0

CENTRO UNIVERSITRIO UNIVATES

CURSO DE DIREITO

A CONDUTA DE ENTREGAR VANTAGEM INDEVIDA A

FUNCIONRIO PBLICO: CONFIGURAO DO CRIME DE

CORRUPO ATIVA OU NO?

Bruna Caroline Wahlbrinck

Lajeado, 03 junho de 2016

1

Bruna Caroline Wahlbrinck

A CONDUTA DE ENTREGAR VANTAGEM INDEVIDA A

FUNCIONRIO PBLICO: CONFIGURAO DO CRIME DE

CORRUPO ATIVA OU NO?

Monografia apresentada na disciplina de

Trabalho de Curso II - Monografia, do Curso de

graduao em Direito, do Centro Universitrio

UNIVATES, como parte da exigncia para a

obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Me. Elisabete Cristina Barreto

Mueller.

Lajeado, 03 junho de 2016

2

Bruna Caroline Wahlbrinck

A CONDUTA DE ENTREGAR VANTAGEM INDEVIDA A

FUNCIONRIO PBICO: CONFIGURAO DO CRIME DE

CORRUPO ATIVA OU NO?

A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de

Curso II Monografia, do curso de graduao em Direito, do Centro Universitrio Univates,

como parte da exigncia para a obteno do grau de Bacharela em Direito:

Profa. Ma. Elisabete Cristina Barreto Mueller Orientador Centro Universitrio Univates Profa. Ma. Flvia Colossi Frey Centro Universitrio Univates

Dr. Augusto Cavalheiro Neto Delegado de Policia

Lajeado, 11 de julho de 2016.

3

Aos meus pais Enio e Soeli, que sempre estiveram ao meu lado, me

incentivando a lutar e nunca desistir dos meus sonhos.

s minhas irms Dbora e Cintia que sempre me apoiaram.

Ao nderson, que me ensinou que sempre, tudo vale a pena.

querida orientadora Prof. Elisabete, por toda a dedicao, esforo e

ensinamentos despendidos para a elaborao deste trabalho.

4

AGRADECIMENTOS

Ao final da trajetria acadmica que nos damos conta de quantas pessoas

fizeram parte deste perodo, cada um contribuindo da sua forma. Sem vocs, nada

disto estaria acontecendo.

Inicialmente, agradeo aos meus pais, que estiveram prestes em todos os

momentos de minha vida, dando a mim todo o suporte que necessitava para chegar

aonde eu cheguei.

s minhas irms e ao nderson, por estarem sempre ao meu lado, em todos

os momentos de minha vida.

minha querida afilhada Gabrieli, que, nos momentos mais difceis fez com

que eu risse.

minha orientadora, professora Elisabete, agradeo imensamente por toda dedicao prestada.

5

RESUMO

A corrupo encontra relao direta com deteriorao, putrefao, pois sempre ter algum que deseja obter alguma vantagem, geralmente de natureza econmica, em detrimento de um coletivo. A corrupo est presente desde a existncia do homem na terra at os dias atuais e sempre em evidncia. O legislador brasileiro criminaliza as corrupes de forma distinta, de um lado a corrupo ativa, objeto da presente pesquisa, e de outro, a corrupo passiva. A corrupo ativa consiste na oferta ou promessa de vantagem indevida do particular ao funcionrio pblico para que este omita, pratique ou retarde um ato de ofcio. No que diz respeito a (a)tipicidade da conduta, configurando o delito de corrupo ativa, quando ocorre a entrega de vantagem indevida ao funcionrio pblico dois so os entendimentos. O primeiro diz ser atpica a conduta quando ocorre a entrega de vantagem indevida, pois ela no integra os verbos nucleares do tipo, que so oferecer ou prometer. A segunda, diz que tpica devido a uma questo lgica, uma vez que, se a conduta menor, oferecer ou prometer, punida a conduta de entregar a vantagem indevida, mais gravosa, deve ser punida tambm. De acordo com a ltima corrente, quando o particular entrega a vantagem indevida, aps ter oferecido ou prometido, estamos diante do delito de corrupo ativa, sendo a entrega mero exaurimento de um crime que se consumou. Por outro lado, no existe corrupo ativa quando o particular entrega a vantagem indevida solicitada pelo funcionrio pblico. Palavras Chaves: Corrupo ativa. Entrega de vantagem indevida. Oferta ou promessa de vantagem indevida. Particular. Funcionrio pblico.

6

SUMRIO

1 INTRODUO ......................................................................................................... 7

2 CORRUPO: CONCEITO E ORIGENS HISTRICAS........................................ 10

2.1 Conceito de corrupo ..................................................................................... 11

2.2 Os primeiros registros histricos sobre a corrupo ........................................ 14

2.3 As origens da corrupo no direito penal brasileiro ......................................... 18

2.4 A legislao existente na Itlia, Espanha, EUA, Holanda e Alemanha no que diz respeito ao combate da corrupo ................................................................... 22

3 CARACTERSTICAS DO DELITO DE CORRUPO ATIVA E AS DIFERENAS COM OUTROS TIPOS PENAIS ................................................................................ 26

3.1 A corrupo ativa: o artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro ............................. 26

3.2 O bem jurdico tutelado .................................................................................... 28

3.3Diferenas entre os delitos de concusso, corrupo passiva, corrupo ativa e corrupo ativa de testemunha ou perito ............................................................... 34

4 ANLISE DO TIPO PENAL DE CORRUPO ATIVA .......................................... 42

4.1 O ncleo do tipo: oferecer ou prometer vantagem indevida ............................ 43

4.2 A (a)tipicidade do delito de corrupo ativa quando ocorre a entrega da vantagem indevida ao funcionrio pblico ............................................................. 47

4.3 Anlise do delito de corrupo ativa no Cdigo Eleitoral, Cdigo Militar e no projeto de novo Cdigo Penal Brasileiro ................................................................ 54

5 CONCLUSO ......................................................................................................... 57

REFERNCIAS ......................................................................................................... 60

7

1 INTRODUO

A corrupo no s considerada apenas a mazela do sculo, mas de toda a

histria humana, isso porque ela to antiga quanto a existncia do homem na

terra. Ela est presente desde os primrdios da humanidade, algumas vezes mais

fortalecida do que outras. Todavia, apesar de ser um assunto antigo, continua sendo

atual e diversas so as vezes que presenciamos a corrupo nos noticirios, tendo

se acentuado ainda mais neste ano.

No Brasil, inmeros escndalos, que tm como epicentro a corrupo contra a

administrao pblica, vieram tona nos ltimos tempos. Embora no nosso pas os

primeiros registros de corrupo iniciem na poca da colonizao portuguesa, ela

passou a ter grande repercusso nos dias atuais, como por exemplo, nos casos do

Mensalo, da Operao Lava Jato e Operao Zelotes.

O assunto trazido baila muito amplo. Desse modo, optou-se como linha

central desta monografia estudar com relevo a (a)tipicidade do delito de corrupo

ativa quando ocorre a entrega de vantagem indevida a funcionrio pblico. O crime

em questo est previsto no artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro, no Ttulo XII, Dos

Crimes contra a Administrao Pblica, em seu captulo II.

Nesse sentido, cumpre mencionar que o bem jurdico tutelado pela corrupo

o normal funcionamento da administrao pblica, o que acaba afetando, direta e

indiretamente, toda a sociedade. Alis, o principal objetivo do legislador ao tipificar a

8

corrupo evitar que pessoas, especialmente os agentes pblicos, atentem contra

os princpios da moralidade e probidade administrativa.

O tipo penal previsto no artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro estabelece que

o delito de corrupo ativa se configure quando h o oferecimento ou promessa de

vantagem indevida a funcionrio pblico, nada prevendo sobre conduta de entregar

a vantagem ilcita. Portanto, nos deparamos com um dilema, questionando: a)

atpica a conduta daquele que entrega vantagem indevida a funcionrio pblico?; b)

como pode ser atpica a conduta de entregar tal vantagem indevida se ela tambm

fere os princpios constitucionais da administrao pblica?

Desta forma, fundamental analisar a relevncia da corrupo como tipo

penal, especialmente a sua tipicidade quando o sujeito ativo d ou entrega a

vantagem indevida ao funcionrio pblico.

Nessa perspectiva, a presente monografia pretende, como objetivo principal,

verificar a (a)tipicidade do delito de corrupo ativa quando o agente somente

deu/entregou a vantagem indevida a funcionrio pblico, alm de identificar os

diferentes posicionamentos acerca do tema e quais os fundamentos adotados pelos

juristas

Como hiptese para tal questionamento, entende-se que no crime de

corrupo ativa a conduta tpica consiste em oferecer ou prometer a funcionrio

pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou ento atrasar um ato de ofcio. Deste

modo, a corrupo ativa se consuma com o simples oferecimento da promessa ou

da vantagem ilcita, sendo irrelevante a aceitao pelo funcionrio pblico.

Ademais, para a corrupo fundamental que fique demonstrado o propsito

do agente em oferecer ou prometer a vantagem ilegal. Nesse sentido, dois so os

entendimentos possveis sobre o tema. O primeiro diz que ante a no previso da

conduta dar no artigo 333 do Cdigo Penal, no possvel a caracterizao o

delito de corrupo ativa daquele que d a vantagem solicitada pelo funcionrio. De

outro lado, a segunda refere que a prtica de dar ou entregar a vantagem

indevida a funcionrio pblico est intrnseco ao tipo penal.

A presente pesquisa adotar o modelo qualitativo, porquanto, segundo

9

Sampieri, Collado e Lcio (2006) tal enfoque fundado em mtodos de coleta de

dados, mas sem medio numrica, utilizando-se das descries e das

observaes, buscando principalmente a expanso dos dados ou da informao.

O mtodo a ser utilizado para o desenvolvimento do trabalho monogrfico

ser o dedutivo, o qual, segundo Mezzaroba e Monteiro (2014), parte de

fundamentao genrica chegando deduo particular, valendo-se de premissas

amplamente reconhecidas e devidamente deduzidas, chegando-se s concluses

almejadas.

Assim, no primeiro captulo do desenvolvimento da monografia, o objetivo

ser descrever a corrupo ao longo da histria e sua conceituao. Por seu turno, o

segundo captulo ser voltado a uma abordagem especfica do crime, estudando o

bem jurdico protegido e demais elementos integrantes do tipo penal, como sujeitos,

momento da consumao, tentativa e outras caractersticas. E, por fim, no terceiro, o

principal objetivo analisar os verbos nucleares presentes no tipo, quais sejam:

prometer ou oferecer, bem como a (a)tipicidade ou no do delito de corrupo ativa

quando ocorre a entrega da vantagem indevida a funcionrio pblico, conforme se

apresenta a seguir.

