não revolucionária, da massa, mas, na maioria das

vezes, essas mudanças acontecem naturalmente, são adaptações das regras

para dar eficácia a estas e proporcionar àqueles aos quais se aplicam maior

participação social.

Paralelamente a isto, ressalta-se a importância do regramento das

relações sociais trabalhistas e sua evolução intermitente com o intento da

subsistência formal dos direitos do trabalhador, e ainda a sobrevivência do

modelo econômico capitalista, já que a função social do modelo capitalista de

economia é a submissão dos assalariados (ou classe proletária) às forças

econômicas e produtivas daqueles que detêm em suas mãos o poder do capital.

Doutrinariamente, a posição consensual sobre os primórdios do Direito

do Trabalho é a de que este instituto – que hoje formaliza os direitos do

empregado e empregador nas relações laborais privadas – tenha efetivamente

sido consequência e produto dos novos modelos de relações existentes na

sociedade durante a revolução industrial, relação de emprego que se formava em

detrimento da situação social daquele que se submetia as condições de trabalho

desfavorável em que a dignidade não passava de idéias oriundas dos

pensamentos de intelectuais e que o empenho laboral extremo era a maneira de

manter aquilo que lhe permitia alimentar-se e alimentar uma família, seu salário.

No início do século XVIII, com o surgimento da máquina a vapor como

12

fonte energética, vários trabalhadores perderam seus empregos, uma vez que o

trabalho passou a ser feito de forma muito mais rápida com o referido

equipamento. Também houve mudanças no campo, vez que o advento de teares

mecânicos, levando a uma maior produção de fios, acarretou um número menor

de trabalhadores empregados, ocasionando um desemprego na agricultura,

iniciando-se, assim, a substituição do trabalho manual pelo trabalho com o uso de

máquinas.

Henry Ford, início do século XIX, criou a linha de montagem na

indústria automobilística, por meio de esteira móvel. O destaque dessa fase foi a

produção em massa feita na linha de montagem. O trabalhador passa a fazer todo

o dia uma atividade monótona e mecânica. Houve um aumento da produção com

o sistema. O trabalho é prestado sob a forma subordinada. O contrato de trabalho

passa a ser de prazo indeterminado, tendo a empresa uma estrutura rígida.

Nessa época o Estado já intervinha na relação jurídica entre

empregado e empregador, ficando evidente o seu poder de coerção nas relações

laborais.

A conseqüência da intervenção estatal nas relações empregatícias é

surgimento dos movimentos denominados Liberalismo e Neoliberalismo.

O Liberalismo prega a liberdade individual, não devendo existir

intervenção do Estado na economia, representado pela expressão francesa:

“laisse faire, laissez passer”, toda e qualquer manifestação da vida humana, de

liberdade e da propriedade, seria livre, intervindo o Estado na vida das pessoas

dentro de certos limites, deixando a cargo do mercado regular a demanda dos

empregos ou mesmo da manutenção do próprio mercado.

O Neoliberalismo ou novo liberalismo tem ênfase na liberdade de

comércio e da circulação de capital. A economia de mercado não teria limites

estabelecidos pelo Estado.

13

A flexibilização tem sido voltada para o capital, para o aumento da

produção, visando maximizar lucros em decorrência da internacionalização das

economias.

Na America Latina, o neoliberalismo foi feito com a abertura externa da

economia, privatizações, desregulamentação, contratos de prazo determinado,

subcontratação, terceirização.

A visão estruturalista mostra que a flexibilidade é ligada ao

desaparecimento do sistema de produção fordista.

No Japão, é adotado novo processo de produção, na fábrica da Toyota,

denominado de “toyotismo”. Passa a haver a produção por demanda. O consumo

é que determina a produção. O produto só é feito se há procura pelo objeto, quer

dizer, de acordo com as necessidades do mercado consumidor. A reposição dos

estoques é feita somente após a verificação da demanda existente no mercado.

Com a crise econômica da década de 80, resultado da crise do

petróleo, a necessidade de se estabelecer novas maneiras de manter a relação

de emprego ou criar novos mercados consumidores para, dessa forma, aumentar

a demanda formando novas fontes mercantis para a superação da crise era

extremamente necessária.

Assim, com o advento da mundialização dos meios econômicos e

sociais e o aparecimento das organizações mundiais de proteção aos lados

antagônicos da realidade laboral – empregado e empregador – (Organização

Mundial do Comércio, Organização Internacional do Trabalho, Organização das

Nações Unidas, etc.) e também com o surgimento dos tratados internacionais de

proteção à vida e à dignidade humana, aos direitos sociais dentre outros (como os

direitos humanos, etc.), e ainda com o intuito de amenizar as mazelas causadas

pelas crises de 29 e do petróleo é que as normas regratíceas de Direito do

Trabalho passam por uma série de transformações com o intento de torná-las

eminentemente eficaz, tratando dos novos modelos de organização laboral e das

novas formas contratuais das demandas sociais e trabalhistas.

14

Por isso, hoje, a discussão a respeito da flexibilização das normas

laborais é cada vez mais frequente e importante, já que a CLT (Consolidação das

Leis Trabalhistas), promulgada na década de 40, já não satisfaz totalmente as

necessidades sociais e práticas dos conflitos existentes entre empregado e

empregador.

Em razão de todos os processos que vem ocorrendo no curso do

tempo, há necessidade de serem estabelecidos mecanismos de flexibilização do

trabalho, como o do horário de trabalho, da jornada de trabalho e de outras

condições de trabalho.

O Direito do Trabalho pode e deve ser um Direito

de Vanguarda, no sentido de que se coloca sempre a par

dos acontecimentos últimos que se realizam no Plano

Cultural, em benefício dos valores essenciais daqueles que

exercem atividade criadora em qualquer campo do

conhecimento (REALE, 1997, p.11)

1.2 – Conceito

A doutrina tem vários conceitos sobre a flexibilização do Direito do

Trabalho.

Internacionalmente, muitas vezes é lembrado o conceito da

Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), tendo por

fundamento o “Informe Dahrendorf”, em que a flexibilidade é a “capacidade de os

indivíduos na economia e em particular no mercado de trabalho de renunciar a

seus costumes e de adaptar-se a novas circunstâncias”. Ensina Arturo Bronstein,

que a referida definição apresenta, verbis:

Aspectos sociológicos e psicológicos da flexibilidade, porém não tem verdadeiramente um conteúdo normativo. Pode servir-nos como referência geral, para destacar conceitualmente os elementos que formam parte do debate sobre flexibilidade, mas não parece suficiente para uma análise sobre os efeitos da doutrina da flexibilidade no Direito do Trabalho, debate que deve

15

necessariamente integrar-se com elementos jurídicos (BRONSTEIN, apud MARTINS, 2009, p.182).

Cássio Mesquita Barros Jr. informa que:

A flexibilidade do Direito do Trabalho consiste nas medidas ou procedimentos de natureza jurídica que têm a finalidade social e econômica de conferir a possibilidade de ajustar a sua produção, emprego e condições de trabalho às contingências rápidas ou contínuas do sistema econômico (BARROS JR, 1994, p. 12).

