UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A AUTONOMIA REGULAMENTAR DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí.

ACADÊMICO: EDERSON REINALDO DA SILVEIRA

São José (SC), junho de 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A AUTONOMIA REGULAMENTAR DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Doutor Luiz Henrique Urquart Cadermatori

ACADÊMICO: EDERSON REINALDO DA SILVEIRA

São José (SC), junho de 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A AUTONOMIA REGULAMENTAR DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS

EDERSON REINALDO DA SILVEIRA

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de

bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, junho de 2004.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. Doutor Luiz Henrique Urquart Cadermatori

_______________________________________________________ Prof. Doutor Marcos Leite Garcia

_______________________________________________________ Prof. Mestre Leonardo Valles Bento

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DEDICATÓRIA

Dedico este texto:

Aos meus pais, que tanto me incentivaram durante

estes anos de faculdade. Aos meus avós e a toda

minha adorada família.

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AGRADECIMENTOS

Ao professor Luiz Henrique Urquart Cadermatori pelo incentivo, dedicação e paciência na elaboração

desse trabalho.

A todos aqueles que, de uma maneira direta ou indireta, contribuíram para a realização desta

pesquisa.

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“É bem verdade que nessa oportunidade ninguém se lembra que a

mesma porta que se abre diante do despotismo e do arbítrio também

permanece aberta ao inimigo externo; só quando este tiver passado por ela os

grandes sábios da política entenderão tardiamente que a força moral e o

sentimento de justiça do povo constituem a defesa mais eficaz que o país pode

opor a seus inimigos.”

Rudolf Von Ihering

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RESUMO

Trata o presente trabalho das agências reguladoras que são autarquias de Direito Público, de regimes especiais, criadas por lei, com personalidade jurídica própria, dotadas de autonomia administrativa e financeira e de patrimônio próprio, advindo exclusivamente do orçamento do Estado, pertencentes ao ramo da Administração Pública Indireta, pois são entidades descentralizadas que realizam serviços públicos em nome do Estado. Quando se menciona acerca do regime jurídico especial, o legislador, na verdade, tratou especificamente dos aspectos operacionais para o seu melhor funcionamento, uma vez que tais entidades não gozam de nenhum privilégio, seja qual for à modalidade, em relação com as outras autarquias. A autonomia regulamentar das agências reguladoras, entretanto, não é sinônimo de independência administrativa. Aliás, alguns doutrinadores afirmam que essa autonomia é relativa, se é que existe na acepção da palavra, porque ela se sujeita ao poder fiscalizador do Estado

PALAVRAS-CHAVES: Autonomia Regulamentar das Agencias Reguladoras, Autarquias de Regime Especial.

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INTRODUÇÃO

O objeto de estudo do presente trabalho é a autonomia regulamentar das Agências

Reguladoras que são entidades autárquicas de regimes especiais, criadas por meio de leis

específicas, constituídas de patrimônios próprios, cuja atribuição é a prestação dos serviços

públicos do Estado por ato de delegação.

Assim, para se confeccionar essa monografia, adotou-se o método investigatório

indutivo, por primeiramente necessitar do entendimento do conceito de Estado e de

Administração Pública, além de analisar os principais princípios constitucionais

administrativos e as formas de controles da Administração Pública que circundam as

atividades administrativas.

Porém, o cerne dessa pesquisa repousa nos aspectos jurídicos que envolvem a

autonomia regulamentar das agências reguladoras, pois, até que ponto é verdadeira a

indagação de que essas entidades autárquicas gozam de autonomia administrativa e

financeira, já que, na prática, o Estado controla de perto os seus atos administrativos por meio

do poder fiscalizador dos três poderes constituídos, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e

o Judiciário.

Nesse aspecto, abordar-se-á, no primeiro capítulo, o conceito de Estado e de

Administração Pública que, na verdade, são institutos distintos; a evolução histórica da

formação do Estado Democrático de Direito, além da compreensão dos princípios

constitucionais administrativos, como o da Supremacia do Interesse Público, o da legalidade,

o da moralidade, o da impessoalidade, o da razoabilidade, o da proporcionalidade e o da

eficiência. Após, explicasse as características principais da Administração Pública Direta e

Indireta no Direito Brasileiro.

A partir desses dados, pode-se explicar, portanto, o fenômeno da centralização e da

desconcentração, sob a ótica da Administração Direta. Já na Administração Indireta, enfocar-

se-á a descentralização administrativa, bem como as entidades que a compõe, quais sejam, as

Fundações Públicas, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e as espécies de

autarquias.

O segundo capítulo tem por conteúdo propriamente dito as Agências Reguladoras

como uma espécie de entidade autárquica da Administração Pública Indireta, anotando-se o

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seu breve histórico nos Estados Unidos e na França, para, após, estudá-las sob o enfoque do

direito brasileiro.

E, por fim, o terceiro capítulo, tratou de analisar o controle feito na Administração

Pública, por meio da fiscalização dos poderes do Executivo, Legislativo e Judiciário, mais

especificadamente nas Agências Reguladoras.

Assim, é de notória importância jurídica trazer à baila a questão da autonomia

regulamentar das agências reguladoras, por ser tratar de tema de grande complexidade que,

em contrapartida, atualmente, caminha para a diminuição dos poderes relacionados a sua

autonomia funcional em razão do conseqüente aumento dos poderes do Executivo.

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1. AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO CONTEXTO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

Ao iniciar o estudo do conceito de Estado mister se faz, que se faça uma abordagem histórica

do instituto jurídico denominado Estado.

A primeira referência que se conhece da formação de um Estado, é a que surgiu no

Antigo Oriente, na forma de um Estado Teocrático.

Porém, esse Estado não apresentava um modelo bem definido do qual conhecemos hoje,

pois nele havia grupos que se reuniam por famílias, onde aplicavam as regras de acordo com seus

entendimentos.

Esclarece Bonavides (1996, p. 27), que a religião era o princípio fundamental do Antigo

Oriente, incorporando-se a idéia de Estado.

Entre as civilizações do Oriente , representou a religião o princípio absoluto ao redor do qual se processava a rotação de todas as idéias. Na idade mística, que o estado nomeia de estado teológico, o pensamento sobre as origens e fins divinos do homem e da natureza envolvia a própria filosofia, que se enlaçava, assim, com a religião, em completa sujeição a esta. A idéia de Estado não poderia ser de conseguinte autônoma.

Dessa forma, os impérios do Oriente não possuíam bases bem definidas, e seus

territórios aumentavam ou diminuíam, em razão de guerras e de derrotas militares.

Porém, no segundo estágio da Evolução Histórica do Estado, passa-se a estudar o

Estado Grego.

Percebe-se que na Grécia o que existia na verdade era a formação de denominadas

cidades-estado, como por exemplo Atenas (marcada pela democracia) e Esparta (pelo

militarismo, onde o indivíduo existia em função do Estado e não o Estado em função do

Indivíduo, conforme ocorre atualmente).

Segundo Bonavides apud Aristóteles (1996, p. 27) “coube aos filósofos da Antiguidade

Clássica, do mundo ático, que viram no Estado um fim em si, o merecimento desse avanço.

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Exprimiu Aristóteles, ao considerar o Estado” comunidade perfeita, formada pela pluralidade de

grupos comuns, comunidade que, de certo modo, logrou o fim de inteira suficiência e surgiu

mercê da vida, e, mercê da vida, em seu conjunto se mantém”.

Portanto, de acordo com a filosofia grega, o estado da natureza precede a formação do

estado civil, ou seja, primeiro vem à formação natural das coisas para após termos a construção

de grupos de pessoas.

Outro ponto relevante a ser destacado neste período, é que as chamadas cidades-estado

da Grécia tinham como característica principal à auto-suficiência, onde elas próprias proviam

seus orçamentos e despesas, variando, portando de Estado para Estado.

“É o que argumenta Aristóteles (2002, p. 14) a respeito da auto-suficiência das cidades

gregas que,“a sociedade é formada por inúmeros burgos que se constituíam em uma cidade

completa, com todos os meios para se prover a si mesma, e tendo alcançado, por assim dizer, a

finalidade que se tinha proposto.”

Na mesma época, aparece o Estado Romano. Cumpre salientar que suas características a

princípio eram as mesmas do Estado grego, apresentando-se sob a formação de cidades-estado.

Todavia, o território do Império romano acabou aumentando sensivelmente suas bases

em razão de guerras que foram travadas com outros povos que dominados passaram a fazer parte

de Roma, formando com isso a miscelânea cultural.

Contudo, segundo os historiadores foi a partir da integralização dos povos em Roma

que surgiu a idéia de Estado.

Já na Idade Média, este período foi dominado pelos ideais Teocráticos da Igreja

Católica, onde o Estado passou a estar sob o domínio do poder eclesiástico, sendo portanto, um

período obscuro da humanidade. É o que definiu Bonavides (1996, p. 29), que perde o Estado

com a doutrina cristã os ideais de progresso que foram atingidos durante a Idade Antiga com os

povos greco-romanos.

Segundo o professor Botelho (1996 , p. 94)

Pela teoria divina os autores desta teoria reduzem todo o problema da origem do Estado à revelação divina, de onde emana a vida e todo o poder. Os fins visados pela associação humana compreendem duas ordens (uma temporal e outra atemporal) precisamente

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porque o homem se compõe de matéria e espírito. Em decorrência desse fato, existe ao lado da sociedade civil, necessariamente, por imperativo indeclinável do direito natural, a sociedade religiosa, que é também perfeita, tanto ou mais perfeita quanto á sociedade civil.

Porém com a formação do Estado Feudal e com as invasões bárbaras, é que o Estado

Teocrático Medieval foi perdendo a sua força, haja vista que nele não havia uma unidade

centrada e sólida com o intuito de conter as referidas invasões.

Esclarece Dallari (1995, p. 59) “esse quadro, era causa e conseqüência de uma

permanente instabilidade política, econômica e social, gerando uma intensa necessidade de ordem

e autoridade, que seria o germe de criação do Estado Moderno”.

Desta forma, no Estado Moderno criou-se uma nova forma de se definir Estado.

No mundo moderno, o Estado é visto como a mais formidável organização, que tem por

princípio atender as necessidades da coletividade.

É o que dispõe Bonavides (1996, p. 50) com relação à doutrina do filósofo Hegel, sobre

uma nova definição de Estado.

(...) a sua compreensão mais vasta do Estado, não como instrumento da vontade particular, individual, singular, à vontade do racionalismo rousseauniano, mas como expressão unificada da vontade individual, e da vontade social, encontrado a primeira na última quando se transmuda em vontade estatal, o seu verdadeiro sentido e significação.

Portanto, para Hegel à vontade do Estado não deve ser apenas aquela provida em prol

dos interesses individuais, mas à vontade de Todos.

Por último, temos o aparecimento do Estado Contemporâneo. Hoje, o Estado cada vez

mais descentraliza suas atividades, passando a execução destas para as mãos de terceiros.

Evidencia-se o fenômeno da descentralização das atividades pelo Estado com o término

da Segunda Guerra Mundial, onde o poder público assumiu papel importante para a regulação da

vida social e econômica dos cidadãos. Devido ao acúmulo de atividades (produção de bens e

serviços) por parte do Estado, este passou a selecionar quais seriam as atividades que deveriam

ser prestadas de forma exclusiva, e quais delas seriam transferidas para que a Administração

Indireta realizasse seus serviços.

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Contudo, com a apreciação dos aspectos históricos do Estado, se pode constatar que na

Idade Antiga o que predominou foi à formação das denominadas cidades-estados, como a de

Atenas e Espartas, marcadas pela auto-suficiência de concentração de bens. Na Idade Média,

pouco se progrediu em termos sociais por ser àquele período altamente repressor e autoritário

pela Igreja Católica. Enquanto que na Idade Moderna, o Estado passou a se preocupar em

atender as necessidades da coletividade, assumindo papel importante na regulação da vida social

e econômica, sendo que, a partir da Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de melhorar o

atendimento dos serviços públicos, passou a descentralizar a execução destes, sendo esta uma

característica marcante do período contemporâneo.

1.2 O ESTADO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A definição do vocábulo Estado para filósofos e doutrinadores, dentro de uma visão

política e jurídica, nunca foi das mais fáceis; tendo em vista ao critério de subjetividade da

palavra.

A respeito da dificuldade de se conceituar “Estado”, argumentou Meirelles (2001 p.

558), que a definição varia de acordo com o ponto de vista considerado, pois, segundo o ponto de

vista sociológico, é o mando originário de comandar a vida em sociedade; do ângulo político,

significa a organização da sociedade, dentro de um determinado território, sob o supremo poder

de ação, de mando e coerção, e por fim conforme o aspecto constitucional, é a pessoa jurídica na

ordem de um poder soberano.

