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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A ESTABILIDADE PROVISÓRIA NOS CONTRATOS DE

TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

AUTOR NATÁLIA TEIXEIRA DA SILVA

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO

2014

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A ESTABILIDADE PROVISÓRIA NOS CONTRATOS DE

TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Natália Teixeira da Silva

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RESUMO

A incidência ou não da aplicação do direito à estabilidade provisória em determinadas espécies de contrato de trabalho por prazo determinado tem sido assunto debatido no atual cenário jurídico trabalhista. Com as recentes alterações jurisprudenciais e legislativas que disciplinam a matéria, sofreram os contratos a termo impactos relevantes. As mudanças decorrentes dessas alterações recaíram especialmente sobre o regramento de concessão da estabilidade provisória da gestante e sobre aquela decorrente de acidente de trabalho. O atual entendimento da jurisprudência se consubstancia na pretensão de atender ao comando do art.10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como à estabilidade acidentária prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Encontram fundamento ainda em uma tendência da atual ordem jurídica de concretizar princípios e valores constantes da Constituição Federal de 1988, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa.

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METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das

características jurídicas do instituto da estabilidade, das especificidades dos

contratos de trabalho por prazo determinado e da incidência dessa garantia de

emprego nos casos de contratos a termo.

O estudo realizado para obter o conteúdo do presente trabalho se deu a

partir da análise do tema em diversas fontes, envolvendo pesquisa em livros,

artigos de jornais, revistas jurídicas e outros periódicos especializados.

A pesquisa ainda esteve dirigida ao estudo dos atuais dispositivos legais

que regulamentam o tema e da atual jurisprudência consolidada na seara

trabalhista.

Dessa forma, foi dado enfoque no que está disciplinado sobre o assunto

no atual cenário jurídico brasileiro, não deixando de expor como a temática era

tratada anteriormente pela lei e pela jurisprudência.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 6

CAPÍTULO I

DO INSTITUTO DA ESTABILIDADE ........................................................................... 8

1.1. CONCEITO ....................................................................................................... 8

1.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ESTABILIDADES ......................................................... 8

1.2.1. ESTABILIDADE GERAL .......................................................................... 8

1.2.2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA .............................................................. 10

1.3. DAS ESPÉCIES DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA ....................................... 12

1.3.1. REPRESENTANTE SINDICAL .............................................................. 12

1.3.2. REPRESENTANTE DA CIPA ............................................................... 13

1.3.3. MEMBRO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL .... 14

1.3.4. MEMBROS DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA ................ 15

1.3.5. MEMBROS DO CONSELHO CURADOR DO FGTS ............................. 15

1.3.6. ACIDENTADO ...................................................................................... 16

1.3.7. GESTANTE ........................................................................................... 17

CAPÍTULO II

DOS CONTRATOS COM PRAZO DETERMINADO ................................................... 20

2.1. CONTRATO DE TRABALHO: CONCEITO ...................................................... 20

2.2. DO CONTRATO DE TRABALHO COM PRAZO DETERMINADO .................... 21

2.2.1. CONDIÇÕES DE VALIDADE ................................................................ 23

2.2.2. MODALIDADES DE CONTRATO A TERMO ........................................ 24

2.2.3. EFEITOS ECONÔMICOS NOS CASOS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO

A TERMO .............................................................................................. 30

2.2.4. AVISO PRÉVIO NOS CONTRATOS COM PRAZO DETERMINADO ... .34

CAPÍTULO III

DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA NOS CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO

DETERMINADO ........................................................................................................ 37

3.1. LEGISLAÇÃO .................................................................................................. 37

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3.2. OS NOVOS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS E AS RECENTES

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS ........................................................................ 43

3.2.1. A ESTABILIDADE DA GESTANTE NOS CONTRATOS A TERMO ....... 45

3.2.2. A ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA NOS CONTRATOS A TERMO ........ 53

CONCLUSÃO ............................................................................................................. 56

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 59

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho consubstancia um estudo sobre a estabilidade

provisória nos contratos por prazo determinado. Nesse contexto, o trabalho

dedica-se a evidenciar as inovações legislativas e jurisprudenciais que

atualmente regulam as hipóteses de incidência da garantia de emprego nessa

modalidade de contrato de trabalho.

Dedica-se, ainda, a expor o resultado de uma pesquisa realizada

acerca do instituto da estabilidade, abordando seu conceito, sua classificação e

um estudo de suas diversas espécies previstas na Consolidação das Leis

Trabalhistas, no Ato de Disposições Constitucionais Transitórias e em

legislação esparsa.

Outrossim, foi realizado estudo sobre as especificidades dos contratos

de trabalho com prazo determinado, explicitando quais são suas condições de

validade, suas modalidades e os efeitos econômicos decorrentes de sua

extinção. Adicionalmente, o presente trabalho buscou apresentar em quais

hipóteses a garantia de emprego é aplicada em se tratando de contratos a

termo.

O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo

justifica-se pelo fato de que, recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho,

por meio da Resolução nº. 185/2012, alterou a redação do item III da Súmula

244 e inseriu o item III na Súmula 378, implicando impactos diretos aos

contratos de trabalho por prazo determinado. Houve ainda a promulgação da

Lei nº 12.812/2013 e a edição da Lei Complementar 146 de 2014, o que trouxe

novas possibilidades de aplicação do instituto. Essas mudanças incidiram,

especialmente, sobre a regulação da estabilidade gestante e da estabilidade

acidentária.

Em virtude das alterações que recaíram sobre o instituto em comento,

esteve dentre os objetivos deste trabalho, investigar os motivos que

influenciaram a alteração das súmulas retromencionadas e a edição das novas

normas incidentes sobre a matéria.

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Assim, a pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de

partida a análise de julgados que, reiteradamente, se firmavam no sentido de

conceder a estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como a estabilidade

acidentária prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, a trabalhadores que

estavam sob a égide de contratos com predeterminação de prazo. Embora

essas decisões se encontrassem em desacordo com entendimento anterior

sumulado, buscava-se embasamento na ausência de conteúdo limitador nos

dispositivos legais que disciplinam a matéria.

Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente,

às questões relativas ao direito do trabalho brasileiro e seus reflexos na Justiça

do Trabalho, notadamente uma justiça especializada com amplo cunho social.

Desse modo, buscou-se pautar a pesquisa, sobretudo, no regramento do tema

nos atuais dispositivos legais que disciplinam a matéria e na jurisprudência

consolidada na seara trabalhista e constitucional.

Por fim, foi realizada uma análise sobre os possíveis impactos das

inovações legislativas e jurisprudenciais nas atuais relações de trabalho,

considerando, sobretudo, seus reflexos sociais.

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CAPÍTULO I

DO INSTITUTO DA ESTABILIDADE

1.1 - CONCEITO

Silveira Bueno, em seu dicionário de língua portuguesa, define:

"Estabilidade, s.f. Firmeza; segurança; propriedade geral dos sistemas

mecânicos" (BUENO, 2007, p. 324). Estabilidade, portanto, significa equilíbrio,

permanência.

Em um sentido jurídico, consiste a estabilidade no direito do

trabalhador permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador,

enquanto inexistir uma causa relevante, expressa em lei, que permita a sua

dispensa. Impende consignar que, segundo Amauri Mascaro Nascimento,

garantia de emprego e estabilidade são figuras diversas. Segundo o

doutrinador, a garantia de emprego é um instituto mais amplo do que o da

estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a

fazer com que o trabalhador obtenha não só o primeiro emprego, como

também a manutenção do emprego que possua. Tem estrita relação com a

política de emprego governamental.

1.2 - CLASSIFICAÇÕES DAS ESTABILIDADES

Inicialmente, vejamos o conceito de dois tipos de estabilidades: a

estabilidade geral e a estabilidade provisória.

1.2.1 - Estabilidade Geral

A Estabilidade Geral é aquela destinada a todos os empregados. Esta

estabilidade existia no direito brasileiro para todos os empregados que

trabalhassem mais de 10 (dez) anos na mesma empresa. Conhecida como

estabilidade decenal, essa garantia estava prevista no art. 492 da CLT, com a

redação seguinte:

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Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único. Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.

Atualmente, essa estabilidade é incompatível com a Constituição

Federal de 1988, art. 7, I e III. Assim, hoje, não há mais possibilidade de

estabilidade geral como previa a Consolidação das Leis Trabalhistas. Isso

porque, com o advento da lei do FGTS, a estabilidade decenal deu lugar a um

sistema que visa garantir uma poupança para o trabalhador, formada por

depósitos feitos pelo empregador em uma conta bancária vinculada, onde o

saque é autorizado apenas nas hipóteses previstas em lei.

O sistema do FGTS foi criado pela Lei 5.107/66 para substituir a

indenização por tempo de serviço com estabilidade decenal, prevista nos arts.

477, 478 e 492 a 500 da CLT. No sistema que vigorava antes da Lei 5.107/66,

os empregados tinham direito a uma indenização, em dinheiro, correspondente

a 1 (um) mês de remuneração por ano ou fração superior a 6 (seis) meses de

serviço, por rescisão do contrato de trabalho a que ele não houvesse dado

causa.

Passados 10 (dez) anos de serviço, o empregado adquiria a

estabilidade no emprego e não mais podia ser dispensado, senão em virtude

de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Para a dispensa daquele que possuía estabilidade era necessário,

ainda, procedimento judicial, denominado Inquérito para Apuração de Falta

Grave, previsto no art. 853 da CLT, aplicado ainda hoje em alguns casos de

estabilidade. Em não havendo a prova da falta grave ou da força maior, o

empregado deveria ser reintegrado ou receber indenização.

No caso de extinção da empresa, a indenização também era devida

(em dobro) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho do estável.

A partir de 13/09/1966, surge o denominado “regime de opção”, em que

o trabalhador passa a deter a prerrogativa de escolher entre permanecer com o

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sistema da CLT, de indenização e estabilidade decenal, ou aderir ao sistema

do FGTS.

O art. 158 da Constituição Federal de 1967 dispunha que era

assegurada “estabilidade com indenização ao trabalhador despedido ou fundo

de garantia equivalente”. Quem já possuía a estabilidade decenal, permaneceu

com ela. No entanto, os que estavam com o período incompleto ou eram

admitidos foram, na prática, ameaçados pelo desemprego, obrigados a “optar”

pelo FGTS. Assim, trocaram a possibilidade de aquisição da estabilidade e da

indenização prevista na CLT pelo sistema dos depósitos bancários feitos pelo

empregador a favor do FGTS.

O tempo anterior à Lei 5.107/66 continuou sendo indenizado na forma

da CLT, mas os que optassem pelo FGTS não adquiririam mais a estabilidade

no emprego.

Posteriormente, surge a Lei 5.958/73. Essa lei facultou a opção

retroativa à 01/01/1967, data de vigência do FGTS, ou à data da admissão para

os empregados que até então não houvessem aderido ao FGTS.

