a coisa julgada nas relações tributárias continuativas: revogação, rescisão e modulação de...

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Coisa julgada nas relações tributárias continuativas: solução entre a

segurança jurídica e a isonomia

Donovan Mazza Lessa

MESA DE DEBATES 01/04/15

Coisa Julgada

• Eficácia da Coisa Julgada Material: “a imutabilidade docomando emergente de uma sentença” (Liebmam)

• “que faz do branco, preto, do quadrado, Redondo...”(Carnelutti)

• Proteção à Coisa Julgada: representação máxima doPrincípio da Segurança Jurídica, expressamente asseguradapelo Constituinte (garantia individual - cláusula pétrea);

• Coisa Julgada x Igualdade: o sistema jurídico brasileiro, aoadotar o controle difuso sem o stare decisis, admite aexistência de decisões conflitantes (ação julgada procedentepara um contribuinte e improcedente para outro).

• Ação Rescisória: art. 485 do CPC;

• “Flexibilização” da Coisa Julgada Inconstitucional: art.741, II, paragrafo único e art. 475-L, II § 1º - inexigibilidadede título judicial fundado em lei (ou interpretação de lei)declarada inconstitucional pelo STF;

• “Revogação” da Coisa Julgada: art. 471 do CPC,mudança no estado de fato ou de direito.

Superação da Coisa Julgada

Relativização da Coisa Soberanamente Julgada

• Coisa julgada inconstitucional: decisão fundada emnorma posteriormente declarada inconstitucional peloSTF;

• Pressupostos: a) supremacia da Constituição; b)máxima eficácia da norma constitucional; c) teoria danulidade da lei inconstitucional;

• Justiça > Coisa Julgada: Candido Dinamarco,Humberto Theodoro Jr., etc

Ex: Exame de DNA em ação de investigação depaternidade – REsp nº 226436

• Eficácia rescisória: afasta-se completamente os efeitos da coisa julgada(mesmo após o prazo de dois anos e independentemente de novopronunciamento judicial);

• Críticas à relativização: segurança jurídica é a base do estado de direito;a proteção à coisa julgada é um mandamento da própria Constituição; acoisa julgada não pode ceder por critérios subjetivos de justiça (opção doConstituinte);

• “existe uma clara opção do ordenamento: o que ele faz, para evitar aeternização de incertezas, é preexcluir, de certo momento em diante, ecom ressalvas expressas a seu ver aceitáveis, que se volte a cogitar do´justo ou injusto´ no concernente ao teor da sentença. Se assim, num casoou noutro, se leva à eternização de alguma injustiça, esse é o preço que oordenamento entendeu razoável pagar como contrapartida da preservaçãode outros valores.” (Barbosa Moreira)

Relativização da Coisa Soberanamente Julgada

• Desfazimento integral dos efeitos da coisa julgada: ocontribuinte pode repetir o indébito e a Fazenda poderexigir os tributos não pagos (questão: é possível sustentara proteção da irretroatividade na ação rescisória julgadaprocedente em favor da Fazenda Pública?);

• Sujeita à prazo: 2 anos (obs: capítulos independentes –STF);

• Cabimento em situações excepcionais: documento novocapaz de mudar o curso da lide - exemplo exame de DNAna ação de paternidade; prova falsa; vício grave dasentença - incompetência absoluta do juízo, corrupção,coisa julgada, etc.);

Ação Rescisória

• Erro de direito: art. 485, V do CPC – violação literal àdispositivo de lei;

• Violação literal à lei: interpretação absolutamenteinaceitável da norma (CPC de 39 – interpretação aberranteda lei);

• Súmula 343 do STF: “não cabe rescisória por ofensa aliteral disposição de lei, quando a decisão rescindenda setiver baseado em texto legal de interpretação controvertidanos tribunais”;

• Se havia controvérsia, a interpretação da lei dada peladecisão não é “aberrante”.