Após, a análise do conceito de Estado feita por este doutrinador, outros renomados

doutrinadores também deram a sua contribuição.

Encontra-se no Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva (2000, p. 320), que, “Estado é

o agrupamento de indivíduos, estabelecidos ou fixados em um território determinado e

submetidos à autoridade de uns poderes soberanos, que lhes dá autoridade orgânica”.

E por fim o conceito do professor Cademartori, (2002, p. 27), entendendo ser o Estado:

um fenômeno sócio-político e histórico que, engloba, hoje, no mundo ocidental, não somente o poder executivo, o qual é composto pelas atividades governamentais e administrativas, como também outros poderes, quais sejam: o Legislativo o Judiciário.

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Este fenômeno, ao longo da história, relacionou-se de forma diversificada e muitas vezes ambígua com o entorno social o que gerou modelos estatais mais ou menos interventores nessa mesma ordem.

Constata-se, a partir dos conceitos anteriormente delineados, que cada doutrinador tem

uma maneira própria de apreciar a máquina estatal, embora admitam, num só entendimento, de

que ele surgiu com o escopo de organizar a vida em sociedade.

Sublinha Meireles (2001, p. 82), que, do mesmo modo do conceito de Estado “o de

Administração Pública também não oferece contornos bem definidos, quer pelas diversidades de

sentidos da própria expressão, quer pelos diferentes campos em que se desenvolve a atividade

administrativa”.

Vejam-se alguns dos conceitos de Administração Pública:

Segundo a definição do dicionário De Plácido e Silva (2000, p. 39), em sentido amplo,

“a administração pública pode ser compreendida com uma das manifestações do poder público na

gestão ou execução de atos ou de negócios políticos”.

Para Cadermartori (2002, p. 21)

A Administração Pública, é o conjunto de atividades inseridas no âmbito do Poder Executivo, as quais dinamizam a burocracia e a organização interna do Estado. Estas atividades, que também se irradiam no âmbito externo estatal, nele se materializam da seguinte forma: a) intervenção direta na esfera econômica, quando exerce atividade industrial via empresas estatais (conferir a este respeito, o art. 173 da Constituição Federal); b) fomento ou intervenção indireta nesta esfera através da atividade fiscal e extrafiscal. Esta última pode ser exemplificada na possibilidade de emissão, circulação e estipulação do valor da moeda conforme se pode depreender da disposição constitucional estatuída no seu art 164 e parágrafos;c) execução direta ou indireta de serviços públicos para a população (CF, art. 175), d) exercício do poder de polícia visando regulamentar as liberdades públicas.

E, Di Pietro (2003, p. 54), dissertou que o vocábulo “Administração Pública” tem dois sentidos básicos:

Em sentidos subjetivos, formais ou orgânicos, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. Em sentidos objetivos, materiais ou funcionais, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao poder Executivo

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No mesmo entendimento, Cretella Júnior, (1995, p.265) explanou a respeito dos

critérios subjetivos e objetivos da definição de Administração Pública. Por critério subjetivo,

entendeu ser “o conjunto de órgãos que desempenham as funções administrativas; e no critério

objetivo, seria a Administração como atividade inerente do Estado, a fim de atender os anseios da

coletividade. Constata-se, portanto, que o conceito de Administração Pública está intimamente

ligado ao de serviço público, no sentido de poderem organizar os serviços dentro da

Administração Pública”.

Nesse sentido, Mello (2002, p. 62), dispõe que, com relação à natureza jurídica da

Administração Pública, trata-se da conservação do interesse de toda a coletividade.

Quem exerce “função administrativa” está adscrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana, do povo e em seu poder terá de ser exercido.

Acrescentou, ainda, Mello (2002, p. 63), que a Administração Pública exerce suas

funções dentre os limites estabelecidos em lei, com o propósito de corresponder aos anseios do

interesse coletivo; o Estado um ente ficto representado pela própria Administração.

1.3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios jurídicos constituem-se em norma (gênero) e princípios (espécie)

fundamentais, cujos conteúdos são dotados de validade e eficácia jurídica, servindo de orientação

para todo o ordenamento jurídico.

Mello (2003, p. 450), comentou que os princípios constitucionais são: Por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério pra sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalização do sistema normativo , no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Em nosso ordenamento jurídico, os princípios constitucionais administrativos são

encontrados no artigo 37 da Constituição Federal, cuja redação traz o seguinte comando: “A

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administração pública direta ou indireta de quaisquer Poderes da União, dos estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência”

Vejam-se alguns dos princípios importantes para o desenvolvimento da Administração

Pública:

a) Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado:

De acordo com Mello (2003, p. 87), “esse princípio não está implícito na Constituição

Federal, embora seja encontrado de maneira explícita em vários de seus dispositivos. Significa

que o interesse privado não poderá se sobrepor ao interesse coletivo”.

Di Pietro (2002, p. 68), sob os mesmos argumentos, denota que o, “também chamado de

princípio da finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como no

momento da sua execução em concreto da Administração Pública. Ele inspira o legislador e

vincula a autoridade administrativa em toda a sua atenção”.

Já, Mello (2003, p. 89), assevera que a supremacia de tal interesse reside na ordem

pública “o interesse coletivo se sobrepõe aos interesses de particulares, sendo ele inerente à

atividade estatal”.

Com esse entendimento, finaliza Meirelles (1999, p. 86),

O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observada mesmo quando as atividades ou serviços públicos forem delegados aos particulares.

b) Princípio da Legalidade

Salienta Meirelles (1999, p. 87), que, no âmbito da Administração Pública, deve o

agente público “adequar a sua conduta administrativa dentro daquilo que a lei preceitua de forma

estrita”.

(...) o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não podem afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

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Di Pietro (2003, p. 68), reitera que, segundo o princípio da legalidade, “a Administração

Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio

aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe”. Os

princípios da legalidade estão positivados nos artigos, 37, caput; 5º, inciso II e 84, IV, todos da

Constituição Federal.

c) Princípio da Moralidade

Determina esse princípio que todo o ato praticado pelo administrador público tem que

estar condizente com a moral jurídica e a ética dentro dos limites permitidos por lei (princípio da

Legalidade) em prol dos interesses da sociedade.

Destaca Di Pietro (2003, p. 70), que “a atual Constituição Federal inseriu esse princípio

de forma autônoma, no artigo 37, caput, tratando, especificamente no seu § 4º, do instituto da

improbidade administrativa”.

Mello (2003, p. 110), argumenta que, além das sanções previstas no artigo anteriormente

mencionado, “os atos praticados por servidores públicos estão, também, sujeitos às penalidades

previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/1992)”.

d) Princípio da Impessoalidade

Evidencia esse princípio que todos os atos praticados pelo administrador público, devem

obedecer ao fim legal da norma jurídica proposta, ou seja, o do interesse público.

Nesse aspecto, Meirelles (1992, p. 85), esclarece acerca do princípio posto em

discussão, demonstrando que, “impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu

fim legal. E o fim legal e unicamente é aquele que a norma de Direito indica expressa ou

virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”. Isso significa que se o fim destinado

para qualquer norma jurídica for contrariado, ocorre o que se denomina de desvio de finalidade.

O princípio da finalidade veda é a prática do ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Meirelles.

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e) Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade

Exprime o princípio da Razoabilidade que a Administração Pública, no desempenho das

funções de seus administrados, deve agir conforme os parâmetros racionais, respeitando a

competência exercida, em outras palavras, sem a destinação de atos inválidos e ilegítimos.

Quanto ao princípio da proporcionalidade, Mello (2003, p. 101), esclarece que “as

competências administrativas só pode ser validamente exercidas na extensão e intensidade

proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade do interesse

público”. Por isso, é que os atos administrativos, desde as suas origens, precisam atender aos

meios adequados e aos fins previstos na norma jurídica, sob pena de contrariar o interesse da

coletividade.

f) Princípio da Eficiência

De acordo com Di Pietro (2003, p. 83), trata esse princípio de que a Administração, por

meio das atribuições dos seus agentes públicos, deve agir com presteza, rendimento e perfeição

para garantir o serviço público prestado.

Acrescenta, ainda, a autora (2002, p. 83), sobre princípio em foco: (...) que apresenta, na realidade dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

Observa-se, portanto, que os princípios de Direito administrativo servem de parâmetros

de orientação para todo o sistema da Administração Pública, trazendo consigo a segurança

jurídica nas relações de que envolvem interesses públicos, como, por exemplo, na ocorrência de

uma prestação de serviço, de uma Administração Direta ou Indireta, fazendo com que seus

administrados se equilibram nos limites permitidos por lei.

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1.4 A ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

Segundo Mello (1968, p. 248), “perante o Direito, na estrita circunscrição de sua

dogmática e estudo, o elemento típico, específico da autarquia, reside na sua natureza pública

administrativa”.

Silva (2003, p. 277), acrescenta que a norma de Direito Público tem por escopo a

regulação do interesse público direto ou indireto, “do próprio Estado em que tem vigência, seja

para impor um princípio de caráter político e soberano, seja para administrar os negócios

públicos, seja para defender a sociedade, que se indica o próprio alicerce do poder público”.

Di Pietro (2003, p. 546), reitera ao afirmar que “as autarquias são marcadas pelo

fenômeno típico da descentralização administrativa, em que o Estado (Poder Público) transfere a

execução de determinados serviços para os entes que possuem autonomia administrativa e

financeira, sem , com isso, jamais perder a titularidade desses serviços, pois deles se pressupõe o

interesse coletivo”.

Após a breve explicação acerca da conexão entre o instituto da descentralização e a

Administração Pública, traz-se a lume os ensinamento de Mello (2003, p. 127), que passa a

analisar as reais funções da máquina estatal. Para ele, o Estado tem o dever-poder de garantir a

tutela dos direitos fundamentais, em respeito dos interesses dos cidadãos, para uma maior

transparência das atividades desempenhadas na Administração Pública, em prol da formação de

um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, para o melhor atendimento da coletividade, o Estado opta para que alguns

dos seus serviços, de cunho administrativos, sejam prestados por uma terceira pessoa jurídica,

sendo o que ocorre na descentralização administrativa, e, quando há exclusividade na prestação

de serviço pelo Estado sem a possibilidade de transferência, estamos diante do fenômeno da

centralização administrativa.

Explica Mello (2003, p. 140), que a prestação se efetivará por meio de seus órgãos

jurídicos, “que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se

distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuições internas de plexos de competência, em

desconcentrações administrativas”.

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Concordando com o jurista acima dito, Figueiredo (2003, p. 112), discorre que a

desconcentração dos serviços públicos, por meio de órgãos, na verdade, é a forma encontrada

pelo Estado em querer definir as competências para facilitar a organização interna da própria

administração.

Acrescenta, ainda, o autor já citado (2003, p. 71), quais os modos em que pode ocorrer o

fenômeno posto em dialética, quais sejam, em razão da matéria, como as divisões típicas dos

ministérios por assuntos; em razões geográficas, espalhando os órgãos que realizam serviços por

todo o território nacional; ou pela hierarquia, onde as determinadas matérias são decididas por

superiores. Como se pode visualizar, esse último item possui uma relação estrita com o vocábulo

comando, pois quem tem o poder de decisão é quem, geralmente, exerce um cargo superior.

Mello (2003, p. 132) sublinha a respeito da desconcentração administrativa:

A desconcentração - caracterizada pela transferência interna e não definitiva de competências é representada entre nós pela participação, na estrutura do executivo, dos Ministros de Estado que auxiliam o Presidente na tarefa de administrar. Como ensina Celso Antônio: “A aludida distribuição de competências não prejudica a unidade monolítica do Estado, pois todos os órgãos e agentes permanecem ligados por um sólido vínculo denominado hierarquia.

Não resta dúvidas, portanto, que quando o Estado transfere a execução de um serviço

para uma pessoa jurídica diferente dela, ocorre a descentralização administrativa.

Dispõe Mello (2003, p. 142) que, Na descentralização o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam, como ao diante se verá em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal.

Salienta-se, ainda, que, nos casos de descentralização administrativa, “o Estado jamais

perde a titularidade dos serviços prestados, vindo a responder de forma subsidiária, em razão de

desvios de finalidades cometidos por essas entidades jurídicas, caso elas pratiquem atos ilícitos”.

Mello (2003, p. 142), argumenta que as entidades por serem descentralizadas são

pessoas jurídicas de direito público ou privados dependendo, especificamente, da sua natureza

jurídica.

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Destaca o jurista (2003, p. 141), que

A diferença central entre a descentralização e a desconcentração na Administração Pública. A primeira é prestada por meios de entidades jurídicas, quais sejam, as autarquias, as fundações jurídicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, das quais não estão ligadas por vínculos hierárquicos com a Administração Central, e a segunda; são aquelas que se prestam por meio de órgãos, consolidados pelo vínculo hierárquico de seus ministérios.