Finalmente, com o advento da Constituição Federal de 1988, deixou de

existir a possibilidade de opção entre a estabilidade da CLT e o regime do

FGTS. Logo, a partir de 05/10/1988, não há que se falar mais em contratação

pelo regime da estabilidade decenal, extinto definitivamente com a

promulgação da atual Carta Maior.

1.2.2 - Estabilidade Provisória

A estabilidade provisória é aquela que atribui o direito a certos

empregados, em razão de circunstâncias excepcionais, de não serem

dispensados sem um justo motivo ou de forma arbitrária. É provisória porque

se impõe apenas por um determinado período, que coincide com a condição

especial do empregado. Também pode ser denominada estabilidade especial,

temporária ou imprópria.

Este tipo de estabilidade pode estar previsto na lei, em convenções ou

acordos coletivos, em regulamentos de empresas ou, até mesmo, em contratos

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individuais de trabalho.

Uma vez dispensado sem justa causa, fará jus o empregado à

reintegração, se durante o período estabilitário. Transcorrido esse período, o

empregado terá direito ao pagamento dos salários do período. Esse é o

entendimento que se depreende da súmula 396 do Tribunal Superior do

Trabalho, nos seguintes termos:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

Nota-se, pois, que consagrou a Suprema Corte Trabalhista, com a

súmula retromencionada, que, se transcorrido o período da estabilidade, o

empregado somente fará jus ao pagamento dos salários. Assim, não deve o

empregado ser contemplado obrigatoriamente com a reintegração. É certo,

todavia, que é possível ao juiz do trabalho converter o pedido de reintegração

ao emprego no salário do período.

Nesse sentido, devemos entender que o pagamento dos salários a que

faz menção a transcrita súmula nada mais é do que a própria indenização do

período estabilitário.

Ocorre, no entanto, que relevantes discussões são travadas na

doutrina em virtude de casos em que o empregado deixa transcorrer o período

estabilitário para, somente após isso, ajuizar a reclamação trabalhista.

Devemos lembrar que o empregado dispõe do prazo de 2 (dois) anos para

ajuizamento da ação, podendo vir o juiz a fixar a indenização sem que ele

jamais tenha tido interesse de retornar ao emprego. Essa polêmica decorrente

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da redação da súmula 396, TST, e, ainda, de recentes alterações das súmulas

378 e 244 do Tribunal Superior do Trabalho, está em evidência no atual cenário

jurídico trabalhista.

1.3 – DAS ESPÉCIES DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Adiante veremos, de forma sucinta, uma apresentação das principais

espécies de estabilidade provisória hoje existentes em nosso ordenamento

jurídico.

1.3. 1 – Representante Sindical

Acerca da estabilidade do dirigente sindical, vejamos o que dispõe o

art. 543, §3, da Consolidação das Leis Trabalhistas:

Art. 543, § 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 7.543, de 2.10.1986)

Ainda sobre o tema, esclarece a súmula 369 do Tribunal Superior do

Trabalho:

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) -Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que

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alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nota-se que, de acordo com o artigo 543, parágrafo 3º da CLT,

complementado com o que dispõe o art. 8º da Constituição Federal, não pode

ser dispensado do emprego o empregado sindicalizado ou associado, a partir

do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou

representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano

após o final do seu mandato, se eleito, inclusive como suplente, exceto se

cometer falta grave devidamente apurada nos termos da legislação.

Impende ainda observar que o membro do Conselho Fiscal do sindicato

e o delegado sindical não são beneficiários da estabilidade provisória, pois que

dirigida exclusivamente àqueles que exerçam cargos de direção no sindicato.

1.3.2. Representante da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de

Acidentes)

O art. 10, II, a, do ADCT, Ato de Disposições Constitucionais Transitórias

da Constituição Federal de 1988, garante aos integrantes da CIPA, eleitos

como representantes dos empregados, a estabilidade no emprego. Essa

garantia alcança titulares e suplentes e subsiste desde o registro da

candidatura até 1 (um) ano após o término do mandato. É o que preleciona a

súmula 339 do TST, in verbis:

CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

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I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)

O art. 165 da Consolidação das Leis Trabalhistas ainda dispõe que:

Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Essa estabilidade foi criada para garantir autonomia ao membro da CIPA

ao desempenhar a sua função na comissão. Não se trata, portanto, de

benefício pessoal do cipeiro. Ela existe para proteger o empregado de uma

dispensa injusta, uma vez poderão existir momentos em que ele terá que

cobrar do empregador soluções e ações corretivas, em máquinas e

equipamentos, por exemplo.

Outro dado relevante é que possuem estabilidade apenas os membros

eleitos para integrar a comissão, não a possuindo aqueles que foram

designados, como é o caso do secretário e daquele que foi indicado pelo

empregador.

1.3. 3 – Membro do Conselho Nacional De Previdência Social

Prevista no art. 3, §7, da Lei 8.213/91, alcança os membros do

Conselho Nacional de Previdência Social - enquanto representantes dos

trabalhadores em atividade - titulares e suplentes. A estabilidade no emprego é

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assegurada desde a nomeação até 1 (um) ano após o término do mandato. Os

beneficiários dessa estabilidade somente podem ser demitidos por falta grave,

regularmente comprovada em processo judicial.

1.3. 4 – Membros das Comissões de Conciliação Prévia

É a redação do artigo 625-B, § 1º, da CLT: Art. 625-B, § 1º - É vedada a dispensa dos

representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.

As Comissões de Conciliação Prévia foram criadas para tentar conciliar

conflitos individuais de trabalho. São paritárias, ou seja, contam com

representantes de empregados e empregadores. Os representantes dos

empregados (titulares e suplente) possuem estabilidade no emprego desde o

início de sua participação até 1 (um) ano após o final do mandato. Frise-se,

portanto, que não possui a garantia de emprego o representante do

empregador integrante da CCP.

1.3. 5 – Membros do Conselho Curador do FGTS

Estabelece o art. 3º da Lei nº 8.036/90 que o FGTS (Fundo de Garantia

do Tempo de Serviço) é regido por normas e diretrizes estabelecidas por um

Conselho Curador, composto por representantes dos trabalhadores, dos

empregadores e de órgãos e entidades governamentais. Determina ainda o §

9º do referido artigo que aos membros do Conselho Curador, enquanto

representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a

estabilidade no emprego, da nomeação até 1 (um) ano após o término do

mandato de representação, somente podendo ser despedidos por motivo de

falta grave, regularmente comprovada por meio de processo sindical.

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1.3. 6 – Acidentado

Estabilidade provisória prevista na legislação previdenciária, mais

especificamente no art. 118 da Lei 8.213/91, assegura ao empregado que

sofreu acidente de trabalho a manutenção de seu contrato, pelo prazo mínimo

de 12 (doze) meses, a contar da cessação do auxílio doença acidentário. Não

há como condição a percepção do auxílio acidente.

Sobre essa estabilidade, vejamos a atual redação da Súmula 378 do

Tribunal Superior do Trabalho, recentemente alterada pela inclusão do inciso

III:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III – III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

É o teor da súmula supra no sentido de sintetizar os pressupostos para a

estabilidade provisória: afastamento superior a 15 dias e o consequente

recebimento do auxílio-doença acidentário, exceto se constatada, após a

dispensa, doença profissional que guarde relação de causalidade com a

execução do contrato de emprego.

Note-se, portanto, que não é qualquer acidente de trabalho no curso do

contrato que gera a estabilidade. De acordo com a lei 8.213/91, em seu art.

118, o empregado somente alcança o direito à estabilidade provisória quando o

acidente de trabalho gera um afastamento das atividades laborais, em razão de

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acidente de trabalho ou doença a ele equiparada, por um período superior a 15

dias.

Outra questão que merece destaque acerca da estabilidade provisória

do acidentado é a recente inclusão do inciso III à Súmula 378 do TST. Com a

nova redação, inclusive o trabalhador submetido a contrato de trabalho por

prazo determinado, como é o caso do contrato de experiência, fará jus à

estabilidade contida no art. 118 da Lei 8.213/91. Não há mais, desta feita,

incompatibilidade entre o contrato a termo e a garantia provisória de emprego.

1. 3. 7 - Gestante

A estabilidade da empregada gestante está disciplinada no artigo 10, II,

“b”, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da

Constituição Federal de 1988. Segundo este dispositivo, ela adquire a

estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses

após o parto. Assim, neste período, fica vedada a sua dispensa arbitrária ou

sem justa causa. Pode a gestante, se injustamente despedida, postular sua

reintegração ao emprego, ou, na sua impossibilidade, pleitear indenização

substitutiva do período estabilitário.

Adicionalmente, frise-se que se entende como data da confirmação da

gravidez a data da concepção em si. Desse modo, ainda que a empregada

tenha a confirmação do estado gravídico, por exemplo, em março e a

concepção tenha sido em janeiro, o fato gerador a ser considerado para fins da

estabilidade será o mês de janeiro.

Acrescente-se ainda que a SDC - Seção de Dissídios Coletivos do

Tribunal Superior do Trabalho - firmou entendimento de que a estabilidade para

gestante é direito indisponível, não comportando transação para reduzi-lo. É

nula, portanto, qualquer cláusula de convenção ou acordo coletivo que

estabeleça requisitos para obtenção da estabilidade. Nesse sentido é a

Orientação Jurisprudencial nº 30 da SDC do TST:

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“Nos termos do art. 10, II, “a” do ADCT a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário”.

Por conseguinte, evidencia-se que independente de qualquer

notificação, confirmada a gravidez da empregada durante o contrato de

trabalho, haverá a garantia provisória de emprego nos termos do artigo 10, II,

”b” do ADCT, ficando sua dispensa condicionada ao cometimento de alguma

das hipóteses de falta grave previstas no artigo 482 da CLT.

Ainda quanto ao tema, vejamos a atual redação da Súmula 244 da

Suprema Corte Trabalhista:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Com sua alteração mais recente, a Súmula 244 do TST estendeu o

direito à estabilidade provisória também àquelas gestantes que trabalham em

contratos por prazo determinado, como é o caso do contrato de experiência,

contratos temporários, entre outros.

Os precedentes normativos que embasaram a modificação do inciso III

da súmula 224 apontam que o artigo 10, II, “b” do ADCT da CF/88 não limita a

estabilidade da gestante pela modalidade de contratação de trabalho, uma vez

19

que o objetivo da norma é tutelar os interesses do nascituro. Nesse sentido, os

julgados abaixo:

RECURSO DE REVISTA - GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, "b", do ADCT/88. RR 1601-11-2010.5.09.0068, 1ªT - Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho DJE 09.03.2012/J-29.02.2012 - Decisão unânime.