10

2 CORRUPO: CONCEITO E ORIGENS HISTRICAS

A corrupo o oposto de moralidade e probidade, pois o corrupto age para

fim alheio aos interesses da Administrao Pblica e seus objetivos so ilegais.

Apesar de notcias dirias envolvendo o tema, no se trata de um tema

recente, ao contrrio, existem registros de sua existncia na Bblia, como o caso

da histria de Ado e Eva, que comeram o fruto proibido em troca do paraso; isso

aponta, portanto, para os primrdios da humanidade.

Ainda, a corrupo no fato isolado, que ocorre somente no Brasil. Todos

os pases do mundo j sofreram e sofrem com a corrupo. Ela uma praga

histrica e mundial. Necessrio se destacar tambm que ela no ocorre s na esfera

pblica.

Ela possui inmeros significados, podendo se afirmar que sempre haver, ao

menos, duas pessoas envolvidas, ocasio em que uma sofrer um prejuzo e a outra

adquirir uma vantagem de forma ilcita. Contudo, nada impede que duas pessoas

se corrompam e ambas consigam alguma vantagem indevida.

No Direito Penal Brasileiro, a corrupo ativa encontra respaldo no artigo 333

do Cdigo Penal, onde h a previso de que constitui corrupo ativa o oferecimento

ou promessa de vantagem indevida a funcionrio pblico. Neste sentido, a

legislao, considerando a importncia que a administrao pblica tem perante

toda a sociedade e, em todo o mundo, passou a prever a corrupo em dois tipos

penais diferenciados. De um lado, a corrupo passiva, prevista no artigo 317 do

11

Cdigo Penal e, de outro, a corrupo ativa, prevista no artigo 333 do mesmo

dispositivo penal, como ser visto no prximo captulo.

2.1 Conceito de corrupo

Segundo Japiass (2011) a expresso corrupo deriva do latim, cujo

significado inicial quebrado em peas. Contudo, pode significar apodrecido ou

ptrido.

Conforme o dicionrio de lngua portuguesa Michaelis (2009, texto digital), o

significado da palavra corrupo a ao ou efeito de corromper; decomposio;

putrefao; depravao, desmoralizao, devassido; seduo; suborno.

Para Nucci (2015), conceituar corrupo no tarefa fcil, porquanto tal

palavra comporta uma srie de significados e consequncias. Contudo, incisivo ao

afirmar que a corrupo jamais ser algo positivo e que ela uma espcie de pacto

escuso, um acordo ilcito que pode causar grandes prejuzos ao estado.

Nessa senda, cabe destacar o seguinte trecho, que iguala a corrupo com

uma espcie de praga:

Se pudssemos associar a corrupo a algum fator desgastante para a humanidade, sem dvida seria a uma praga. Mas uma praga incontrolvel, que encampa o mundo inteiro e no deixa nada erguido em bom estado depois de sua passagem. Justamente por isso, o combate corrupo pressupe uma coordenao elevada entre as naes, de modo que atribuir as mudanas somente aos interesses especficos de um pas seria mope. Porm, a mera proliferao de acordos internacionais no garantia de eficcia no combate corrupo, mesmo porque a maioria das condutas ocorre dentro dos limites do Estado Nacional. Embora a assinatura de acordos internacionais revele um compromisso a respeito, vrios pases, parasos fiscais ou no, continuam a oferecer refgio aos capitais oriundos de prticas corruptas, mesmo aps a adeso a tais acordos internacionais. Cuida-se, pois, de uma cultura a ser combatida, invertendo os valores e demonstrando que a retido melhor que a corrupo, inclusive para os investimentos (NUCCI, 2015, texto digital).

De acordo com Prado (2014) a corrupo uma forma de agresso ao bom

funcionamento do Estado, mormente porque acaba influenciando na Administrao

Pblica. Por isso, a corrupo torna-se uma confuso de interesses particulares com

os interesses da Administrao Pblica, cujos fins sempre sero ilcitos.

12

Segundo o entendimento de Petrelluzzi e Junior (2014), o conceito de

corrupo aquele definido pela Organizao das Naes Unidas (ONU), ou seja, o

abuso da funo pblica para um ganho pessoal direto ou indireto.

Ainda, esclarece que as condutas corruptas so muito complexas, pois

envolvem agentes pblicos, privados e pessoas jurdicas.

O mesmo entendimento adotado por Cortella e Filho (2014), ao dizer que a

corrupo um dos comportamentos mais agressivos, porquanto envolve tanto o

setor pblico quanto o setor privado.

Japiass (2011) tambm diz que a corrupo um fenmeno bastante

complexo, porquanto necessita passar por uma anlise multidisciplinar, como por

exemplo: cincias penais, psicologia, sociologia, tica, economia e outros.

Prado (2011) acrescenta que o ato de corrupo uma interposio de

interesses privados, geralmente de natureza econmica, sobre o interesse pblico,

gerando o enriquecimento pessoal do agente corrupto, que se apropria ou desvia,

ilicitamente, o dinheiro ou patrimnio pblico.

Petrelluzzi e Junior (2014) complementam afirmando que:

[] hoje se reconhece que a corrupo no tem somente carter econmico. No mbito poltico, a explorao de prestgio e a conduta desviada com o fim de obter vantagem de natureza poltica, mesmo no tendo finalidade econmica, caracterizam, igualmente, a corrupo. De fato, quem, para se perpetuar no controle do poder poltico, ilegalmente, se utiliza da funo pblica que ocupa, mesmo no obtendo ou almejando vantagem econmica, est agindo de forma corrupta. Assim, parece que a vantagem ilcita, seja elemento constitutivo da corrupo, mas no necessariamente o enriquecimento ilcito (PETRELLUZI E JUNIOR, 2014, p. 20, texto digital).

Liviano apud Petrelluzzi e Junior (2014) afirma que corrupo pode ser

definida como qualquer vantagem obtida por agentes pblicos no exerccio das

funes que cause prejuzo aos bens, servios e interesses do Estado.

No mesmo sentido explica Nucci (2015) ao dizer que corrupo algo

negativo e que as condutas corruptas so uma forma de desmoralizao da

administrao pblica, efetivadas por meio de favores e vantagens ilcitas, existentes

inclusive em leis especiais, como o caso da corrupo de menores.

13

Para Prado (2011), a corrupo uma espcie de agresso ao

funcionamento do Estado Democrtico de Direito, porquanto atine diretamente a

administrao pblica, pois o seu prestigio acaba ficando ferido, j que a

administrao deve agir com probidade, eficincia e impessoalidade, dever de todos

que exercem alguma funo pblica.

Em sntese, o autor esclarece que a corrupo uma ameaa ao Estado de

Direito, pois atinge a representao popular e os direitos fundamentais.

De acordo com Costa apud Petrelluzzi e Junior (2014) a corrupo exige o

oferecimento ou promessa de alguma espcie de vantagem indevida, para que se

realize ou deixe de se realizar algum ato que possa trazer benefcio outra parte.

O referido autor menciona que corrupo toda conduta que tenha relao

com algum ente pblico, cujo fim seja obter, para si ou para outro, alguma vantagem

ilcita.

Nucci (2015) destaca que a corrupo capaz de desviar milhes de reais,

prejudicando a todos em uma sociedade. Alm disso, a corrupo, por vezes, no

capaz de causar danos patrimoniais, mas gera inmeros prejuzos morais. Para isso,

cita um clssico exemplo daquele que fica com o troco de um venda, esquecido pelo

cliente, mostrando-se como corrupto, embora a insignificncia do gesto.

No trecho abaixo destacado, Santos et. al.(2015) conceitua a corrupo.

Vejamos:

A corrupo prejudica o meio ambiente, quando empreendimentos comerciais ou industriais recebem autorizao indevida para funcionar mesmo sem preencher todas as condies tcnicas adequadas. A corrupo prejudica a livre concorrncia e os consumidores, quando empresas obtm vantagens ilcitas da Administrao Publica e, causa disso, conquistam maior espao no mercado, sem gerar um incremento na competio e na qualidade dos produtos postos em circulao. o caso do pagamento de propinas a fiscais para receber em troca a tolerncia oficial quanto a condutas de concorrncia desleal, pirataria, contrabando, sonegao de impostos, infraes das regras em vigilncia sanitria falta de alvar, etc. A corrupo prejudica as finanas pblicas quando empresas se unem a agentes pblicos para fraudar licitaes, superfaturar obras pblicas, cancelar tributos devidos, desviar recursos de rgos pblicos em geral, aprovar leis e atos normativos de interesse meramente privado. A corrupo prejudica a Democracia e a Repblica, pois torna a Administrao Publica refm de interesses privados e minoritrios, serviente apenas de grupos detentores de grande poder econmico, desviando os agentes pblicos de sua funo essencial de atendimento dos interesses

14

coletivos, de modo isonmico. A corrupo prejudica igualmente o comercio internacional, pois distorce as condies de competitividade, tornando-o desequilibrado e desleal (SANTOS et al., 2015, p 21).

Conforme Prado (2011), para a administrao pblica, a corrupo ocorre

quando o funcionrio age de forma diversa, fora do sistema, para alcanar

interesses particulares em troca de vantagens, recompensas.

Complementa dizendo que:

Corrupto , assim, o comportamento ilegal daquele que desempenha uma funo na estrutura do Estado, fazendo uso de sua funo para atender finalidade diversa da que lhe prpria (interesse pblico). Nessa linha, fora destacar que a corrupo no considerada em termos de simples moralidade ou imoralidade, mas sobretudo de legalidade ou ilegalidade. Significa, portanto, o intercambio entre quem corrompe e quem se deixa corromper. Encontra-se normalmente relacionada promessa de recompensa ou benefcio em troca de um comportamento que favorea os interesses de corruptor. uma forma particular de se exercer influncia. (PRADO, 2011, texto digital).

O referido autor destaca que a corrupo uma forma de desagregao do

sistema e sempre negativa, pois favorece alguns em detrimento de outros.

2.2 Os primeiros registros histricos sobre a corrupo

Para Bitencourt (2014), a corrupo surge da desconsiderao da moral, da

degradao dos costumes, do sentimento de impunidade daqueles que a praticam,

mas, principalmente, pelo interesse, cada vez maior, dos homens pelos bens

materiais. Contudo, no s pela ganncia, o poder tambm faz parte do jogo de

seduo da corrupo.