Por sua vez Luiz Carlos Amorim Robortella nos ensina que a

flexibilização do Direito do Trabalho é:

O instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social (ROBORTELLA, 1994, p.97).

As definições citadas abrangem aspectos jurídicos, políticas

econômicas e sociais, instrumentos e outros aspectos.

De fato, a flexibilização abarca uma série de aspectos, de acordo com

o Direito de cada país, compreendendo fatores econômicos, políticos etc. Existem

várias formas de flexibilização do Direito do Trabalho, em decorrência de cada

sistema.

Do ponto de vista sociológico, a flexibilização é a capacidade de

renúncia a determinados costumes e de adaptação a novas situações.

16

CAPÍTULO II

A FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

2.1 – Classificação

A legislação trabalhista pode ser classificada em rígida ou flexível. No

sistema rígido, a intervenção estatal é acentuada, havendo pouco ou nenhum

espaço para a negociação coletiva. No sistema flexível, há pouca ou nenhuma

legislação, que, quando existente, apenas estabelece regras mínimas, cabendo à

negociação coletiva definir as demais condições de trabalho.

Quanto à legalidade, a flexibilização pode ser: legal ou autorizada,

quando a própria lei permite a flexibilização trabalhista, como redução da jornada

de trabalho (art. 7º, XIII, da Constituição) e dos salários (art. 7º, VI, da Lei Maior);

ilegal ou ilícita, quando é feita com o objetivo de burlar a lei e os direitos dos

trabalhadores.

A flexibilização também poderá ser legislada ou negociada. Em muitos

países europeus é negociada, como na Bélgica, Dinamarca, Itália e Espanha. O

estabelecimento de uma legislação flexível também é forma de flexibilização. É

possível, nos regimes em que isso seja permitido, a flexibilização individualizada,

com regras flexíveis previstas até no contrato de trabalho ou em normas que

permitam a individualização da flexibilização.

Quanto à fonte de direito, a flexibilização pode ser classificada da

seguinte forma: autônoma (promovida pelos sindicatos) e heterônoma (promovida

por leis).

A flexibilização promovida pelos sindicatos pode consistir de dois

aspectos. O primeiro se dá pela negociação coletiva, que eles promoverão para

17

adaptar a lei às necessidades de cada categoria. É assim uma forma de

adaptação, quebrando a rigidez da norma estatal.

A segunda se faz pela abstenção da negociação coletiva que teria, no

jargão neoliberal, efeito monopolístico, centralizador e inflacionário, pois fixa o

salário de maneira diferente das leis do mercado.

Do ponto de vista do Poder Legislativo, pode haver duas ações

distintas. A primeira, passiva, consiste em não mais legislar no plano do Direito

Individual do Trabalho, relegando aos sindicatos essa missão pela via da

negociação coletiva.

A outra, ativa, será a de ab-rogar ou derrogar as leis protetoras,

gerando uma anomia ou desregulação, total ou parcial.

Quanto ao conteúdo, a flexibilização poderia ser: do modelo jurídico-

normativo das relações de trabalho, passando-se de um modelo legislado, como o

da América Latina, para um modelo misto, como o da Europa, em que há a

combinação de regras legais, que estabelecem garantias mínimas para o

trabalhador e da contratação coletiva; do modelo aberto, em que não há

legislação trabalhista, sendo as condições de trabalho negociadas coletivamente

pelas partes, como nos Estados Unidos, em que o Estado não intervém nas

questões trabalhistas.

Quanto ao tempo, a flexibilização pode ser: duração do contrato de

trabalho, como o de tempo determinado, trabalho temporário; duração do

trabalho, como o trabalho a tempo parcial; de horário, quando se fala em flextime

ou flexible working hours, prática que permite aos trabalhadores estabelecer o

início e o término do horário de trabalho, visando adaptá-lo às suas necessidades

pessoais.

Quanto à mobilidade, a flexibilização pode ser externa e interna.

18

A flexibilização externa é a possibilidade de admitir o trabalhador, de

verificar a forma de contratação, se por tempo determinado ou indeterminado, ou

de dispensar trabalhadores.

Na flexibilização interna, irá ser analisada a mobilidade horizontal ou

vertical do trabalhador. O trabalhador pode ser transferido, mudado de função,

como no caso de extinção da aposentadoria por invalidez (art. 475, § 1º da CLT),

de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho. São todas as mobilidades

internas que o empregador poderá fazer para evitar, até mesmo, a dispensa, de

forma a adaptar a mão-de-obra às necessidades organizacionais da empresa.

Em países altamente industrializados, a proposta, embora ainda não

realizada, o problema da flexibilização pode ser pensado se houver

compensações salariais e outras vantagens que superem o prejuízo da perda de

direitos.

No nosso país essa hipótese é impensável, porquanto, muitas das

vezes, a necessidade da flexibilização reivindicada por certas empresas sequer é

demonstrada. Não se tem a certeza de que a produção vai melhorar e os salários

vão subir. O que se pretende é simplesmente uma baixa nos direitos para

provocar diminuição na folha de pagamento ou em acertos de conta na hora da

rescisão.

Se a flexibilização tiver como objeto apenas o Direito Coletivo do

Trabalho, manterá as conquistas do Direito Individual e, em vez de inibir ou

dificultar seu funcionamento, vai, ao contrário, incentivá-lo.

Haverá então novos modelos sindicais totalmente livres, com ampla

competência negocial, aberta não só às questões do trabalho, mas também a

outras, com as quais guarda proximidade.

Aqui no Brasil, essa reforma consistiria numa imediata reforma da

Constituição, dela retirando as travas que os sindicatos brasileiros hoje têm para

negociar: Monopólio territorial – art. 8º,II; Contribuição sindical – art. 8º, IV e

Dissídio coletivo – art. 114, § 2º.

19

Sendo livres, os sindicatos se estabelecerão na base territorial que

desejarem, subsistirão dos meios que seus associados fornecerem e terão

capacidade de negociar por si mesmos, e não pelo Estado, através da Justiça do

Trabalho.

Uma flexibilização do sindicalismo brasileiro é não só desejável mas

necessária, para modernizá-lo e colocá-lo em condições de praticar a negociação

coletiva nos níveis desejáveis do mundo contemporâneo.

2.2 – Diferença entre flexibilização e desregulamentação

Não se confunde flexibilização com desregulamentação.

Desregulamentação significa desprover de normas heterônomas as relações de

trabalho. Na desregulamentação, o Estado deixa de intervir na área trabalhista,

não havendo limites na lei para questões trabalhistas, que ficam a cargo da

negociação individual ou coletiva. Na desregulamentação, a lei simplesmente

deixa de existir, pois é retirada a proteção do Estado em relação ao trabalhador.

Na flexibilização, são alteradas as regras existentes, diminuindo a intervenção do

Estado, porém garantindo um mínimo indispensável de proteção ao empregado,

para que este possa sobreviver, sendo a proteção mínima necessária. A

flexibilização é feita com a participação do sindicato. Em certos casos, porém, é

permitida a negociação coletiva para modificar alguns direitos, como reduzir

salários, reduzir e compensar jornada de trabalho, como ocorre nas crises

econômicas.