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Se o contrato de experiência está vocacionado à vigência por tempo indefinido, não lhe afeta a essência a decisão judicial que faz prevalecer a proteção maior à gestante à circunstância de ele prever um período de prova. Não há previsão na norma de circunstância especial, conforme se extrai do art. 10, II, "b", do ADCT. Logo, não pode ser conferida ao direito fundamental uma interpretação restritiva, sobretudo se às razões humanitárias se agrega a premissa jurídica de ser do empregador o risco da atividade econômica (art. 2º, § 2º, da CLT). Entendimento diverso transferiria o risco do negócio à empregada, enquanto a norma constitucional e o fim social objetivado impõem a proteção da trabalhadora e, dela, a máxima efetividade. Recurso de revista conhecido e provido. RR 62700-90.2009.5.02.0074, 6ªT – Red Min. Augusto César Leite de Carvalho DJE 08.06.2012/J- 09.05.2012 - Decisão por maioria.

Outra alteração normativa recente, também relativa à estabilidade provisória da gestante, diz respeito à concepção durante o período do aviso prévio. Com a publicação da Lei nº 12.812/13, que acrescentou o artigo 391-A à CLT, passa a empregada gestante, confirmando a gravidez ocorrida no curso do contrato de trabalho, a possuir a estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT. Esse direito estará resguardado em se tratando de aviso prévio trabalhado ou mesmo indenizado.

20

CAPÍTULO II

DOS CONTRATOS DE TRABALHO COM PRAZO DETERMINADO

2.1 – CONTRATO DE TRABALHO: CONCEITO

Inicialmente, é necessário entender que a expressão relação de trabalho

possui um caráter genérico, referindo-se a qualquer relação jurídica em que se

vincule alguma prestação de fazer a labor humano. Engloba, portanto, a

relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, o trabalho eventual, o

avulso, o contrato de estágio etc.

Como se pode notar, a relação de trabalho é gênero, da qual a relação

de emprego é espécie, que se qualifica pela presença de elementos fático-

jurídicos constitutivos, a saber: trabalho desempenhado por pessoa física, não

eventualidade, pessoalidade, subordinação, onerosidade e alteridade. Tais

pressupostos se prestam a caracterizar a relação de emprego.

A Consolidação das Leis do Trabalho define Contrato de Trabalho em seu artigo 442, in verbis:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

O art.443 complementa, introduzindo de que forma pode ser realizado o contrato de trabalho:

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Veja-se, ainda, o que dispõem os artigos 2e 3, caput, da CLT:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade

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econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Conforme se depreende dos artigos supra, o contrato de trabalho tem como elemento a relação de emprego que se estabelece entre empregador e empregado. Outrossim, com a combinação dos artigos 2 e 3 da CLT é possível identificar os elementos fático-jurídicos constitutivos da relação de emprego, em que se conclui ser essa um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços não eventuais, sob a direção de um empregador.

2.2 – DO CONTRATO DE TRABALHO COM PRAZO DETERMINADO

Denominado também como contrato de trabalho a termo, encontra sua definição no §1º do artigo 443 da CLT, com o seguinte teor:

Art. 443, §1º - Considera-se como prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

Já o §2º do art.443 da CLT elenca em que casos o contrato a termo terá validade, é a sua redação:

Art.443, § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

Com a análise dos dispositivos supra, é possível compreender que o

contrato de trabalho por tempo determinado é aquele cuja vigência depende de

termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou, ainda, da

realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

22

Nessa modalidade de contrato de trabalho, há um ajuste antecipado

quanto ao seu termo, que é feito pelas partes. Com isso, antes mesmo do

contrato ter validade, já se sabe quando este deixará de possuir efeitos

jurídicos.

É contrato que pode ser celebrado de forma verbal, uma vez que silente

a CLT a esse respeito, e, conforme preceitua o art. 445 da CLT, não poderá ser

estipulado por mais de 2 (dois) anos. No entanto, importante destacar que, em

se tratando de contrato de experiência, previsto no art. 443, § 2º , alínea c, o

prazo de validade será de 90 (noventa) dias.

Dispõe ainda o art. 451 da CLT que “o contrato de trabalho por prazo

determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez

passará a vigorar sem determinação de prazo”. Por outro lado, se as partes,

já na primeira avença, estabelecerem o prazo máximo – 90 (noventa)

dias para o de experiência e 2 (dois) anos para as demais espécies -, a

prorrogação não será permitida.

Como se vê, a prorrogação deste tipo de contrato de trabalho apenas

pode ocorrer uma única vez, sob pena de ser considerado como de prazo

indeterminado. Nada impede, no entanto, que os tempos de duração da avença

e o da prorrogação não sejam os mesmos, observados os limites máximos.

Ainda, seguindo regra estabelecida no artigo 452 da CLT, é impossível a

realização de um novo contrato de trabalho a termo com o mesmo empregado,

sem que antes se completem 6 (seis) meses de conclusão do contrato

anteriormente estabelecido. Não respeitado esse lapso temporal, haverá

conversão do contrato a termo em contrato de trabalho por prazo

indeterminado. Exceção a essa regra poderá ocorrer em se tratando da

execução de serviços especializados ou da realização de certos

acontecimentos, como esclarece o referido artigo.

Adicionalmente, destaque-se que, em regra, o contrato de trabalho é

celebrado por prazo indeterminado, uma vez que segue o princípio da

continuidade da relação de emprego. Entretanto, apenas de forma excepcional,

pode ser celebrado por prazo determinado, nos moldes do art.443 e seus

parágrafos.

23

Outra questão relevante quanto ao tema está prevista no art. 29 da CLT,

que prevê que as condições especiais devem ser anotadas na CTPS do

empregado. Dessa forma, o contrato de trabalho por prazo determinado deve,

obrigatoriamente, ser anotado na CTPS do empregado.

2.2.1. Condições de Validade

Conforme preceitua o § 2º do artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho por tempo determinado somente poderá ser considerado válido nos casos de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório e em se tratando de contratos de experiência.

Quanto à alínea a, que traz a possibilidade de contratação a termo no caso de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, podemos exemplificar a situação de serviços de implementação de sistemas de informática em uma empresa, caso em que o empregador pode prever quando o serviço estará terminado. Outro exemplo seria o de uma trabalhadora admitida para laborar como atendente em um consultório médico em substituição à outra empregada efetiva que se encontra em licença-maternidade. Embora o ramo da atividade empresarial seja permanente, há uma transitoriedade previamente conhecida do serviço a ser prestado pela empregada substituta, o que justifica a celebração do contrato por prazo determinado.

No que diz respeito à alínea b, que prevê a hipótese de atividade empresarial de caráter transitório, podemos exemplificar o empregado que é contratado para laborar na produção de produtos tipicamente natalinos somente nos meses de novembro e dezembro. Nessa situação, note-se que a contratação com termo final certo se dá em função da atividade empresarial transitória.

Outra hipótese de celebração de contrato a termo válido ocorrerá em se tratando de contrato de experiência. Esse, também conhecido como contrato de prova, possui dupla finalidade: para o empregador, a de avaliar as aptidões técnicas do empregado contratado; para o empregado, a de mensurar a conveniência das condições de trabalho postas pelo empregador. Ao fim do prazo de experiência, qualquer uma das partes pode dar por extinto o contrato de trabalho, sem qualquer ônus indenizatório.

24

2.2.2. Modalidades de Contrato a Termo

A legislação brasileira, de forma esparsa, prevê diversas espécies de contratos de trabalho por prazo determinado. Contudo, algumas modalidades de contrato a termo são merecedoras de uma atenção especial em função das regras a que estão vinculadas. A seguir, daremos início a um estudo sobre algumas modalidades de contratos a termo, como os contratos de experiência, de safra, de obra certa e de temporada. Ato contínuo, passaremos a analisar a mais recente figura surgida, que é o contrato provisório regulado pela Lei n.º 9.601/98. E, finalizando, faremos uma abordagem sobre o Contrato de Aprendizagem previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas.

a) Contrato de Experiência

O Contrato de Experiência - também conhecido como contrato a

contento, contrato de tirocínio ou contrato de prova - consiste em um acordo

bilateral firmado entre empregado e empregador em que as partes podem aferir

aspectos subjetivos, objetivos e circunstanciais relevantes à continuidade ou

extinção do vínculo de emprego.

O art.443, §2º, da CLT não faz menção aos aspectos que serão

submetidos à avaliação durante o contrato de experiência. Todavia, é certo

que, através dele, poderá o empregador observar, dentre outros aspectos, se o

empregado é assíduo, pontual, competente etc. Em contrapartida, também

poderá o empregado analisar o nível de cobrança do empregador, se o

ambiente de trabalho é agradável, se os pagamentos são efetuados conforme

o acordado e tantos outros aspectos.

Impende destacar, no entanto, que a aferição não poderá se inclinar a

uma análise discriminatória, com a verificação de aspectos que levem em conta

a raça, cor, sexo, religião e outros da mesma espécie. Isso porque veda nosso

o ordenamento jurídico, especialmente a Constituição Federal, qualquer tipo de

discriminação. Desse modo, apenas aspectos que estejam ligados diretamente

ao objeto do contrato poderão ser aferidos.

Outra lacuna quanto ao regramento do contrato de experiência ocorre

quanto aos tipos de relações empregatícias em que este contrato pode estar

25

presente. Esse silêncio leva à inferência de que toda relação de emprego

poderá ser convencionada, inicialmente, através de um contrato de prova.

Essa espécie contratual, por expressa previsão legal, contida no

parágrafo único do artigo 445 da CLT, terá duração máxima de 90 dias. É o seu

teor:

Art. 445, Parágrafo único - O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

Entretanto, entendendo necessário, poderá o empregador proceder à

prorrogação do contrato de experiência do empregado, por uma única vez,

observando-se o prazo máximo de 90 dias para a duração total contrato de

experiência, sob pena de esse ser convertido em contrato por prazo

indeterminado.

Convém por oportuno esclarecer que, excetuadas algumas hipóteses, a

regra geral diz que os contratos de trabalho não precisam ser formalizados,

podendo, pois, a vontade das partes se manifestar de forma tácita. No entanto,

a despeito do silêncio legal acerca do contrato de experiência, a Jurisprudência

já firmou entendimento de que este tipo de contrato precisa, necessariamente,

ser formalizado mediante documento escrito pelo fato de se tratar de uma

contratação de curto prazo, necessitando de enunciação contratual clara

acerca do termo prefixado entre as partes. Ainda, infere-se do disposto no

artigo 29 da CLT que, como as condições especiais devem ser anotadas na

CTPS do empregado, o contrato de trabalho por prazo determinado deve,

obrigatoriamente, ser anotado na CTPS do empregado.