A corrupo um mal da humanidade, presente desde os primrdios como j

se comentou. Em alguns momentos foi lembrada, em outros, esquecida, entretanto

sempre esteve presente, especialmente na atualidade.

Sobre os primeiros registros, Andrade (texto digital) diz que, se verdadeira a

histria, havia corrupo j quando a serpente ofertou uma ma, o fruto proibido

para Ado e Eva em troca do paraso, pelos prazeres da carne.

15

O referido autor destaca que na Bblia podem se retirar inmeros registros

que fazem referencia corrupo. Vejamos:

No torcers a justia, nem fars acepo de pessoas. No tomars subornos, pois o suborno cega os olhos dos sbios, e perverte as palavras dos justos. Segue a justia, e s a justia, para que vivas e possuas a terra que o Senhor teu Deus te d. (Deuteronmio 16:19-20) Os teus prncipes so rebeldes, companheiros de ladres; cada um deles ama o suborno, e corre atrs de presentes. No fazem justia ao rfo, e no chega perante eles a causa das vivas. (Isaas 1:23) (ANDRADE, texto digital)

No mesmo sentido o que leciona Santos et. Al. (2015) ao referir que:

Na Bblia, por exemplo, inmeras passagens falam de corrupo e suborno como algo que j existia e preocupava a sociedade quela poca: No aceite suborno, porque o suborno cega quem tem os olhos abertos e perverte at as palavras dos mais justos. xodo, 23:8. No perverta o direito, no faa diferena entre as pessoas, nem aceite suborno, pois o suborno cega os olhos dos sbios e falseia a causa dos justos. Deuteronmios, 16:19. O injusto aceita suborno s escondidas, para distorcer o curso da justia. Provrbios, 17:23 [...]. (SANTOS, et. al., 2015, p.17)

Conforme Prado (2010), na Bblia j existia a previso do delito de corrupo,

que era aplicada aos juzes. Nesta escritura era sustentado que os juzes no

poderiam ver a justia, no fazer distines entre as pessoas, to pouco aceitarem

presentes, isso porque a corrupo cegava os olhos e pervertia a causa do inocente.

Silveira (2011) destaca que sempre se conviveu com a corrupo, tanto que

existem textos antigos, de hindus e gregos, que definem regras de boa governana.

Obviamente que em outras fases histricas tambm existiam punies aos

atos de corrupo. Bittencourt (2014) afirma que na Lei das XII Tbuas a corrupo

era punida com venalidade aos juzes, aplicando a pena de morte a quem a

praticasse.

O mesmo doutrinador diz que na Idade Mdia, a corrupo previa a mesma

punio (pena de morte), apenas acrescentando a possibilidade de punio aos

demais funcionrios pblicos. Nesta poca foi feita a primeira distino entre

corrupo e concusso. O primeiro seria o resultado da espontaneidade do

interessado, enquanto que o segundo seria uma forma de extorso, porque obrigava

a vtima a agir de determinada maneira por temor.

16

Sobre a corrupo ao longo da histria, especialmente durante a Idade Mdia,

cabe destacar que:

Como nesse perodo da histria a avidez mostrava-se invencvel, chegou-se a fazer incompreensveis concesses, como, por exemplo, especificando o que poderia ser recebido alm dos proventos do cargo, sem incorrer em alguma sano penal. (BITENCOURT, 2014, p. 110).

Ainda, Silveira (2011) esclarece que existem registros de atos irregulares

praticados por lideres polticos durante a Idade Mdia, passando pela Revoluo

Francesa, at os dias atuais.

O escritor manifesta-se dizendo que durante a Idade Mdia os maiores

momentos de corrupo sempre ocorriam com as crises

Ele leciona que as Ordenaes Filipinas, compilao de normas datadas de

1595, puniam os monarcas que recebiam promessas ou servios e aqueles que

dessem ou prometessem essas vantagens. Posteriormente, o Cdigo do Imprio

fez a distino entre peitas, uma forma de corrupo com ddivas, e o suborno,

exercido pela influncia, disciplinando o que o hoje conhecemos por corrupo

passiva e ativa.

Para Prado (2011) o primeiro ato legislativo relativo ao combate da corrupo

na esfera mundial foi a Foreign, Corrupt, Pratic Act, em 1977, que estabelecia

graves punies s empresas e cidado norte-americanos que oferecessem

subornos. A sua criao decorreu da descoberta que companhias americanas

concediam suborno para partidos polticos e funcionrios de outros pases.

O escritor menciona que, em 1996 foi firmada a Conveno Interamericana

contra a Corrupo, cujo escopo era promover e fortalecer o desenvolvimento dos

mecanismos necessrios ao combate da corrupo.

Andrade (texto digital) diz que a corrupo no existe s no Brasil, um

problema da sociedade como um todo, em todos os locais e pocas era possvel

corromper as pessoas em troca de benefcios.

No ponto, cabe destacar um clebre caso que ocorreu na Itlia, em meados

de 1990, a operao Mani Pulite ou Operao Mos Limpas, que at hoje tida

17

como um marco importante no que diz respeito corrupo e, por vezes, comparada

ao que vem acontecendo hoje no Brasil.

De acordo com Moro (2004), na poca, cerca de trs mil mandados de priso

foram expedidos e mais de seis mil pessoas estavam sendo investigadas por

praticarem corrupo, cujo prejuzo causado Itlia de aproximadamente um

trilho de dlares. A Itlia estava completamente mergulhada na corrupo,

pagamentos de propinas eram muito mais que comuns, tanto que um dos

investigados declarou publicamente que a maioria dos financiamentos de

campanhas eleitorais eram ilegais e ilcitas.

Ainda, segundo o escritor, a ao judicial demonstrou que a poltica e

administrao italiana eram dependentes do pagamento de propina para a

concesso de todo e qualquer contrato pblico. A operao Mani Pulite ocasionou a

queda de diversos partidos polticos que por anos dominavam a poltica da Itlia.

Moro (2004) esclarece que a estratgia utilizada pelos magistrados italianos

era o incentivo aos investigados a colaborar com a justia. Eles espalhavam

suspeitas de que outros investigados j teriam confessados, o que obrigaria os

demais a confessarem o que sabiam.

Para Moro (2004) a Operao Mos Limpas foi fundamental para que a curva

crescente da corrupo fosse obstada, a qual, de certo modo, mostrou-se eficiente,

porquanto vrios contratos pblicos foram concedidos com um valor cinquenta por

cento menores do que aquele que seria concedido anos antes.

Ao fim o magistrado destaca que para que alguma ao contra a corrupo se

torne eficaz fundamental o apoio da democracia, pois ela quem limita e da

possibilidade para o bom prosseguimento do processo.

Fernando Filgueiras apud Nucci (2015, texto digital) diz que se h um

sentimento corriqueiro de que a corrupo torna-se presente e recorrente na esfera

pblica, pois muitos casos surgem na forma de escndalos, porque ela

potencializa a mudana e a ordenao e, de algum modo, ativa as foras

constituintes de uma determinada comunidade poltica.

18

Acrescenta que a corrupo pode ser perigosa juridicamente, mas no ser

assim considerada eticamente, referindo-se ao caso de corrupo na Segunda

Guerra Mundial. Naquela poca os judeus pagavam propina para se livrarem dos

campos de concentrao, sendo que tal conduta era punvel pelos nazistas. Assim,

refere que o pagamento da propina tico, todavia no juridicamente aceitvel.

Nucci (2015) esclarece ainda que a corrupo nada mais do que uma

transposio de limites jurdicos e morais.

2.3 As origens da corrupo no direito penal brasileiro

Para Barba (2012) a corrupo no Brasil iniciou durante a colonizao do

pas, pois nenhum portugus estava disposto a viver em terra brasileira, local

desconhecido at ento, fazendo com que a coroa oferece-se vantagens a quem

viesse colonizar e viver no Brasil.

Barboza (texto digital) ensina que o processo de colonizao brasileira no

ocorreu com objetivo de formar uma nao, razo pela qual foram enviados para a

colnia os encarcerados, os degredados, os falidos, os marginalizados e todos

aqueles que no tinham perspectivas em Portugal. Assim, quem chegasse a terras

brasileiras necessitavam somente cuidar e extrair tudo aquilo que podiam,

remetendo as riquezas para os colonizadores, consequentemente, enriquecendo e

protegendo a si prprios.

Ainda, como se sabe, os jesutas passavam apenas lies bsicas, pois no

queriam o surgimento de uma elite intelectual que pudesse, eventualmente,

contestar o que estava acontecendo.

A autora ressalta que esse processo deixa, at hoje, marcas na sociedade

brasileira, pois, diante do completo desregramento, tinha-se um local extremamente

propicio para o cometimento de ilcitos. No que diz respeito s condutas das

autoridades, era sabido que fraudes, desvios, peitas, negociatas, eram muito

comuns na poca, tanto que inmeros so os textos que relatam, ainda que

subjetivamente, a ocorrncia de troca de vantagens.

19

Para Habib apud Barboza (texto digital) a sociedade que estava a se formar

no possua nenhum cdigo moral. No Brasil, no se teve a preocupao em

construir-se um cdigo moral, pois os colonizadores nem se preocupavam com o

seu destino, qui da criao de um cdigo moral.

Tal atitude, segundo o mesmo doutrinador, fez com que o Brasil tivesse a

estrutura sociopoltica que tem nos dias atuais, completamente frgil, contaminadas

por algo denominado patrimonialismo, clientelismo e coronelismo.

Segundo Barboza (texto digital), o primeiro sistema poltico adotado no Brasil

foi o das capitanias hereditrias, em que havia a privatizao do patrimnio do rei.

Contudo, no foi eficiente, instalando-se ento um governo central, onde era

permitida a arrecadao de impostos, de forma excessiva, tudo para atender

Portugal, que apenas desfrutava das riquezas brasileiras.

Em sntese, possvel afirmar que na poca, conforme descreveu Barboza

(texto digital), no havia distino entre o pblico e o privado, a riqueza era

distribuda como patrimnio pessoal do governante, que fazia a diviso em troca de

prestaes, favores ou apoio poltico.

Para Barboza (texto digital), aps a independncia, no houve qualquer

mudana na estrutura poltica/cultural, fazendo com que o estado continuasse

mexendo na propriedade privada como bem entendesse. Ensina que o

patrimonialismo, clientelismo e coronelismo so elementos que, ainda recorrentes,

contriburam muito para a prtica da corrupo ao longo da histria, especialmente

no que diz respeito ao trato da coisa pblica enquanto bem privado.