Ação Rescisória

• Julgamento contrário à jurisprudência já uniformizada pelos Tribunais

Superiores (ADIN, ADC, Repercussão Geral, Repetitivo): violação à literal

dispositivo da lei já definitivamente interpretada; o que possibilitaria o

ajuizamento da rescisória;

• Súmula 343: inaplicabilidade em matéria constitucional, em decorrência da

Supremacia da CF (a interpretação dada pelo STF à Constituição deve

prevalecer mesmo em face da coisa julgada) – Precedentes STJ e STF;

• Ministro Gilmar Mendes (RE 328.812): “negar a via rescisória para fins de fazer

valer a interpretação constitucional do Supremo importa, a rigor, em admitir uma

violação muito mais grave à ordem normativa. Sim, pois aqui a afronta se dirige a

uma interpretação que pode ser tomada como a própria interpretação constitucional

realizada (...) Se por um lado a rescisão da sentença representa certo fator de

instabilidade, por outro não se pode negar que uma aplicação assimétrica de uma

decisão desta Corte em matéria constitucional oferece instabilidade maior, pois

representa uma violação a um referencial normativo que dá sustentação a todo o

sistema”

Ação Rescisória

• Distinção Relevante: a) coisa julgada que envolve lei declaradaconstitucional pelo Supremo; b) coisa julgada que envolve lei declaradainconstitucional pelo STF;

• A Súmula 343 só deve ser afastada no segundo caso: esta é aorigem dos julgados que afastam a Súmula, de modo que não bastatratar de questão constitucional, mas sim de aplicação de leiposteriormente declarada inconstitucional pelo STF (teoria da nulidade);

• Exemplos: 1) coisa julgada que declara constitucional a Lei 9718/98,posteriormente declarada inconstitucional pelo STF: caberia arescisória; 2) coisa julgada que declara inconstitucional a Lei nº 7689/88(Contribuição Social sobre o Lucro), foi posteriormente declaradaconstitucional pelo STF: não caberia a rescisória.

Ação Rescisória

• RE 590.809/RS – Rescisória da PFN contra acórdão transitado em

julgado em 2004 em favor da Metabel Industria Metalúrgica,

reconhecendo o direito ao crédito presumido de IPI pelas entradas não

tributadas: coisa julgada contrária ao posicionamento posterior do STF

que rejeitou o direito ao crédito no RE 353.657/PR;

• Voto do Rel. Min. Marco Aurélio: a coisa julgada deve ser prestigiada

mesmo quando houver decisão posterior do STF em sentido oposto; o

fato da matéria ser constitucional não afasta a Súmula 343;

Ação Rescisória

• Divergência: Min. Teori Zavascki e Min. Gilmar Mendes: a) a

Sumula 343 deve ser afastada sempre que a matéria de fundo

for constitucional; b) o STF, no RE 353.657, expressamente

deixou modular os efeitos (por entender que não ocorreu

modificação de sua jurisprudência já que não havia transito em

julgado de decisões anteriores sobre o tema); a consequência

prática da improcedência da rescisória seria a modulação dos

efeitos da decisão do RE 353.657;

• E quanto aos efeitos futuros da coisa julgada da Metabel: a

empresa está autorizada a tomar os créditos de IPI em

entradas não tributadas para sempre? A questão das relações

continuativas não foi expressamente tratada no RE 590.809/RS.

Ação Rescisória

Coisa Julgada nas Relações Continuativas. Ação Revisional – Art. 471 do CPC.

• Coisa julgada que afronta consolidação jurisprudencial posterior emsentido diverso: choque entre a segurança jurídica representada pelacoisa julgada e os princípios da isonomia e livre concorrência;

• Questão: Transitada em julgado decisão desfavorável ao contribuinte emação de natureza declaratória, o contribuinte estará obrigado aopagamento de tributo posteriormente afastado pelos tribunais? Pode ocontribuinte deixar de pagar tributo por força de coisa julgada enquantotodos os demais deverão pagar em função da uniformização dajurisprudência em sentido contrario à coisa julgada?