Quanto ao descanso semanal remunerado, cumpridos os requisitos

legais, atinentes à pontualidade e à assiduidade durante a semana de trabalho,

este deverá ser assegurado ao empregado, conforme previsto na Lei 605/49,

que tem aplicação sobre os contratos por prazo determinado,

consequentemente, aos contratos de experiência.

No que diz respeito à rescisão antecipada, se imotivada, do contrato de

experiência, será assegurado ao empregado o direito de receber uma

26

indenização no valor da metade da remuneração que lhe seria devida até a

data de término do contrato.

b)Contrato de Safra

Conquanto previsto em lei esparsa à Consolidação das Leis

Trabalhistas, possui o contrato de safra características básicas dos contratos a

termo regulados pela CLT. Consiste, pois, em pacto empregatício rural, com

prazo certo, onde o termo final fixa-se mediante as variações da atividade

agrária.

É contrato que trata de “serviço cuja natureza ou transitoriedade

justifique a predeterminação do prazo” (art.443 , CLT). Entretanto, o seu termo

final poderá ser convencionado de acordo com a execução dos serviços

especificados, como é o caso de plantios e colheitas, ou pela realização de

certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, hipótese de extinção

do período de safra, por exemplo.

Tem entendido a jurisprudência que o tempo dedicado ao preparo do

solo e plantio também pode dar ensejo a um regular contrato de safra.

Em síntese, o termo final desse tipo de contrato é incerto, pois o tipo de

serviço contratado não permite a fixação exata do seu término.

c) Contrato de Obra Certa

O contrato de obra certa também é um contrato que, apesar de tratado

em lei específica, sofre incidência das normas gerais que tratam dos contratos

a prazo previstas na CLT. A lei que trata dos Contratos de Obra Certa é a de

n.º 2.959/56. Esta, em relação ao que dispõe o art.443 da CLT distingue-se

apenas em três aspectos: trata da qualidade empresarial do empregador, do

motivo justificador da predeterminação do prazo e da presença de uma

indenização por ruptura contratual.

Consubstancia-se esta espécie contratual em pacto empregatício urbano

a prazo, qualificado pela presença de um construtor em caráter permanente no

polo empresarial da relação e pela execução de obra ou serviço certo como

fator ensejador da prefixação do prazo contratual.

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No que diz respeito à qualidade do empregador, exige a referida lei que

este seja um construtor e exerça essa atividade em caráter permanente. Assim,

deverá o empregador ser uma empresa e ter como objeto de sua atividade

empresarial a construção civil.

Quanto à indenização por ruptura contratual, determina a lei que,

concluída a obra, razão pela qual será extinto o contrato, ao empregado com

período contratual superior a doze meses será devida uma indenização por

tempo de trabalho, nos termos do art.478 da CLT. Esse artigo prevê uma

indenização de um mês de remuneração por cada ano de trabalho pela

rescisão de contrato por prazo indeterminado. No caso do empregado de

contrato por obra certa, ser-lhe-á devida essa indenização, porém reduzida em

30%.

d) Contratos por Temporada

Também denominados contratos adventícios, são considerados pactos

empregatícios direcionados à prestação de trabalho em lapsos temporais

específicos e delimitados em função da atividade empresarial.

Referem-se àqueles tipos de vínculo empregatício que denotam a

necessidade de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a

determinação do prazo, como ocorre com o empregado de hotel de veraneio.

Este é o exemplo mais utilizado pelos doutrinadores.

Ademais, segue o contrato de temporada as regras estabelecidas para

os contratos por tempo determinado em geral.

e) O Contrato Provisório da Lei n.º 9.601/98

A Lei 9.601/98, regulamentada pelo Decreto 2.490/98 e Portaria

207/1998, do Ministério do Trabalho, criou espécie de contrato a termo, no qual

não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT. O valor da indenização

será previsto em norma coletiva. Também está excluída a aplicação do art. 451

da CLT, podendo o contrato ser prorrogado mais de uma vez sem que o

contrato a termo se transforme em indeterminado.

Como requisitos para a contratação de trabalhadores pela lei em

comento há a impossibilidade de se contratar para substituir trabalhadores

antigos, efetivos ou permanentes, devendo haver sempre acréscimo de mão de

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obra. Também há a necessidade de haver negociação coletiva para que essa

contratação se efetive, conforme preceitua o Decreto 2.490/98, art. 1°, e Lei

9.601/98, art. 1°.

Conforme já dito anteriormente, a indeterminação da duração contratual

tem constituído no Direito do Trabalho a regra geral. Assim, por óbvio, os

contratos a termo constituem exceção, devendo ser celebrados somente em

hipóteses legalmente especificadas.

Ocorre, no entanto, que a partir de 22 de janeiro de 1998, com a

chegada da lei n.º 9.601, o quadro normativo dos contratos a termo passou a

sofrer significante alteração.

A nova lei diminuiu as restrições à celebração de contratos a termo,

atenuando os cuidados que a ordem jurídica estabelecia, e aumentou, ainda, a

restrição a certos direitos trabalhistas dessa espécie contratual.

A referida lei não prevê as tradicionais hipóteses para pactuação de

contrato por prazo determinado fixadas na CLT. Há apenas certos requisitos

que não se encontram na referida Consolidação para o tipo de contratação a

termo.

Como já apresentado, de acordo com a CLT, são três as condições

necessárias para a celebração de contratos a termo: serviço cuja natureza ou

transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais

de caráter transitório; contrato de experiência.

Essas condições, no entanto, não foram previstas pela Lei n. 9.601/98

para os contratos por tempo determinado. A nova lei afirma, portanto, que o

contrato a termo tem aplicação em qualquer atividade desenvolvida pela

empresa ou estabelecimento, trazendo apenas alguns requisitos, a saber: que

o contrato de trabalho a termo seja instituído por negociação coletiva e que o

contrato instituído tenha como fim pactuar admissões que representem

acréscimo no número de empregados.

Nesse sentido, será irregular a contratação por meio de contrato a termo

nos moldes da Lei n.º 9.601/98 em que não se verifique a presença desses

dois requisitos.

29

Consigne-se ainda que o contrato a termo regulado pela Lei n.º 9.601/98

não está de todo isento de submissão a algumas regras gerais previstas na

CLT. Dentre as mais importantes dessas regras gerais há aquelas atinentes à

duração do prazo contratual - que será de no máximo dois anos - aos meios de

fixação do termo final do contrato, aos critérios relativos à sucessividade

contratual, e também a que se refere à computação do tempo de serviço.

Em síntese, essas são as considerações relevantes acerca do

contrato a termo regido pela Lei 9.601/98. Um aprofundamento sobre o tema

não será realizado, uma vez que fugiria ao foco do presente trabalho. Assim,

passemos à análise da última espécie de contrato por prazo determinado

objeto deste estudo, o contrato de aprendizagem.

f) Contrato de Aprendizagem

Embora tenha proibido o trabalho dos menores de 16 anos, a

Constituição Federal de 1988 ressalvou a possibilidade de ingresso no

mercado de trabalho, na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. O contrato

de aprendizagem está regulado pela CLT e passou por um processo de

modernização com a edição das Leis 10.097/2000, 11.180/2005, e

11.788/2008.

Conforme definição do Ministério do Trabalho e Emprego, a

aprendizagem profissional consiste em formação técnico-profissional metódica

que permite ao jovem aprender uma profissão e obter sua primeira experiência

como trabalhador. A formação técnico-profissional deve ser constituída por

atividades teóricas e práticas, organizadas em tarefas de complexidade

progressiva, em programa correlato às atividades desenvolvidas nas empresas

contratantes, proporcionando ao aprendiz uma formação profissional básica.

O aprendiz é o jovem com idade entre 14 (catorze) e 24 (vinte e quatro)

anos, que esteja cursando o ensino fundamental ou o ensino médio,

matriculado em curso de aprendizagem profissional e admitido por

estabelecimentos de qualquer natureza que possuam empregados regidos pela

CLT. Em relação aos aprendizes com deficiência, não se aplica o limite de 24

anos de idade para sua contratação.

30

O contrato de aprendizagem é um contrato de trabalho especial, com

duração máxima de 2 (dois) anos e que deve ser anotado na Carteira de

Trabalho e Previdência Social. O aprendiz contratado tem direito a 13º salário

e a todos os benefícios concedidos aos demais empregados.

A jornada de trabalho do aprendiz não deve ser superior a 6 (seis) horas

diárias. Excepcionalmente, para os aprendizes que já tiverem completado o

Ensino Médio, será admitida jornada de 8 (oito) horas, havendo como requisito

adicional que nessa jornada sejam computadas as horas destinadas à

aprendizagem teórica.

Segundo a legislação que regulamenta o contrato de aprendizagem,

todas as empresas de médio e grande porte devem contratar um número de

aprendizes equivalente a um mínimo de 5% e um máximo de 15% do seu

quadro de funcionários cujas funções demandem formação profissional.

2.2.3. Efeitos Econômicos nos Casos de Extinção do Contrato a Termo

Conforme já esclarecido, na seara trabalhista, a regra é que os contratos

entre empregados e empregadores sejam celebrados por tempo

indeterminado, uma vez que vigora nessa justiça especializada o princípio da

continuidade da relação de emprego. Todavia, excepcionalmente, permite a

legislação que sejam pactuados contratos de trabalho por prazo determinado.

Os contratos a termo, por sua natureza, possuem características, regras

e efeitos jurídicos diversos daqueles que regem as avenças sem determinação

de prazo. Assim, no que tange aos efeitos econômicos nos casos de extinção,

notar-se-á adiante que as garantias obtidas nessas duas modalidades

contratuais se diferenciam.

Consequência ou não do fato das partes não possuírem, inicialmente, a

pretensão de se ligarem por tempo indefinido, nos contratos a termo as

parcelas rescisórias geradas serão mais restritas do que as devidas nos casos

de extinção de contrato por prazo indeterminado.

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O contrato por prazo determinado poderá ser extinto por diversos

motivos. Por conseguinte, a depender da modalidade de ruptura, as parcelas

indenizatórias devidas serão distintas, a saber:

No caso de extinção pelo término do prazo acordado entre as partes,

fará jus o trabalhador a saldo salarial, férias proporcionais acrescidas do terço

constitucional, décimo terceiro salário proporcional e à liberação das guias para

levantamento do FGTS depositado.

Em se tratando de extinção imotivada, por iniciativa do empregador,

antes do término do prazo, será direito do empregado receber saldo salarial,

férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário

proporcional. Haverá também obrigatoriedade de liberação das guias para

levantamento do FGTS depositado e o pagamento de uma Indenização

equivalente a 50% dos salários devidos até o término do contrato, conforme o

art.479, caput, da CLT, in verbis:

Art. 479 – Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Ademais, por haver compatibilidade da indenização do art. 479 da CLT

com o regime do FGTS, será devida ao empregado a multa compensatória de

40% do FGTS. É o que disciplina a súmula 125 do Tribunal Superior do

Trabalho:

CONTRATO DE TRABALHO. ART. 479 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20.12.1966.