Conforme Bueno apud Santos et. al. (2015) nos tempos coloniais a corrupo

ocorria pelos abusos e desmandos dos governos gerais, especialmente pelos

adiantamentos dos salrios aos que tinham um cargo maior e recebiam mais at o

cancelamento dos salrios queles que trabalhavam muito para ganhar pouco e

menos qualificados. Ainda, na mesma poca, as empreitadas tambm eram, na

maioria das vezes, superfaturadas.

O doutrinador acrescenta um exemplo da corrupo que ocorria naquela

poca (1548), dizendo que Pero Borges foi encarregado de construir um aqueduto.

20

Contudo, antes do fim da obra a verba destinada construo j havia se esgotado.

Aps investigaes foi constatado que Pero Borges recebeu aproximadamente

cinquenta por cento do total da verba destinada obra.

Aponta Nucci (2015) que no Brasil, durante os anos 1970, havia propagandas

de cigarros instigando a corrupo, pois o comercial afirmava que o brasileiro devia

levar vantagem. Ainda, destaca-se que durante o mesmo perodo eram

considerados inteligentes aqueles que descumpriam a lei.

Outro marco importante, que ocasionou uma responsabilizao mais rigorosa

daqueles que praticavam atos de corrupo foi o impeachment do presidente Collor,

em 1992. O afastamento demonstrava que a poltica nacional estaria

amadurecendo, tomando conscincia no que diz respeito corrupo, conforme

leciona Barboza (texto digital).

Nas palavras de Peterlluzzi e Junior (2014), no Brasil, inmeras so as

normas que tinham a inteno de combater a corrupo e a improbidade

administrativa.

Ressalta que em cada Constituio do pas havia, de acordo com o momento

histrico, algo se referindo corrupo e improbidade administrativa. Por exemplo,

na Carta Magna de 1824, havia um dispositivo que aplicava ao imperador sua

inviolabilidade, punindo aqueles que praticavam suborno, concusso ou pela simples

inobservncia ao texto legal, alm da evaporao dos bens pblicos. Demonstrando

que sempre se teve, ainda que mnima preocupao com a corrupo e a

improbidade administrativa.

Hungria apud Santos et. al. (2015) revela que a corrupo sinnimo de

poder dentro de um Estado e que est presente em todos os setores. Entretanto, em

que pese a previso legal, os processos penais que versam sobre corrupo, por

muitas vezes, acabam ineficazes, pela dificuldade probatria ou at em decorrncia

de afetar os Estado, porquanto acabariam revelando certas cumplicidades, afetando

diretamente as instituies governamentais.

Ainda, acrescenta que:

21

Uma sequncia de episdio refora a impresso de que a corrupo sempre esteve entre ns. No sculo XIX, os republicanos acusavam o sistema imperial de corrupto e desptico. Em 1930, a Primeira Repblica e seus polticos foram chamados de carcomidos. Getlio Vargas foi derrubado em 1954 sob a acusao de ter criado um mar de lama no Catete. O golpe de 1964 foi dado em nome da luta contra a subverso e a corrupo. A ditadura militar chegou ao fim sob acusaes de corrupo, despotismo, desrespeito pela coisa pblica. Aps a redemocratizao, Fernando Collor foi eleito em 1989 com a promessa de combater a corrupo, e foi expulso de poder acusado de faze o que condenou. Nos ltimos anos, as denncias proliferam, atingindo todos os poderes e instituies da Repblica e a prpria sociedade. (CARVALHO apud SANTOS et. al., 2015).

Segundo o entendimento de Santos et. al. (2015) a impunidade da corrupo

no Brasil no decorre da falta de legislao, pois no Cdigo Penal promulgado em

1940 existem muitos artigos que se referem a condutas que prejudicam a

Administrao pblica, como por exemplo, os artigos 312 e seguintes, os artigos

337-B a 337-D, os quais, quando aplicados, poderiam, efetivamente, produzir

resultados significativos na reduo da corrupo.

Por fim, o legislador brasileiro da dcada de 1940, segundo entendimento de

Prado (2010), distinguiu melhor a corrupo passiva (praticada por funcionrio

pblico) da corrupo ativa (praticada por particular), pois criou figuras criminais

distintas, com caractersticas e punies diferentes.

Impende mencionar que a constante modificao do cenrio social e poltico

mundial acarretam em uma exigncia cada vez maior por uma represso mais

austera dos delitos de corrupo.

De acordo com Bitencourt (2014), o atual Cdigo Penal distinguiu a corrupo

ativa da corrupo passiva para, em tese, facilitar a punibilidade do corrupto,

mormente porque h consumao do delito sem a anuncia do particular ou do

funcionrio pblico.

No ponto, merece tambm destaque a fala de Barboza (texto digital) ao dizer

que atualmente, existe um sentimento tanto que ambguo, pois, ao mesmo tempo

em que h uma realidade democrtica e uma sociedade mais consciente e menos

tolerante corrupo, h um sentimento de que a corrupo uma tradio, que ela

est enraizada no Estado, nada podendo se fazer para modific-la.

A mesma autora aponta que:

22

[...] o Brasil sofre de um ndice elevado de corrupo, a qual, mantendo cravadas suas razes histricas e culturais profundas, tira proveito das atuais facilidades do mundo globalizado, caracterizando-se, o exemplo brasileiro, como um caso paradigmtico de corrupo contempornea. (BARBOZA, texto digital)

Nesse sentido, o que demonstra a Transparncia Internacional, atravs do

ndice de Percepo da Corrupo (2015), realizado anualmente, analisando os

nveis de corrupo no setor pblico.

Aponta o estudo que sessenta e oito por cento dos pases do mundo sofrem

problemas graves com corrupo, sendo que metade dos vinte pases com as

maiores economias do mundo est nessa lista.

Segundo a pesquisa, nenhum pas do mundo completamente livre da

corrupo.

Ainda, segundo o ndice de Percepo da Corrupo (2015) o Brasil caiu

posies no ranking e a culpa recai sobre os escndalos da Petrobrs, em que

polticos pedem propinas em troca de adjudicao de contratos pblicos

Outro ponto que merece destaque, citado pela Transparncia Internacional

o fato de que os pases mais corruptos esto nos lugares menos pacficos.

Por fim, destaca-se que o ndice de Percepo da Corrupo (2015) varia de

uma nota de zero a cem, onde zero um pas completamente corrupto e cem um

pas livre de corrupo. No mundo, o pas mais corrupto a Somlia, com uma nota

oito e o pas menos corrupto a Dinamarca, alcanando noventa e um pontos. Por

sua vez, o Brasil, atualmente, ocupa a posio 76, tendo alcanado apenas a nota

trinta e oito.

2.4 A legislao existente na Itlia, Espanha, EUA, Holanda e Alemanha no que

diz respeito ao combate da corrupo

A corrupo no um problema s brasileiro, ao contrrio, existe em todos os

pases do mundo, como j explanado anteriormente. Assim, considerando a

internacionalizao da corrupo, esclareceremos sobre a legislao existente em

23

alguns pases, e escolhemos Itlia, Espanha, Holanda, EUA e Alemanha,

especialmente pelas diferentes formas de punir a corrupo, ainda que, por

exemplo, no caso da Espanha, no exista legislao que puna os delitos de

corrupo.

Torres e Cerina (2011) dizem que a internacionalizao um fenmeno

natural do mundo atual. Razo pela qual existem modificaes notrias nas relaes

internacionais, especialmente no que diz respeito circulao de capital e

mercadorias.

Assim, para os escritores mencionados necessrio que exista uma

regulamentao que garanta a manuteno desse novo modelo, pois seus efeitos

afetam vrios Estados, devido a sua natureza internacional.

Ainda, ensina que preciso adequar a poltica criminal para aproximar o

contedo das leis entre os diferentes estados, principalmente para fornecer

respostas adequadas e eficazes.

Tores e Cerina (2011) destacam que, internacionalmente, por uma presso

norte-americana, aps escndalos, foi aprovado o Foreign Corrup Practice Acts, cujo

fim era a proibio das empresas nacionais a subornarem funcionrios pblicos

estrangeiros. Esse ato, sem dvida, acabou harmonizando, mundialmente a

corrupo, especialmente a corrupo de funcionrios estrangeiros.

Para Tores e Cerina (2011) o maior instrumento jurdico internacional contra a

corrupo a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, do qual o Brasil

signatrio, cujo objetivo criminalizar o suborno entre os indivduos.

De acordo com Oliveira e Oliveira (2007) a Itlia foi um exemplo no que diz

respeito ao combate da corrupo, especialmente pela ocorrncia da Operao

Mos Limpas. Aps, o pas formulou uma legislao mais forte ao combate

corrupo, a fim de defender o dinheiro, patrimnio e a moralidade da Administrao

Pblica.

Ainda, o mesmo autor destaca, sobre a Itlia, que o Cdigo Penal Italiano

possui um trecho sobre os delitos contra a administrao pblica, onde esto

previstos inmeros delitos de corrupo.

24

Torres e Cerina (2011) lecionam que nos cdigos penais espanhis, inclusive

no atualmente vigente, no existe tipo penal em que conste a palavra corrupo,

com exceo do delito de corrupo de menor.

A razo apresentada pela no utilizao da palavra corrupo no cdigo

penal espanhol se deu pelo fato de no existir nenhum conceito definido, porquanto

que, como j mencionado anteriormente, a corrupo possuiu inmeros significados

e conceitos.

Os autores explicam que o fato de o Cdigo Penal espanhol no ter tipificado

a corrupo no quer dizer que no existe preocupao com a corrupo, a qual

definida como suborno.

Tores e Cerina (2011) dizem que a expresso suborno foi inserida apenas

para dar cumprimento aos instrumentos internacionais assinados pela Espanha,

mormente para harmonizar a legislao espanhola com os demais pases menores.

Marcus (2015) esclareceu que os crimes de corrupo e todas as fraudes

contra a administrao tem um valor dez vezes maior sociedade do que aqueles

que envolvem violncia, como o caso do furto, alm de serem difceis de contabilizar

o montante dos danos causados.

Ainda, destacou que os crimes de corrupo causam perdas significativas,

pois acabam, indiretamente, afetando a segurana, a sade, ao meio ambiente.

Enfim, ao sistema de um pas inteiro.