Dessa forma, a Administração Indireta é formada por entidades dotadas de

personalidades jurídicas próprias, quais sejam, a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c)

Sociedades de Economia Mista; d) Fundações.

Veja-se, a partir desse prisma, cada uma dessas entidades separadamente:

a) Autarquias

Conforme Mello (2003, p. 147) “as autarquias são entidades de Direito Público criadas

por meio de leis específicas, cujos patrimônios e orçamentos financeiros são advindos por

exclusividade de receitas do Estado”.

Di Pietro (2003, p. 567), acrescenta que as exigências das autarquias de serem criadas

por lei, decorrem do Decreto-lei nº 200/67 e que, por serem dotadas de personalidade jurídica

própria, acabam sendo sujeitas de direitos e obrigações, além da capacidade de auto-

administração e de possuírem um patrimônio próprio, respeitados os limites definidos pela

legislação vigente.

Nesse sentido, conceitua Crettella Júnior (1995, p 44), que são autarquias, “pessoas

jurídicas de direito público interno criado por lei da União, Estado ou do Município para a

consecução de determinados serviços públicos específicos, delegados pelo Estado, com

capacidade de autogovernarem-se”.

Entretanto, as Agências Reguladoras, objeto dessa monografia, estão inseridas em nosso

ordenamento jurídico, sendo uma Autarquia Pública de Regime Especial, e tratadas, desse modo,

como se possuíssem características próprias, tornando-as diferentes das outras autarquias

comuns.

b) Fundações Públicas

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Conforme Mello (2003, p. 168), apesar do seu nome, as Fundações Públicas são pessoas

jurídicas de Direito Privado, autorizadas por lei e sem fins lucrativos.

O autor complementa o pensamento supra (2003, p. 169), ao afirmar que:

O Decreto-lei 200 (1967), com a alteração introduzida pela Lei 7.596, de 10.4.87, assim define a fundação pública: “a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude da autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da união e de outras fontes.

c) Sociedade de Economia Mista

A Sociedade de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado que necessitam

de autorização legislativas para a sua constituição, tendo o capital formado na sua maior parte

pelo orçamento advindo do Estado e o restante, é complementado por investimentos da iniciativa

privada e da Administração Indireta.

Conforme Di Pietro (2003, p. 149), outra característica peculiar da sociedade de

economia mista “é o seu desempenho nas atividades de natureza econômica que tem participação

acionária entre o Estado e a iniciativa privada, lembrando que esse tipo de sociedade só são

admitidas por lei na forma de sociedade anônimas”.

Mello (2003, p 176), traz o conceito de sociedade de economia mista, que,

(...) há de ser entendida como a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria a União ou entidades de sua Administração Indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular.

d) Empresas Públicas

Sobre essa discussão, Di Pietro (2003, p. 147), lembra que “as empresas públicas se

assemelham às sociedades de economia mista, por elas serem, também, entidades de Direito

Privado e que necessitam de autorização legislativa para a sua constituição, sendo que, nas

Empresas Públicas, o orçamento é advindo por exclusividade das receitas proveniente do

Estado”.

21

1.5 NOÇÃO DE REGULAÇÃO

Para que se compreenda melhor o funcionamento das agências reguladoras mister se

faz, que se conheça primeiramente o sentido da expressão regulação.

A regulação não é objeto de estudo recente no direito brasileiro. Porém, nos últimos

anos, com as crescentes privatizações dos Serviços Públicos, é que esta voltou a ter a sua

importância.

Para Bueno Filho (2003, p. 273) “a atividade regulatória do Estado é desenvolvida para

suprir a deficiência que os mercados apresentam em satisfazer o bem comum”. Ou seja, cabe ao

Estado, por meio de instrumento que a lei lhe confere, fiscalizar as atividades das agências,

objetivando proibir abusos de poder, como é o caso da formação de cartéis.

Mas, afinal em termos jurídicos qual é a essência da atividade reguladora? Segundo

Pedro Dutra apud Bueno Filho, (2003, p. 273) “não há dúvida pelas competências atribuídas às

agências, que uma das mais importantes atividades por elas desenvolvidas situa-se na expedição

de normas gerais e abstratas. Ou seja, se depreende do entendimento do autor que regular “é

disciplinar por meio de regras” a normatização das leis pelas próprias agências reguladoras.

Segundo o doutrinador Bueno Filho (2003, p. 73) no direito brasileiro há dois tipos de

regulação econômica:

Um amplo, que compreende o acompanhamento e direcionamento das fusões e aquisições e a repressão de cartéis. Outro tipo, mais estrito, destina-se a garantir a competitividade em mercados determinados. Portanto, para desenvolver as atividades que a constituição e as leis lhes atribuem, além dos tradicionais atos vinculados e discricionários, as autarquias reguladoras (....) que devem disciplinar a atuação dos agentes econômicos por meio de normas gerais abstratas. E o fazem desdobrando o que está na lei ou nos regulamentos expedidos pelo presidente da República.

Ou seja, a regulação em sentido amplo visa fiscalizar as possíveis formações de cartéis

por parte das agências reguladoras que dominam um determinado setor da economia, enquanto

que a em sentido estrito, tem o intuito de provocar maior competitividade com relação a preços e

a exploração de bens e serviços entre estas.

22

Acrescenta Justen Filho apud Bueno Filho (2003, p. 273) “que o objetivo de regular é

conjugar as vantagens provenientes da capacidade empresarial privada com a realização de fins

privados de interesse público.”

Especialmente quando a atividade privada em questão representar relevância coletiva,

onde o Estado determinará as regras que deverão ser previamente seguidas por estas entidades.

Portanto, a regulação é uma forma de intervenção do Estado na economia, por um

modo que, não a participação direta na referida atividade econômica que irá regulamentar, mas

sim desempenhando uma tarefa de normatização, coordenação, fiscalização, condicionamento e

punição, devidamente autorizada e legitimada por lei, visando proteger a coletividade da

ineficiência e da ambição de altos lucros daqueles que prestam os serviços públicos, cujo objetivo

central é a proteção dos consumidores em face do poder capitalista.

Outro ponto relevante concernente ao entendimento dos atos de regulação das Agências

Reguladoras, é um estudo detalhado com relação às formas de regulamentos adotados no direito

brasileiro, cuja abordagem será feita no item vindouro.

1.6 OS REGULAMENTOS ADMINISTRATRIVOS NO DIREITO BRASILEIRO

Antes de adentrar precisamente no instituto do Regulamento no Direito Brasileiro,

reportamo-nos a citação abaixo, a qual evidencia a diferença entre regulação e regulamento.

Conforme Bueno Filho (2003, p. 273)

Regular é disciplinar a atuação de agentes de um determinado mercado, por meio de normas. Já “regulamentar”, segundo a Constituição Federal, significa expedir normas que possibilitem a fiel execução da lei. Essa atividade de competência do Presidente da República é muito ampla, à medida que permite a expedição de normas gerais e abstratas, todas as vezes que a lei exigir esse tipo de complementação por parte do executivo. Enquanto “regular” é atividade infralegal, restrita a certas situações.

Ou seja, a Constituição Federal, estabelece prerrogativas ao Chefe do Executivo para a

expedição de decretos e regulamentos de toda e qualquer lei necessária em determinada

atividade. Já a atividade Reguladora tem o propósito de resguardar a competitividade entre

mercados, para que se proteja a coletividade de eventuais abusos por parte do poder econômico.

23

Mello (2002, p. 311) conceitua regulamento nos seguintes termos:

[...] ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.

Para Medauar (2000, p. 135)

O poder regulamentar configura um dos modos de exercício do poder normativo no âmbito do Poder Executivo (...) que destina-se a explicitar o teor das leis, preparando sua execução, completando-as, se for o caso. Trata-se dos chamados regulamentos de execução, de competência privativa do Chefe do Executivo, são atos administrativos que estabelecem normas gerais. A Constituição de 1988, no artigo 84, inc. IV, confere ao Presidente da República a atribuição de expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei. As Constituições dos Estados-membros e as leis orgânicas de Municípios contêm dispositivos similares para os Governadores e Prefeitos, respectivamente.

Portanto, o poder regulamentar é ato privativo do poder executivo visando a adequação

da lei as necessidades que a Administração Pública possui para colocá-las em funcionamento.

E segundo Reis Pastore (2004, artigo 3400) o regulamento ocupa na ordem jurídica em

relação aos princípios da hierarquia das normas, posição logo abaixo das leis.

Com relação às agências reguladoras o instrumento característico do poder normativo

seu é o regulamento. Pois, é através dele que a agência irá externar seu poder discricionário de

gestão de determinada atividade pública.

1.6.1 Espécies de regulamentos e seus fundamentos constitucionais

Segundo diversos critérios utilizados pela doutrina, as espécies de regulamentos são os

seguintes: regulamento independente, autônomo, normativo e executivo.

Porém, para um melhor entendimento, passo a catalogá-los, separadamente.

1) Regulamento independente - Para o professor Pastore Reis, (2004, artigo 3 400) “é a

espécie que não mais subsiste no ordenamento brasileiro”. Seriam o Poder Executivo obra sobre

si nos vários domínios constitucionais da administração ainda não ocupada pela legislação”.

24

Portanto, como já foi mencionado esse tipo de regulamento não consta em nosso ordenamento

jurídico, logo não a porque se falar.

2) Regulamento autônomo - confere o mesmo autor, (2004, artigo 3 400) que, “nessa

categoria se inserem os regulamentos que, sem a devida previsão legal, são instituídos pela

administração inovando na ordem jurídica”. Esclarece ainda, “que esses regulamentos vias de

regras são considerados inconstitucionais, já que normalmente são instituídos ao arrepio da

competência constitucional”.

Já De Pietro (2001, p. 87) consideram sinônimos os regulamentos autônomos ou

independentes, pois ambos, “inovam na ordem jurídica, no sentido que estabelecem normas sobre

matérias não disciplinadas em lei; eles não contemplam nem desenvolvem nenhuma lei prévia”.

3) Regulamentos normativos - São os instituídos dentro de prévios parâmetros legais,

onde são estabelecidos uma série de padrões que devem ser observados pela Administração

Pública e seus administrados.

4) Regulamentos executivos, para Di Pietro (2001, p. 87) é o que

(...) completa a lei ou, nos termos do art. 84, IV, da Constituição, contém normas ‘para fiel execução da lei’; ele não pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem. Ele não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme artigo 5o, II, da Constituição; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administração.

Argumenta o estudioso em Direito Administrativo Pastore Reis (2004 artigo 3401) “que

essa classificação serve mais para fins didáticos, pois alguns doutrinadores optam em considerar

sinônimos os regulamentos executivos e normativos”. Nesses tipos de regulamentos o Poder

Executivo participa da formação do ordenamento jurídico, editando atos normativos primários

ou secundários. No primeiro caso, edita Medidas Provisórias e Lei Delegada, no segundo, com

base no art. 84, inciso, IV, da Constituição Federal, edita os regulamentos para fiel execução das

leis.

Importante salientar que o regulamento executivo, é o único que possui assento

constitucional estabelecido no artigo 84, da Constituição Federal.

25

A previsão constitucional dos regulamentos de execução se justifica na medida em que

o cumprimento de determinadas leis pressupõe a interferência do Poder Público. Não tendo a lei

determinando minuciosamente à atuação da administração pública, ao Poder Executivo, é

atribuída competência para complementar a regra legal, expedindo especificações técnicas de

modo a viabilizar a atuação de seus órgãos administrativos (MELLO, 2002).

Portanto, considerando as espécies já declinadas de regulamentos, a que tem relevância

do ponto de vista jurídico para as agências reguladoras são os regulamentos normativos, tendo em

vista que o único parâmetro sólido para se aferir o mérito dos regulamentos, seria o confronto de

tais atos com a lei regulada, lembrando-se que o regulamento deverá ser adstrito aos parâmetros

legais, possuindo baixo grau de abstração e generalidade, com o intuito de impedir vastas

interpretações e entendimentos.

Portanto, no tópico vindouro será apresentado o instituto das Agências Reguladoras, que

é o objeto central desse estudo monográfico.

26

2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS

2.1 BREVE HISTÓRICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO MUNDO

Segundo dados históricos, extraídos de Moraes (2002, p. 22), “as primeiras agências

reguladoras que surgiram no mundo foram as de origem britânica, em 1834, com a criação de

diversos órgãos autônomos”. Já em 1887, nos Estados Unidos, outras agências apareceram e

sofreram influência do direito anglo-saxão. Nessa linha de raciocínio, explica Di Pietro (2003, p.