Outra hipótese de extinção do contrato a termo é aquela decorrente de

iniciativa do empregado antes do prazo final ajustado. Com essa ruptura, o

empregado receberá apenas saldo salarial, férias proporcionais com o terço

constitucional e décimo terceiro salário proporcional. Não será devido, pois, o

32

saque do FGTS, uma vez que foi o próprio empregado quem decidiu por fim ao

contrato de trabalho, semelhante ao que ocorre no pedido de demissão.

Ainda quanto à extinção por iniciativa do empregado, um importante

dispositivo legal merece ser citado: o art. 480 da CLT. É o seu teor:

Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

.§ 1º. A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.

Observa-se que, em se tratando de rescisão antecipada por parte do empregado, o artigo 480 da CLT estipula a obrigação de indenização ao empregador dos prejuízos decorrentes da ruptura. A indenização, no entanto, estará limitada àquela que teria direito o empregado em idêntica condição e caberá ao empregador demonstrar o que efetivamente perdeu ou deixou de lucrar.

Nesse sentido apresenta-se a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. RESCISÃO ANTECIPADA PELO EMPREGADO. INDENIZAÇÃO DO ART. 480 DA CLT. PROVA DO PREJUÍZO SOFRIDO PELO EMPREGADOR. No contrato de trabalho por prazo determinado ou a termo, há restrição à rescisão contratual por iniciativa do empregado, podendo ter feito apenas por justa causa, ou submetendo-se à obrigação de indenizar o empregador pelos prejuízos sofridos. Entretanto, para estabelecimento da referida indenização, há necessidade da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo empregador. Do contrário, não haveria como mensurar o valor da indenização a ser paga pelo empregado, ante o que dispõe o § 1.º do art. 480 da CLT, segundo o qual a indenização a cargo do empregado em caso de rescisão antecipada do contrato por prazo determinado tem como limite máximo - aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições-. Não há autorização na lei para aplicação imediata do critério de cálculo previsto no art. 479 da CLT, que dispõe sobre a indenização a cargo do empregador quando houver a dispensa do empregado em contratos por prazo determinado (metade da remuneração a que teria direito o empregado até o termo do contrato). Violação da lei não configurada. Recurso de revista de que não se conhece." (TST-RR-300-30.2005.5.15.0135, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DEJT de 22/10/2010).

33

De outro modo, há também a possibilidade de extinção antecipada de contrato a prazo na vigência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado. Nessa hipótese, se quem exerce o direito é o empregador, serão devidas todas as parcelas rescisórias típicas de um contrato de trabalho de duração indeterminada. Já se o pedido de extinção se dá pelo empregado, serão devidas as parcelas rescisórias comuns de um pedido de demissão. Nota-se, pois, que não há se falar nas indenizações dos artigos 479 e 480 da CLT, já que existe uma cláusula que assegura o direito recíproco de rescisão antecipada do contrato a termo. Esse entendimento decorre do art.481 da CLT, que estabelece:

Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Por oportuno, cumpre mencionar o que dispõe o art. 502 da CLT acerca da ocorrência de motivo de força maior. É a sua redação:

Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

(...)

III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.

Consigne-se que, conforme se extrai do art. 501 da CLT, força maior é todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. Para a incidência da restrição existente no artigo supra, exige a CLT que o motivo de força maior afete substancialmente a situação econômica e financeira da empresa.

2.2.4. Aviso Prévio nos Contratos com Prazo Determinado

Questão salutar diz respeito à incidência ou não do aviso prévio nos contratos por prazo determinado.

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Em direito do trabalho, aviso prévio é a comunicação que o empregado ou o empregador deve fazer ao outro de que não pretende mais manter o vínculo contratual. Deste modo, tanto o empregador que pretende dispensar o empregado como o empregado que pretende pedir demissão estão obrigados ao aviso prévio.

A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito de receber os salários correspondentes ao prazo do aviso; se por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar, na rescisão, os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Regra geral, o aviso prévio é cabível somente nos contratos por prazo indeterminado, pois nos contratos de prazo determinado os contratantes já sabem quando o contrato irá terminar, não havendo se falar em seu pagamento.

Contudo, admite-se a possibilidade do pagamento do aviso prévio em se tratando da hipótese do contrato de trabalho por prazo determinado que contenha cláusula que assegure o direito das partes procederem à rescisão antecipada, entendimento que se extrai do art. 481 da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Ainda corroborando hipótese de incidência de aviso prévio em contratos a termo, elucida a súmula 163 do TST:

AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT (ex-Prejulgado nº 42).

Outro dado relevante é possuir o aviso prévio, por sua natureza, o poder de transformar um contrato de prazo indeterminado em um contrato de prazo determinado. Isso porque, a partir da ciência do aviso pela outra parte, o contrato passa a ter prazo certo para terminar. Em virtude disso, regra geral, no curso do aviso prévio não ocorrem causas que possam gerar estabilidade no emprego. Nesse sentido é a Súmula 369 do TST:

DIRIGENTE SINDICAL – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(...)

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que

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inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesta mesma esteira de raciocínio esclarece a Súmula 348 do TST, ao dispor que o aviso prévio não pode ser dado durante o período em que o empregado encontra-se em regime de estabilidade ou de garantia de emprego, sendo o aviso prévio dado em tais condições inválido.

AVISO PRÉVIO – CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO – INVALIDADE. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

Entretanto, com o advento da Lei nº 12.812 de 16/05/2013, que acrescentou o artigo 391-A ao capítulo Da Proteção à Maternidade, seção V, da Consolidação das Leis do Trabalho, esse entendimento começa a sofrer modificação.

O item introduzido no artigo 391 da CLT dispõe que a confirmação do estado de gravidez ocorrida no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, inciso II, alínea "b".

Essa inovação legislativa, que concede a extensão do direito à estabilidade à gestante em aviso prévio, reflete jurisprudência já consolidada do Tribunal Superior do Trabalho. Desse modo, uma vez ocorrida a concepção durante o curso do aviso prévio, adquirirá a empregada gestante o direito à estabilidade provisória. Nota-se que a condição essencial para assegurar a estabilidade à empregada grávida é o fato de a gravidez ter ocorrido durante o contrato de trabalho, independentemente do conhecimento do fato pelo empregador.

Conforme o art. 487, §1º, da CLT, o aviso prévio, cumprido ou não, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais. Logo, durante o prazo do aviso prévio o contrato de trabalho se encontra vigente, decorrendo daí a justificativa legal para a extensão do direito à garantia de emprego.

Outro embasamento jurídico adotado pelo TST para consubstanciar suas decisões nesse sentido é o atendimento à determinação contida no art. 10 do ADTC, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem fazer distinção sobre a forma de contratação.

Por fim, com a alteração do inciso III da Súmula nº 244 do TST, a Suprema Corte Trabalhista também passou a assegurar a estabilidade provisória àquelas empregadas cujos contratos têm prazo determinado para

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findar. Essa questão, de extrema relevância e impacto sobre os contratos de trabalho a termo, será objeto de uma análise mais detalhada no capítulo seguinte.

37

CAPÍTULO II

DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA NOS CONTRATOS

DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

3.1 – LEGISLAÇÃO

Como visto no capítulo anterior, o contrato por prazo determinado

consiste em pacto de trabalho firmado entre empregado e empregador cuja

vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços

especificados ou ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de

previsão aproximada. Nesse sentido dispõe o artigo 443, § 2º da CLT.

O mencionado dispositivo legal esclarece que o contrato por prazo

determinado só será válido nas hipóteses de serviço cuja natureza ou

transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades

empresariais de caráter transitório; e em casos de contrato de experiência.

Segundo a legislação que regula o tema, o contrato de trabalho por

prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos e,

dentro deste prazo, só poderá ser renovado uma única vez, sob pena de se

tornar indeterminado.

Quanto ao contrato de experiência, esse não poderá exceder de 90

(noventa) dias, podendo ser dividido em, no máximo, dois períodos dentro

deste prazo.

Preleciona ainda o art. 472, § 2º da CLT, que nos contratos por prazo

determinado o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes

interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva

terminação.

Retomadas essas especificidades dos contratos a termo, vejam-se no

quadro abaixo as hipóteses de estabilidade provisória previstas na legislação:

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HIPÓTESE DE ESTABILIDADE DISPOSITIVO LEGAL

ACIDENTE DE TRABALHO

Lei 8.213/91, art. 118:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Súmula nº 378 do TST

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III – III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

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GESTANTE

Art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Transitórias (ADCT) Constituição Federal de 1988:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Lei nº 12.812 de 16/05/2013, que acrescentou o artigo 391-A ao capítulo Da

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Proteção à Maternidade, seção V, da CLT:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)

LEI COMPLEMENTAR Nº 146, DE 25 DE JUNHO DE 2014

.

Art. 1º O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.

Art. 2º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

MEMBRO DA CIPA

Art. 10, II, "a", do Ato das Disposições Transitórias (ADCT) Constituição Federal de 1988:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.

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DIRIGENTE SINDICAL

Artigo 8º, VIII, da CF/88:

Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

CLT, art. 543, § 3º:

Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 7.543, de 2.10.1986)

DIRIGENTE DE COOPERATIVA

Lei 5.764/71, art. 55:

Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas

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gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452 (*), de 1º de maio de 1943).

MEMBRO DO CONSELHO CURADOR DO FGTS

Lei 8.036/90, art. 3º, § 9º:

§ 9º Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.

MEMBRO DO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA

SOCIAL

Lei 8.213/91, art. 3º, § 7º:

§ 7º Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.

MEMBRO DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Art. 625-B, § 1º, da CLT:

§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.(Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

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Atualmente, essas são as hipóteses de estabilidade provisória previstas

em nosso ordenamento jurídico. No entanto, das situações expostas, há

aquelas que são mais suscetíveis de ocorrer nos contratos por prazo

determinado, já que as demais, em regra, dependem que o empregado possua

um maior tempo na empresa para se valer da garantia. São elas: a decorrente

de acidente de trabalho e a da empregada gestante.

Adiante, pois, será realizado um aprofundamento acerca da estabilidade

provisória da gestante e daquela decorrente de acidente de trabalho, nos

contratos por prazo determinado, à luz do atual entendimento jurisprudencial do

tema, que, registre-se, tem causado enorme repercussão e polêmica no

cenário jurídico.

3.2 – OS NOVOS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS E AS RECENTES

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

Até pouco tempo atrás, entendia o Tribunal Superior do Trabalho que a

estabilidade provisória e os contratos por prazo determinado eram figuras

incompatíveis. Havia o argumento de que o término do contrato em face do

esgotamento do seu prazo não seria um motivo injusto ou arbitrário, uma vez

que já estava previamente estabelecido pelas partes desde a celebração do

contrato. Desse modo, não haveria se falar em direito à estabilidade provisória

em se tratando de contratos a termo.