Amauri Mascaro Nascimento leciona que a desregulamentação fica

adstrita ao Direito Coletivo do Trabalho. No Direito Individual do Trabalho, haveria

a flexibilização. No Direito Coletivo do Trabalho, a substituição da lei pela norma

coletiva. Tal seguimento do Direito do Trabalho seria regulado pela norma

coletiva, pelo princípio da liberdade sindical, havendo ausência de leis do Estado

que dificultem essa liberdade.

20

Distingue-se a flexibilização da precarização do trabalho. Nesta, há o

trabalho incerto, instável e indefinido, a regulamentação insuficiente do trabalho,

ou não existe qualquer regulamentação, ficando o trabalhador marginalizado. Na

flexibilização deve haver a manutenção de um nível mínimo de legislação, com

garantias básicas ao trabalhador e o restante seria estabelecido mediante

negociação coletiva.

Na flexibilização, há a adaptação a um novo contexto econômico.

21

CAPÍTULO III

FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

A aplicabilidade da flexibilização em face dos princípios norteadores do

direito do trabalho.

3.1 – Protecionista

O princípio protecionista mostra que as normas trabalhistas devem ser

estabelecidas com o objetivo de proteger o trabalhador, que é o pólo mais fraco

da relação trabalhista.

Determina o caput do art. 7º da Constituição que são direitos dos

trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social. Isso significa que outros direitos podem ser previstos pelo

legislador ordinário. A idéia é que eles fossem estabelecidos de forma mais

favorável. Nada impede, porém, que o legislador ordinário estabeleça regras para

pior.

O inciso XIV do art. 7º da Constituição prevê que é possível

estabelecer situação para pior nos turnos ininterruptos de revezamento ao

prescrever que a negociação coletiva poderá determinar a jornada de trabalho

superior a seis horas. O inciso VI do mesmo artigo mostra que os salários podem

ser reduzidos.

A Lei nº 10.243, de 19 de junho de 2001, deu nova redação ao § 2º do

art. 458 da CLT. Passou-se a não considerar como salário utilidade o transporte,

o vestuário, a educação, os planos médicos e odontológicos. Trata-se de situação

que, para o trabalhador, é pior do que a da redação anterior, pois tais verbas não

mais terão natureza salarial e repercussão em outras verbas.

22

No sistema jurídico brasileiro, valem mais as regras do que os

princípios. Assim, uma lei que estabeleça situação menos favorável ao

trabalhador pode mitigar sensivelmente o princípio da proteção e da melhoria das

condições de trabalho.

3.2 – Irrenunciabilidade

As regras trabalhistas são irrenunciáveis. Toda vez que o empregador

tiver por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos

trabalhistas, seu procedimento não terá nenhum valor (art. 9º da CLT). A Súmula

276 do TST mostra que o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, salvo se

houver prova de que já obteve novo emprego. Entretanto, o referido princípio não

tem base constitucional, mas na lei ordinária. Assim, se houver modificação na lei

ordinária no sentido de renúncia a determinado direito trabalhista, não se poderá

falar em invalidade, pois as regras valem mais do que os princípios no direito

brasileiro.

3.3 – Continuidade

A continuidade do contrato de trabalho já ficou mitigada pelo fato de

que foi extinta a estabilidade com a Constituição de 1988. Somente os

trabalhadores que têm direito adquirido é que poderão invocar a estabilidade para

não serem dispensados, salvo havendo justa causa para a dispensa.

O FGTS também foi o grande causador da rotatividade da mão-de-

obra, pois, a partir de 1º de janeiro de 1967, o empregador só admitia

trabalhadores optantes pelo FGTS. Não queria que o empregado se tornasse

estável na empresa. Hoje, basta o empregador pagar as verbas rescisórias,

liberar o FGTS e o seguro-desemprego e pagar a indenização de 40% do FGTS

que o empregado pode ser dispensado. Não há obstáculos, salvo nas hipóteses

em que o trabalhador for estável ou gozar de garantia de emprego.

23

O princípio da continuidade também tem sido mitigado na contratação

por prazo determinado, inclusive com a concessão de incentivos fiscais para esse

fim.

3.4 – Primazia da realidade

O princípio da primazia da realidade também tem sido prejudicado nos

casos em que o empregado público não presta concurso público para ser

admitido no serviço, como determina o inciso II do art. 37 da Constituição. Apesar

de ser subordinado e ter todas as características de empregado, a exigência

formal, que é prestar concurso público, foi desobedecida. O inciso II da Súmula

331 do TST consagra a mesma orientação. Esclarece a Súmula 363 do TST que:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores aos depósitos do FGTS.

Assim, o empregado só recebe os salários e não é reconhecido o

vínculo de emprego com a Administração Pública. A realidade, que é ser

empregado, fica totalmente prejudicada diante da previsão constitucional da

necessidade de concurso público para a admissão na Administração Pública.

Se a flexibilização for feita por meio de lei, os princípios do Direito do

Trabalho mencionados podem ser altamente prejudicados. Dependendo do caso,

podem simplesmente desaparecer, pois o que vale em nosso sistema é a lei e

não o princípio, que só é aplicado nas lacunas da lei. É expresso o art. 4º da Lei

de Introdução ao Código Civil ao prever que, se a lei for omissa, o juiz decidirá o

caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Assim, apenas se a lei for omissa é que os princípios serão utilizados. Trata-se de

critério de integração, de completar a lacuna da lei, de inteirar seu conteúdo.

Mesmo o art. 8º da CLT indica que apenas na falta de disposições legais ou

convencionais é que serão utilizados os princípios. Logo, existindo disposições

24

legais ou convencionais, eles não serão utilizados. A única exceção é se o

princípio estiver positivado na Constituição (como o princípio da legalidade, da

estrita legalidade tributária) ou na lei, mas aí ele será regra, embora ela contenha

o principio.

25

CAPÍTULO IV

FORMAS DE APLICAÇÃO DA FLEXIBILIZAÇÃO

No caso do Brasil, de acordo com a Constituição de 1988, pode haver

redução de direitos trabalhistas em três casos, quais sejam: redução do salário

(art. 7º, VI); redução da jornada de oito horas diárias (art.7º, XIII) ou da jornada de

seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento

(art.7º, XIV). Constitucionalmente, pois, apenas esses três direitos podem ser

flexibilizados, cabendo às partes determinar as normas que passarão a reger

suas relações, de acordo com seus interesses, mediante acordo ou convenção

coletiva de trabalho – entendida aqui como misto de contrato e lei. Assim, admite-

se a redução salarial, ou a diminuição da jornada de trabalho, muitas vezes em

troca de garantias que, por força das circunstâncias aferidas, são mais vantajosas

para determinada categoria de trabalhadores.

A flexibilização possibilita que o contrato de trabalho seja disciplinado

de forma diversa. Mais ainda, possibilita até a derrogação de normas de ordem

pública. A princípio, pode parecer que feriria o princípio tutelar do Direito do

Trabalho, deixando de assegurar direitos já conquistados pelos trabalhadores.

Contudo, a flexibilização vem, na verdade, reforçar aquele princípio, uma vez que

pode significar a continuidade do próprio emprego.

