a aplicaÇÃo judicial dos direitos de seguridade …
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A APLICAÇÃO JUDICIAL DOS DIREITOS DE SEGURIDADE
SOCIAL NO PARADIGMA DA SUSTENTABILIDADE COMO
FORMA DE SUA EFETIVAÇÃO
JAIR SOARES JÚNIOR
Brasília-DF / Itajaí-SC
2013
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A APLICAÇÃO JUDICIAL DOS DIREITOS DE SEGURIDADE
SOCIAL NO PARADIGMA DA SUSTENTABILIDADE COMO
FORMA DE SUA EFETIVAÇÃO
JAIR SOARES JÚNIOR
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado
Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor José Antonio Savaris
Brasília-DF / Itajaí-SC
2013
AGRADECIMENTOS
A Deus, por sempre renovar em mim a força e a coragem para acreditar
nos sonhos e torná-los reais.
Ao Professor Doutor José Antonio Savaris, por sua obra que me serviu de
inspiração, pelo estímulo quando o curso de mestrado ainda era um sonho distante,
pela confiança depositada no momento em que aceitou ser o meu orientador e,
principalmente, pelo incansável trabalho para a construção de uma teoria
concretizadora dos direitos de proteção social.
À Defensoria Pública da União (DPU) e à Escola Superior da Defensoria
Pública da União (ESDPU), pelo imprescindível apoio na qualificação profissional
dos Defensores Públicos Federais para o bom cumprimento de sua missão
constitucional.
Ao amigo e colega de DPU, Antonio Ezequiel Inácio Barbosa, pelo
companheirismo de sempre.
Aos meus pais, Jair Soares e Áurea Célia Albernaz Soares, pelas
primeiras e mais importantes lições da minha vida.
À Adirlene Cyles, minha esposa, por compartilhar comigo essa incrível
aventura de viver.
Aos meus filhos Heitor Cyles Soares e Ísis Cyles Soares, por me ensinar,
diariamente, que a vida vale a pena ser vivida.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho às pessoas que fazem da palavra amor não um
substantivo abstrato, mas uma manifestação concreta, tangível a cada dia: Áurea
Célia Albernaz Garcia (mãe); Jair Soares (pai); Adirlene Cyles (esposa); Heitor Cyles
Soares (filho) e Ísis Cyles Soares (filha).
Caminante, son tus huellas el camino, y nada más;
caminante, no hay camino, se hace camino al andar.
Al andar se hace camino, y al volver la vista atrás se
ve la senda que nunca se ha de volver a pisar.
Caminante, no hay camino, sino estelas en la mar.
(António Machado)
Então o Rei dirá aos que estiverem à sua direita:
Vinde, benditos de meu Pai, possuí por herança o
reino que está preparado desde a fundação do
mundo; Porque tive fome, e destes-me de comer;
tive sede, e destes-me de beber; era estrangeiro, e
hospedastes-me; Estava nu, e vestistes-me; adoeci,
e visitastes-me; estive na prisão, e fostes ver-me.
Então os justos lhe responderão, dizendo: Senhor,
quando te vimos com fome, e te demos de comer?
ou com sede, e te demos de beber? E quando te
vimos estrangeiro, e te hospedamos? ou nu, e te
vestimos? E quando te vimos enfermo, ou na prisão,
e fomos ver-te? E, respondendo o Rei, lhes dirá: Em
verdade vos digo que quando o fizestes a um destes
meus pequeninos irmãos, a mim o fizestes.
(Evangelho de Mateus, Capítulo 25, versículo 34-40)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Brasília-DF / Itajaí-SC, 31/07/2013.
Jair Soares Júnior
Mestrando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
(A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI)
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADI Ação Direita de Inconstitucionalidade
ADI-MC Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
AED Análise Econômica do Direito
AI-Agr Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
Art. artigo
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e
emendas constitucionais posteriores
CMCJ Curso de Mestrado Acadêmico em Ciências Jurídicas
CPCJ Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciências
Jurídicas
DESC Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
ed. edição
FMI Fundo Monetário Internacional
GNH Gross National Happiness
IDH Índice de Desenvolvimento Humano
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
IPCC intergov panel of climate change
Min. Ministro
ONU Organização das Nações Unidas
p. página
PEDILEF Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal
PIB Produto Interno Bruto
Prof. Professor
Rcl Reclamações
RE Recurso Extraordinário
REsp Recurso Especial
STA Suspensão da Tutela Antecipada
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TNU Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos
Juizados Especiais Federias
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
US$ Dólares americanos
ROL DE CATEGORIAS
1) Aplicação Judicial do Direito: A aplicação judicial do Direito deve ser
compreendida como o momento constitutivo da realização concreta do Direito.