Para Marcus (2015) a corrupo nos Estados Unidos descoberta pela

chamada doutrina da conspirao, pois se assim no fosse seria muito difcil

descobri a sua ocorrncia. Para melhor esclarecer relatou o exemplo de um prefeito

que tinha vrios aliados, todos corruptos. Um dos envolvidos vai ao promotor e conta

toda a fraude, em troca de uma imunidade que lhe oferecia. O que, geralmente,

acaba atraindo toda a rede, fazendo com que o esquema seja descoberto.

Outro ponto explicado por Marcus (2015), que merece destaque no sistema

norte americano que todos, no caso o prefeito e seus aliados, so punidos por

tudo, mesmo que s tenha praticado um dos ilcitos, a acusao uma s.

25

Para Torre e Cerina (2011) nos Pases Baixos at a corrupo privada, entre

empregador e empregado punida. Em sntese, trata-se de um esquema de compra

e venda, onde um sujeito compra um fazer, uma atuao de outro sujeito.

Os escritores esclarecem que o delito se consuma no mesmo momento em

que se oculta o suborno, sendo irrelevante se a recompensa de um ato j

praticado ou para realizar um ato, bem como se o ato foi feito conforme ajustado

entre as partes.

Na Alemanha, Torre e Cerina (2011) dizem que a corrupo no setor privado

ainda bastante discutida. Tendo como incio no sculo XIX quando alguns

doutrinadores apoiavam a criao da lei da concorrncia desleal, onde o crime de

corrupo de funcionrios acabou sendo tipificado como crime.

Os doutrinadores esclarecem que diferentemente da legislao holandesa e

italiana, na Alemanha a corrupo privada um ilcito constitudo em torno da

proteo de um interesse cuja propriedade no se limita ao empregado e

empregador.

Para eles, a corrupo punvel quando h troca de vantagens,

favorecimentos que ocorrem na compra de bens ou servios comerciais, ficando

visvel que o que est se protegendo a concorrncia leal.

Por fim, cabe destacar que atualmente a corrupo no mais vista como

algo que existe somente em pases subdesenvolvido ou onde ainda predomine o

clientelismo, ela existe em pases estveis, com uma economia consolidada e

naqueles subdesenvolvidos, como muito bem leciona Prado (2011).

O delito de corrupo, previsto tanto no artigo 317 do Cdigo Penal

(corrupo passiva) como aquele previsto no artigo 333 do Cdigo Penal, sero

abordados no prximo capitulo; tambm sero traadas diferenas com outros

crimes que, primeira vista, se assemelham com a corrupo. No ponto, cabe

esclarecer que o foco do presente trabalho uma anlise do delito de corrupo

ativa, que tambm ser abordado no captulo que segue.

26

3 CARACTERSTICAS DO DELITO DE CORRUPO ATIVA E AS

DIFERENAS COM OUTROS TIPOS PENAIS

Como j mencionado anteriormente, a corrupo, de forma genrica, pode ser

entendida como uma ausncia moral, cuja finalidade auferir alguma vantagem.

O legislador brasileiro, ao tipificar a corrupo como crime, o fez em tipos

penais distintos: a corrupo passiva, prevista no artigo 317 do Cdigo Penal e a

corrupo ativa, insculpida no artigo 333 do Cdigo Penal.

Em sntese, a primeira forma de corrupo ocorre quando o funcionrio

pblico solicita ou recebe vantagem indevida do particular. Por seu turno, a segunda

hiptese, consiste em oferta ou promessa de vantagem indevida do particular ao

funcionrio pblico.

Outrossim, impende ressaltar que em ambos os casos estamos diante de

delitos que visam proteger a Administrao Pblica, especialmente o seu regular

funcionamento. Isso acontece porque os delitos em questo causam srios prejuzos

Administrao Pblica, que nem sempre sero somente econmicos.

3.1 A corrupo ativa: o artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro

O tipo penal e conceito de corrupo ativa esto previsto no artigo 333 do

Cdigo Penal, in verbis:

27

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.

Estefan (2015) leciona que a corrupo sempre envolver ao menos duas

pessoas, quais sejam: o corruptor e o corrupto, sendo que ambos iro concorrer

para afetarem o objeto jurdico do tipo penal, a probidade e moralidade da

Administrao Pblica. Em que pese a igualdade de objetivos entre o corruptor e

corrupto, eles no respondero pelo mesmo delito, porquanto a legislao brasileira

adotou, para a corrupo, dois tipos penais diferentes: a corrupo passiva, inserida

no rol de crimes praticados por funcionrios pblicos contra a administrao pblica

e a corrupo ativa, situada entre os delitos praticados por particular contra a

administrao pblica, tratando-se assim de uma exceo pluralstica a teoria

unitria ou monista.

Acrescenta Capez (2014) que o legislador brasileiro definiu dois tipos penais

distintos para punir os dois sujeitos separadamente e para que uma causa no fique

dependendo da outra, razo pela qual estamos diante de um caso de exceo

pluralista ao princpio unitrio que norteia o concurso de agentes.

Para Estefan (2015) o legislador brasileiro optou pela distino em separado,

pois ela permite reconhecer uma figura penal sem a outra. Em sntese, afirma que a

existncia de um crime de corrupo passiva no exige a existncia de um delito de

corrupo ativa.

No que diz respeito aos sujeitos do delito de corrupo ativa, Mirabete e

Fabrini (2009) mencionam que ele pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive

por funcionrio pblico, quando ele estiver despido dessa qualidade, agindo como se

fosse um particular, uma pessoa comum.

Bittencourt (2014, p. 245) acrescenta dizendo que na verdade, o funcionrio

pblico, agindo como particular, pode efetivamente funcionar como sujeito ativo do

crime de corrupo ativa, em relao ao funcionrio pblico.

Nuci (2015) leciona que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo da corrupo

ativa, inclusive o funcionrio pblico desde que esteja agindo como particular.

28

Contudo, explica que mesmo no exerccio de sua funo, o funcionrio pblico pode

corromper algum. Quando isso ocorrer, estamos diante de um desvio funcional, em

que o sujeito se submete a penas administrativas e as medidas cabveis na esfera

penal.

Ainda conforme o mesmo doutrinador, sobre a admisso do cometimento do

crime de corrupo ativa, dois so os entendimentos. O primeiro diz que como o tipo

penal exige s a oferta ou promessa de vantagem indevida para funcionrio pblico,

para que ele pratique, omita ou retarde um ato de ofcio, qualquer pessoa poder ser

o sujeito ativo, inclusive o funcionrio pblico, porquanto ele se aproveita de

facilidades que lhe do o cargo. J a segunda corrente diz que o funcionrio pblico

s poder ser autor do delito de corrupo ativa quando estiver agindo como

particular despido do cargo para prometer ou oferecer uma vantagem indevida a

funcionrio pblico.

O sujeito passivo o Estado, por intermdio do ente ao qual o servidor est

vinculado, leciona Estefan (2015)

Bitencourt (2014) acrescenta que o sujeito passivo o Estado-Administrao,

incluindo a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio e no o funcionrio pblico,

em que pese vantagem indevida seja destinada a ele.

Ainda, o referido esclarece que o direito penal considera funcionrio pblico

quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou

funo pblica.

Bitencourt (2014) lembra que o artigo 327 do Cdigo Penal ampliou o conceito

de funcionrio pblico, pois basta o indivduo exercer, mesmo que temporariamente

ou sem remunerao, cargo, emprego ou funo pblica. Ainda, a Lei n 9.983/2000

que acrescentou o 1 do artigo 327 do Cdigo Penal, equiparando a funcionrio

pblico aqueles que exercem cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal e

aqueles que trabalham em empresas prestadoras de servio contratadas ou

conveniadas para a execuo de atividade da Administrao Pblica.

3.2 O bem jurdico tutelado

29

Para Prado (2014) os delitos de corrupo ativa e corrupo passiva, ao

menos na legislao brasileira, guardam em comum o bem jurdico a ser protegido.

Esclarece o autor que o bem jurdico traz noes de lealdade, fidelidade

infrao de dever funcional, porquanto se busca a obedincia ao dever de

probidade, integridade, a fim de se evitar danos ao regular e bom exerccio da

funo pblica.

Mirabete e Fabrini (2009) resumem o objeto jurdico como sendo a probidade

da Administrao Pblica. H um objetivo em evitar a corrupo do funcionrio,

fazendo com que ele no pratique qualquer ato de improbidade e prejudique o

exerccio de sua funo pblica.

Prado (2014) cita que para a existncia do crime de corrupo passiva

preciso que ocorra uma violao ao dever funcional, a punio de uma infrao

funcional cabe uma anlise no direito administrativo.

No ponto, cabe destacar os dizeres de Prado (2014):

interessante frisar que a corrupo delitiva representa uma agresso ao prprio funcionamento do Estado democrtico de Direito. Atinge o bom e regular funcionamento da Administrao Pblica, que deve atuar sempre com objetividade e imparcialidade a servio dos interesses gerais, segundo exigncia da Constituio Federal, que destaca a probidade e a impessoalidade como dever de todos aqueles que exercem funes pblicas, alm da eficincia inerente prestao do servio pblico. (PRADO, 2014, p. 1347)

Capez (2014) leciona no mesmo sentido, dizendo que o delito de corrupo

ativa, visa proteger a moralidade da Administrao Pblica e o normal

funcionamento da Administrao Pblica. Busca-se assim, evitar que uma ao

externa na corrupo ativa, o particular no pode corromper a administrao, bem

como, na corrupo passiva, quando se evita que os funcionrios pblicos recebam

vantagens indevidas para praticar ou deixar de fazer atos de ofcio.

De acordo com Bitencourt (2014) o bem jurdico tutelado a Administrao

Publica, como citam os demais doutrinadores, sua moralidade e probidade. A

honestidade da funo pblica, o seu respeito para com a sociedade e a integridade

de seus servidores e funcionrios.

30

Prado (2014) leciona que ao se deixar corromper o funcionrio pblico atenta-

se ao desempenho impessoal da atividade pblica, pois ele acaba se colocando em

uma posio parcial em relao ao particular que lhe ofereceu a vantagem, ou seja,

o funcionrio pblico ir atuar de forma imparcial para alcanar o que lhe foi

prometido pelo particular. Desta forma, o funcionrio pblico, perder a objetividade

na tomada de decises administrativa, em prol de seus interesses pessoais, para a

obteno de vantagens, em detrimento do interesse geral, ferindo de morte os

princpios constitucionais da administrao pblica.