No que tange à possibilidade de diminuição da jornada de trabalho,

verifica-se, de início, que, consoante reza o art. 7º, XIII da Constituição Federal, a

duração do trabalho no Brasil não pode ser superior a 8 horas diárias e 44

semanais, mas é permitida a redução por acordo ou convenção coletiva de

trabalho. A redução da jornada sem diminuição dos encargos é, em princípio,

benéfica para o trabalhador. Entretanto, pode ser inconveniente para o

empregador se acarretar diminuição do nível de competitividade de sua empresa.

Daí a necessidade de acordo entre as partes. A redução ou flexibilização da

jornada pode ser encontrada sob variadas formas. Podem-se citar, entre outros

exemplos, o horário flexível, o banco de horas (sistema de compensação de

26

horas-extras) e o sistema norte-americano do "lay-off", ocasião em que o

empregado descansa em períodos de queda na produção, podendo o

empregador pagar parte do salário e menos encargos sociais durante o período.

Também pode haver redução do intervalo de trabalho, sempre

escorada em convenção coletiva. Em recente decisão do colendo Tribunal

Superior do Trabalho, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos entendeu

que se o interesse das partes na redução do intervalo da jornada de trabalho está

explicitado em convenção coletiva, torna-se inexigível a autorização mediante

inspeção prévia da autoridade do trabalho. Na ementa daquela decisão, ressalta-

se que "dentro de uma flexibilização imposta também pela ausência de condições

do Ministério do Trabalho de efetuar tais verificações, convém que se defira às

partes o direito quando o poder público não pode dar cumprimento à incumbência

que a Lei lhe defere".

Quanto à redução salarial, embora, em princípio, pareça ser prejudicial

para o trabalhador, deve-se observar que a mesma negociação que porventura

preveja a redução salarial pode admitir, em compensação, a incorporação ou o

aumento de outros direitos que, no final, pode trazer mais vantagens ao

hipossuficiente. O que se verifica sempre é a importância da negociação.

Recentemente, por ocasião da crise financeira de 2009, houve casos em que foi

negociado um acordo entre sindicatos e empresários que previa a redução

salarial em troca da garantia de emprego.

O inciso VI do art. 7º da Constituição permite a redução de salários,

porém apenas por convenção ou acordo coletivo. A redução salarial não pode ser

feita por acordo individual ou em dissídio coletivo.

O salário mencionado no dispositivo supracitado deve ser interpretado

de forma estrita. Nele não se incluem os adicionais, que têm natureza salarial,

mas não são considerados salário estrito senso. Logo, a norma coletiva não pode

reduzir adicionais de insalubridade, de periculosidade, de horas extras e o

noturno.

Conforme explicitado em decisão do TST,

27

Os princípios da flexibilização e da autonomia privada consagrados pela Constituição da República (art. 7º, incisos VI, XIII e XXVI) conferem aos Sindicatos maior liberdade para negociar com as entidades patronais, valorizando, assim, a atuação dos segmentos econômicos e profissionais na elaboração das normas que regerão as respectivas relações, cuja dinâmica torna impossível ao Poder Legislativo editar Leis que atendam à multiplicidade das situações delas decorrentes (TST, RO-DC 464.241/98-6, Rel. Min. Antonio Fábio Ribeiro, AC. SDC/99).

Com efeito, uma maior liberdade de negociação trará como

consequência o fortalecimento dos sindicatos, ainda que em longo prazo.

O Supremo Tribunal Federal, guardião da Ordem Constitucional,

julgando recurso extraordinário firmou entendimento que traduzido diz: "só pode

transacionar garantia constitucional quando a Constituição expressamente

permitir". Vejamos:

Estabilidade provisória da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício à comunicação da gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite. (RE n. 234.186-3 SP, Re. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma – Em 2041-4 – DJ 31.08.01).

Há, contudo, ferrenhos opositores à idéia de flexibilização. Para eles, o

que se pretende é o enfraquecimento dos direitos trabalhistas duramente

conquistados. De acordo com Amílton Bueno de Carvalho, arauto do direito

alternativo, embora exista semelhança entre o princípio da flexibilização e o direito

alternativo (os adeptos de um e de outro repudiam uma visão meramente legalista

do Direito), a diferença é fundamental: enquanto o direito alternativo propugna

pela ampliação dos direitos trabalhistas, a flexibilização admite a possibilidade de

restrição em decorrência de dificuldades econômicas. Para Bueno de Carvalho,

"flexibilizar representa, na ótica alternativa, um retrocesso, posto que busca

28

restringir direitos já conquistados pela classe trabalhadora". Insiste em que a

doutrina da flexibilização apenas dá suporte técnico à "flexibilização" que sempre

existiu, pois mesmo os direitos legalmente conquistados têm sido postergados ou

sonegados, a exemplo do salário mínimo.

Há pelo menos três correntes sobre a flexibilização e seus efeitos. A

flexibilista, a antiflexibilista e a semiflexibilista.

A primeira corrente entende que o Direito do Trabalho passa por fases

distintas. A primeira fase compreende o fato de se assegurar os direitos

trabalhistas. Trata-se de uma conquista dos trabalhadores. A segunda fase diz

respeito ao momento promocional do Direito do Trabalho. Concerne à terceira

fase a adaptação à realidade dos fatos, como no que diz respeito às crises, o que

é feito por meio das convenções coletivas, que tanto podem assegurar melhores

condições de trabalho como também situações in pejus. Num momento em que a

economia está normal, aplica-se a lei. Na fase em que ela apresenta as crises,

haveria a flexibilização das regras trabalhistas, inclusive para pior.

A teoria antiflexibilista mostra que a flexibilização do Direito do

Trabalho é algo nocivo para os trabalhadores e vem a eliminar certas conquistas

que foram feitas nos anos, a duras penas. Seria uma forma de reduzir direitos dos

trabalhadores. Poderia haver agravo das condições dos trabalhadores, sem que

houvesse qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das relações de trabalho.

Prega a teoria semiflexibilista a observância da autonomia privada

coletiva e também sua valorização plena. A flexibilização seria feita pela norma

coletiva, havendo uma desregulamentação do Direito Coletivo do Trabalho, por

meio das convenções ou acordos coletivos.

Sob a ótica da teoria semiflexibilista, seria possível afirmar a existência

de uma norma legal mínima, estabelecendo regras básicas, e o restante seria

determinado pelas convenções ou acordos coletivos.

Constitucionalmente, só podem ser flexibilizados dois direitos: jornada

de trabalho e salário. No que se refere à possibilidade de redução do horário de

trabalho, pode ser medida eficaz para frear o ritmo de demissões, sendo,

29

portanto, benéfica ao hipossuficiente. Quanto ao salário, embora a flexibilização

autorize o sindicato a acordar sua redução, não haverá prejuízo ao trabalhador

se, em negociação coletiva, for estabelecida compensação por meio de garantias

quaisquer que, em determinada circunstância, sejam ainda mais vantajosas para

a totalidade da categoria. Para ambos os casos apresentados, sempre se deve

atentar para que aquilo que for acordado no instrumento coletivo, na sua

integralidade, não deve causar prejuízo aos empregados. Nessas circunstâncias,

não há por que considerar que a flexibilização reduz, simplesmente, direitos

conquistados.