400), que, “no direito norte -americano, as agências reguladoras são sinônimas de Administração

Publica, onde excluídos os três Poderes do Estado, todas as demais autoridades públicas

constituem agências”.

Pela classificação dessas agências apresentadas pelos norte-americanos, denota-se a

existência de dois tipos de agências: as reguladoras e as não reguladoras ou independentes, sendo

que, o ponto primordial que as diferem é que, na primeira os seus dirigentes não podem ser

exonerados por vontade própria do Presidente da República; enquanto que, na segunda espécie, o

chefe do Executivo pode destituí-los sem qualquer justificativa.

Assevera Di Pietro (2003, p.339), que a teoria da Separação de Poderes tem uma enorme

influência para o direito norte-americano.

A função quase-legislativa tem sido objeto de grandes contestações, tendo em vista principalmente a idéia de indelegabilidade de poder, decorrente do princípio da separação de poderes, bastante rígido no direito norte-americano; esse princípio impede que o legislativo delegue a sua unção de legislar a órgãos de outros Poderes.

Depois do surgimento das Agências inglesas e americanas foi a vez delas aparecerem na

França. Nesse Estado, as agências reguladoras tomaram rumos diferentes dos modelos, até então

apresentados, de estruturação organizacional nas agências americanas. Conforme explana Di

Pietro (2003, p 399), “no sistema europeu - continental, em que se inspirou o direito brasileiro, a

Administração Pública tem umas organizações complexas, que compreende uma série de órgãos

(...) da administração direta e indireta.”

Moraes sobre Tocqueville (2002, p. 23), comenta que:

27

Já no século XIX, Alex de Tocqueville, ao comparar a Administração Pública francesa com a norte-americana, apontava ser a principal diferença entre ambas a intensidade do grau de centralização, tendo destacado que, nos Estados Unidos, a descentralização foi levada a um grau que nenhuma nação européia seria capaz de suportar, penso eu, sem profundo mal-estar, e que inclusive produz efeitos importunos na América (...) A descentralização administrativa produz na América vários efeitos diversos. Vimos que os americanos tinham quase inteiramente isolado a administração do governo; nisso eles parecem-me ter ultrapassado os limites da razão sadia; porque a ordem, mesmo nas coisas secundárias, ainda é um interesse nacional.

Portanto, a descentralização administrativa nos Estados Unidos foi levada a um grau

jamais visto nos países europeus, pela independência administrativa que essas entidades tiveram

perante a máquina Estatal.

2.2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL.

No Brasil, com a forte influência do fenômeno da globalização e com as intensas ondas

de privatização que se proliferaram, principalmente, no governo de Fernando Henrique Cardoso,

é que as agências reguladoras receberam notoriedade em nosso sistema de política nacional.

A respeito da globalização pelo mundo, questiona Di Pietro (2003, p 400):

O fato é que o direito norte-americano vem servindo de modelo para o fenômeno que já vem sendo chamado de “agencificação”, que corresponde à proliferação de agências, em substituição ao fenômeno anterior de proliferação de entes com personalidade jurídica própria, que compõem a Administração Indireta do Estado. Não é um fenômeno que ocorre apenas no direito brasileiro; ele vem difundido pelo mundo, dentro do já referido movimento de globalização, ainda que no direito brasileiro não haja grandes justificativas para a adoção dessa terminologia.

Cumpre observar, segundo os ensinamentos de Di Pietro (2003, p 400), que “uma

classificação mais complexa das agências reguladora é bastante dificultosa, por ser uma

terminologia nova para o direito brasileiro, embora, se apresentem em duas espécies, que são: as

agências reguladoras e as agências executivas”.

Por fim, é importante salientar que as agências executivas não são objetos de estudo dessa monografia,

mas por fazerem parte das agências em sentido ampla, necessária se torna o seu estudo, sem, contudo, adentrar em

seus aspectos peculiares.

28

2.3 AS AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Sob a ótica de Di Pietro (2003, p. 401), são agências executivas “a qualifica ção dada à

autarquia ou fundação que celebrem contratos de gestão com o órgão da Administração Direta a

que se acha vinculada”.

Mello (2003, p. 166), sob os mesmos pilares, demonstra que “a denominação “agências

executivas”, surgiu em nosso ordenamento pát rio por meio do Decreto 2.487, de 2.2.98, não

obstante tenha recebido o seu status legal, conforme os critérios definidos pela Lei 9.649, 27.5.98

(que trata da organização dos órgãos da Presidência da República e seus respectivos

Ministérios)”. Essas designações das agências executivas estão previstas nos artigos 51 e 52, da

Lei 9.649/98, devendo ela ocorrer por ato do Presidente da República, desde que, apresentem

“um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e que

hajam celebrado contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor”.

Di Pietro (2003, p. 290) esclarece, ainda, sobre a importância desses estudos no uso do

Contrato de Gestão nas relações que envolvem a Administração Direta e as Agências Executivas.

O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado (...) o objetivo do contrato é o de estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de alguns benefícios outorgados pelo Poder Público.

A autora acima mencionada (2003, p. 290), constatou ainda que, “a maior parte dos

contratos de gestão das agências executivas são regulados por meios de decretos, o que fez, com

que o Tribunal de Contas lhes impugnasse, entendendo que tal controle deva ser feito por meio da

Magna Carta ou de lei infraconstitucional”.

Di Pietro (2003, p. 291), finaliza afirmando que o objetivo da formação dos contratos de

gestão “são a fixação a metas para aumentar a eficiência, em troca de maior autonomia”,

perfazendo a crítica, de na sua maioria serem regulados por meio de Decretos, entendo assim, de

poucos efeitos prático, já que necessitariam de leis infraconstitucionais para legislar a matéria.

29

2.4 CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras são autarquias especiais do ramo do direito público, dotadas de

autonomias administrativas e financeiras e possuidoras de patrimônios próprios.

Do dicionário de De Plácido e Silva, (2000, p. 45), em sentido estrito, retira-se o

conceito de agência, na qual, “o mesmo que um escritório ou sucursal de um estabelecimento,

público ou particular onde se executam os mesmos negócios ou afazeres por conta do

estabelecimento central, sob as instruções ou ordens deste emanadas”. E, da definição de

regulação, do mesmo doutrinador e dicionário, (2000, p. 694), diz que seu significado é originário

Do latim regularem (dispor, ordenar), designando a série de atos e formalidades pelos quais se dispõe ou se ordena o modo de ser ou a forma para execução de alguma coisa. (...) e, neste sentido, exprime a mesma significação de regulamentação, o que na verdade, para o direito administrativo os sinônimos são significados diferentes.

Para esclarecer esta ambigüidade, define Moraes (2002, p. 41), que: regular é termo mais genérico, que abrange regulamentar. No direito brasileiro, porém, tem significados específico, sendo regular o ato de sujeitar a regra em geral, mas aproximado do sentido de normatizar, e regulamentar o ato de sujeitar a regulamentos, especificamente cuja edição é da competência privativas dos Chefes de Executivo, mediante ao seu ato administrativo característico que é o decreto.

2.4.1. A autonomia e independência das agências reguladoras

Os entes autônomos sobretudo, receberam notoriedade com o processo de

desestatização ocorrido no Brasil e em países da América Latina a partir dos anos 90, refletindo

no Poder Público.

Segundo Cavalcanti (2000, p. 267) o fenômeno da Desestatização “é motivado por

fatores endógenos e exógenos, com a conseqüente redução dos papéis do Estado, no tocante ao

exercício das funções administrativas”.

30

Deste modo, para que as agências fiquem imunes às interferências de cunhos políticos e

de interesses eleitoreiros, mister se faz à garantia de seu regime autônomo. Assim, a ausência

dessa subordinação é, sem dúvida, uma condição indispensável para que ela bem desempenhe

suas funções, pois se isso não ocorrer à autarquia não passaria de um simples Órgão do Executivo

e, portanto a sua criação seria uma mera providência do titular do Poder Executivo Federal.

Nesta esteira esclarece Cotrin Neto apud Marques Neto (n. 30, p. 212) em estudo

clássico sobre o tema, que “não há porq ue se duvidar que as autarquias, em gênero, possuem

autonomia em relação aos órgãos e entidades da Administração Direta. Tal atributo é intrínseco à

própria definição do ente autárquico”.

Para uma regulação deveras eficiente, é imprescindível a independência da agência

reguladora.

Conforme Matos apud Wald (1999, p. 81) “a independência jurídica é a que coloca a

pessoa fora da autoridade de outrem para que possa agir por si mesma, não necessitando de da

intervenção de outrem para que pratique atos jurídicos de seus interesses.”

Embora a independência tenham determinadas proporções, pois dela não se permite

que se estenda além das próprias prerrogativas legais, segundo o referido autor, “serão

considerados ilegítimos atos administrativos baixados sob o rótulo da ilegalidade”. Matos (1999,

p. 82).

Matos apud Wald (1999, p. 78) identifica a independência das Agências Reguladoras

em quatro vertentes: a independência decisória, a independência de objetivos, a independência de

instrumentos e a independência financeira.

A independência decisória consiste na capacidade da agência de resistir a pressões de grupos de interesse no curto prazo. Procedimentos para nomeação e demissão de dirigentes, associados com a fixação de mandatos longos, escalonados e não coincidentes com o ciclo eleitoral são arranjos que procuram isolar a direção da agência de interferências indesejáveis tanto por parte do Governo quanto da industria regulada. A independência de objetivos compreende a escolha de objetivos que não conflitem com a busca prioritária do bem-estar do consumidor. Uma agência com um número pequeno de objetivos bem definidos e não conflitantes tende a ser mais eficiente que uma outra com objetivos numerosos, imprecisos e conflitantes. A independência de instrumentos é a capacidade da agência escolher os instrumentos de Regulação-tarifa, por exemplo – de modo a alcançar os seus objetivos da forma mais eficiente possível. Finalmente, a independência financeira refere-se à disponibilidade de recursos materiais e humanos suficientes para a execução das atividades de regulação.

31

Portanto, as agências reguladoras devem possuir independência funcional para o seu

próprio fortalecimento, impedindo, desta forma, que decisões e objetivos traçados sofram

interferência do Poder Público, gerando instabilidade entre elas. Embora, neste último ano é

visível que as agências reguladoras passaram a ser cada vez mais controlada pela administração

direta, em especial pelo Poder Executivo, devendo existir uma nova alternativa, a fim de coibir

certos abusos que acabaram por emperrar a entidade descentralizada.

Com relação ao Controle da Administração Pública sobre os atos das Agências

Reguladoras, será novamente ponto de discussão no capítulo III deste trabalho monográfico.

2.4.2 Autonomia Funcional e Financeira das Agências Reguladoras

Destaca Moraes (2002, p. 44), que o conceito de autonomia das agências reguladoras

deixam controvérsias na doutrina pátria, por ser confundido com o da independência. Dessa

forma, em sentido amplo, no dicionário jurídico De Plácido e Silva (2000, p 102), pontifica a

autonomia administrativa como “a soma de poderes de que dispõe a pessoa ou entidade, para

administrar os seus negócios, sob qualquer aspecto, consoante as normas e princípios

institucionais de sua existência e dessa administração (...) as autarquias possuem autonomia

administrativa”. Já a independência, exprime o estado das coisas que se mostram livres, sem

qualquer conexão ou ligação com os demais.

A controvérsia levantada atualmente pela doutrina pátria reflete diretamente os limites

das autonomias dessas agências, pois, dentre as suas características, verifica-se que elas gozam de

liberdades financeiras e funcionais onde, juridicamente, não seria o mesmo que independência

administrativa.

Nesse sentido, argumenta Moraes (2002, p. 45), que “a autonomia funcional das

agências reguladoras relativa, tendo em vista as medidas legais impostas pelo Estado no

acompanhamento de suas atividades”.

No entanto, para melhor entendimento dessa explicação, faz-se necessário compreender

o significado do regime jurídico especial dessas autarquias que, para Moraes (2003, p. 45), são “o

conjunto de notas características que o enquadram e identificam dentro do ordenamento jurídico”.

32

O destaque que se faz de tal interpretação sobre o regime jurídico das autarquias

especiais, no entanto, denota uma ligação entre as disposições destinadas para sua operação, sem

existir, contudo, os privilégios e prerrogativas recebidos no ato de sua constituição.

Acrescenta Moraes (2003, p. 25), que a independência funcional e financeira das

agências reguladoras “é consagrada pela presença dos seguintes preceitos obrigatórios em suas

leis de criação:” independência financeira, escolhas dos instrumentos de regulação; e modo de

nomeação de seus dirigentes.

Dividindo-se os três núcleos acima, chega-se a seguinte conclusão.