Nesse sentido, importante frisar que “a realização concreta do direito não se
confunde com a mera aplicação de normas pressupostas, embora possa ter nessas
normas os seus imediatos critérios” 1 . Destarte, “a aplicação judicial do Direito
transcende a análise exclusivamente da norma”2, uma vez que “a aplicação é um
momento tão essencial e integrante do processo hermenêutico como a
compreensão e a interpretação”3.
2) Seguridade Social: “A seguridade social compreende um conjunto
integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”4
3) Paradigma: “Especificamente no campo da ciência jurídica, com o
direito como seu objeto, por paradigma deve-se entender o critério de racionalidade
epistemológica reflexiva que predomina, informa, orienta e direciona a resolução dos
problemas, desafios, conflitos e o próprio funcionamento da sociedade.”5
4) Sustentabilidade: “(...) a Sustentabilidade é uma noção positiva e
altamente pró-ativa que supõe a introdução de mudanças necessárias para que a
sociedade planetária, constituída pela Humanidade, seja capaz de perpetuar-se
indefinidamente no tempo. Independentemente se deve ou não haver
desenvolvimento (crescimento), ou onde ele deve ou não existir.”6
1 NEVES, Antonio Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra,
1993. p. 25. 2 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 36. 3 GADAMER, H. G. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica.
Tradução de Flavio Paulo Meuer. 5. ed. Petrópolis: Vozes, 2003. p. 407. 4 Art. 194, caput, da CF/88.
5 CRUZ, Paulo Márcio; BODNAR, Zenildo. O novo paradigma do direito na pós-modernidade.
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), São Leopoldo, v. 3, n. 1, p. 75-83, jan./jun. 2011. p. 78.
6 REAL FERRER, Gabriel. Texto fornecido pelo autor na Universidade de Alicante/Espanha em
disciplina cursada naquela universidade no mês de maio de 2012. Tradução livre, segue o texto original: Recapitulando en esta dicotomía, en la noción de Desarrollo Sostenible, la sostenibilidad opera negativamente, se entiende como un límite: hay que desarrollarse (lo que implica conceptualmente crecer) pero de una determinada manera. Sin embargo, la Sostenibilidad es una noción positiva y altamente proactiva que supone la introducción de los cambios necesarios para
5) Paradigma da Sustentabilidade: “O paradigma atual da Humanidade
é a sustentabilidade. A vontade de articular uma nova sociedade capaz de
perpetuar-se no tempo em condições dignas. A deteriorização material do Planeta é
insustentável, porém também é insustentável a miséria e a exclusão social, a
injustiça e a opressão, a escravidão e a dominação cultural e econômica.”7
6) Modelo Econômico de aplicação do Direito: “A magnitude das
questões econômicas no mundo atual implica o estabelecimento de novas relações
entre campos até então complementares. Direito e Economia, como campos
autônomos, sempre dialogaram desde seus pressupostos e características,
especificamente nos pontos em que havia demanda recíproca. Entretanto,
atualmente, a situação se modificou. Não só por demandas mais regulares, mas
fundamentalmente porque há uma inescondível proeminência economicista em face
do discurso jurídico.”8
7) Modelo Utilitarista de aplicação do Direito: A concepção utilitarista
de aplicação do Direito é a que o percebe como um instrumento do que seja
socialmente útil. Nessa perspectiva, “o direito se torna, na escola utilitarista, o
instrumento da política e da economia; técnica de controle social instaurada a fim de
obter a maximização dos prazeres ou o incremento da potência coletiva do grupo”9.
que la sociedad planetaria, constituida por la Humanidad, sea capaz de perpetuarse indefinidamente en el tiempo. Sin prejuzgar si debe o no haber desarrollo (crecimiento), ni donde sí o donde no.
7 REAL FERRER, Gabriel. Calidad de vida, medio ambiente, sostenibilidad y ciudadanía:
¿construimos juntos el futuro?. Revista Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, v. 17, n. 3, p. 305-326, set./dez. 2012. p. 319. Texto traduzido livremente pelo autor, segue o texto original: El paradigma actual de la Humanidad es la sostenibilidad. La voluntad de articular una nueva sociedad capaz de perpetuarse en el tiempo en unas condiciones dignas. El deterioro material del Planeta es insostenible, pero también es insostenible la miseria y la exclusión social, la injusticia y la opresión, la esclavitud y la dominación cultural y económica.