A questão não é tão simples quanto pareça. Pode haver redução

efetiva de direito específico, mas o que se deve perquirir é se, considerando a

integralidade dos direitos e garantias, houve ou não redução. Assim, dependendo

das circunstâncias do caso concreto, o afastamento de algum direito para, em

última instância, beneficiar o trabalhador e o empregador, pode ser conveniente

para ambas as partes. Em outras palavras, pode ser justificável e legítima a

redução de um direito trabalhista, acordada em convenção coletiva, se for para

evitar um mal maior : o desemprego.

4.1 – Causas da flexibilização

As causas da flexibilização compreendem vários fatores:

desenvolvimento econômico; globalização; crises econômicas; mudanças

tecnológicas; encargos sociais; aumento do desemprego; aspectos culturais;

economia informal; aspectos sociológicos.

O desenvolvimento econômico de cada país pode influenciar a

contratação ou dispensa de trabalhadores. Se o país está em desenvolvimento,

pode ocorrer a necessidade de flexibilização das regras trabalhistas para a

manutenção ou criação de postos de trabalho. Nos países desenvolvidos, a

tendência tem sido a flexibilização, como forma de diminuir o desemprego.

A globalização determina a competição econômica internacional.

Houve a expansão do comércio internacional. A partir da década de 1960, a

30

tendência do sistema internacional foi a competição entre as empresas. Para

onde são levados os capitais, são criados empregos. Os capitais fogem de

economias excessivamente regulamentadas, do ponto de vista do custo do

trabalho. O mundo tem sido extremamente competitivo, para efeito da colocação

dos produtos das empresas, como a concorrência entre Japão, Europa e Estados

Unidos, em que se pretende colocar um produto pelo preço mais baixo possível,

mas com a melhor qualidade desejada pelo consumidor.

A partir de 1973, começaram a surgir as crises econômicas, como a

que ocorreu com o petróleo, aumentando os preços desses produtos. Em

seguida, vieram várias outras crises, como a das bolsas de valores nos países, do

dólar etc. As crises acabam sendo permanentes e cíclicas. Trouxeram as crises

um agravamento do processo inflacionário nos países de um modo geral, não

apenas no Brasil e nos países em vias de desenvolvimento, mas em toda a parte.

As mudanças tecnológicas ocorreram a partir da automação, com a

substituição dos trabalhadores por máquinas. Tecnologia é a sistemática

aplicação da ciência a tarefas de ordem pública. Uma máquina faz o serviço de

vários trabalhadores ao mesmo tempo. Não reclama, não fica doente nem falta,

trabalha no frio ou no calor, no escuro ou no claro. Com a automação, são

necessários menos trabalhadores para fazer as mesmas tarefas anteriormente

desenvolvidas.

Quando os encargos sociais são altos, dificultam a contratação de

trabalhadores, pretendendo-se estabelecer flexibilização de certas condições de

trabalho, até dos próprios encargos sociais. Se não houvesse a rigidez legal dos

encargos sociais, talvez fosse possível a contratação de mais trabalhadores. Os

desempregados também têm maior dificuldade de nova contratação pela rigidez

da legislação. A carga tributária excessiva incidente sobre as empresas é

suscetível de afetar sua competitividade num contexto global. Entretanto, no

sistema brasileiro, as contribuições têm natureza tributária (art. 149 da CRFB), só

podendo ser modificada por lei e não por norma coletiva.

Os aspectos sociológicos mostram que a estrutura da legislação

trabalhista foi determinada em razão do trabalho na indústria. Com a mudança do

31

trabalho para os serviços ou para o setor terciário, houve necessidade de criação

de novas situações e nova legislação para adaptação do contrato clássico de

trabalho que era feito na indústria.

Há aspectos culturais a analisar, pois a mulher ingressa no mercado de

trabalho e passa a desenvolver o trabalho realizado pelos homens, causando

também o desemprego, já que anteriormente não trabalhava. As pessoas dos

países mais desenvolvidos passam a ingressar no mercado de trabalho mais

tarde, pela necessidade de terem melhor formação escolar.

Houve uma migração das pessoas da área rural para o âmbito urbano.

Inicialmente havia muitas pessoas trabalhando na área rural, que passaram a

prestar serviços no setor industrial. Posteriormente há a transferência do setor

industrial para o setor de serviços. Neste começa a surgir um campo muito grande

na área de informática.

A existência da economia informal ocorre pela rigidez da legislação

trabalhista. No Brasil, o empregador ou contrata o trabalhador com todos os

direitos ou simplesmente não o registra e o coloca na informalidade.

O aumento do desemprego também é causado, entre outras hipóteses,

pela rigidez da legislação trabalhista. Daí se pretender flexibilizar a relação de

trabalho para a diminuição do desemprego, a eliminação de horas extras, o

trabalho a tempo parcial, a divisão do posto de trabalho etc.

O Direito do Trabalho, de modo geral, é extremamente rígido, de forma

a estabelecer uma proteção à parte mais fraca da relação trabalhista, que é o

empregado, o hipossuficiente. Em razão dessa rigidez, acaba criando um efeito

inverso. Em vez de proteger, acaba desprotegendo, porque o trabalhador é

colocado à margem do sistema legal.

32

4.2 – Tendências da flexibilização

A tendência da flexibilização é decorrência do surgimento das novas

tecnologias, da informática, da robotização, que mostram a passagem da era

industrial para a pós-industrial, revelando uma expansão do setor terciário da

economia. Assim, deveria haver uma proteção ao trabalhador geral, seja ele

subordinado ou não, tanto o empregado como também o desempregado. É nesse

momento que começam a surgir contratos distintos da relação de emprego, como

contratos de trabalho a tempo parcial, de temporada, de estágio etc.

A flexibilização das normas do Direito do Trabalho visa assegurar um

conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência

da empresa, por meio da modificação de comandos legais, procurando outorgar

aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de

adaptação de seu negócio, mormente em épocas de crise econômica. Para

fiscalizar a flexibilização, essa maleabilidade, é que o sindicato passa a deter

papel principal, ou seja, na participação das negociações coletivas que irão

conduzir ao acordo ou à convenção coletiva de trabalho, de modo a permitir

também a continuidade do emprego do trabalhador e a sobrevivência da

empresa, assegurando um grau de lucro razoável à última e certas garantias

mínimas ao trabalhador. É uma forma de adaptação das normas vigentes às

necessidades e conveniências de trabalhadores e empresas.

Como tendências de flexibilização podemos citar: aumento da

utilização dos contratos atípicos; instituição de outras formas de contratos por

tempo determinado e a tempo parcial; contratação de trabalhadores em domicílio

e de estagiários; modificação do módulo semanal de trabalho para anual;

subcontratação; trabalho informal.

4.3 – Contrato por tempo determinado

É o pacto dependente de termo certo, da execução de serviços

especializados ou de acontecimento suscetível de previsão aproximada.