• Em casos como estes (consolidação da jurisprudência em caso sentidocontrário ao da decisão transitada em julgado), a proteção da segurançajurídica representada pela coisa julgada deverá ceder em favor daisonomia e da igualdade de concorrência.


• A solução, no entanto, não está na rescisória, mas sim no art. 471, I doCPC;

• Modificação do Estado de Direito: a rigor, esta modificação seria dalegislação que fundamenta a decisão transitada em julgado; entretanto,as decisões finais uniformizadoras dos tribunais superiores tambémrepresentam uma modificação no “estado de direito”; isto é maisevidente nas decisões do STF com eficácia expansiva (controleconcentrado, repercussão geral e sumula vinculante), mas tambémocorre nas decisões do STJ tomadas em recurso repetitivo;

• Entretanto, a modificação do Estado de Direito – art. 471, I do CPC –implica a “revogação da coisa julgada”, ou seja, o reconhecimento daperda de sua eficácia diante do novo cenário de fato ou de direito; é quea coisa julgada foi formada em um ambiente diverso deste novo cenário,por isso ela não mais subsiste;


• A coisa julgada não é rescindida (anulada); apenas deixa de valer emrazão da alteração do cenário jurídico; logo, seus efeitos se preservamaté a modificação do “estado de direito”;

• Se a modificação do “estado de direito” tiver caráter geral, entãonão será preciso ação revisional para se reconhecer a perda deeficácia da coisa julgada;

• Exemplo: a) lei revogada ou modificada em sua essência (obs: mudançaspontuais na legislação que não alteram a estrutura da obrigação tributárianão alteram a coisa julgada – ex: CSLL); b) lei declarada inconstitucionalem controle concentrado (efeitos erga omnes), ou no controle difuso comresolução do Senado.


• Na última hipótese (ADIN ou RE com resolução do Senado), a lei sai do

ordenamento, motivo pelo qual não gera mais efeitos e

consequentemente a coisa julgada deixa de existir;

• Súmula Vinculante: como o Poder Executivo não poderá mais exigir o

tributo (e tampouco o Poder Judiciário poderá julgar de modo distinto),

pode-se concluir pela desnecessidade da ação revisional;

• Se a modificação do “estado de direito” não tiver caráter geral, será

preciso o ajuizamento de ação revisional do art. 471, I: necessária a

manifestação do Poder Judiciário para confirmar a “revogação” da coisa

julgada no caso concreto;


• Exemplo: a) declaração de inconstitucionalidade em RE sem aplicação de medidas de

expansão dos efeitos (súmula vinculante ou declaração do Senado), inclusive em

casos de repercussão geral (não gera eficácia “erga omnes” pois apenas obriga os

Tribunais a seguirem o precedente) b) decisão em repetitivo do STJ, cujos efeitos

alcançam apenas entre as partes envolvidas no processo.

• No entanto, quanto à Fazenda Pública, haverá uma peculiaridade: quando a coisa

julgada for contrária à decisão que posteriormente declarar o tributo devido, sempre

será necessário o ajuizamento da ação revisional, mesmo quando o caso for de

controle concentrado;

• É que, apesar do efeito da decisão da ADC ser “erga omnes”, a lei não é retirada do

ordenamento jurídico. Pelo contrário, ela é reafirmada. A razão para se afastar de

plano a coisa julgada quando a ADIN é procedente (e em outros casos de efeitos

“erga omnes” de controle de constitucionalidade) é a retirada do mundo jurídico da

norma. Como na ADC isto não ocorre, os efeitos “erga omnes” não permitem a

cessação imediata da coisa julgada, sendo necessário o ajuizamento da ação

revisional.


• Parecer PGFN 492/2011: cessação automática da eficácia vinculante dacoisa julgada quando: a) houver julgamento em controle concentrado(ADIN ou ADC), seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade dalei; b) quando houver julgamento em controle difuso, com resolução doSenado ou repercussão geral; c) em casos anteriores a 2007 (lei darepercussão geral), quando houver julgamento em RE pelo plenário,posteriormente confirmado em novos julgamentos das turmas.