Para Moraes (2002, p. 42), as independências financeiras e orçamentárias devem ser

“asseguradas por meio da disponibilidade dos recursos humanos e infra -estrutura por matérias

fixadas em lei, além da estipulação de dotações consignadas no orçamento geral da união,

créditos especiais, transferências e repasses que lhe foram conferidas”.

No entanto, Moreira Neto (2000, p. 148), com relação à independência relativa das

agências reguladoras, elucida quatro elementos fundamentais:

1º) independência política dos gestores, investidos de mandatos e com estabilidade nos cargos durante um termo fixo; 2º) independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente sem recursos hierárquicos impróprios; 3º) independências normativas, necessárias para o exercício de competência reguladora dos setores de atividades de interesse público a seu cargo; 4º) independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos próprios, como, por exemplo, as impropriamente denominadas taxas de fiscalização das entidades privadas executoras de serviços públicos sob contrato.

Assim, as leis que tratam especificamente das agências reguladoras poderão prever o

recebimento de receitas oriundas de outras fontes de recursos, como é o caso da Agência

Nacional de Petróleo, Lei 9.478/97, conforme descreve Moraes (2002, p. 42):

Parcela das participações governamentais em bônus de assinatura e participações especiais de acordo com as necessidades operacionais da ANP, consignadas no orçamento aprovado; recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades, organismos ou empresas; doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; o produto dos emolumentos, taxas e multas previstas na legislação específicas; os valores apurados na venda ou locação dos bens móveis e imóveis de sua propriedade; os valores decorrentes da venda de dados e informações técnicas, inclusive para fins de licitação, excluída, porém o acervo técnico constituído pelos dados e informações sobre as bacias sedimentares brasileiras.

33

O magistério do jurista acima (2002, p. 47), complementa, ainda, que, “de acordo com

artigo 24, I e II, de nossa Constituição Federal, dentre outras matérias selecionadas, compete

concorrentemente ä União, Estados e Distrito Federal legislar sobre Direito Tributário,

Financeiro, Econômico e Orçamento”. Em outras palavras, as normas gerais d e caráter

econômico e financeiro possuem caráter nacional, pois elas refletem diretamente em todos os

Estados da Federação, tendo a sua aplicação tanto no âmbito Estadual quanto Federal.

(...) as normas gerais provenientes da União, como, por exemplo, a Lei nº 4.320/64 (normas orçamentárias e financeiras para todas as pessoas federativas), a Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), ou a Lei Complementar nº 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal) são aplicáveis a todas as pessoas jurídicas estatais que se inserem, assim, no sistema geral econômico-financeiro-orçamentário público, uma vez que tais normas têm caráter nacional e federal.

Bem a propósito, Moraes (2002, 47), elucida que as agências reguladoras estão

submetidas às normas de aplicação nacional que dizem respeito à tributação e aos orçamentos

editados pelos Estados, conforme, artigos 163 e 165 da Constituição Federal, que,

Incluem na regulação geral das finanças públicas, além da administração direta, autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo poder público (..) e art. 165 da Constituição Federal, cujo, § 9º, incisos I e III, são claros ao dispor que a lei orçamentária anual abrangerá também as entidades da Administração Indireta, que incluem as normas gerais (Lei complementar) sobre gestão financeira e patrimonial de natureza pública.

Os gastos provenientes da Administração Direta e Indireta não poderão ir além do

orçamento anual estipulados em suas leis, sob pena dos dirigentes responderem pelos excessos

praticados, exceto quando a autorização legislativa suplementar para os gastos não descritos nas

leis orçamentárias, conforme, artigo 167, I, da Constituição Federal.

2.4.3 Autonomia Administrativa das Agências Reguladoras

Moraes (2002, p. 49), diz que é dada a autonomia administrativa às Agências

Reguladoras devido “à sua personalidade jurídica e o poder de contratar e administrar em próprio

nome seus bens e serviços, sendo, sujeitas de direito e obrigações”. Assim, as Agências

Reguladoras são responsáveis diretas pela execução dos serviços que são prestados para

coletividade.

34

Outra virtude das Agências Reguladoras é o de poderem participar de processos de

licitações, pois, conforme Meirelles (2001, p. 311), “os contratos de autarquias estão sujeitas à

licitação expressa determinação do art. 1º do Decreto-Lei 2.300/86 e do art. 37, XXI, sendo nulos

(...) os que fraudarem o procedimento licitatório”.

Verifica-se, no art 1º do Decreto – lei 2.300/86 e do art 37, XXI, as seguintes

considerações.

Art. 1º Este decreto-lei institui o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras e alienações, no âmbito da Administração Federal centralizada e autárquica. E, o art. 37, XXI da Constituição Federal, determina que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Nesse naipe de idéias, as Agências Reguladoras poderão realizar licitações e firmar

contratos administrativos, relativos a obras, serviços, compras, alienações, entre outros. Esses

contratos serão, via de regra, administrativos e regidos pelas normas de direito público, devendo

ser formados por meio de licitação prévia, em conformidade ao art. 2º da Lei n° 8.666/93, salvo

nas hipóteses de dispensa e inexigência (artigos 17, 24 e 25, da Lei Nacional de Licitações e

Contratos).

A finalidade do Poder Público em prever a licitação para as Agências Reguladoras

demonstra a maior descentralização por parte do Estado nas prestações dos serviços públicos,

aumentando, com isso, a concorrência entre as empresas licitantes e a conseqüente redução de

preços na realização das tarefas.

Moraes (2002, p. 50), acrescenta que outro ponto relevante acerca do fortalecimento do

poder autônomo e administrativo das Agências Reguladoras, “está intrinsecamente ligado com os

mandatos de seus dirigentes, conforme será abordado no próximo tópico”.

35

2.4.4 Os prazos dos Mandatos dos Dirigentes das Agências Reguladoras antes das alterações de 2004

Antes das mudanças que ocorreram em 2004, no Governo Luiz Inácio Lula da Silva, as

regras que determinavam a estabilidade dos presidentes e diretores das Agências Reguladoras

variavam de acordo com a previsão regulamentada em lei específica de sua entidade.

Assim, cada espécie de agência na própria lei que a regulamentava trazia o prazo certo

da extensão dos mandatos dos seus dirigentes e presidentes.

É o que explica Moraes, (2002, p. 27):

A Lei nº 9.427/96 (Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel), em seu art. 5º, previu mandato de quatro anos para seus dirigentes. Por sua vez, a Lei nº 9.478/97 (Agência Nacional de Petróleo - ANP), em seu art 11, § 3º, estabeleceu que os membros da Diretoria cumprirão mandatos de quatro anos, não coincidentes, permitida a recondução. A Lei nº 9.961/2000 (Agência Nacional de saúde Suplementar - ANS), em seu art. 6º, parágrafo único, estabeleceu mandato de três anos, admitida uma recondução. A Lei 9.984/2000 (Agência Nacional de Águas - ANA), em seu artigo 9º, estabeleceu mandato de quatro anos.

Outra previsão mantida é que os dirigentes e presidentes das Agências Reguladoras não

poderão ser demitidos ad nutum pelo chefe do Executivo, ou seja, sem justificativa de voto

motivador que determine sua demissão.

Esclarece Silva (2000, p 40), como sendo o verbete “ ad nutum”, “o ato que possa ser

revogado pela vontade de uma só pessoa. (...) Quando a função pública pode ser dispensada sem

qualquer atenção à pessoa que a exerce”.

A proibição da demissão ad nutm, pelo prisma apresentado, é um dos motivos que

garante aos presidentes e diretores dessas autarquias especiais maior estabilidade no desempenho

das deliberações, o que importará em maior respeito do Chefe do executivo para com as decisões

a serem tomadas destes.

Especificamente para a nomeação dos dirigentes destas agências, argumentou Moraes

(2002, p. 27), que a participação do Senado Federal na escolha dos dirigentes dessas Agências,

como são os casos da Lei nº 9.427/96 da (Agência Nacional de Energia Elétrica), Lei 9.478/97 da

(Agência Nacional de Petróleo), Lei 9.883/99 da (Agência Brasileira de Inteligência), e Lei

36

9.961/2000 da (Agência Nacional de Saúde Suplementar), diversamente do que ocorre na

Agência Nacional de Águas, Lei 984/2000, prevê, por exclusividade, a escolhas de seus

dirigentes pelo Presidente da República.

Ainda com relação ao mandato dos dirigentes das Agencias Reguladoras, outra

importante previsão é a estipulação da quarentena.

Esclarece Moraes (2002, p. 28) a respeito desse instituto, que o “ex -dirigente fica

impedido para o exercício de atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela

respectiva agência, por um período de 4 (quatro) meses, contados da exoneração ou do término

do mandato”. Dess a forma, ficam impedidos os dirigentes e presidentes das Agências

Reguladoras de atuarem em outro serviço, público ou particular, até completarem quatro meses,

contados da data do seu desligamento da entidade.

2.4.5 As Principais Mudanças nas Agências Reguladoras

As mudanças implementadas nas Agências Reguladoras é um dos grandes propósitos de

difícil aceitação pelos constituintes na tão sonhada reforma do aparelho estatal.

Não foi fácil o governo do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva aprovar as mudanças na

regulação das Agências Reguladoras, pois havia desconfiança por parte dos investidores

econômicos, além da forte pressão da oposição, que argumentava no sentido de que seria um

retrocesso para o país se o Congresso aprovasse tais contingências.

O Ministro da Fazenda Antônio Palocci, em entrevista ao Jornal O Estado de São Paulo,

(O Estado de São Paulo, 13 de abril/2004 b1), defendeu a tese de que “seria conveniente definir

uma regra para reduzir as incertezas nas Agências Reguladoras, (....) já que no limiar da

elaboração no anteprojeto o governo chegou a cogitar a possibilidade de o presidente da

República poder indicar e destituir o presidente das agências quando quisesse.” A opinião de

Palocci foi fundamental para que o governo mantivesse a estabilidade dos dirigentes e presidentes

das agências. Agora, o prazo para o cumprimento dos mandatos é comum para todas agências.

37

Assim, são estipulados os prazos de (4) anos, para que não haja coincidência com os do

Presidente da República.

Moraes (2002, p 28), defendeu, que “a previsão do mandato certo parece garantia de

independência e será mais completa se na sua duração se não coincidir com a duração do

mandato presidencial”.

Outra inovação trazida pelo anteprojeto foi às penalidades dos dirigentes que

descumprirem os planos de metas implementados nas agências, os quais não incorrem na perda

dos seus mandatos, muito embora terão como sanção a diminuição dos recursos provenientes do

Poder Público.

Ficam asseguradas, ainda, aos Presidentes das Agências Reguladoras, as estabilidades de

seus mandatos, 4 (quatro) anos, terminando, assim, durante o segundo semestre de um novo

mandato presidencial.

Quanto aos contratos de licitação, percebe-se que, antes era papel de cada agência a sua

elaboração, organização de editais e leilões. Agora, a competência para tal tarefa é do Ministério,

já que eles definiram as regras das licitações. Ressalte-se apenas que as agências continuam na

parte operacional da elaboração dos leilões.

Os dirigentes não serão obrigados a dar explicações ao Congresso Nacional acerca de

assuntos relativos às agências, isto é, eles serão convidados por aquela Casa Parlamentar para a

realização da prestação de contas.

Numa concepção política e econômica, à função fiscalizadora dos Ministérios fará com

que o poder regulamentar do governo aumente sobre as Agências Reguladoras, com o objetivo de

trazer regras estáveis para o setor, dando segurança aos investidores privados.

38

3. O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS ATOS DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS

3.1 O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No Estado Democrático de Direito, a Administração Pública tem o dever-poder de

impedir que as normas jurídicas ofendam os interesses de toda a coletividade, desta forma, a

maneira encontrada para a correção de eventuais transtornos no funcionamento de suas

atividades, cuja elaboração se fará por meios direto ou indireto, se dará por meio do controle do

aparelho estatal.

Argumenta Di Pietro (2003, p. 599) sobre a essência do controle administrativo,

constituindo-se, de tal modo, “do poder -dever dos órgãos a que a lei atribui essa função,

precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena

de responsabilidade de quem se omitiu”.

Conceituam o controle da Administração Pública, renomados doutrinadores, dentre eles,

Di Pietro (2003, p. 599):

O controle da Administração Pública como “o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciários, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.

Para Meirelles (2003, p. 568), o controle da Administração Pública é “a faculdade de

vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta

funcional do outro”.

Numa definição mais ampla do dicionário jurídico De Plácido e Silva (2000, p. 221),

percebe-se que o controle deriva:

do francês controler (registrar, inspecionar, examinar) ou do latino controllo (registro, exame), (...) significa, assim a fiscalização organizada dentro do próprio estabelecimento para controlar todos os negócios que se vão realizando, seja por meio das conferências imediatas, seja por meio de registros especiais, que vão anotando tudo o que se vai fazendo.