33

Estabelecido na Lei nº 9.601/98, o contrato de trabalho por tempo

determinado é uma espécie de contrato laboral de termo certo, com algumas

características diferenciadas das previstas na CLT. O art. 1º do mencionado

dispositivo legal é claro no sentido de que o contrato instituído pela referida norma

é derivado do art. 443 da CLT. Apenas algumas das regras dos contratos de

trabalho por tempo determinado especificadas na CLT não lhe são aplicáveis.

4.4 – Aspectos da flexibilização quanto a temas específicos:

4.4.1 – Contrato a tempo parcial

Nessa modalidade contratual, também denominado part time, apenas

parte do tempo é utilizado para o trabalho. Parte da jornada ou da semana é

utilizada para o trabalho. No restante do período, o empregado dedica-se a outras

atividades.

É ideal para mulheres, que podem conciliar o trabalho com o cuidado

dos filhos ou com seus afazeres domésticos; estudantes, que podem continuar a

desenvolver suas atividades escolares; idosos, que não podem trabalhar a

jornada integral.

No trabalho a tempo parcial, há a possibilidade da abertura de várias

vagas na empresa, diminuindo o desemprego.

4.4.2 – Contrato de trabalho em domicílio

O trabalho à distância é uma espécie de flexibilização da relação de

emprego, já que as tarefas são prestadas fora do âmbito da empresa. A

subordinação pode ficar mitigada, porque o número de ordens de serviço pode

ser menor, justamente pelo fato de que o empregado não trabalha no ambiente

interno da empresa.

34

O trabalho em domicílio está previsto no art. 6º da CLT, dele não se

distinguindo o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, desde que

esteja caracterizada a relação de emprego.

4.4.3 – Contrato de estágio

É uma modalidade de contrato atípico, porquanto a prestação de

serviços não configura vínculo empregatício. O contrato de estágio é regulado

pela Lei nº 6.494/77 e Decreto nº 87.497/82, sendo obrigatória a interveniência da

instituição de ensino na relação empresa e estagiário.

4.5 – Negociado e o Legislado

Há uma corrente que defende que o negociado prevaleça sobre o

legislado, desde que a negociação seja feita com a participação do sindicato dos

trabalhadores. Objetiva-se com isso, segundo seus adeptos, trazer para a

formalidade as pessoas que estão na informalidade. Entretanto, não se pode dizer

que, se o negociado prevalecer sobre o legislado, haveria a contratação de

pessoas que estão na informalidade, principalmente pelo fato de que o

trabalhador está sendo substituído pela máquina.

O governo federal pretendia alterar a redação do caput do art. 7º da

Constituição, para permitir que fosse acrescentada a expressão salvo negociação

coletiva, permitindo que o negociado prevalecesse sobre o legislado. Como a Lei

Maior exige o quórum de três quintos para serem feitas emendas constitucionais,

o tema foi abandonado.

Resolveu-se, então, alterar a redação do art. 618 da CLT para incluir a

prevalência do negociado sobre o legislado. O Projeto de Lei nº 5.483/01 dava a

seguinte redação ao art. 618 da CLT, mas já era diferente da anterior:

Art. 618. As condições de trabalho ajustadas mediante convenção ou acordo coletivo prevalecem sobre o disposto em lei,

35

desde que não contrariem a Constituição Federal e as normas de segurança e saúde do trabalho

.

O texto do art. 618 da CLT aprovado na Câmara dos Deputados foi o

seguinte:

Art. 618. Na ausência de convenção ou acordo coletivo firmados por manifestação expressa da vontade das partes e observadas as demais disposições do Título VI desta Consolidação, a lei regulará as condições de trabalho.

Parágrafo único. A convenção ou acordo coletivo, respeitados os direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal, não podem contrariar lei complementar, as Leis nº 6.321, de 14 de abril de 1976, e nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, a legislação tributária, a previdenciária e a relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como as normas de segurança e saúde do trabalho.

Alguns diriam que haveria inconstitucionalidade da nova redação do

art. 618 da CLT pelo fato de que a Constituição autoriza apenas em alguns casos

a reformatio in peius (art. 7º, VI, XIII, XIV). Assim, ela não poderia ser feita em

outros casos.

Ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo a não ser em

virtude de lei. Entretanto, o reconhecimento das convenções e dos acordos

coletivos está no inciso XXVI do art. 7º da Constituição.

Deve ser interpretado o inciso XXVI do art. 7º da Constituição

sistematicamente com os outros dispositivos da Constituição. Assim, haverá

possibilidade de flexibilização em outras hipóteses, desde que atendido o art. 618

da CLT.

O caput do art. 7º da Constituição depende da previsão da lei

infraconstitucional para ser aplicado.

A negociação coletiva é o motor básico que impulsiona todo o Direito

do Trabalho moderno. Os sindicatos ocupam a função do legislador e negociam o

36

interesse das categorias que representam, criando normas e condições de

trabalho.

Essas “normas negociadas” são muito mais eficazes do que a lei,

porque satisfazem a interesses concretos das relações de trabalho, que muitas

vezes não podem ser considerados pelo legislador, em razão do grau de

abstração e generalidade com que são necessariamente adotadas as normas

estatais.

O legislador estabelece os parâmetros da negociação, impondo-lhe os

limites máximos através de princípios constitucionais e leis imperativas ou de

ordem pública, que são indisponíveis. A partir daí, a negociação coletiva preenche

o espaço deixado pelo legislador, fixando e acolhendo em normas concretas os

interesses dos grupos representados pelos sindicatos.

Esse ambiente normativo é flexível e pode ser renegociado a qualquer

momento, adaptando-se às circunstâncias. Não padece da rigidez das normas

estatais, que só podem ser ab-rogadas (derrogadas ou revogadas) por outra lei,

exigindo negociações demoradas que envolvem interesses políticos e partidários.

Não há estudos científicos que mostrem que a redução de encargos

sociais e a prevalência de negociado sobre o legislado irão resolver a

informalidade e o desemprego, pois o empregador poderá fazer a automação de

seu estabelecimento, aumentando a produtividade, sem contratar trabalhadores.

Foi o que ocorreu com os bancos, que tinham muitos funcionários por agência e

hoje têm cinco ou seis funcionários em certos postos de atendimento. Tudo é feito

por computador; para pagar contas, com a utilização da internet, para sacar

dinheiro etc.

37

4.6 - Limites da flexibilização

4.6.1 – Classificação

Os limites à flexibilização podem ser analisados quanto à sua

admissibilidade: admissíveis, que são usados, por exemplo, nas épocas de crise,

permitindo a continuidade da empresa, porém garantindo um mínimo ao

trabalhador. A flexibilização deverá ser feita por negociação coletiva;

inadmissíveis, quando são instituídos apenas com o objetivo de suprimir direitos

trabalhistas.

Quanto à proibição a flexibilização pode ser: proibida, em que a lei

veda a flexibilização, como ocorre nas hipóteses de normas de ordem pública;

autorizada ou permitida, em que é permitida a redução dos salários, mediante

convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI da Constituição).

A flexibilização pode ser estabelecida pela revisão de certas

modalidades contratuais, como da revisão do contrato de trabalho temporário, da

terceirização, etc.