• O parecer parte da premissa da objetivação do controle difuso (que hojeem dia é julgado com base na tese deduzida e não simplesmente combase no litigio das partes), e da expansividade dos efeitos do controledifuso (que passaria ou deveria ter o mesmo alcance do controleconcentrado). Tese defendida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação4335, seguida pelo Min. Eros Grau (questão da necessidade daResolução do Senado para dar efeito “erga omnes” ao RE). Rejeitadapelo Plenário.

• Em síntese: nas relações continuativas, a coisa soberanamente julgadadeve gerar efeitos até a modificação do “estado de direito” (quando tivercaráter geral e implicar a retirada da norma do ordenamento), ou até oajuizamento da ação revisional. A partir daí, perde os efeitos.

• Esta forma concilia a proteção à coisa julgada (com seus efeitosresguardados até a sua “revogação”) e o princípio da isonomia e livreconcorrência, para os fatos futuros;

• Logo, se o contribuinte tem coisa julgada contrária e posteriormente a leié declarada inconstitucional em controle concentrado ou difuso comexpansão (resolução e sumula vinculante), tem-se a imediata cessaçãodos efeitos da coisa julgada para o futuro;

• Por outro lado, se o contribuinte tem coisa julgada contrária eposteriormente a lei a lei é declarada inconstitucional em controle difusosem expansividade, ou, ainda, há consolidação da jurisprudência doSTJ em sentido contrário à coisa julgada, poderá ajuizar ação revisionalpara superar a coisa julgada para o futuro;

Conclusões

• Se a Fazenda tem coisa julgada contrária e o tributo vem a serposteriormente declarado constitucional (seja em controle concentrado oudifuso – com ou sem expansividade), ou, ainda, a jurisprudência do STJ sefirme em sentido contrário à coisa julgada, poderá ela ajuizar a açãorevisional para superar a coisa julgada para o futuro;

• E quanto ao passado (repetição do indébito e lançamento do tributo nãopago)?

• Quanto ao indébito, especificamente para os casos de declaração deinconstitucionalidade da lei que fixa a obrigação tributária, o contribuintepoderia pleitear a restituição (respeitado o prazo decadencial), pois a coisajulgada não pode substituir a lei como fonte da obrigação tributária(decorrência direta do princípio da legalidade);

Obs: Repercussão geral no RE 730.462: eficácia temporal da sentençatransitada em julgado fundada em norma supervenientemente declaradainconstitucional pelo STF em sede de controle concentrado. Voto do Min.Teori no sentido de que a coisa julgada subsiste mesmo se fundada em leideclarada inconstitucional em ADIN. Matéria não tributária (Honorários emAção contra o FGTS)

Conclusões

• Já em caso de simples modificação da jurisprudência, sem a declaração deinconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, há de se reconhecer aeficácia da coisa julgada para o passado, de modo que o contribuinte nãoterá direito ao indébito;

• Em nenhuma hipótese, a Fazenda poderá cobrar o tributo que deixou de serpago ao abrigo da coisa julgada, mas apenas aqueles decorrentes dos fatosgeradores ocorridos após sua superação (este é inclusive seu entendimentotomado no Parecer 492/2011);

• Por fim, caso esteja em curso execução fiscal para cobrança débito declaradoinconstitucional (seja em ADIN ou em RE sem expansividade), o contribuintepoderá resistir à cobrança com base nos art. 475-L, II, §1º e 741, II, paragrafoúnico do CPC (inexigibilidade de título judicial fundado em norma declaradainconstitucional). Ex: cobrança de débito de Cofins decorrentes doalargamento de base promovido pela Lei 9718/98.

Conclusões

Obrigado!

• Donovan Mazza Lessa

• E-mail: [email protected]

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