Consubstanciava esse entendimento a antiga redação da súmula 244,

III, do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

SUM 244 do TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

[...]

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária.

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Nesse sentido os julgados abaixo:

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A Corte Regional registrou que, embora esteja em vigor um contrato de experiência, o fato não é excludente do direito à estabilidade provisória. Tal entendimento contraria o item III da Súmula nº 244 desta Corte, segundo o qual não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa-. Recurso de revista provido.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA REGULAR. GESTANTE. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE. A empregada gestante, contratada por experiência, não goza da garantia a que alude o art. 10, II, b, do ADCT, quando o contrato é extinto ao término deste período. Infere-se que a proteção constitucional é contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, ambas inocorrentes quando o contrato por experiência não é transformado em contrato por prazo indeterminado. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0096200-50.2006.5.04.0381 RO, em 22/11/2007)

Ainda na mesma esteira de raciocínio, entendia o TST que o disposto no

art. 118 da Lei nº 8.213/91 era incompatível com a prestação de serviços

mediante a contratação por prazo determinado. Entendimento que pode ser

visto no julgado a seguir transcrito:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE. Nos termos do entendimento desta Corte, é incompatível a garantia de emprego a que alude o art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato por prazo determinado. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – 8ª Turma – Rel. Min. Dona Maria da Costa – Processo RR 604100-75.2005.5.09.0008 – DEJT 11.12.2009)

Como se vê, havia o entendimento de que o empregador poderia

rescindir o contrato ao fim do prazo pactuado ainda que o empregado se

enquadrasse em alguma das situações de estabilidade provisória previstas em

lei, uma vez que aos contratos com prazo determinado não se aplicariam as

garantias de emprego.

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Ocorre, no entanto, que recentemente o Tribunal Superior do Trabalho,

por meio da Resolução nº. 185/2012, alterou a redação do item III da Súmula

244 e inseriu o item III na Súmula 378, trazendo impactos diretos aos contratos

de trabalho por prazo determinado. Essas mudanças recaíram, especialmente,

sobre os institutos da estabilidade gestante e da estabilidade acidentária, como

se verá adiante.

3.2.1 – A Estabilidade Da Gestante Nos Contratos A Termo

Não obstante o teor da antiga redação da súmula 244, III, há que se

ressaltar que os órgãos jurisdicionais trabalhistas, mesmo durante a vigência

do texto anterior, não vinham apresentando interpretações uniformes quando

do julgamento da concessão ou não da estabilidade provisória nos casos de

contratos a termo. Assim, mesmo com expressa previsão de vedação à

concessão da garantia de emprego nos casos de contratos com prazo definido,

não era raro encontrar decisões garantindo a estabilidade à empregada

gestante, sob o fundamento de que a garantia de emprego contra despedida

arbitrária ou sem justa causa tinha por objeto primordial a proteção do

nascituro, não se apresentando, portanto, como benefício pessoal da genitora.

Diante das inúmeras decisões nesse sentido, essa interpretação se

consolidou e hoje se encontra expressa no corpo da nova redação do inciso III,

da Súmula 244 do TST, nos seguintes termos:

SÚMULA 244 do TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

(...)

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Com o advento desse novo entendimento da Suprema Corte Trabalhista,

diversos contratos de trabalho foram impactados. Consequência dele ou não,

surgiram ainda novos dispositivos legais seguindo a mesma tendência,

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buscando garantir o vínculo empregatício da gestante em hipóteses antes não

alcançadas pela legislação justrabalhista.

a) Da Estabilidade da Gestante nos Contratos de Experiência

No anseio de efetivar direitos previstos constitucionalmente, as normas

trabalhistas vêm buscando ampliar as hipóteses de incidência do direito à

estabilidade provisória da gestante. Busca-se com os novos entendimentos a

proteção do nascituro durante a gestação e durante seus primeiros meses de

vida. Com isso, consequentemente, concede-se à gestante um período de

segurança para gerar seu filho e, posteriormente ao parto, se recuperar sem a

necessidade de proceder à busca imediata de um novo emprego.

Neste contexto, sofreram os contratos de experiência, com a recente

alteração do inciso III da súmula 244 do TST, reflexos significativos.

O atual entendimento jurisprudencial se opõe por completo ao contido na

redação anterior da referida súmula, que vedava expressamente a concessão

de estabilidade provisória em se tratando de contratos de prova.

Dessa forma, atualmente a jurisprudência trabalhista tem entendido

pela extensão desse direito estabilitário também para aquelas gestantes que

figuram em contratos de experiência, garantindo-se todos os direitos

trabalhistas.

Com a nova redação da súmula 244, III, do TST, passam as

empregadas contratadas a título de experiência a ter garantida a sua

manutenção no emprego, mesmo após o fim do prazo convencionado, caso

venham a engravidar no curso do contrato de tirocínio.

Desse modo, a gestante não poderá sofrer despedida arbitrária ou

sem justa causa, restando prejudicado o seu direito apenas na hipótese de

cometimento de falta grave pela trabalhadora. Estará garantido a ela,

conforme previsão no art.10, inciso II, alínea “b”,do ADCT, estabilidade a partir da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, gozando ainda

de 120 dias de licença maternidade.

Quanto ao momento a partir do qual era devida a estabilidade, muito

se discutia. Muitos empregadores demitiam suas funcionárias sem saber do

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seu estado gravídico, e, em alguns casos, até mesmo as próprias

trabalhadoras desconheciam a sua situação.

Hoje o assunto está pacificado, e se entende que a gestante adquire o

direito à estabilidade a partir da concepção do feto, não interessando se

informou ou não ao seu patrão. Não sendo importante também se a

confirmação da gravidez se deu no curso do contrato ou fora dele. Há julgado

nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. 1. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADORA. A leitura do artigo 10, II, "b", do ADCT, por meio de uma perspectiva teleológica, conduz ao entendimento de que o termo inicial do direito da gestante à estabilidade se dá com a concepção e não com a constatação da gravidez por intermédio de exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da extinção do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes a respeito. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte reputa irrelevante, para fins de estabilidade provisória, que a gravidez seja de conhecimento do empregador, quando da dispensa da reclamante, sendo suficiente a simples comprovação da gravidez. Inteligência da Súmula nº 244, I. Recurso de revista conhecido e provido. 2. AVISO PRÉVIO. VALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. O egrégio Tribunal Regional concluiu, com base nas provas dos autos, que o contrato de trabalho da reclamante encerrou-se no dia 19.3.2010, com cumprimento de aviso prévio trabalhado. Entendeu, ainda, que a reclamante se desincumbiu do ônus de desconstituir a prova documental (fl.51) produzida nos autos que confirma a existência do aviso prévio trabalhado. Decisão contrária demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento defeso neste momento processual, de acordo com a Súmula nº 126. Recurso de revista não conhecido. (RR - 629-29.2010.5.09.0654 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 13/11/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 16/11/2012)

Como se nota, o simples fato de estar grávida já confere à empregada

gestante o direito à estabilidade, não importando se a criança venha a nascer

sem vida.

b) Da Estabilidade da Gestante no Curso de Aviso Prévio

É de conhecimento daqueles inseridos no âmbito jurídico trabalhista que

o contrato de trabalho, em regra, deve ser celebrado por prazo indeterminado.

Todavia, no momento da concessão do aviso prévio, seja ele indenizado ou

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trabalhado, fica estabelecido o momento em que será extinta a relação de

emprego. De tal modo, a partir da concessão do aviso prévio, o contrato de

trabalho deixa de ser por tempo indeterminado, passando a assemelhar-se ao

contrato por tempo determinado.

Em virtude dessa circunstância, com o advento da nova redação do

inciso III da Súmula 244 do TST, dúvida se instaurou acerca da extensão ou

não do direito estabiltário à empregada que comprovasse a existência de

gravidez ocorrida durante o período do aviso prévio.

Essa incerteza, no entanto, foi superada recentemente, em maio de

2013, por força da inserção do art. 391-A na Consolidação das Leis do

Trabalho, que dispõe:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A redação do artigo 391-A da CLT vem encerrar, pois, a questão. Ele é

claro em estabelecer o direito da gestante à garantia de emprego mesmo que

tenha engravidado durante o período do aviso prévio. Ou seja, pode uma

empregada demitida, dispensada do cumprimento do aviso (aviso prévio

indenizado), vindo a engravidar mesmo após seu último dia de efetivo trabalho

na empresa, adquirir o direito à estabilidade prevista neste dispositivo legal.

Há justificativa plausível para a referida inovação legislativa, uma vez

que a relação de emprego continua vigente durante o curso do aviso prévio,

cumprido ou indenizado, por força do art. 487, § 1º, da CLT, que estabelece

sua integração ao contrato de trabalho para todos os efeitos.

Outro fundamento jurídico que justifica o novo item é o atendimento à

determinação contida no artigo 10 do ADTC, que veda a dispensa arbitrária ou

sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até

cinco meses após o parto.

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Sobre o tema, julgado do TST, anterior à edição do art.391-A da CLT,

em grau de recurso de revista:

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. De acordo com o entendimento atual da SDI-1, a concepção durante o curso do aviso-prévio dá direito à estabilidade provisória da gestante, porquanto, além de o contrato de trabalho ainda não ter-se expirado, há que ser observada a dicção do artigo 10, II, b, do ADCT, o qual é enfático ao determinar que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes deste Tribunal Superior. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 10701120105200005 1070-11.2010.5.20.0005, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/08/2012, 8ª Turma).

Nota-se, pois, que mesmo antes da inclusão do art.391-A na CLT,

já havia uma tendência de conceder a estabilidade à gestante que

comprovasse a concepção ocorrida durante o curso do aviso prévio.

c) Da Estabilidade da Gestante nos Contratos de Aprendizagem

Questão polêmica tem permeado o atual cenário jurídico brasileiro: a

aplicabilidade ou não do comando contido no inciso III da súmula 244 do TST

nos casos de contrato de aprendizagem, notadamente enquadrado como

espécie de contrato por prazo determinado.

A questão é controvertida, uma vez que possuem os contratos de

aprendizagem especificidades que o diferem dos demais contratos a prazo. Ele

consiste em contrato de trabalho especial, ajustado por prazo determinado, e

com finalidade específica, qual seja a de assegurar ao maior de 14 e menor de

24 anos uma primeira formação técnico-profissional, que lhe permita ingressar

melhor preparado no mercado de trabalho.

