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SILVA, Rosemery Ribeiro da; EL AWAR, Gisele Rebello Saut. A aplicabilidade da Lei 11.441/07 perante os serviços notariais. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1893-1915, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

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A APLICABILIDADE DA LEI Nº 11.441/07 PERANTE OS SERVIÇOS NOTARIAIS

Rosemery Ribeiro da Silva1 Gisele Rebello Saut El Awar2

SUMÁRIO Introdução; 1 Serviços Notariais; 1.1 Do ingresso a atividade notarial; 1.1.1 O notário tabelião e suas competências; 2 Princípios aplicáveis ao serviço notarial; 2.1 Princípios atípicos do direito notarial; 2.2 Princípios típicos do direito notarial; 2.3 Outros princípios notariais; 3 A alteração dos dispositivos da Lei n° 5.869/73 do Código de Processo Civil e a Lei n° 11.441/07; 3.1 Procedimento Judicial e Procedimento Notarial; 3.2 Separação e Divórcio Consensual por Escritura Pública; 3.3 O inventário e Partilha por Escritura Pública; Considerações finais; Referências das fontes citadas. RESUMO A presente pesquisa baseia-se na Lei nº 11.441, de 05 de janeiro de 2007, tendo como objetivo enfatizar sua importância para o sistema judiciário. A pesquisa subdivide-se em três fases: primeiramente será feito um breve conceito de serviços notariais, a forma de ingresso na atividade notarial, bem como abordará sobre a figura do tabelião, sua função, sua competência e atribuições. Em segundo, será tratado sobre os princípios aplicáveis aos serviços notariais e suas importâncias. Por derradeiro, entrará em detalhes do que realmente trata a Lei nº 11.441/07, a qual entrou em vigência a fim de facilitar o acesso à justiça, de forma a desafogar o sistema judiciário brasileiro. Para o desenvolvimento da pesquisa utiliza-se o método indutivo como base lógica, aliado às técnicas da categoria, conceito operacional, referente e pesquisa bibliográfica. Esta lei alterou alguns artigos do Código de Processo Civil, no que diz respeito à separação, divórcios, inventários e partilhas por via administrativa, junto aos serviços notariais, através de escritura pública. Palavras-chave: Serviço Notarial. Tabelião. Princípios Notariais. Divórcio e Inventário Extrajudicial.

INTRODUÇÃO

Dentre muitas providências a serem tomadas para melhorar o Judiciário está

sua reforma, por meio de um conjunto de projetos de lei que pretendem corrigir

algumas fraquezas sistêmicas, seja do processo, seja da administração.

1 Acadêmica do 8º Período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), Campos Balneário

Camboriú. E-mail: [email protected]. 2 Especialista em Direito Civil e em Direito Imobiliário, Notarial e Registral. Professora da Universidade do Vale

do Itajaí.


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A Lei nº 11.441/07 entrou em vigência para a realização de separação e

divórcio consensual, assim como inventários e partilhas por escritura pública, junto

ao serviço notarial de escolha das partes interessadas. Algumas exigências vieram

com esta lei, como, por exemplo, que não haja menores de idade e tampouco

incapazes na tramitação, bem como não exista qualquer litígio, tanto entre as partes

quanto no bem que será partilhado.

Com a vigência desta lei, aumenta o prestígio do notariado brasileiro,

havendo ainda a possibilidade de intervir e formalizar os atos de separação e

divórcio consensuais e os inventários e partilhas.

Por muitos anos várias leis afastaram o tabelião da contratação imobiliária,

criando a figura do instrumento partícula com força de escritura pública. Depois de

décadas, a sociedade aceita o tabelião como profissional capacitado a formalizar

atos privados aos quais o Estado deseja a fé pública notarial por seus reflexos na

família, na sociedade e no próprio Estado.

A Lei nº 11.441/07 busca a simplificação de procedimentos, não alterando o

direito material. Torna possível a escolha na elaboração do processo de separação,

divórcio, inventário e partilha por via administrativa, mas sem abandonar a via

judiciária. O procedimento notarial torna mais racional e rápido o procedimento para

as partes que estão em consenso, resguardando o Judiciário para as causas

litigiosas.

Muitos são os benefícios da lei, como, por exemplo, a possibilidade de o

Estado não medir esforços e recursos na prestação desta atividade, já que o

exercício da atividade notarial, embora estatal, se dê de caráter privado.

A atividade notarial constitui serviço público delegado pelos Estados a

juristas profissionais, estes devem se dedicar para servir da melhor forma a

sociedade.

1 SERVIÇOS NOTARIAIS

Do latim servitiu, que liga a origem ao trabalho do servo, correspondente a

qualquer atividade prestada em caráter gracioso ou remunerado a terceiros3.

3 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). 5. ed. rev. e atual. São

Paulo/SP: Saraiva. 2006. p. 21.


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Os serviços notariais são prestados pelos notários ou tabeliães e por seus

prepostos, com muita responsabilidade, em suas serventias, visando o melhor

atendimento ao povo em geral4.