39

Desse modo, é que existem diversas formas de controles a Administração Pública, cujo

propósito é de retificar comportamentos indevidos dentro dos órgãos públicos da própria

Administração Direta e das entidades Indiretas, a fim de que sejam protegidos os interesses de

toda a coletividade e o fortalecimento do ordenamento jurídico.

3.2 ESPÉCIES DE CONTROLE ADMINISTRATIVO

O Estado, por meio da constituição dos órgãos púbicos, tem o poder-dever de garantir

que a ordem pública seja respeitada pelas entidades indiretas que prestam serviços em seu nome,

de tal sorte que o meio encontrado para a proteção desses interesses se fará com ações

controladoras dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Mello (2003, p.801), diz que “a lei é quem confere atr ibuições a esses poderes, sendo

que o Executivo tem função precípua de atuar na órbita administrativa, a do Legislativo (de votar

as leis) e a do Judiciário de (as julgar)”. Pois bem, além dessas funções, tais Poderes terão, ainda,

atuação administrativa de forma suplementar.

Sobre essa temática, argumenta o autor (2002, p. 802), que:

Dos dois órgãos jurídicos que não possuem dentre suas características principais as de cunhos administrativas, a do poder Judiciário é a mais importante. Dentre todos os controles o mais importante, evidentemente, é o que se efetua, a pedido dos interessados, por meio do Poder Judiciário. Quando se trata de contrastar a conduta administrativa vinculada com as normas que a presidem, não se propõe dificuldade jurídica de monta. Quando, todavia, a Administração atuou fundada em norma da qual decorria algum espaço de discrição administrativa, o exame da legitimidade de sua ação pode se tornar tormentoso. Com efeito, tratar-se-á, aí, de verificar se, a pretexto de exercitar a discrição, de que efetivamente dispunha, não ocorreu uma extrapolação dela.

E, sob os mesmos alicerces, finaliza Di Pietro (2003, p. 802), asseverando que “de fora

parte tais controle, ou como conseqüência deles, se a Administração houver causado danos aos

administrados em decorrência de atos ilícitos ou mesmo em certos casos ilícitos irrompe para ela

o dever de indenizar o lesado”.

É salutar apontar que Di Pietro (2003, p. 598), reforça a idéia já mencionada, onde o

objetivo da Administração Pública é de atuar:

40

em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.

De acordo com Meirelles (2001, p. 550), a administração direta “é caracterizada pelo

fenômeno da desconcentração administrativa, de modo que, seu controle típico é de cunho

hierárquico; enquanto a administração indireta é o de cunho finalístico”. Assim, as Agências

Reguladoras, por fazerem parte da Administração Indireta como uma autarquia especial, estão

submetidas ao controle anteriormente dito. Esse assunto será abordado mais à frente.

3.3 TIPOS E FORMAS DE CONTROLE ADMINISTRATIVO

Segundo a classificação do renomado doutrinador Meirelles, (2001, p. 556) “os tipos e

formas de controles da atividade administrativa variam segundo o Poder, órgão ou autoridade que

o exercita ou o fundamento, o modo e o momento de sua efetivação”.

Dessa forma, cada um dos três poderes constituídos exerce uma forma de controle

perante a Administração Pública, sendo que o Legislativo age sobre determinados atos e agentes

do Executivo; este, por sua vez, fiscaliza, por meio da Administração Central, os atos praticados

por seus agentes e; o Judiciário tem atuação na correção dos atos ilegais e lesivos de direitos

individuais ou do patrimônio público.

3.4 QUANTO AOS FUNDAMENTOS

Quanto aos fundamentos do Controle tutelado pela Administração Pública na

Administração Direta e Indireta, respectivamente, serão realizados por meio do controle

hierárquico e do controle finalístico.

3.4.1 O Controle Hierárquico

41

O Controle Hierárquico é o controle típico da Administração Direta, que é caracterizado

pela formação de órgãos administrativos (despersonalizados), onde atuam mediante subordinação

ao Poder Executivo.

Ao abordá-lo Di Pietro (2003, p. 569) argumenta que “este tipo de controle subsiste

independentemente de normas que a prevê em razão de se tratar de um dos princípios básicos da

Organização Administrativa”, cujo exercício é do Órgão do Executivo, por escala vertical, na

qual os subalternos estão subordinados aos superiores, devendo-lhes respeito e obediência.

Portanto, a característica principal do controle hierárquico é a subordinação que resulta

do escalonamento vertical dos Órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos

superiores.

Esclarece Meirelles (2003, p. 637) que “o controle hierárquico pressu põe as faculdades

de supervisão, coordenação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades

controladoras, bem como os meios corretivos dos agentes responsáveis”. Ou seja, o agente

controlador acompanha as atividades do agente controlado, verificando os atos, podendo intervir

se acharem necessário.

Na mesma esteira Di Pietro (2003, p. 569), sublinha que no controle hierárquico “o

Estado é responsável direto pelas decisões tomadas por seus órgãos administrativos que não

possuem personalidade jurídica”.

Já Medauar (2000, p. 137) explica que a finalidade do controle hierárquico “configura

assim, o instrumento para que as atividades de um órgão ou ente sejam realizadas de modos

coordenados, harmônicos, eficientes, com observância da legalidade e do interesse público.”

E, Meirelles (2003, p. 118) alude que não é dada a liberdade de conveniência de cumprir

determinada atividade administrativa ao agente que tem o dever de realizá-la, salvo se esta fugir

da alçada de suas competências.

Identifica, Di Pietro, (2003, p. 297) os modos de utilização do controle hierárquico, tais

como:

Os de dar ordens, o de rever os atos subordinados (ex-ofício ou mediante provocação), o de avocar e delegar atribuições, os de decidir conflitos de competência entre subordinados e o poder de coordenação, estes dois últimos colhidos da doutrina de Odete Medauar, (2003, p 59)

42

Veja-se individualmente as características de cada um dos modos de controle

hierárquico:

a) Do poder de dar ordens: quando os agentes superiores hierarquicamente determinam

ordens para que os subalternos as cumpram em decorrência das tarefas administrativas que lhe

são inerentes.

O subordinado deve atender, em princípio, ás ordens e instruções funcionais expedidas pelo superior hierárquico. A ressalva ao atendimento se justifica, de regra, no tocante a ordens manifestamente ilegais, desde que o subordinado assim se explique por escrito, o que é raro, no dia a dia da Administração. Medauar, (ano p. 59).

b) Do poder de rever os atos dos subordinados: ocorre quando o superior hierárquico

tem a faculdade, quando necessário, de alterar, parcial ou totalmente, as decisões já tomadas

pelos seus subalternos, o que poderá ocasionar, se preciso, a anulação ou revogação dos atos

praticados por esses agentes.

Esclarece Meirelles (2003, p. 119) que, “a revisão hierárquica é possível enquanto o ato

não se tornou definitivo para a Administração, ou não criou direito subjetivo para o particular,

isto é, não fez nascer para o destinatário um direito oponível à Administração (CF, art. 5º,

XXXVI; art. 6º da LICC).”

c) Do poder de avocar competências: o agente hierarquicamente superior de um órgão

administrativo avoca matéria que deveria ser tratada pelo seu subalterno.

Avocação é o deslocamento de competências, de órgãos subordinado para órgão superior da hierarquia.. (...) Essa fungibilidade de atribuições é típica, em princípio, das estruturas hierarquizadas, encontrando limites na lei e outras normas quando estas fixam as competências do órgão inferior. Em acórdão prolatado no MS 124, em março de 1990, o STJ considerou abuso de poder avocação, por Ministro de Estado, de decisão que, por regulamento, competia ao diretor de um Departamento; além de ignorar o regulamento, essa avocação lesou o devido processo legal, impedindo a interposição de recurso hierárquico (cf. RDA 179-180, jan. jun./1990, p. 163-176) citada na obra de Odete Medauar, p. 61, Direito Administrativo Moderno, 3º (edição).

Em verdade, com o deslocamento da competência para o funcionário hierarquicamente

superior, se retira toda a responsabilidade do funcionário imediatamente inferior.

d) Do poder de delegar atribuições: ocorre quando um órgão ou autoridade

hierarquicamente superior delega para o seu subordinado, atividades de sua competência.

43

Todavia, no ato da transferência, fica determinado à duração, a matéria de atuação do delegado e

as suas finalidades. Em geral, a responsabilidade civil dos atos de delegação fica sob

responsabilidade do Delegado, ou seja, é quem recebe a atribuição.

Numa estrutura hierarquizada e tratando-se de delegação de superior para o subordinado, a autoridade delegante mantém o poder de dar instruções e o poder de controle sobre os atos do delegado. Em princípio, mesmo tendo transferindo certas atribuições ao delegado, a autoridade delegante pode exercê-la. Esta tem a faculdade de revogar a delegação a qualquer tempo, pela mesma forma com que a editou. Medauar (2000, p. 61)

Meirelles (2003, p. 119) traz as exceções do poder de delegação existentes em nosso

sistema constitucional, quais sejam, “a delegação de um Poder a outro, como também não se

permite delegação de atos de natureza política, como a do poder de tributar, a sanção e o veto

de lei”.

e) Do poder de decidir conflitos de competências entre subordinados - existindo

divergências entre órgãos subalternos, tendo em vista a competência de que ambos atuam em

certa atividade administrativa, cabe ao superior hierárquico a definição de qual órgão é realmente

o competente para o exercício das funções em conflitos.

f) Do poder de coordenação – é a faculdade do órgão hierarquicamente superior de

coordenar os demais órgãos no sentido de verificar se estão atuando em conformidade com a lei

ou de evitar desperdícios de material na execução dos serviços.

Portanto, com a adoção do controle hierárquico pela Administração Pública, o Estado

tem o objetivo de ordenar, coordenar, controlar e corrigir os atos administrativos da

administração interna, de tal modo, que se organize para o melhor desempenho dos serviços

públicos.

3.4.2 Controle Finalístico.

O controle finalístico é o controle típico do poder descentralizado, que como o próprio

nome sugere, as entidades jurídicas são fiscalizadas pelo Estado, com o intuito de serem

verificadas se estão agindo conforme o que dispõe a lei. Este tipo de controle só ocorre quando há

44

expressa previsão legal. Portanto, é limitado e pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas; o

Estado, como ente fiscalizador, e as entidades autônomas, tais como: (autarquias, fundações

públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) como entes fiscalizados.

Meirelles (2003, p. 570), traz a definição do:

Controle finalístico – É o que a norma legal estabelece para as entidades autônomas, indicando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercitadas e as finalidades objetivadas. Por isso mesmo é sempre um controle limitado e externo. Não tem fundamento hierárquico, por que não há subordinação entre a entidade controlada e a autoridade ou o órgão controlador. É um controle teleológico, de verificação do enquadramento da instituição no programa geral do Governo e de seu acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho de suas unções estatutárias, objetivando atingir as finalidades da entidade controlada.

Di Pietro (2003, p. 603), consigna que, “no direito brasileiro, a expressão tutela ou

controle finalístico não tem o mesmo significado”. O Decreto -lei 200 é que disciplinou tanto o

controle hierárquico quanto o controle finalístico que, em verdade, usa-se a expressão supervisão

ministerial cuja atribuição são dos Ministérios, delimitados por campos de competências nos

órgão da Administração Direta e Indireta.

É o que confere o Decreto-lei 200/1967:

Art. 26 - No que se refere à administração indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:

I - a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade;

II - a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade;

III - a eficiência administrativa;

IV - as autonomias administrativas, operacionais e financeiras da entidade.

Precisamente, na sua alínea I, o Poder Público descreve a possibilidade da intervenção

Estatal na Administração Direta e Indireta, nas hipóteses de contrariarem os objetivos que

ensejaram a sua criação.

45

3.5 O CONTROLE ADMINISTRATIVO QUANTO A LOCALIZAÇÃO DO ÓRGÃO QUE OS

REALIZA

Conforme Mello (2003, p. 806), os controles dos atos administrativos da Administração

Direta e Indireta procederão de duas formas: pelos controles interno e externo. Cumpre consignar

que estes meios encontrados pela Administração Pública têm o intuito de verificar se os órgãos da

Administração Direta e das Entidades Indiretas agem de acordo com os propósitos de suas

criações, ou seja, atendo as necessidades da coletividade em detrimento de interesses dos

particulares, para coibir desvios de finalidades na Gestão Pública.