Adiciona o escritor que, como j mencionado no captulo anterior, a corrupo

uma confuso de interesses. Esta confuso ocorre pela interposio de interesses

privados sobre o interesse pblico, fazendo com que ocorra o enriquecimento

pessoal do agente pblico corrupto e de outras tantas pessoas, que se apropriam ou

desviam dinheiro e patrimnio pblico para a esfera privada. Salienta-se tambm

que, na maioria das vezes, os interesses so de natureza econmica.

Para Prado (2014) essa interposio de interesses pblicos e privados

denominada de economia da transgresso, que se utiliza de instrumentos e/ou

instituies jurdico-privadas para praticar crimes contra a Administrao Pblica ou

desviar e encobrir a vantagem indevida recebida pelo agente.

Com o fim de evitar a disseminao da corrupo, foi feita a Conveno

Interamericana contra a Corrupo. Nela ficou estabelecido que cada Estado

integrante dever criar leis que probam oferecimento ou promessa a um funcionrio

pblico de outro Estado qualquer objeto de valor pecunirio ou outro benefcio, como

presentes e favores, para que esse omita qualquer ato inerente ao exerccio de suas

funes pblicas.

Bitencourt (2014) acrescenta que para a sua tipificao necessria a ofensa

aos bens jurdicos protegidos. Contudo, nem sempre a ofensa suficiente para

causar um injusto tpico.

O autor diz que fundamental uma efetiva proporcionalidade entre a

gravidade da conduta e a necessidade da interveno estatal, mormente porque

quando a interveno estatal for mnima e a gravidade da conduta tambm, estamos

diante de um caso conhecido como o princpio da insignificncia ou bagatela. Assim,

31

no haveria nenhuma relevncia material, afastando-se a tipicidade penal, pois o

bem jurdico tutelado no foi lesado.

Sobre a insignificncia no delito de corrupo ativa, Bitencourt (2014) leciona

tambm que a conduta deve ser aferida pela importncia do bem jurdico tutelado,

que a moralidade e funcionamento da Administrao Pblica, bem como pelo grau

de intensidade, pelo tamanho da leso produzida. preciso uma valorao global da

ordem jurdica.

No que tange ao momento consumativo do crime de corrupo Estefan (2015)

explica que ocorre a consumao quando da solicitao, exigncia aceitao ou

obteno de promessa ou vantagem indevida, pois se trata de um crime formal; ou

seja, no h necessidade de que o funcionrio pblico aceite a vantagem indevida,

caso assim fizesse estaria incorrendo no delito de corrupo passiva, previsto no

artigo 317 do Cdigo Penal Brasileiro.

O entendimento adotado por Capez (2014) o mesmo. Para ele, por ser um

crime formal a consumao ocorre com a simples oferta ou promessa da vantagem

indevida, quando ela chega ao conhecimento do funcionrio pblico, mesmo que ele

no aceite.

Bitencourt (2014) ensina que somente a promessa ou a oferta de vantagem

indevida a funcionrio pblico j causa uma leso significativa ao bem jurdico

tutelado pela corrupo ativa, a Administrao Pblica, por isso h consumao

quando o funcionrio pblico toma conhecimento da oferta ou da promessa da

vantagem indevida.

Por outro lado, o referido autor ensina que admitida a tentativa quando a

oferta ou promessa de vantagem indevida for feita por escrito e, por algum motivo

diverso, o texto no chega ao conhecimento do funcionrio pblico.

Capez (2014) afirma que a tentativa inaceitvel quando a oferta ou

promessa de vantagem indevida ao funcionrio pblico for feita oralmente, pois ela

torna o crime unissubsistente.

32

Leciona Nucci (2015) que o Superior Tribunal de Justia admite a forma

tentada do delito de corrupo ativa quando a proposta de vantagem indevida no

chega ao conhecimento do funcionrio pblico.

Ainda, o mesmo autor ressalta que como estamos diante de um crime formal,

ou de mera conduta, basta que o agente oferea ou prometa vantagem indevida.

No h exigncia de que ocorra aceitao por parte do funcionrio pblico

O crime de corrupo ativa no exige a bilateralidade do crime de corrupo,

porquanto que o agente corrupto pode oferecer vantagem indevida ao funcionrio

pblico, independentemente de aceitao o crime j estaria consumado, o que

ensina Nucci (2015).

Na espcie, Nucci (2015) lembrou que necessrio que a promessa ou

oferecimento de vantagem indevida, no delito de corrupo ativa, deve ocorrer antes

do ato de oficio, pois, se aps a realizao do ato h a oferta ou promessa,

estaramos diante de uma gratificao, tornando, algumas vezes o fato atpico ou o

crime de corrupo passiva.

Bittencourt (2014) afirma que no crime de corrupo ativa o dolo :

[...] constitudo pela vontade consciente de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico para praticar, retarar ou omitir a prtica de ato de ofcio. Essa infrao penal exige tambm o elemento subjetivo especial do tipo, representado pelo especial fim de agir, isto , para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. O fundamento real de todo o crime a concretizao a vontade num fato externo, j que o crime no somente m, mas a vontade m concretizada num fato, pois o tipo subjetivo abrange todos os aspectos subjetivos da descrio tpica da conduta proibida que, concretamente, produzem o tipo subjetivo (BITTENCOURT, 2014, p. 249).

O dolo o elemento subjetivo deste tipo penal, inexistindo previso para

aquela de natureza culposa. Nesse sentido, Greco (2014) destaca que o agente

deve conhecer todos os pressupostos para a configurao do delito de corrupo.

Capez (2014) diz que o dolo no crime de corrupo ativa a vontade livre e

consciente de oferecer ou prometer vantagem, que sabe ser indevida para um

funcionrio pblico, mormente para que este deixe de praticar, omita ou retarde um

ato de ofcio.

33

Delmanto et. al. (2007) ensina que no crime de corrupo ativa no

inadmissvel a sua modalidade culposa.

No mesmo sentido o entendimento adotado por Nucci (2015). Para ele h

necessidade do dolo, ou seja, a vontade consciente de realizar a conduta tpica, mas

tambm exige o dolo consciente, para determinar que o funcionrio pratique, omita

ou retarde um ato de ofcio, sendo que o ato deve ser de competncia exclusiva de

um funcionrio pblico.

Na espcie, cabe destacar tambm que, conforme ensina a parte geral do

Cdigo Penal Brasileiro, no estando a modalidade culposa expressa no delito de

corrupo ativa, ela inexistente para este tipo penal.

Bitencourt (2014) ressalta que estamos falando de um crime comum, pois

qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo; formal, porque no exige a produo de

resultado, especialmente a ocorrncia de dano Administrao Pblica;

instantneo, j que uma vez oferecida ou prometida a vantagem indevida j h a

produo de algum resultado; unissubjetivo, uma vez que pode ser praticado

individualmente pelo agente, em que pese seja admitido o concurso de agentes; de

forma livre, pois pode ser praticado por qualquer meio e comissivo, pois

necessria uma ao do sujeito ativo.

Prado (2014) lembra que a corrupo ativa ser majorada em um tero

quando, diante da vantagem oferecida ou prometida, o funcionrio pblico retardar

ato de oficio, deixar de faz-lo ou o faz, mas infringe deveres funcionais para faz-lo.

O referido doutrinador destaca que o aumento de pena decorre do fato de o

agente infringir os seus deveres funcionais, afetando ainda mais o funcionamento da

Administrao Pblica.

Caso o ato de ofcio praticado no seja contrrio ao dever funcional, no

incidir a referida majorao, devendo o agente responder apenas pela forma

simples do delito de corrupo ativa. (Capez, 2014, p. 590)

Cabe destacar tambm que, conforme leciona Estefan (2015), a pena

cominada ao crime em anlise de dois a doze anos e multa, o procedimento a ser

adotado o rito comum ordinrio, previsto nos artigos 395 a 405 do Cdigo de

34

Processo Penal e a ao penal de iniciativa pblica, no se sujeitando a outra

condio.

Ainda, a fim de ampliar a compreenso do delito em estudo, salutar

compar-lo com outros crimes, pois, no raras vezes h confuso nos seus

entendimentos, o que ser abordado no prximo tpico.

3.3 Diferenas entre os delitos de concusso, corrupo passiva, corrupo

ativa e corrupo ativa de testemunha ou perito

O delito de concusso encontra previso expressa no artigo 316 do Cdigo

Penal Brasileiro, in verbis:

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes, de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida. Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Em sntese, Estefan (2015) esclarece que o objetivo do delito de concusso

proteger a Administrao Pblica, sua moralidade e probidade.

Mirabete e Fabrini (2009) acrescentam que o interesse patrimonial do

particular ou do funcionrio pblico, de quem exigido a vantagem indevida,

tambm protegido, pois acaba sendo afetado.

Portanto, na concusso, punvel o funcionrio que exigir em decorrncia do

cargo que possui, ainda que fora de sua funo, uma vantagem indevida, descreve

Estefan (2015).

Trata-se de uma espcie de extorso praticada por funcionrio pblico, com

abuso de autoridade contra o particular, que cede ou vir ceder metu publicae

potetasti. (ESTEFAN, 2015, p. 254)

Bitencourt (2014) demonstra que neste tipo penal fundamental a exigncia

de uma vantagem indevida, que deve ser entendida como uma obrigao, uma

imposio do sujeito ativo, que aqui sempre ser o funcionrio pblico. Em verdade,

35

na concusso, h uma imposio do funcionrio pblico, acarretando

constrangimento ao sujeito passivo com essa exigncia.

Capez (2014) diz que na concusso a vtima cede s exigncias do

funcionrio pblico, por medo de sofrer represlias vinculadas a funo pblica que

exerce.

Segundo Prado (2014), os verbos nucleares do tipo penal em questo

(concusso) so solicitar, receber ou aceitar. Solicitar pedir, induzir, de forma

explcita ou implcita, por meio de um comportamento que deixe transparecer a

proposta do funcionrio pblico ao particular. Receber remonta inteno de o

funcionrio pblico obter vantagem indevida. Por sua vez, aceitar a aquiescncia

do funcionrio pblico sobre a proposta de receber a vantagem indevida.

Conforme Prado (2014) o sujeito ativo do delito de concusso o funcionrio

pblico, possuidor de uma funo pblica, bem como aquele que, ainda no esteja

exercendo a funo pblica, se utilize dela para a prtica do crime.

Para Mirabete e Fabbrini (2009) a vantagem pode ser exigida por outra

pessoa, ainda que no seja funcionrio pblico, mas por exigncia deste.

Contudo, esclarecem que imprescindvel que o funcionrio pblico se utilize

da funo pblica ou dela prevalecendo, pouco importa se o agente est afastado da

sua funo pblica.