Os principais limites à flexibilização são dois: normas de ordem pública,

que não podem ser modificadas pelas partes, sendo um mínimo assegurado ao

trabalhador. É o caso da observância da norma mínima contida na Constituição

ou nas leis. Não seria possível, por exemplo, estabelecer aviso prévio inferior a 30

dias (art. 7º, XXI), hipótese em que a disposição seria inválida. Nada impede,

portanto, que a norma coletiva estipule direitos superiores aos indicados, como

aviso prévio de 45 dias; quando for contrariada a política econômica do governo.

A norma coletiva tem, portanto, limite na proibição do Estado. É expresso o art.

623 da CLT de que será nula disposição de convenção ou acordo coletivo que,

direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política

econômico-financeira do governo ou concernente à política salarial vigente, não

produzindo quaisquer efeitos.

38

Em certos casos específicos, a própria norma constitucional permite o

estabelecimento de situações in pejus. Exemplos: (a) no inciso VI do art. 7º da

Constituição, que permite a redução de salários, porém apenas por convenção ou

acordo coletivo; (b) no inciso XIII do art. 7º da Lei Maior, que possibilita a

compensação da jornada de trabalho, mediante acordo ou convenção coletiva; (c)

no inciso XIV do art. 7º da Constituição, que admite turno ininterrupto de

revezamento superior a 6 horas, desde que seja por intermédio de negociação

coletiva.

4.6.2 – Limites Constitucionais

A Constituição determina a impossibilidade de redução de salários e

não da remuneração. O art. 457 da CLT estabelece que a remuneração é

composta de salário mais gorjeta. Salário é o que é pago diretamente pelo

empregador ao empregado. Gorjeta é paga pelo cliente. Nada impede, portanto, a

redução das gorjetas, que não são salário. O que é proveniente do empregador,

que é o salário, não poderá ser reduzido, salvo por negociação coletiva. Salário

compreende as verbas contidas no § 1º do art. 457 da CLT, como abonos, diárias,

gratificações ajustadas, comissões, percentagens, prestações in natura.

4.6.3 – Limites Legais

A norma coletiva não pode suprimir ou reduzir intervalo, pois trata-se

de norma de ordem pública e de higiene do trabalho a concessão do intervalo

contido no art. 71 da CLT.

Norma coletiva, estabelecendo intervalo inferior ao legal ou suprimindo-

o, atenta contra previsão legal e não tem, portanto, valor. Não pode ser suprimido

por negociação coletiva, pois a matéria não pode ser negociada quanto a direito

indisponível do trabalhador, que não pode ser modificado pela vontade do

sindicato.

39

Consoante dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 do

TST:

É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva (TST, OJ nº 342, SBDI-1).

A Orientação Jurisprudencial nº 31 da SDC do TST estabelece não ser

possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente quando for menos

benéfico do que a própria lei, “porquanto o caráter imperativo dessa última

restringe o campo de atuação da vontade das partes”.

A SDC do TST já acolheu pedido de ação anulatória promovida pelo

Ministério Público do Trabalho para afastar cláusula que reduza intervalo para

repouso e alimentação. A ementa é a seguinte:

As normas relacionadas à medicina e segurança do trabalho, estão fora da esfera negocial dos sindicatos, por serem de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, e revestirem-se de caráter imperativo para a proteção do hipossuficiente, em oposição ao princípio da autonomia. A lei protege o trabalhador contra a sua necessidade e a sua própria ganância, que concorda com redução do seu intervalo em detrimento da sua segurança e da sua saúde (TST-ROAA-735.831/2001.9 – 9ª R., Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU 14-3-02).

O TST tem entendido o cabimento da limitação das horas in itinere, por

meio de acordo ou convenção coletiva, pois se trata de situação coletiva que

prevalece sobre a individual; a norma coletiva traz concessão de um conjunto de

vantagens que têm regras mais benéficas e decorrentes da negociação de várias

condições; o sindicato não aceitaria assinar um acordo desfavorável aos

empregados em sua generalidade. Entende o TST que, por não haver previsão

legal, a questão poderia ser estabelecida e modificada pela norma coletiva.

40

Sérgio Pinto Martins entende que a matéria é de direito individual e não

coletivo, pois diz respeito ao direito de cada um dos obreiros, não podendo ser

tratada por norma coletiva. Se o empregado despender horas na condução do

empregador, sem que na localidade haja transporte público, deve ser remunerado

pelo mesmo fim.

Em outro caso o TST entendeu que:

Não contraria o art. 74, § 2º, da CLT cláusula de acordo coletivo que, tendo em conta o melhor aproveitamento e a comodidade dos empregados, faculta às empresas dispensarem temporária e indefinidamente a marcação dos cartões de ponto, nos horários de final de expediente, nos turnos da manhã, tarde ou noite, mantendo a obrigatoriedade da marcação no caso de realização de serviço extraordinário ou saída antecipada. Recurso do Ministério Público ao qual se nega provimento (TST RO-DC 492306/1998-0, Ac. SDC 71298, Rel. Min. Armando de Brito, in LTr 63-03/363).

Como podemos perceber, a maior dificuldade é estabelecer quais são

os limites mínimos a serem observados. É de se entender que no sistema

brasileiro os limites mínimos são os constitucionais e legais.

41

CONCLUSÃO

A pesquisa, ao analisar várias etapas pelas quais o Direito do Trabalho

vem evoluindo, desde a sua história, passando pelo surgimento das máquinas a

vapor e teares mecânicos, os quais influenciaram em muito o processo produtivo

de suas respectivas cadeias, fazendo com que mudanças drásticas fossem

verificadas tanto na indústria quanto na área rural, concluiu ser a flexibilização nas

relações laborativas um caminho sem volta, ou seja, por ser extremamente

dinâmico o Direito do Trabalho está sempre lidando com situações novas, quer

seja em decorrência de crises econômicas quer seja em virtude de modernização

cada vez mais acentuada do processo produtivo, através da robótica por exemplo,

fazendo com que haja um número cada vez menor de trabalhadores para

desempenharem atividades que antes requeria um maior contingente de

operários.

O estudo também enfatizou os prós e contras do processo de

flexibilização.

Demonstrou, ainda, haver várias correntes discorrendo sobre o tema, a

saber: a corrente flexibilista, onde num dado momento em que a economia

estivesse normal, aplicar-se-ia a lei, e em épocas de crise dar-se-ia a

flexibilização; a antiflexibilista, entendendo ser a flexibilização do Direito do

Trabalho altamente nocivo para os trabalhadores, pois visa eliminar conquistas

feitas a duras penas; e a semiflexibilista que prega a observância da autonomia

privada coletiva e também sua valorização plena.

O trabalho também procurou mostrar as causas e formas de aplicação

da flexibilização nas relações de trabalho, bem como as tendências desse

processo para o mercado como um todo, não esquecendo, ainda, de tecer

comentários acerca do Negociado e do Legislado.

42

A idéia de que o Estado deve tudo prover, está mudando e precisa

mudar para adaptar as normas à realidade social.