Eis o que a norma preceitua:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da Administração Federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

Dentro da Constituição Federal, precisamente no seu artigo 74, encontra-se, mesmo de

forma genérica, as finalidades dos poderes controladores no âmbito interno e externo da

fiscalização dos atos praticados por seus administrados.

3.5.1 Controle Interno

Diz-se interno quando o controle é exercido por cada órgão dos poderes Executivo,

Legislativo e Judiciário, de forma que atuam dentro de suas esferas de competências, sobre seus

próprios atos praticados.

46

Conceitua Meirelles (2001, p. 571),

Controle interno – como aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração. Assim, quaisquer controles efetivados pelo Executivo sobre seus serviços ou agentes são considerados internos, como interno será também o controle Legislativo ou Judiciário, por seus órgãos de administração, sobre seu pessoal e os atos administrativos que pratiquem.

No entanto, para Mello (2002, p. 803), o controle interno “é aquele exercido por órgãos

da própria administração, isto é, integrante do aparelho do Poder executivo”. Acrescenta, ainda,

que o sistema de auditoria é a forma mais adequada para o controle dos respectivos órgãos aos

seus administrados.

O objetivo primordial do Tribunal de Contas no controle da Administração Pública é de

verificar se os recursos oriundos do orçamento público estão sendo gerenciados e executados

corretamente quanto à sua legalidade.

Nos incisos do artigo 25 do Decreto-lei 200/1967, encontra-se rol de possibilidades da

Administração Pública ser responsabilizada em razão da malversação dos recursos públicos. Com

relação à instituição de normas gerais de direito financeiro, para a elaboração e controle dos

orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, a Lei n.º

4.320, de 17.3.64, é competente para disciplinar as matérias relacionadas aos orçamentos

financeiros dos órgãos da Administração Direta e das entidades da Administração Indireta.

Moraes (2002, p. 47), argumenta que “o Poder Executivo não poderá intervir em

qualquer problema decorrente no exercício das funções das Agências Reguladoras, sob pena de

romper-se a autonomia funcional e administrativa previstas em lei”.

3.5.2 Controle Externo

Entende-se por controle externo aquele exercido pelos órgãos dos Poderes Legislativo,

Judiciário e Executivo que, atuando reciprocamente, controla os atos praticados de um órgão por

outro estranho á sua administração.

Para Hely Lopes Meirelles:

Controle externo – é o que se realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado, como, por., a apreciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; da auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada

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despesa do Executivo; a anulação de um ato do Executivo por decisão do Judiciário; a sustação de ato normativo do Executivo pelo Legislativo (CF, art. 49, V).

Mello (2003, p. 806), argumenta que “o controle externo compreende (I) o con trole

parlamentar direto, II o controle exercido pelo Tribunal de Contas, (...) III o controle

jurisdicional”.

Acrescenta Mello (2003, p. 808), que, com a criação da Lei de Responsabilidade Fiscal,

101 de 4/5/2000, os dirigentes da Administração Direta e Indireta, antes de liberar o orçamento

ou o aumento dos gastos de receita, será necessário que se curvem aos limites desta lei, sob pena

de incorrerem na responsabilização civil e criminal, pois essa é a redação dada pelo artigo 1o da

Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 1o § 1o A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.

I - à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos;

a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público;

b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes;

Destarte, as Agências Reguladoras são entidades autárquicas submetidas ao Controle

Externo da Administração pública.

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3.5.2.1 O controle legislativo ou parlamentar

Conforme Mello (2003, p. 807), o controle Legislativo ou parlamentar “é uma das

modalidades do controle Externo pelo (Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos

Deputados, Assembléias Legislativas, Câmara de Vereadores e Câmaras Distrital), cada qual,

atuando de acordo com os limites de suas competências”, ou seja, dentro das esferas Federal,

Estadual e Municipal, respectivamente, em razão da administração desempenhada pelos Poderes

Executivo e Judiciário.

Segundo ainda Mello (2003, p. 807), “o controle legislativo compreende -se: o controle

parlamentar direto e o controle realizado pelo Tribunal de Contas”.

3.5.2.2 Controle parlamentar Direto:

São os atos praticados pelo poder Executivo, além os da Administração Indireta que,

exclusivamente, são controlados pelo Congresso Nacional, conforme disposição do artigo 49, X,

da Constituição Federal.

Assim, Mello (2003, p. 806), especificou as formas dos controles parlamentares direitos

e são os seguintes: a) sustação de atos e contratos do Executivo, b) Convocação de Ministros e

requerimentos de informações; recebimento de petições, queixas e representações dos

administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para depor, c) Comissões

Parlamentares de Inquérito, d) Autorização ou aprovações dos Congressos Necessários para atos

concretos do Executivo, e) Poderes Controladores privativos do Senado, f) Julgamento das

Contas do Executivo, g) Suspensão e destituição “impeachment” do Presidente ou de Ministros.

Desta forma, verificaremos cada uma das formas dos controles parlamentares:

a) Sustação de atos e contratos do Executivo - Nos termos do artigo 49, V, da

Constituição Federal, é de competência do Congresso Nacional a sustação de atos normativos

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praticados pelo Poder Executivo, que ultrapassem o poder regulamentar ou dos limites da

delegação legislativa, inclusive nos casos que envolvam as agências reguladoras

O art. 49, V, da Constituição Federal (“È da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”), tradicionalmente utilizado para as leis delegadas, deverá, a partir da incorporação das Agências Reguladoras em nosso ordenamento jurídico, servir de mecanismo de controle legislativo ao eventual exagero das agências de seu poder normativo, pois a Carta Magna fala em controle dos “limites da delegação legislativa”.

b) Convocação de Ministros e requerimentos de informações - Conforme o artigo 50 da

Constituição Federal, a Câmara ou o Senado Federal, bem como qualquer de suas Comissões

parlamentares, poderão tomar depoimentos dos Ministros de Estado, desde que previamente

notificados, importando, desta forma, do não comparecimento, em crime de responsabilidade.

c) Comissões Parlamentares de Inquérito - Essas Comissões são criadas em conjunto ou

separadamente pela Câmara ou Senado Federal, tendo por propósito investigar atos próprios das

autoridades publicas ou de casos previstos nos regimentos das respectivas Casas Legislativas.

d) Autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para Atos Concretos do

Executivo - O Congresso Nacional tem a competência exclusiva para “resolver definitivamente

sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou danos graves ao

patrimônio nacional”. Mello (2003, p. 807)

e) Poderes controladores privativos do Senado - Conforme artigo 52, incisos III a IX,

compete privativamente ao Senado Federal, aprovar previamente:

(...) por voto secreto, após argüição pública, a escolha de Magistrados, nos casos estabelecidos na Constituição Federal, dos Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República, do Presidente e diretor do Banco central, do Procurador Geral, (...) dos chefes de missão diplomática de caráter permanente, bem como, autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da união.

f) Julgamento das Contas do Executivo - De acordo com o inciso IX, do artigo 49, da

Constituição Federal, compete ao Congresso Nacional, julgar e apreciar, anualmente, as contas

prestadas pelo Presidente da República, bem como os relatórios sobre a execução dos planos de

governos.

50

g) Suspensão e Destituição do Presidente ou de Ministros - Por fim, ficará a cargo do

Congresso Nacional (a suspensão e destituição) destes, nos termos dos artigos 85 e 86 da

Constituição Federal.

3.5.2.3 O Controle pelo Tribunal de Contas:

Segundo o que dispõe o artigo 70 da Constituição Federal Brasileira, cabe ao Congresso

Nacional, como órgão do Legislativo, a competência de realizar o controle externo da

Administração Direta e Indireta por meio do Tribunal de Contas da União, composto de nove

membros (Ministros), com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, detentores de uma formação

ilibada e de notório saber jurídico.

Aliás, essa é redação do artigo 73 e seus incisos, que dispõe.

O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. .

§ 1º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:

I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;

II - idoneidade moral e reputação ilibada;

III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;

IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.

Acrescenta Mello (2003, p. 810), que, com a criação da Lei de Responsabilidade Fiscal,

101 de 4/5/2000, os dirigentes da Administração Direta e Indireta, antes de liberar o orçamento

ou o aumento dos gastos de receita, será necessário que se curvem aos limites desta lei, sob pena

51

de incorrerem na responsabilização civil e criminal, pois essa é a redação dada pelo artigo 1o da

Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 1o § 1o A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.

I - à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos;

a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público;

b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes;

Apesar de as funções constitucionais do Tribunal de Contas serem abrangentes, Mello

(2003, p. 809), sabiamente resumiu as funções fiscalizadoras:

Dispõe artigo 70 da Constituição que ao Congresso Nacional compete realizar controle externo da Administração direta e indireta, exercendo fiscalização contábil, financeira orçamentária, patrimonial e operacional, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas, para o que contará com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

A contribuição do Tribunal de Contas para o Estado Democrático de Direito, preserva a

legalidade no campo de atuação da Administração Pública e, no decorrer do exercício das

funções da Administração Direta e Indireta, preserva, ainda, o campo do controle externo, bem

como as transparências dos recursos públicos como forma da manutenção da ordem institucional.

Quanto ao julgamento de contas dos administradores públicos, conforme artigo 71, II, da

Constituição Federal, há um rol de hipóteses que visam com que os verdadeiros responsáveis

52

prestem contas do orçamento, a fim de se apreciar a legalidade dos atos praticados durante suas

gestões. Quando a lei se refere a administradores públicos, entende-se, por órgãos da

Administração Direta e Indireta e fundacional, além dos demais responsáveis por dinheiros e

valores públicos que, por ventura, causem prejuízos ao erário público.

3.6 O CONTROLE DO JUDICIÁRIO.

É de grande importância o estudo do controle jurisdicional em razão dos atos praticados pela

Administração Pública. Assim, o controle jurisdicional na Administração Pública é o poder

exercido pelo Judiciário na fiscalização dos atos oriundos dos poderes Legislativo e Executivo.

Di Pietro (2003, p. 603), esclarece que “o intu ito do poder judiciário no controle dos atos

emanados dos outros poderes, é no sentido de resguardar os direitos e as garantias fundamentais

da coletividade”.

No Brasil, desde a criação da primeira Constituição Republicana existem as jurisdições

únicas e as condicionadas. A jurisdição única esta recepcionada até hoje na Constituição Federal

conforme reza, expressamente, o art 5º, XXXV, de que não se excluirá do Poder Judiciário lesão

ou ameaça a direito. Dessa forma, entende-se que as questões administrativas não precisam ser

condicionadas primeiramente ao próprio órgão do executivo, podendo, nesse caos, solucionar

diretamente com o Judiciário, razão pela qual garantiu um maior respeito aos direitos

fundamentais limitando-se, em contrapartida, o Poder Estatal.

Aborda com esse entendimento, Ferreira Filho apud Moraes, (2002, p. 31):

A moderna supremacia do Estado de Direito e das Constituições escritas sobre todas as espécies de atos normativos impõe a necessidade de acesso total e irrestrito ao Poder judiciário, cujas garantias constitucionalmente deferidas possibilitam maior independência e imparcialidade perante a Administração Pública, respeitando-se a razão

53

do surgimento do Direito Administrativo, qual seja , a limitação do poder estatal, com pleno respeito aos direitos fundamentais.

Todavia, o sistema contencioso e administrativo, ou seja, aquele que proibia o judiciário

de se pronunciar diretamente nos julgamento dos atos administrativos anteriormente de escoar as

vias administrativas, não foi recepcionado pela atual Constituição.

Nesse diapasão, esclarece Moraes (2002, p 33),

A atual Constituição Federal, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, inexistindo a exigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, uma vez que exclui a permissão, que a Emenda Constitucional nº 7 à Constituição anterior estabelecera, de que alei condicionasse ao ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas, verdadeiro obstáculo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.

O modelo contencioso surgiu na França e o de jurisdição única, que tem por base a

possibilidade irrestrita da administração pública de se dirigir diretamente ao judiciário, tem a sua

origem no direito inglês e americano.

Dessa forma, os atos oriundos das Agências Reguladoras serão submetidos à apreciação

direta do Poder Judiciário, sem ser necessário o escoamento das vias administrativas.

Nesse sentido, ressalta Baracho apud Moraes (2002, p. 85.),que:

A inafastabilidade do controle judicial, consagrada constitucionalmente, aplica-se integralmente às Agências Reguladoras, pois a Administração Direta ou Indireta deve, como todo os administrados, total obediência ao primado da Constituição e à legalidade.

O controle de constitucionalidade no Brasil se dará de forma concentrada ou difusa

dependendo do tipo de matéria a ser questionada.

54

Quanto à forma de controle de constitucionalidade que as Agências Reguladoras por

ventura possam sofrer, a jurisprudência é unânime no sentido de não admitir a ação direta de

inconstitucionalidade.