Ainda, segundo Mirabete e Fabbrini (2009) necessria que a exigncia seja

indevida, ilegal e contrria previso legal,

De acordo com Capez (2014), a concusso crime formal, razo pela qual a

consumao ocorre com a exigncia da vantagem indevida. Por outro lado, tambm

possvel a sua forma tentada, quando, por exemplo, a carta contendo a exigncia

de uma vantagem indevida interceptada, ou seja, ela no chega ao conhecimento

do particular.

Estefan (2015) ensina que crime formal, pois a consumao antecipada,

sendo dispensvel que o funcionrio consiga a vantagem indevida ou cause um

dano a outro.

36

Acrescenta o autor mencionado que o sujeito passivo o Estado.

Por outro lado, a corrupo passiva encontra respaldo no artigo 317 do

Cdigo Penal Brasileiro:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,

ainda que fora da funo, ou antes, de assumi-la, mas em razo dela, vantagem

indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou

promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o

pratica infringindo dever funcional.

2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com

infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem:

Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

De acordo com Mirabete e Fabbrini (2009) o bem jurdico tutelado, neste

caso, o bom funcionamento da administrao pblica, especialmente a sua

probidade e moralidade.

Prado (2014) destaca que se busca proteger a eficincia e bom desempenho

das atividades pblicas e da funo pblica

Procura-se com dispositivo penal impedir que os funcionrios pblicos

passem no desempenho de sua funo, a receber vantagens indevidas para praticar

ou deixar de praticar atos de ofcio. (CAPEZ, 2014, p. 505).

Segundo Prado (2014) o verbo nuclear do delito de corrupo passiva

consiste em solicitar, ou seja, pedir, deixar transparecer o desejo por uma vantagem

indevida, receber, consistente em obter a vantagem oferecida ou aceitar, anuindo,

de alguma forma, com a proposta ofertada.

Na espcie, Capez (2014) ensina que o verbo solicitar pedir, inexistindo

qualquer forma de violncia, ou seja, o funcionrio pede vtima, que cede por

vontade prpria, bastando a solicitao para a configurao do delito.

Por seu turno, o escritor acrescenta que receber consiste em aceitar uma

proposta feita por um terceiro. No caso, o funcionrio pblico alm de aceitar recebe

a vantagem indevida.

37

Para Capez (2014) o verbo aceitar a promessa de receber vantagem indevida

exige a concordncia do funcionrio pblico, ainda que no ocorra o recebimento da

vantagem ofertada.

Acrescenta o doutrinador que, como nos demais delitos, a vantagem indevida

:

[...] todo benefcio ou proveito contrrio ao Direito, direcionado, no caso, ao agente ou a terceira pessoa, constituindo, portanto, elemento normativo jurdico do tipo de injusto. Embora para alguns a vantagem deva ser de natureza patrimonial, acolhe-se aqui o entendimento de que sua acepo deve ser entendida em sentido amplo, j que o funcionrio pblico pode se corromper traficando com a funo sem que a retribuio almejada tenha necessariamente valor econmico [...]. A vantagem indevida auferida ou aceita pelo funcionrio pblico deve ser indevida, ou seja, contrria ao Direito, podendo consubstanciar-se em dinheiro, bem imvel, joias, distines honorficas ou qualquer outro objeto ou coisa aprecivel. (PRADO, 2014, p. 1349)

No que diz respeitos aos sujeitos do delito Bitencourt (2014) ensina que o

sujeito ativo do crime de corrupo passiva o funcionrio pblico, ainda que no

esteja exercendo a funo pblica, ou seja, necessrio que o sujeito ativo se utilize

da funo que exerce para praticar o delito em questo.

Capez (2014) tambm leciona que por se tratar de um crime prprio, somente

o funcionrio pblico pode ser o autor do delito em decorrncia da funo que

exerce, ainda que no esteja exercendo-a ou sem ter assumido o cargo.

No ponto, Estefan (2015) menciona que no h bice para que o particular

participe como um colaborador para a prtica do ilcito, tampouco como eventual

beneficirio da vantagem indevida.

O sujeito passivo, no delito em questo o Estado, ao qual se vincula o

agente corrupto, destaca Estefan (2015).

Bitencourt (2014) acrescenta que, tambm sujeito passivo da corrupo

passiva a entidade de direito pblico, bem como o particular, quando lesado.

Segundo Mirabete e Fabbrini (2009) a corrupo passiva no exige a

ocorrncia de resultado, ou seja, a consumao ocorre com a mera solicitao da

vantagem ou aceitao da promessa, sendo irrelevante que o funcionrio praticou,

omitiu ou retardou ato de ofcio.

38

Capez (2014) explica que no preciso que o particular efetivamente

entregue a vantagem indevida para que ocorra a consumao do delito. Ou seja, o

momento consumativo quando da solicitao, aceitao ou recebimento de

vantagem indevida, leciona Estefan (2015).

No que diz respeito tentativa da corrupo passiva, destaca-se o seguinte

trecho:

A tentativa , de regra, inadmissvel: ou o sujeito recebe ou aceita a vantagem (e o delito se consumou), ou no a recebe ou a recusa (e no h crime). Na modalidade solicitao, quando cometida verbalmente, tambm invivel a forma tentada. S caber o conatus proximus, enfim, quando se tratar de solicitao escrita, pois ela pode ser extraviada sem chegar ao conhecimento do particular. (ESTEFAN, 2015, p. 275).

De acordo com Bitencourt (2014), a corrupo passiva um crime prprio,

pois exige a qualidade especfica de funcionrio pblico; formal, porquanto no h

necessidade de resultado naturalstico para a consumao no caso do verbo

solicitar; material no caso dos verbos receber e aceitar, pois necessrio um

resultado naturalstico para a consumao.

O mesmo autor diz que o delito em anlise de forma livre, praticado de

qualquer forma; instantneo; unissubjetivo na modalidade de solicitar e

plurissubjetivo nas modalidades de receber e aceitar.

Ainda, Bitencourt (2014) esclarece que estamos diante de um delito

plurissubsistente nas modalidades de receber e aceitar e unissubsistentes na

modalidade de solicitar.

Por outro lado o delito de corrupo ativa de testemunha ou perito encontra

amparo legal no artigo 343 do Cdigo Penal Brasileiro, in verbis:

Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a

testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar

ou calar a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo ou interpretao:

Pena - recluso, de trs a quatro anos, e multa.

Pargrafo nico. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime

cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou

em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou

indireta.

Mirabete e Fabrini (2009) lecionam que o objeto jurdico deste delito a

administrao da justia, porquanto visa proteger, principalmente a prova pericial e

39

testemunhal. Isso porque ela poder causar graves prejuzos prova produzida em

um processo e, consequentemente justia.

Segundo Bittencourt (2014) a corrupo de testemunha ou perito ir

envenenar a idoneidade e a eficcia da justia, ferindo a imparcialidade e probidade

das provas em um processo e, por conseguinte, ferindo a imparcialidade da deciso

final.

O referido autor esclarece que neste crime qualquer pessoa poder ser

sujeito ativo, no sendo exigida nenhuma caracterstica especial. Por outro lado, o

destinatrio do suborno deve ter alguma das condies especficas previstas no tipo

penal para que possa efetivar o desejo do sujeito ativo, quais sejam: ser

testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete.

Estefan (2015) cita que a testemunha, o perito, o contador, o tradutor ou o

intrprete devem estar investidos em suas funes no momento da conduta.

No que diz respeito ao sujeito passivo Mirabete e Fabrini (2009) ensinam que

ser o Estado e a pessoa que sofre algum dano em virtude da conduta praticada

pelo corrupto.

Para Estefan (2015) os verbos nucleares do tipo so dar, consistente em

ceder, prometer, ou seja, asseverar que far, ou oferecer, no caso, propor algum

benefcio.

Para Prado (2014) o sujeito ativo pode utilizar diversas formas para a

consumao do delito de corrupo ativa de testemunha ou peritos, como por

exemplo, palavras, escritos, gestos e outras, pois a sua forma livre.

O mesmo autor leciona que o dar, prometer ou oferecer devem,

necessariamente, ser em dinheiro ou qualquer outra vantagem que representem um

benefcio para que ocorra a afirmao falsa, negao ou omisso da verdade por

parte da testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete.

Mirabete e Fabbrini (2009, p. 387) ensinam que se o perito ou testemunha for

oficial (exercendo a funo como titular de especfico cargo pblico), o crime ser o

do artigo 333.

40

Os doutrinadores supracitados afirmam que a consumao ocorre quando h

a dao, oferta ou promessa de recompensa, no sendo necessrio que ocorra a

aceitao. Tambm, no deixa de ser consumado o delito quando h a aceitao da

benesse, mas noocorre a afirmao falsa, negao ou omisso da verdade.

J explanamos sobre as caractersticas do delito de corrupo ativa, contudo,

apenas para relembrar o leitor, faremos um breve resumo sobre o delito.

Em sntese, a corrupo ativa est insculpida no artigo 333 do Cdigo Penal,

sendo que as aes tpicas do delito em questo correspondem em oferecer e

prometer alguma vantagem indevida ao funcionrio pblico, explica Estefan (2015).

Prado (2014) ensina que o objetivo do crime de corrupo ativa fazer com

que o funcionrio pblico pratique, omita ou retarde um ato de ofcio.

O mesmo autor esclarece que, resumidamente, a consumao se da com a

simples oferta ou promessa de vantagem indevida, sendo dispensvel que o

funcionrio pblico o aceite. A tentativa possvel no caso de oferta escrita.

Assim, com base nos dados acima fornecidos, pode se verificar a diferena

entre o crime objeto central deste estudo e os delitos de concusso, corrupo

passiva e corrupo ativa de testemunha.

Os delitos de corrupo passiva e concusso so praticados por funcionrio

pblico. No primeiro caso o funcionrio pblico solicita ou recebe uma vantagem

indevida. J no segundo caso h uma exigncia do funcionrio pblico de uma

vantagem indevida, decorrente da funo que exerce, sendo que essa exigncia

causa temor vtima.

Outrossim, a corrupo ativa um crime praticado por qualquer pessoa,

inclusive o funcionrio pblico, desde que no esteja exercendo a funo. O terceiro

ir oferecer ou prometer uma vantagem para que o funcionrio pblico pratique,

omita ou retarde um ato que deveria fazer de ofcio.