No entanto, já podem ser encontrados julgados concedendo a garantia

de emprego à jovem aprendiz que se torna gestante. É o julgado proveniente

do TRT 3 Região:

EMENTA: ESTABILIDADE GESTACIONAL PROVISÓRIA. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. APLICABILIDADE. O direito da empregada gestante de se manter no emprego sem prejuízo dos salários nasce com a concepção, e se projeta até 5 meses após o parto, por

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aplicação da Súmula 244, item III, que alcança também os contratos por prazo determinado, caso do contrato de aprendizagem.( TRT 3º Região-00107-2012-110-03-00-9-RO)

Conforme a decisão, proveniente da 8ª Turma do Tribunal Regional do

Trabalho de Minas Gerais, foi reconhecida a estabilidade da jovem aprendiz e a

empresa foi condenada ao pagamento das parcelas decorrentes da garantia,

inclusive pelo período da licença maternidade. Argumentou a relatora que a

nova redação da Súmula 244, item III, do TST, que não limita o tipo de contrato

em que a gestante se enquadra.

O argumento para a concessão nesta modalidade especial de contrato a

termo se baseia na incidência da norma constitucional (artigo 10, II, "b",ADCT),

cuja finalidade é a de proteção do nascituro, exigindo-se apenas a confirmação

da gravidez de forma objetiva na vigência do contrato de trabalho. Encontra

fundamento ainda em vários princípios constitucionais, tais como a prevalência

dos direitos humanos (CR/88, artigo 4º, II), vedação ao retrocesso social

(CR/88, artigo 5º, § 2º), dignidade da pessoa humana (CR/88, artigo 1º, III),

valor social do trabalho (CR/88, artigo 1º, IV) e cidadania (CR/88, artigo 1º, II).

No entanto, em sentido oposto, há uma Nota Técnica do Ministério do

Trabalho e Emprego (Nº 70/2013) dispondo sobre a inaplicabilidade da súmula

em comento nos casos de contratos de aprendizagem. É o seu teor:

Aprendizagem. Estabilidade da empregada aprendiz gestante. Súmula 244. Inaplicabilidade. Caráter especial do contrato de aprendizagem, que tem por objeto a formação profissional do aprendiz, de modo que não se pode obrigar o empregador afirmar o que seria, na verdade, um novo contrato com regime jurídico diverso da aprendizagem e com objeto diverso (trabalho produtivo ao invés de formação profissional).

Essa nota técnica do Ministério do Trabalho e Emprego está em

conformidade com o § 2º do art.433 da CLT. O dispositivo prevê as hipóteses

de cessação do contrato de aprendizagem e determina que não se aplicam a

este tipo de contrato as normas constantes dos arts. 479 e 480, que tratam

sobre a indenização pelo rompimento antecipado do contrato por prazo

determinado.

51

Entende o MTE, por conseguinte, que embora se possa classificar o

contrato de aprendizagem como um contrato a prazo, não é possível admitir a

estabilidade da jovem aprendiz gestante, uma vez que este contrato possui

características próprias. Assim, entende o órgão que admitir a continuidade da

relação empregatícia acarretará em alteração da natureza jurídica desta

espécie contratual, o que não é razoável.

Outro ponto que embasa o entendimento do MTE é o fato de o

empregador, ao contratar jovens aprendizes, não o fazer de forma espontânea,

mas sim em cumprimento à determinação legal prevista no art.429 da CLT. É

a redação:

Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000).

Em virtude dessa situação, acrescenta o MTE que não há se falar em

assunção dos riscos do negócio, porquanto a contratação se deu em virtude de

cumprimento de lei que determina cota de aprendizes a serem,

obrigatoriamente, contratados pela empresa.

Aduz-se ainda que o mesmo entendimento deve ser aplicado na

hipótese do jovem aprendiz que sofre acidente de trabalho, tendo em vista a

natureza especial e transitória de que se reveste este tipo de contrato.

d) Da Lei Complementar nº 146, de 25 de junho de 2014

Norma ainda mais recente introduzida em nosso ordenamento jurídico, a

Lei Complementar 146/2014 traz a possibilidade de extensão do direito à

estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do inciso II do art. 10

do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a quem detiver a guarda

do filho no caso de morte da mãe.

Devido ao seu surgimento ter se dado tão recentemente, mais

especificamente em 25 de junho de 2014, ainda não se tem notícia de julgados

com a aplicação de seu conteúdo. Dispõe a art. 1 da referida lei:

52

Art. 1 O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.

Conforme se extrai do seu teor, no caso de morte da trabalhadora

durante o período estabilitário, pai, avó ou qualquer outra pessoa que adquira a

guarda judicial da criança passará a obter o direito à estabilidade. Desta forma,

durante esse período - até cinco meses após o parto - fica vedada a dispensa

arbitrária ou sem justa causa do empregado que detenha a guarda da criança.

A lei traz conteúdo inovador, uma vez que será possível um homem

adquirir estabilidade no emprego em virtude da gravidez de sua esposa,

companheira, ou até mesmo, de sua filha.

Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, a “guarda obriga a

prestação de assistência material, moral e educacional à criança” (art. 33 Lei

8.069/1990). Nesse sentido, o comando da lei em referência apresenta-se

como coerente e razoável, uma vez que assegura à pessoa que assume a

guarda certo grau de segurança para cuidar da criança.

3.2.2 – A Estabilidade Acidentária Nos Contratos A Termo

É certo que o trabalhador, tenha ele celebrado um contrato por prazo

indeterminado ou tendo firmado um contrato com data certa para findar, está

sob os riscos de sofrer um acidente de trabalho desde o seu primeiro dia de

trabalho.

Apesar disso, mantinha o Tribunal Superior do Trabalho o entendimento

de que, em se tratando de contratos por prazo determinado, não assistiria ao

empregado direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei 8.213/91.

Dessa forma, nos contratos de experiência, por exemplo, não haveria se falar

na incidência de tal garantia.

Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho - seguindo entendimento de

decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal – reviu seu anterior

53

posicionamento e alterou a súmula 378, inserindo o inciso III, com a redação a

seguir:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(...)

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Com essa inclusão, passou a Suprema Corte Trabalhista a reconhecer a

estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho, ainda que durante a

vigência de contrato por prazo determinado.

Desse modo, o trabalhador que sofre acidente do trabalho mesmo

sob a égide de contrato de trabalho por prazo determinado e se beneficia

do auxílio-doença previdenciário somente poderá ser dispensado 1 (um)

ano após a alta médica.

O argumento que embasa o novo posicionamento é o fato de o

art.118 da Lei 8.213/91 não diferenciar a modalidade contratual a que se

vincula o trabalhador para a concessão de tal garantia, respaldando-se

ainda em preceitos constitucionais como a valorização social do trabalho

e a dignidade da pessoa humana.

Veja-se o que dispõe o art. 118 da Lei 8.213/91:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

No mesmo sentido, jurisprudência da Suprema Corte Trabalhista:

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. 1 - Há direito à garantia provisória no emprego, na hipótese de contrato por prazo

54

determinado, ante o acidente de trabalho, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91. 2 - A força normativa da Constituição Federal, que atribui especial destaque às normas de saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII e XXVIII), impõe a interpretação sistemática da legislação infraconstitucional que trata da matéria,reconhecendo a compatibilidade entre o contrato por prazo determinado e a garantia provisória no emprego. 3 - O art. 118 da Lei nº 8.213/91 é aplicável, porque o afastamento relacionado ao acidente de trabalho integra a essência sócio-jurídica da relação laboral. 4 - O contrato por prazo determinado não se transforma em contrato por prazo indeterminado, sendo direito do trabalhador somente a garantia provisória no emprego pelo prazo de um ano, contado da data do término do benefício previdenciário. 5 - Recurso de revista a que se nega provimento.” (TST, RR- 162100-35.2006.5.12.0032,5ª Turma, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, DJ 25/02/2011)

Consigne-se, no entanto, que não é qualquer acidente de trabalho

no curso do contrato com prazo determinado que determinará a

estabilidade. Consoante disposição contida na Lei 8.213/91, art. 118, o

empregado somente alcança o direito à estabilidade provisória quando o

acidente de trabalho gera um afastamento das atividades laborais em

razão de acidente de trabalho ou doença a ele equiparada pelo prazo

superior a 15 dias. Assim, a gravidade do acidente deve ser tal que

afaste o empregado por mais de 15 dias do seu labor, com ou sem a

percepção do auxílio-doença acidentário.

Outro aspecto relevante, não obstante ainda não haver

uniformidade de entendimento, diz respeito à aplicação do teor da

súmula em análise em se tratando acidente de trabalho ocorrido com

jovem aprendiz.

Do mesmo modo que não há consenso sobre a aplicabilidade ou

não da garantia estabilitária à gestante aprendiz, não há uniformização

de entendimento quando o assunto é a aplicação da estabilidade

acidentária em contratos de aprendizagem. Desse modo, há quem

defenda a aplicação da garantia e há quem entenda pela natureza

especial dessa espécie contratual, refutando a sua incidência.

55

Quanto à incidência da garantia estabilitária no caso de acidente

de trabalho no curso do aviso prévio, o entendimento já se mostra mais

uniforme. Atualmente, tem se entendido que a súmula 378, III, do TST,

deve ser aplicada se o acidente ocorre no curso do aviso prévio, seja ele

indenizado ou trabalhado, pois que integra para todos os efeitos o

contrato de trabalho.

Consubstanciando esse entendimento, o julgado abaixo:

EMENTA: GARANTIA PROVISÓRIA – AVISO PRÉVIO TRABALHADO - ACIDENTE DE TRABALHO. O fato da ocorrência de acidente de trabalho no curso do aviso prévio trabalhado não afasta do trabalhador o direito à garantia de emprego previsto no artigo 118 da Lei 8.213/91, desde que comprovada a percepção do auxílio-doença acidentário. Aplicação da Súmula 378, III, do Col.TST (TRT-MG 00512-2012-030-03-00-3-RO)

Conforme se extrai do julgado, seguindo o teor da súmula 378, III,

do TST, ainda que o acidente ocorra no curso do aviso prévio, haverá a

garantia de estabilidade ao trabalhador.

56

CONCLUSÃO Analisadas as espécies de estabilidade provisória previstas em nosso

ordenamento jurídico, as especificidades dos contratos de trabalho por prazo

determinado e as hipóteses de aplicação da garantia de emprego nos contratos

a termo, é possível concluir que há atualmente uma forte tendência da ordem

jurídica de concretizar princípios e valores constantes da Constituição Federal

de 1988, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, do valor social

do trabalho e da função social da empresa.

Com as reformulações ocorridas em 2012 nas súmulas 244, III, e 378,

III, do Tribunal Superior do Trabalho e com recentes inovações legislativas que

datam de 2013 e 2014 acerca da regulamentação do instituto da estabilidade

provisória, mudanças significativas impactaram os contratos de trabalho por

prazo determinado.

As recentes alterações jurisprudenciais e legislativas trouxeram, por sua

vez, diversas discussões e polêmicas no âmbito do cenário jurídico trabalhista.