Conforme observa Moraes (2002, p. 34), em seu esclarecedor magistério, por serem

reguladas por leis infraconstitucionais, “as agencias regu ladoras não poderão ser submetidas à

Ação Direta de Inconstitucionalidade, pois a matéria observada neste tipo de ação, são aquelas

que contrariam normas de dispositivo constitucional”.

Este é o entendimento sedimentado do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria,

que foi extraído da doutrina de Moraes (2000, p. 34), que,

A ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento hábil para controlar a compatibilidade de atos normativos infralegais em relação à lei a que se referem, pois as chamadas crises de legalidade, caracterizadas pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapam do objeto previsto da Constituição.

Moraes admite, ainda, (2002, p. 34), “que não ficará, todavia, afastada a via de controle

difuso de constitucionalidade, tampouco a possibilidade de eventual argüição de descumprimento

de preceito fundamental, desde que a conduta das Agências Reguladoras desrespeite qualquer

preceito fundamental”.

Em breve retrospecto, o controle difuso ou incidental é o mais democrático dos controles

existentes de constitucionalidade, pois, diferentemente do controle concentrado que é de

competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, o controle difuso pode ser argüido perante

os juízes singulares de primeira instância, e de tribunais superiores.

Barroso (1996, p. 97), sob os mesmos pilares, afirma que “são partes legitimas para a

propositura do controle difuso, as partes, o Ministério Público, o próprio juiz de ofício, o

litisconsorte, os terceiros prejudicados”. Geralmen te os efeitos do controle difuso é inter partes e,

entretanto, para que se tenha efeitos erga omnes as decisões, de acordo com o artigo 52, inciso X,

compete ao Senado Federal – suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada

55

inconstitucional por sua decisão definitiva. Desse modo, para que os atos das Agências

Reguladoras sejam declarados inconstitucionais, por via do controle incidental, tendo efeitos erga

omnes, se faz necessário que o Senado Federal decida sobre a matéria suspendendo a execução,

no todo ou em parte da lei.

A Constituição Federal de 1988 trazia expressamente no parágrafo único do artigo 102,

a seguinte previsão: “A argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta

Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal”.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)

§1o. A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

No entanto, tratando especificamente das Agências Reguladoras, o que permite a lei é a

argüição do descumprimento de preceito fundamental quando um ato administrativo fere

diretamente os princípios constitucionais como os da moralidade, da eficiência administrativa e o

da razoabilidade. Sobre essa idéia, Moraes (2003, p. 127), pontifica que, “devido à autonomia

administrativa e financeira das Agências Reguladoras, não será por qualquer motivo que o

judiciário poderá mudar a decisão da via administrativa”.

3.7 REFLEXÃO DOS CONTROLES INTERNOS E EXTERNOS NOS ATOS DAS

AGÊNCIAS REGULADORAS

Como o tema é polêmico, surgem inúmeras indagações por parte da doutrina sobre o modelo

dos controles interno e externo da Administração Pública.

Pois, segundo Barroso (2002, p. 302) “a questão da autonomia das Agências

Reguladoras tem relação direta com o modo de controle desempenhado pela Administração

Pública, já que, existem interferências dos poderes constituídos nos seus atos praticados”.

56

Mas, o que se pergunta na verdade, é de que forma se dará o controle do próprio

Executivo, Legislativo e Judiciário, no controle dos atos das Agências Reguladoras.

Quanto ao Poder Executivo, discorre Barroso (2002, p. 302) que “nas leis criadoras das

agências não há previsão de recurso hierárquico impróprio, contra suas decisões, dirigido à

Administração direta”, e deste modo às agências reguladoras funcionam como última instância

administrativa para julgamento dos recursos de seus atos. Ou seja, para Mello (2003, p. 805) “o

controle administrativo não se presume, existirá quando, e na forma prevista em lei”.

Por recurso hierárquico impróprio Meirelles (2003, p. 651) entende que,

É o que a parte dirige a autoridade ou órgão estranho á repartição que expediu o ato recorrido más com competência julgadora expressa, como ocorre como ocorre com os tribunais administrativos e com os chefes do Executivo federal, estadual ou municipal.

Lembrando, que só é possível este tipo de recurso quando está estabelecida em norma

legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento

e os casos em que tem cabimento. Ou seja, nos casos das agências reguladoras não há previsão

legal nas leis que as criaram para a possibilidade de serem submetidas ao Recurso Hierárquico,

sendo, portanto, vedado a utilização deste.

Com relação ao controle do legislativo em face dos atos praticados das agências

reguladoras, Barroso (2002, p. 229) sustenta, a tese segundo a qual “escapa às atribuições dos

Tribunais de Contas o exame das atividades dessas autarquias especiais quando elas não

envolvem dispêndio de recursos públicos”. Pois, a interferência do legislativo quebraria a

legitimidade que as agências possuem relacionada à própria autonomia financeira e

administrativa de gerir seus recursos, determinadas em suas leis específicas, sob pena de violação

do princípio da Separação dos Poderes.

E por último, quanto ao poder do Judiciário o nosso sistema jurídico adotou o modelo de

jurisdição Una, onde, em tese, não se afastaria de sua apreciação qualquer tipo de ameaça ou

lesão a direito de terceiros. Contudo, em se tratando das agências reguladoras, a doutrina

57

majoritária defende que elas só poderão ser submetidas ao controle difuso, em face do controle de

legalidade e a argüição de preceito fundamental, quando atuarem em desconformidade aos

princípios constitucionais administrativos.

3.8 ASPECTOS CRÍTICOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS.

Recentemente num Congresso de Direito Administrativo ocorrido na cidade de

Florianópolis, envolvendo renomados doutrinadores do Direito Constitucional de todo o Brasil,

em especial, contando com a presença de Maria da Sylvia Di Pietro e Alexandre de Moraes,

tendo como participantes magistrados, membros do Ministério Público, Profissionais Liberais e

Estudantes, o doutrinador Alexandre de Moraes elaborou críticas severas a respeito do instituto

das Agências Reguladoras no direito brasileiro.

Salientou que as primeiras Agências Reguladoras que surgiram no mundo foram às

britânicas e as norte-americanas. Segundo ele, os Estados Unidos, no intuito de recepcionar as

Agências Reguladoras no seu ordenamento jurídico, teve que, pelo menos, formar 100 anos de

jurisprudência sobre a matéria para constituir e organizar a sua estrutura administrativa.

No direito francês não foi diferente, pois, apontou Alexandre de Moraes, que desde a

formação da construção do sistema federativo, a Administração Pública se organizou no sentido

de expandir a normatização das Agências Reguladoras.

Assim, o sistema das Agências Reguladoras do Brasil é cópia fiel do modelo francês e

americano, e não há base teórica sustentável para a organização das Agências Reguladoras,

contudo, esse sistema adotado no Brasil das agências deve ser repensado, com a criação de um

modelo sustentável, refletindo-se, desse modo, as necessidades da Organização Administrativa.

58

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto nas entrelinhas desse trabalho monográfico, constatou-se que o

Estado tem a função constitucional de atender as necessidades da coletividade, através da

organização da Administração Pública, por meio da Administração Direta e/ou Indireta.

Considerando que a Administração Direta é formada pela constituição de Órgãos

administrativos, cuja característica principal é o fenômeno da centralização administrativa, estes

órgãos tem respaldo para atuar diretamente na realização das tarefas, cabendo ao Estado

responder pelos possíveis danos causados perante terceiros.

Já na Administração Indireta os serviços são executados através de entidades, que

atuam em nome próprio e respondem diretamente por danos que porventura causarem, cabendo

entretanto ao Estado, a fiscalização destas.

Dentro dessas Entidades Indiretas, situam as Agências Reguladoras que foi objeto desta

monografia, as quais são autarquias especiais, dotadas de patrimônios próprios e de autonomia

funcional. É bem da verdade, que a denominação autarquia especial tem a haver com o seu

modelo operacional de atuação reguladora, e em nenhum momento com possíveis privilégios que

o legislador a elas conferir.

Verificou-se também a diferenciação de sentido entre os vocábulos independência e

autonomia na ótica administrativa. No caso das Agências Reguladoras constatou-se que elas

desfrutam de autonomia administrativa e funcional, devendo porém, atuar dentro das diretrizes

impostas por lei e realizar prestação de contas ao Estado.

Outro ponto relevante observado foi o controle da Administração Pública, por meios

dos Órgãos Executivo, Legislativo e do Judiciário, que atuam conjuntamente na fiscalização das

Agências Reguladoras.

Com relação ao poder Executivo, na figura do Presidente da República, caberá a

nomeação e prazo de mandato dos dirigentes dessas Agências.

59

Já o Legislativo poderá sustar os atos das Agências Reguladoras mediante o Senado

Federal, caso estas extrapolem os limites conferidos quando de sua criação, sendo o controle mais

significativo pertencente ao Tribunal de Contas, o qual atua diretamente no controle das receitas.

Caberá ao Judiciário em situações excepcionais, por meio do controle difuso ou de

argüição de preceitos fundamentais impugnar atos que porventura venham a ferir os princípios

constitucionais. Constatou-se assim, que de uma forma ou de outra as agências sofrem limitação

no âmbito da sua autonomia regulamentar, pois seus passos são controlados pelos poderes

constituídos, e devem respeitar aos limites das leis.

60

1. AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO CONTEXTO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

Ao iniciar o estudo do conceito de Estado mister se faz, que se faça uma abordagem histórica

do instituto jurídico denominado Estado.

A primeira referência que se conhece da formação de um Estado, é a que surgiu no

Antigo Oriente, na forma de um Estado Teocrático.

Porém, esse Estado não apresentava um modelo bem definido do qual conhecemos hoje,

pois nele havia grupos que se reuniam por famílias, onde aplicavam as regras de acordo com seus

entendimentos.

Esclarece Bonavides (1996, p. 27), que a religião era o princípio fundamental do Antigo

Oriente, incorporando-se a idéia de Estado.

Entre as civilizações do Oriente , representou a religião o princípio absoluto ao redor do qual se processava a rotação de todas as idéias. Na idade mística, que o estado nomeia de estado teológico, o pensamento sobre as origens e fins divinos do homem e da natureza envolvia a própria filosofia, que se enlaçava, assim, com a religião, em completa sujeição a esta. A idéia de Estado não poderia ser de conseguinte autônoma.

Dessa forma, os impérios do Oriente não possuíam bases bem definidas, e seus

territórios aumentavam ou diminuíam, em razão de guerras e de derrotas militares.

Porém, no segundo estágio da Evolução Histórica do Estado, passa-se a estudar o

Estado Grego.

Percebe-se que na Grécia o que existia na verdade era a formação de denominadas

cidades-estado, como por exemplo Atenas (marcada pela democracia) e Esparta (pelo

militarismo, onde o indivíduo existia em função do Estado e não o Estado em função do

Indivíduo, conforme ocorre atualmente).

61

Segundo Bonavides apud Aristóteles (1995, p. 27) “coube aos filósofos da Antiguidade

Clássica, do mundo ático, que viram no Estado um fim em si, o merecimento desse avanço.

Exprimiu Aristóteles, ao considerar o Estado” comunidade perfeita, formada

62

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Política. São Paulo: Martins Claret, c2002 (Coleção A Obra Prima de cada

Autor)

BARROSO, Luiz Roberto. “Conceitos Fundamentais sobre o Controle de Constitucionalidade e

a jurisprudência do Supremo Federal” In: SARMENTO, Daniel (org). O Controle de

Constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,

1996.

BRASIL. Constituição (1988): promulgada em 5 de outubro de 1988. 21ª ed. atual. e ampl.

São Paulo: Saraiva , 1999.

BUENO, Edgar Silveira, Agências reguladoras e concorrências e o controle jurisdicional dos

atos. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, n. 12, p. 273-279, ano 2003.

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade Administrativa No Estado

Constitucional de Direito. Paraná: Juruá. 2002.

CAVALCANTI, Francisco de Queiroz. A independência da função reguladora e os entes

reguladores independentes. Revista de Direito Administrativo, n. 219, p. 253-270, ano 2000.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1997.

CRETELA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo de acordo com a constituição

vigente. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 19ª ed. atual. São Paulo:

Saraiva, 1995.

FIGUEIREDO. Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros

Editores, 2003.

63

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros

Editores, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2003.

MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro,

Renovar, 2000.

O ESTADO DE SÃO PAULO, 13 DE ABRIL/ 2004 B1.

PASTORE, Rodrigo Reis, Controle abstrato de constitucionalidade dos regulamentos expedidos

pelas agências. Revista Fórum Administrativo, n. 36, p. 3397-3408, 2004.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

SARMENTO, Daniel (org). O Controle de Constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2001.

SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. 17ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2000.