Deve ser repensado o papel do Estado, de um sistema excessivamente

intervencionista para regular a relação entre empregado e empregador.

A legislação estatal não pode ser integralmente suprimida,

estabelecendo-se a total desregulamentação do Direito do Trabalho. Neste, não

vigora a plena autonomia privada, pois o empregado não é igual ao empregador,

é desigual economicamente em relação ao último, ficando sujeito a pressões para

ser admitido ou na vigência do contrato de trabalho. Para cuidar dessa

desigualdade, é preciso estabelecer nova desigualdade, determinando um

sistema de proteção ao trabalhador.

A flexibilização não pode ser entendida como precarização, pois, do

contrário, será a total desregulamentação do Direito do Trabalho, sem garantias

de direitos mínimos ao trabalhador, que não pode ficar totalmente desprotegido,

sujeito à lei do mais forte ou à do mercado.

Se a flexibilização assumir um nível intenso, até retirar do Direito do

Trabalho suas características principais, estaremos diante do fenômeno da

desregulação, que é mais do que flexibilização. Deixará ele de ser uma disciplina

jurídica autônoma. Perderá seu lugar na Ciência do Direito. O Direito Individual do

Trabalho, que tem base contratual, retornará ao direito comum das obrigações.

Será, como os demais, um trabalho humano, que então se transformará

efetivamente numa mercancia como outra qualquer.

O Direito Coletivo, com o enfraquecimento ou mesmo a morte dos

sindicatos, simplesmente deixará de existir, porque com eles perecerá também a

negociação coletiva. Será bastante que, em cada empresa, o empregador discuta

com seus empregados as condições do trabalho ali prestado, que atenderá

apenas àquela realidade autônoma.

A missão da Justiça do Trabalho, frente ao processo de globalização -

tal como entendido na presente monografia - reside na busca de conciliação de

controvérsias decorrentes da relação de trabalho em face da internacionalização

43

da economia. Para tanto, precisa se adequar à nova realidade que ora se

apresenta, pois o Direito, como a sociedade, é dinâmico, dialético. Aliás, não

houvesse distância entre a norma jurídica e a realidade, a ordem social seria mais

justa.

Convém cuidar sempre para que não se vincule simplesmente o

emprego às condições econômicas vigentes, eis que a lei da oferta e da procura

não é adequada às relações de trabalho, pois o valor do trabalho exige

estimativas coerentes com o seu significado social e humano. Com efeito, em

matéria trabalhista, o país não pode ser considerado como mero mercado de

capitais. Os fatores sociais precisam ser levados em conta ao lado dos fatores

econômicos, nunca abaixo destes, nunca relegados a segundo plano.

Deve-se atentar para a possibilidade de abuso e má-fé do empregador,

quando estipula severas condições de trabalho, aumenta exigências e diminui

benefícios a seu bel-prazer com a anuência do empregado, sob pena de ficar este

sem emprego. Tendo em vista que a autonomia da vontade pode servir de

exploração do hipossuficiente, torna-se necessária a atenta vigilância dos

sindicatos, do Ministério do Trabalho, da OAB, do Ministério Público do Trabalho e

da sociedade civil. A flexibilização que acarreta redução de direitos conquistados

só se justifica quando houver benefícios compensatórios para o trabalhador.

Somente com a atuação conjunta do Executivo, do Legislativo e do

Judiciário poderão, na implementação de eventuais propostas, ser alcançados os

resultados desejados. Cabe ao governante elaborar e implementar eficientes

políticas públicas que procurem conferir estímulos para que todos os agentes

econômicos criem condições para a queda da taxa de desemprego. Cabe ao

legislador entender os anseios, angústias e conflitos da sociedade, sempre

dinâmica, em constante movimento e contínua transformação, com o objetivo de

encontrar, no meio social, o próprio Direito. Cabe ao juiz procurar fazer uma

interpretação social da lei, com o objetivo último de atender ao bem comum, ao

bem da coletividade, dos empregados e dos empregadores.

Convém lembrar aqui o art. 5º do Código Civil Brasileiro, que reza: "na

aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

44

exigências do bem comum". No mesmo sentido, o art. 8º, in fine, da CLT, o qual

ressalta: "nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o

interesse público"

Pode-se concluir que, diante dos novos desafios impostos pela

"globalização", o princípio da flexibilização das normas trabalhistas brasileiras

pode vir a ser ampliado e aplicado com o fito de procurar dar maior liberdade

negocial às relações de trabalho - desde que se garanta, por meio do Poder

Público, a existência e a eficácia de mecanismos de proteção mínima do

hipossuficiente - na busca de soluções criativas e equânimes que melhor atendam

às necessidades dos dois lados, empregados e empregadores, sempre com o

objetivo último de tornar o Brasil um país economicamente desenvolvido e

socialmente justo.

45

BIBLIOGRAFIA

Consolidação das Leis do Trabalho. 32ª edição. São Paulo: LTr, 2005.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª edição. Saraiva, 2008.

MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das Condições de Trabalho. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2009.

SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

LEFRANC, apud MARTINS. 1985, p. 245.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro. Renovar, 2002.

REALE, Miguel. A globalização da economia e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.

BRONSTEIN, apud MARTINS. 2009, p. 182.

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1994, p.93.

TST. Disponível em: http://www.tst.jus.br/consultaunificada2/. Acesso em 10.05.10

ÍNDICE

46

CAPA.............................................................................................................1

FOLHA DE ROSTO............................................... .......................................2

AGRADECIMENTO.......................................................................................3

DEDICATÓRIA..............................................................................................4

RESUMO....................................................................................................... 5

METODOLOGIA........................................................................................... 6

SUMÁRIO..................................................................................................... 7

INTRODUÇÃO.............................................................................................. 9

CAPÍTULO I

O DIREITO DO TRABALHO........................................................................11

1.1 – História...............................................................................................11

1.2 – Conceito.............................................................................................14

CAPÍTULO II

A FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO..................................16

2.1 – Classificação.....................................................................................16

2.2 – Diferença entre flexibilização e desregulamentação....................19

CAPÍTULO III

FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.............21

3.1 – Protecionista......................................................................................21

3.2 – Irrenunciabilidade.............................................................................22

3.3 – Continuidade.....................................................................................22

3.4 – Primazia da realidade.......................................................................23

47

CAPÍTULO IV

FORMAS DE APLICAÇÃO DA FLEXIBILIZAÇÃO...................................25

4.1 – Causas da flexibilização.................................................................29

4.2 – Tendências da flexibilização..........................................................32

4.3 – Contrato por tempo determinado..................................................32

4.4 – Aspectos da flexibilização quanto a temas específicos.............33

4.4.1 – Contrato a tempo parcial............................................................ 33

4.4.2 – Contrato de trabalho em domicílio.............................................33

4.4.3 – Contrato de estágio.....................................................................34

4.5 – Negociado e o legislado.................................................................34

4.6 – Limites da flexibilização.................................................................37

4.6.1 – Classificação............................................................................... 37

4.6.2 – Limites constitucionais...............................................................38

4.6.3 – Limites legais...............................................................................38

CONCLUSÃO............................................................................................41

BIBLIOGRAFIA.........................................................................................45