Capez (2014) ensina que o simples oferecimento ou promessa de vantagem

indevida ao funcionrio pblico j configura a corrupo ativa. No necessrio que

o funcionrio pblico aceite ou receba a vantagem indevida (corrupo passiva).

41

Ainda, o mesmo autor esclarece que, em que pese a corrupo no seja um

crime bilateral, haver casos em que a corrupo passiva s ocorrer se houver a

pratica, concomitante, do delito de corrupo ativa.

Assim, na conduta do funcionrio que recebe vantagem (CP, art. 317), pressuposto necessrio que haja anteriormente a ocorrncia do delito de corrupo ativa na modalidade oferecer vantagem indevida a funcionrio (CP, art. 333). O mesmo se d na modalidade aceitar promessa de tal vantagem (CP, art. 317), cujo pressuposto necessrio que haja a anterior ao de prometer vantagem pelo extraneus. (CAPEZ, 2014, p. 591)

Segundo Capez (2014), quando o funcionrio pblico solicita uma vantagem

indevida j h a ocorrncia do delito de corrupo passiva, sendo dispensvel a

entrega da referida vantagem.

No ponto, sublinha-se que o doutrinador acima referido entende que, caso

ocorra entrega da vantagem indevida, no haver a prtica do delito de corrupo

ativa, pois o tipo penal tem como verbos nucleares do tipo apenas prometer ou

oferecer, sendo ento a entrega atpica.

Por fim, destaca-se que o ponto mencionado no pargrafo anterior ser

analisado com mais profundidade no prximo captulo, bem como ser feita uma

anlise do ncleo do tipo penal previsto no artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro.

42

4 ANLISE DO TIPO PENAL DE CORRUPO ATIVA

A corrupo ativa ocorre quando h a oferta ou promessa de vantagem

indevida ao funcionrio publico para que este pratique, omita ou retarde um ato de

ofcio.

Assim, , em tese, punvel a oferta ou promessa de vantagem indevida.

Contudo, na espcie, existe uma grande discusso na tipicidade ou no do delito de

corrupo ativa quando o particular d ou entrega vantagem indevida ao funcionrio

pblico.

Para a configurao da corrupo ativa preciso que a vantagem seja

indevida, bem como que ela seja prometida ou ofertada a um funcionrio pblico e

que o objetivo de sua oferta ou promessa seja para que o corrompido pratique, omita

ou retarde um ato de ofcio, de sua competncia. fundamental que todos os

elementos estejam presentes; caso contrrio, estaria afastada a tipicidade da

conduta, ou seja, o fato seria atpico.

Em sntese, a primeira divergncia no que se refere a conduta de dar

quando o particular oferece ou promete vantagem indevida ao funcionrio pblico e

depois da prtica, omisso ou retardamento do ato de ofcio entrega a respectiva

vantagem, A segunda, acontece quando o particular entrega a vantagem indevida

que foi solicitada pelo funcionrio pblico. Assim, busca-se com o presente captulo

43

saber quais so os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre tais

assertivas.

4.1 O ncleo do tipo: oferecer ou prometer vantagem indevida

De acordo com Mirabete e Fabbrini (2009) as aes que devem ser

praticadas no delito de corrupo ativa so oferecer e prometer alguma vantagem

indevida ao funcionrio pblico.

Bittencourt (2014) acrescenta afirmando que, em se tratando de corrupo

ativa, a conduta tpica a ser praticada a oferta ou promessa de vantagem indevida

ao funcionrio pblico, para que este pratique, omita ou retarde um ato de ofcio.

Por seu turno, Capez (2014), esclarece que a oferta de uma vantagem

indevida consiste em colocar disposio ou para a aceitao do funcionrio

pblico. J a promessa de vantagem indevida comprometer-se, garantindo a

vantagem ao funcionrio pblico.

Conforme Prado (2014) o verbo oferecer consiste em uma apresentao,

colocar a disposio do funcionrio pblico uma vantagem indevida. Por outro lado,

o verbo prometer acontece quando o agente passivo se compromete em dar a

vantagem indevida ao funcionrio pblico.

Leciona Estefan (2015) que a oferta ou promessa pode ocorrer de qualquer

forma, implcita ou explicitamente.

Sobre o tema, cabe destacar tambm o seguinte trecho:

De todos os meios pode valer-se o corruptor: palavras, atos, gestos, escritos, etc. Tanto corruptor quem d dinheiro ao funcionrio, como o que lhe envia uma carta como ele, ou o deixa sobre sua mesa da repartio. mister apenas que a ao seja inequvoca, positivando o propsito do agente. (NORONHA aput MIRABETE E FABBRINI, 2009, p. 343)

Contudo, diferente o posicionamento adotado pela Stima Turma do

Tribunal Regional Federal da 4 Regio:

44

PENAL. CORRUPO ATIVA. ART. 333, CAPUT, DO CP. ABSOLVIO. CONDUTA ATPICA. DESCAMINHO. ART. 334, 1, ALNEA B, DO CP. EMENDATIO LIBELLI. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ADMISSIBILIDADE DA PROVA EMPRESTADA. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE SUBSTITUDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Embora a corrupo ativa configure infrao penal de mera conduta, bastando para sua configurao o oferecimento de vantagem ao funcionrio, tal oferta deve ser certa, inequvoca, concreta e revestida de seriedade. No caso dos autos, a simples meno do ru a tentar "fazer um acerto", sendo este motivado pela prpria situao de flagrncia, por seu costume relacionado atividade policial ilcita no Paraguai ou pela cincia de que, de fato, transportava uma carga ilcita, constitui uma proposta vazia, impossibilitando o enquadramento do fato como crime de corrupo. 2. Comprovado nos autos que os acusados MARIA ODILA e PEDRO MIGUEL, de maneira livre e consciente, concorreram para a introduo e transporte no territrio nacional de cigarros de procedncia estrangeira, desacompanhados de documentao de sua regular importao, resta caracterizado o delito de descaminho. Assim, basta correo da inicial para adequada tipificao do fato delituoso, j que as elementares do tipo penal foram perfeitamente descritas na denncia. 3. Prova emprestada produzida sob o crivo do contraditrio e advinda de processo em que os apelados restaram condenados irrepetvel e deve, portanto, ser acolhida, em no sendo a nica nos autos a aclarar a autoria (Precedentes desta Corte, do STJ e STF). 4. O elemento subjetivo do crime em comento, esgota-se no dolo genrico, bastando a vontade livre e consciente de introduzir os produtos estrangeiros sem o pagamento dos impostos. 5. Substituio das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestaes de servios comunidade ou entidades pblicas e prestaes pecunirias. (TRF4, ACR 2006.71.05.000820-7, Stima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 04/06/2010)

Segundo o entendimento adotado pelo julgado em exame, a oferta ou

promessa de vantagem indevida deve ser expressa, certa e sria, caso contrrio,

estaramos diante de oferta ou promessa sem fundamento, tornado o caso sem

previso legal, ou seja, atpico.

Capez (2014) destaca que no ser punido o oferecimento ou promessa de

vantagem depois de o funcionrio pblico j ter praticado o ato de ofcio, pois no

houve influncia do particular na realizao do ato.

Segundo Estefan (2015), a vantagem pode ser de qualquer natureza, no

necessariamente econmica. No ponto, destaca o referido autor que no h crime

se a vantagem oferecida ou prometida for impossvel de se concretizar.

Conforme Nucci (2015), a vantagem indevida toda negociao que, de

alguma forma, no condiz com o interesse da Administrao Pblica como um todo.

Prado (2014) esclarece que a vantagem indevida oferecida consiste no

benefcio ilegal obtido pelo funcionrio pblico. Outrossim, o agente ativo poder se

45

utilizar de outra pessoa para corromper o funcionrio pblico. Assim, se ele tiver

conhecimento da ilicitude responder como partcipe do delito de corrupo ativa.

Ademais, importante mencionar que os Tribunais Superiores tambm tm

entendido que basta a oferta ou promessa de vantagem indevida ao funcionrio

pblico, de maneira livre e consciente, para que ocorra o delito de corrupo ativa.

Nesse sentido:

PENAL. CORRUPO ATIVA. ART. 333 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRINCPIOS DA INSIGNIFICNCIA E DA INTERVENO MNIMA. INAPLICABILIDADE. ATENUANTE DE CONFISSO. REDUO DA PENA ABAIXO DO MNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SMULA 231 DO STJ. PENA DE MULTA. DIA-MULTA. REDUO. 1. Comprovado nos autos que o acusado, de forma livre e consciente, ofereceu vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a omitir ato de ofcio, resta caracterizado o crime tipificado no artigo 333 do Cdigo Penal 2. O objeto jurdico tutelado pela norma penal o bom e regular funcionamento da Administrao Pblica, que no pode ser mensurado economicamente, o que inviabiliza a aplicao do princpio da insignificncia ao delito de corrupo ativa. 3. Inaplicvel, espcie, o princpio da interveno mnima do direito penal, j que este cabvel to-somente quando a conduta realmente no lesiva sociedade, no sendo necessrio proteger penalmente bens juridicamente j tutelados em outras esferas. Tal situao no se configura na hiptese em tela, em que se tem por fito a represso a delitos que corrompem a moralidade da Administrao Pblica e de seus agentes. 4. O reconhecimento de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal (Smula 231 do STJ). 5. O juiz, na fixao da pena de multa, deve atender, principalmente, embora no exclusivamente, situao econmica do ru, razo por que vai reduzido, na hiptese, o valor de cada dia-multa. (TRF4, ACR 2007.70.00.002815-8, Stima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 24/06/2010)

Ainda, segundo o julgado acima colacionado possvel identificar a

preocupao que se tem a moralidade da Administrao Pblica, mormente porque

no admitido o princpio da bagatela nos crimes de corrupo ativa. Isso ocorre

porque a moralidade administrativa no tem preo.

No que diz respeito a vantagem indevida, Bittecourt leciona que:

A vantagem indevida constitui objeto material da ao tipificada, representa o contedo da oferta, que, no dizer de Magalhes Noronha, o preo do funcionrio corrupto. Como a lei preferiu no defini-la como vantagem patrimonial, ela era relevante quando for suficiente para corromper o funcionrio, levando-o a praticar ou no um ato visando um retribuio, que pode no ser econmica, sem que, nem por isso, deixe de traficar com a funo. (BITTENCOURT, 2014, p. 246 e 247)

46

Conforme Mirabete e Fabbrini (2009), a oferta ou promessa da vantagem

indevida tem como objetivo, no caso de corrupo ativa, que o funcionrio pblico

omita, retarde ou pratique um ato d