8 ROSA, Alexandre Morais da. Constitucionalismo garantista: notas lógicas. In: FERRAJOLI, Luigi;
STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (Orgs.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 133-146, especificamente na p. 135.
9 VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definições e fins do direito; os meios do direito. Tradução de
Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 250. “A reflexão moral consequencialista tem como versão mais familiar o utilitarismo, o qual, em sua forma clássica, diz que o melhor estado dentre as combinações possíveis é o que contém o melhor balanço líquido agregado de prazer humano, felicidade ou satisfação, isto é, aquele que maximiza utilidades totais ou médias.”
8) Superação do Modelo econômico-utilitarista: O utilitarismo
econômico 10 , no contexto de austeridade financeira/orçamentária, serve como
fundamento para a negação de direitos fundamentais sociais, uma vez que “com a
globalização, a instabilidade econômica aumentou e o recurso aos poderes de
emergência para sanar as crises econômicas passou a ser muito mais utilizado, com
a permanência do estado de emergência econômico.”11 A superação desse modelo
deve ser buscada, pois os direitos fundamentais sociais, na perspectiva desse
modelo econômico-utilitarista de aplicação do Direito, deixam de ser efetivados sob
a justificativa de que a disponibilização de maiores recursos econômicos por parte
do Estado para a realização dos direitos sociais significaria a economia dos cofres
públicos, servindo, portanto, aos interesses da maior parte da população.
9) Efetivação dos Direitos: “A ideia de efetividade expressa o
cumprimento da norma, o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta
humana se verificar na conformidade de seu conteúdo. Efetividade, em suma,
significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela
representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social.”12
10) Proteção Social: “O conceito de proteção social pode ser
compreendido a partir da distinção entre dois grandes tipos de proteção: a proteção
10
Não abordaremos de forma específica, neste trabalho, a teoria denominada Análise Econômica do Direito ou Law and Economics, que consiste em “movimento, fortemente influenciado pelo liberalismo econômico, (e) tem como precursores e expoentes os professores Ronald Coase e Richard A. Posner, ambos da Universidade de Chicago, e Guido Calabresi, da Universidade de Yale.” (ROSA, Alexandre Morais da. Constitucionalismo garantista: notas lógicas. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (Orgs.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 133-146. p.133-146, especificamente na p. 138). Contudo, tendo em vista a abordagem que pretendemos impor nesta pesquisa acerca da influência exercida por aspectos economicistas na aplicação judicial dos direitos de proteção social, importante ressaltar a advertência feita por Savaris, no sentido de que “Talvez nada seja mais danoso ao projeto humanitário do direito da segurança social do que a colonização do justo e do bem pela surda mecânica dos estatutos econômicos.” Ressalvando, ainda que “As raízes deste tipo de abordagem econômica podem ser encontradas nos escritos criminais de Beccaria (1770) e em Bentham (1789), os quais tinham como objeto o modo como as normas jurídicas afetam o comportamento dos indivíduos.” (SAVARIS, José Antonio. Uma teoria da decisão judicial da previdência social: contributo para superação da prática utilitarista. Florianópolis: Conceito Editorial, 2011. p. 105).
11 BERCOVICCI, Gilberto. O estado de exceção econômico e a periferia do capitalismo. E-
premissas Revista de Assuntos Estratégicos, [s.l.], n. 2, jan./jun. 2007. p. 67. 12
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 243.
civil e a proteção social. A primeira garante as liberdades fundamentais e assegura
os bens e as pessoas no contexto de um Estado de Direito. A última oferece
cobertura contra os principais riscos suscetíveis de gerar uma degradação da
situação dos indivíduos. (...) Para o presente estudo, a noção de proteção social
corresponde aos mecanismos institucionais que são articulados para reduzir e
superar os riscos sociais, assegurando, de modo universal, segurança econômica
contra as circunstâncias inevitáveis que afetam a subsistência e o bem-estar dos
indivíduos e de suas famílias. Essa noção aproxima-se, portanto, da principal política
de proteção social consagrada constitucionalmente, a seguridade social (CF/88, art.