Como se viu, com base nas novas redações das Súmulas 244 e 378 do

TST, mesmo durante o curso do contrato de trabalho por prazo determinado,

caso haja uma gestação ou um acidente de trabalho, a empregada terá direito

à estabilidade gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o

parto, ou o(a) empregado(a) terá garantida a manutenção do seu contrato de

trabalho por, no mínimo, 12 meses após a cessação do auxílio-doença

acidentário, tudo com fundamento nos arts. 10, II, “b”, do ADCT e 118 da Lei

nº. 8.213/91.

Outrossim, com a promulgação da Lei nº 12.812 de 16/05/2013, que

acrescentou o artigo 391-A à CLT, passou o direito à estabilidade provisória a

ser garantido inclusive à trabalhadora que se torna gestante durante o

período do aviso prévio, seja ele indenizado ou cumprido.

Seguindo a mesma tendência, muito recentemente, em junho de 2014,

foi editada a Lei Complementar 146 que passou a estender a direito à

garantia de emprego àquele que obtiver a guarda judicial da criança no caso

de falecimento da mãe em período estabilitário.

57

É possível notar, nitidamente, que as alterações mencionadas trazem

impactos relevantes aos contratos de trabalho por prazo determinado, e,

consequentemente, passam a gerar uma maior preocupação para os

empregadores, especialmente para os micro e pequenos empresários.

Em um contrato de experiência, por exemplo, é razoável que o

empregador, a depender da eficiência dos serviços prestados durante o

período de prova, não deseje dar continuidade à relação empregatícia. Não

satisfeito com os serviços prestados, pode, inclusive, não pretender se utilizar

da faculdade conferida por lei de prorrogar a avença. Do mesmo modo, pode

tampouco desejar efetuar a conversão em contrato por prazo indeterminado.

Nesse diapasão, consequências sociais negativas podem vir a ocorrer.

Diante das inovações normativas e com vistas a “se proteger”, poderia o

empregador evitar a contratação de mulheres, desencadeando uma situação

de discriminação, contrariando o objetivo da nova tendência, qual seja, o de

concretizar princípios constitucionais.

Não se pode deixar de considerar que as contratações por prazo

determinado visam atender a necessidades específicas, tratando-se de

modalidade contratual cuja finalidade é pontual.

Outra questão relevante diz respeito ao momento em que a gestante

dispensada exerce seu direito relativo à estabilidade. Isso porque, com a

conjugação de diversos dispositivos que regulam o tema, é possível que esta

venha a abusar da garantia que lhe é conferida, pretendendo apenas a

indenização substitutiva, e não sua reintegração no emprego.

Dessa forma, é razoável que a trabalhadora ajuíze a ação trabalhista tão

logo tome conhecimento do seu estado gravídico, cuja concepção tenha

ocorrido no curso do contrato de trabalho. Não agindo dessa forma, deixando

transcorrer o período da estabilidade para só depois acionar o Judiciário,

deve ser possível a não aplicação da garantia, uma vez que a proteção é ao

emprego e não somente aos salários.

Outra crítica recorrente que adveio das recentes alterações legislativas e

jurisprudenciais diz respeito à estabilidade da jovem aprendiz. Como se viu, já

há julgados concedendo a garantia de emprego mesmo nesta modalidade de

contrato de trabalho. A crítica tem embasamento. Imagine-se uma jovem

aprendiz, com 24 anos de idade (idade máxima admitida, em regra), cujo

58

contrato tem prazo máximo previsto em lei de 2 anos, que venha a engravidar

no último mês do contrato. Aplicando-se indistintamente o teor da atual

jurisprudência, esta teria o contrato prorrogado, independentemente do

cumprimento dos demais requisitos expressos para esta modalidade de

contratação, como por exemplo, permanência na escola, participação em

curso de formação metódica etc.

Há ainda os casos de empregados contratados sob a égide da Lei

6.019/74, cujos contratos são de prazo determinado e não podem ultrapassar

3 (três) meses – salvo prorrogação autorizada. Ocorrendo gestação ou

acidente de trabalho, em virtude da estabilidade, haveria a extrapolação do

prazo legal, mesmo não havendo mais necessidade dos serviços por parte do

empregador.

Esses e tantos outros exemplos poderiam ser dados quando o assunto é

a aplicação indiscriminada da atual jurisprudência trabalhista. Polêmicas

poderiam ter sido evitadas, no entanto, caso as redações das súmulas 244 e

378 do TST não tivessem sido alteradas com termos por demais

abrangentes.

Note-se que o atual entendimento sumulado adveio de julgados que, em

sua maioria, buscavam estender a garantia estabilitária a trabalhadores que

estavam laborando especificamente em contratos de experiência. A utilização

do termo “contratos por prazo determinado” é que vem causando discussões,

uma vez existentes diversas espécies de contratos a termo, com regramentos

bastante específicos, cuja incidência da garantia não deveria ter sido

estendida. Assim, os incisos das referidas súmulas deveriam ter sido

expressos no sentido de que a regra só se aplicaria ao contrato de

experiência e não aos demais tipos de contratos por prazo determinado.

É certo que a proteção ao trabalho da mulher e a preocupação com o

trabalhador que sofre acidente de trabalho é medida cogente e justa. E ainda,

que a edição de normas com vistas à proteção do nascituro também é de

extrema relevância. Contudo, ao se ampliarem direitos, um estudo

contextualizado deve ser realizado, de modo que o benefício atribuído a

alguns não venha a acarretar demasiado ônus a outros, devendo haver, pois,

uma ponderação razoável no que tange à concretização e efetivação de

direitos e princípios constitucionais.

59

BIBLIOGRAFIA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. Ed. São Paulo: Ltr, 2010. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2012. BRASIL, Decreto Lei 5452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 11/07/2014 BRASIL, Lei 5.764 de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. BRASIL, Lei 6.019 de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, e dá outras providências. BRASIL, Lei 12.812 de 16 de maio de 2013. Acrescenta o art. 391-A à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. BRASIL, Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998. Dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 25.jun.2014. BRASIL. Lei Complementar nº 146, de 25 de junho de 2014. Estende a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à trabalhadora gestante, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho. BRASIL. Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Art. 118. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8213cons.htm. Acesso em 11/07/2014. BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Nota Técnica 70/2013. Dispõe sobre a inaplicabilidade da súmula 244 do TST nos casos de contratos de aprendizagem.

60

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (3ª Região). ESTABILIDADE GESTACIONAL PROVISÓRIA. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. APLICABILIDADE. (TRT 3º Região-00107-2012-110-03-00-9-RO) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho .RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. .(TST - RR: 10701120105200005 1070-11.2010.5.20.0005, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/08/2012, 8ª Turma). BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. 1. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADORA. Recurso de revista não conhecido. (RR - 629-29.2010.5.09.0654 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 13/11/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 16/11/2012) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. RESCISÃO ANTECIPADA PELO EMPREGADO. INDENIZAÇÃO DO ART. 480 DA CLT. (TST-RR-300-30.2005.5.15.0135, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DEJT de 22/10/2010). BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA REGULAR. GESTANTE. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0096200-50.2006.5.04.0381 RO, em 22/11/2007) . BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Estabilidade da Gestante. RR 1601-11-2010.5.09.0068, 1ªT - Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho DJE 09.03.2012/J-29.02.2012 - Decisão unânime. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Estabilidade da Gestante. RR 62700-90.2009.5.02.0074, 6ªT – Red Min. Augusto César Leite de Carvalho DJE 08.06.2012/J- 09.05.2012 - Decisão por maioria. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas. Disponível em: http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_pdf_atual.pdf. Acesso em 26/06/2014. Bueno, Francisco da Silveira – Minidicionário da Língua Portuguesa – São Paulo - Editora FTD, 1996. FERRAZ, Fábio. Evolução histórica do direito do trabalho. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/anhembimorumbi/fabioferraz/evolucaohistorica.htm>. Acesso em: 20 jun 2014. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2014.

61

ÍNDICE

RESUMO ............................................................................................................ 2

METODOLOGIA ................................................................................................. 3

SUMÁRIO ........................................................................................................... 4

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 6

CAPÍTULO I

DO INSTITUTO DA ESTABILIDADE.................................................................. 8

1.1. CONCEITO .............................................................................................. 8

1.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ESTABILIDADES ................................................. 8

1.2.1. ESTABILIDADE GERAL ........................................................................... 8

1.2.2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA............................................................... 10

1.3. DAS ESPÉCIES DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA .............................. 12

1.3.1. REPRESENTANTE SINDICAL............................................................... 12

1.3.2. REPRESENTANTE DA CIPA ................................................................ 13

1.3.3. MEMBRO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 14

1.3.4. MEMBROS DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA ................ 15

1.3.5. MEMBROS DO CONSELHO CURADOR DO FGTS .............................. 15

1.3.6. ACIDENTADO ....................................................................................... 16

1.3.7. GESTANTE ............................................................................................ 17

CAPÍTULO II

DOS CONTRATOS COM PRAZO DETERMINADO ........................................ 19

2.1. CONTRATO DE TRABALHO: CONCEITO .............................................. 19

2.2. DO CONTRATO DE TRABALHO COM PRAZO DETERMINADO ............ 20

2.2.1. CONDIÇÕES DE VALIDADE ................................................................ 22

2.2.2. MODALIDADES DE CONTRATO A TERMO ........................................ 23

A) Contrato De Experiência .............................................................................. 24

B) Contrato De Safra ........................................................................................ 26

C) Contrato De Obra Certa ............................................................................... 26

D) Contratos Por Temporada ..................................................................... 27

E) O Contrato Provisório Da Lei N.º 9.601/98 .................................................. 27

F) Contrato De Aprendizagem .......................................................................... 29

62

2.2.3. EFEITOS ECONÔMICOS NOS CASOS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO

A TERMO..................................................................................... 30

2.2.4. AVISO PRÉVIO NOS CONTRATOS COM PRAZO DETERMINADO ...34

CAPÍTULO III

DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA NOS CONTRATOS DE TRABALHO POR

PRAZO DETERMINADO ................................................................................. 37

3.1. LEGISLAÇÃO ........................................................................................... 37

3.2. OS NOVOS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS E AS RECENTES

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS ......................................................................... 43

3.2.1. A ESTABILIDADE DA GESTANTE NOS CONTRATOS A TERMO ....... 45

a) Da Estabilidade da Gestante nos Contratos de Experiência ........................ 46

b) Da Estabilidade da Gestante no Curso de Aviso Prévio .............................. 47

c) Da Estabilidade da Gestante nos Contratos de Aprendizagem .................... 49

d) Da Lei Complementar nº 146, de 25 de junho de 2014 ................................ 51

3.2.2. A ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA NOS CONTRATOS A TERMO ........ 52

CONCLUSÃO ................................................................................................... 55

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 59