194).”13
13
SAVARIS, José Antonio. Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social. Revista NEJ - Eletrônica, v. 17, n. 3, p. 419-437, set./dez. 2012. Disponível em: <www.univali.br/periodicos>. Acesso em: 17 maio 2013. p. 421-422.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................... 15
ABSTRACT ............................................................................................................... 16
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 17
1 A SEGURIDADE SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL ............................. 23
1.1 A FUNDAMENTAÇÃO MORAL DOS DIREITOS SOCIAIS ................................. 24
1.2 A INDIVISIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................... 30
1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE ........... 41
1.4 A POLÍTICA JURÍDICA COMO FERRAMENTA PARA A EFETIVAÇÃO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS .............................................................. 46
1.4.1 Conceito e Objeto de Estudo da Política Jurídica ............................................ 48
1.4.2 A Sociedade Aberta dos Intérpretes e a Função da Política Jurídica na
Sociedade Pós-Moderna .................................................................................. 51
1.4.3 O Ativismo Judicial e o Intérprete Privilegiado ................................................. 53
1.4.4 Análise da Possível Atuação da Política Jurídica num Caso Prático ............... 57
1.4.5 A Título de Conclusão deste Tópico ................................................................. 60
2 PERSPECTIVA ECONÔMICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E A
INFLUÊNCIA DO ECONÔMICO SOBRE O JURÍDICO ........................................... 62
2.1 A TEORIA CONSEQUENCIALISTA-UTILITARISTA E O PARADIGMA
ECONÔMICO DE APLICAÇÃO DO DIREITO: QUAL O ESPAÇO PARA O
CONSEQUENCIALISMO NA APLICAÇÃO DOS DIREITOS DE PROTEÇÃO
SOCIAL? ............................................................................................................. 63
2.2 AS CRISES ECONÔMICAS E SUAS REPERCUSSÕES NA APLICAÇÃO
DOS DIREITOS SOCIAIS – COMO O DESMANTELAMENTO DO ESTADO
PROVISIONAL SE RELACIONA COM A APOLOGIA À BOA GOVERNANÇA .. 73
2.3 ANÁLISE CRÍTICA DO ARGUMENTO DA RESERVA DO POSSÍVEL .............. 82
2.4 ANÁLISE DE INDICADORES DE CRESCIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL
– ENTRE O FETICHE DO PIB E A NEUROSE DO CRESCIMENTO ................ 90
3 O PARADIGMA DA SUSTENTABILIDADE E A CONSTRUÇÃO DO ESTADO
CONSTITUCIONAL SOLIDÁRIO ............................................................................. 99
3.1 O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE SUSTENTABILIDADE ................ 99
3.2 O PRINCÍPIO DA SUSTENTABILIDADE COMO VALOR AUTÔNOMO E O
SEU ENQUADRAMENTO COMO NOVO PARADIGMA DO DIREITO NA
PÓS-MODERNIDADE ...................................................................................... 102
3.3 A DIMENSÃO AMBIENTAL DA SUSTENTABILIDADE .................................... 106
3.4 A DIMENSÃO ECONÔMICA DA SUSTENTABILIDADE................................... 111
3.5 A DIMENSÃO SOCIAL DA SUSTENTABILIDADE ........................................... 115
3.6 AS OUTRAS DIMENSÕES POSSÍVEIS APONTADAS PELA DOUTRINA
PARA A SUSTENTABILIDADE ........................................................................ 120
3.7 A REALIZAÇÃO DA SUSTENTABILIDADE MULTIDIMENSIONAL COMO
PRESSUPOSTO PARA O ATINGIMENTO DO ESTADO CONSTITUCIONAL
SOLIDÁRIO (GERACIONAL E INTERGERACIONAL) ..................................... 125
3.8. A TÍTULO DE CONCLUSÃO DESTE CAPÍTULO ............................................ 130
4 A SUPERAÇÃO DO MODELO ECONÔMICO-UTILITARISTA DE APLICAÇÃO
DO DIREITO COMO BUSCA DE UM NOVO PARADIGMA DE
“DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL”.............................................................. 132
4.1 O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE ................................................................ 132
4.2 A IGUALDADE MATERIAL COMO PRESSUPOSTO PARA A LIBERDADE
REAL................................................................................................................. 139
4.3 A DIMENSÃO POSITIVA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A
PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE ................................................. 146
4.4 A DIGNIDADE HUMANA E O MÍNIMO EXISTENCIAL ..................................... 158
4.5 O NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A
PROIBIÇÃO DO RETROCESSO ...................................................................... 166
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 174
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .............................................................. 178
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180
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