Ceneviva5 leciona:

Serviço notarial é a atividade de agente público, autorizado por lei, de redigir, formalizar e autenticar, com fé pública, instrumentos que consubstanciam atos jurídicos extrajudiciais do interesse dos solicitantes, sendo também permitido a autoridades consulares brasileiras, na forma de legislação especial.

Insta aduzir o art. 1º da Lei dos Notários e dos Registradores6 (Lei nº

8.935/94):

Art. 1º Serviços Notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.

Neste artigo, o vocábulo “serviço” caracteriza o trabalho técnico prestado

sob as ordens de um delegado do Poder Público, para o cumprimento de funções

exclusivas. Esse delegado atua com independência, mas sempre sob a fiscalização

do Poder Público7.

1.1 Do ingresso á atividade notarial

Conforme determina o art. 236, §3º, da Constituição Federal8, o ingresso à

atividade notarial depende de concurso público de provas e títulos. Este artigo da

Constituição Federal foi redigido pela Lei nº 8.935/949, em seus artigos 14 a 19.

No artigo 14 fica claro que a delegação para o exercício da atividade notarial

depende de habilitação em concurso de provas e títulos, ter nacionalidade brasileira

e capacidade civil, estar quite com as obrigações eleitorais e militares, ser bacharel

4 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 22. 5 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 22. 6 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm. Acesso em 23 out. 2012. 7 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 21. 8 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 23 out. 2012. 9 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994.


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em direito, provado por diploma, verificação de conduta condigna para o exercício da

profissão.

Os profissionais com mais de 10 anos de exercício notarial também poderão

ser candidatos no concurso, de acordo com o art. 15, §2º, da Lei nº 8.935/9410.

O artigo 16 da já referida lei diz que dois terços das vagas no concurso

público destinam-se ao ingresso e um terço à remoção. As serventias não poderão

ficar vagas por mais de 06 (seis) meses.

1.1.1 O Notário/Tabelião e suas competências

Do latim tabellio, tabellionis (tabelião, notário publico), é aquele a quem se

comete a missão de redigir e instrumentar os atos e contratos pactuados entre as

partes, atribuindo-lhes autenticidade e fé pública11.

Meirelles12 doutrina:

Os tabeliães são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante.

O art. 3º da Lei nº 8.935/9413 dita que o Notário, ou tabelião, e o oficial de

registro, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o

exercício da atividade notarial e de registro.

O Tabelião tem entre outras funções, o trabalho de compatibilizar com a lei,

a vontade das partes, através de suas declarações, nos negócios jurídicos de seu

interesse. Declarações estas que, ao serem transpostas para o documento público,

se destinam a retratar limitações de direito, aceitas pelos participantes do ato14.

Os profissionais notariais são subordinados às normas de Direito Público e

aos princípios administrativos em geral, pois a função que aqueles exercem é

10 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. 11 CUNHA, Mariana Viegas. Cartórios: uma realidade desconhecida. Jus Navigandi, Teresinha, ano 11, n. 1354,

17 mar. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9614>. Acesso em 23 out. 2012. 12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 75, retirado

do site BARNI, Luciana Generali. Reconhecimento da firma do tabelião? Comentários sobre a fé pública notarial. Jus Navigandi, Teresinha, ano 12, n. 1792, 28 maio 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11320. Acesso em 23 out. 2012.

13 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. 14 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 22-23.


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pública, originalmente do Estado, transferida por delegação a eles, para prestação

em caráter privado15.

Acerca da competência e atribuições do notário, constata-se:

Art. 6º Aos notários compete: I – formalizar juridicamente a vontade das partes; II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III – autenticar fatos16.

A formalidade dos atos praticados pelo notário, mediante a vontade das

partes, deve ser escrita em livros próprios. O termo “juridicamente” quer dizer que a

técnica e a substância da formalização devem ser adequadas ao direito17.

A forma de intervir nos atos e negócios jurídicos das partes em que trata o

inciso II, o notário pode proceder tanto tomando parte ou interferindo, sempre de

forma neutra e imparcial, pensando sempre no melhor resultado, considerada a

vontade manifesta das partes18.

A autorização tratada pelo inciso acima citado é a autoridade conferida aos

escreventes substitutos para a formalização jurídica da vontade das partes, a

interferência em atos específicos e também a autenticação dos fatos19.

E, por fim, o inciso III trata da autenticação dos fatos, ou seja, a confirmação

pelo notário da existência e das circunstâncias que caracterizam o fato20.

Compete aos tabeliães, exclusivamente, lavrar escrituras e procurações

públicas; lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; lavrar atas notariais;

autenticar cópias, mediante conferencia com os respectivos originais; reconhecer

letras, firmas e chancelas; confeccionar, conferir e concertar públicas-formas;

registrar assinaturas mecânicas21.

15 BARNI, Luciana Generali. Reconhecimento da firma do tabelião? Comentários sobre a fé pública notarial. Jus

Navigandi, Teresinha, ano 12, n. 1792, 28 maio 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11320. Acesso em 23 out. 2012.

16 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. 17 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 45. 18 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 47. 19 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 47. 20 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 49. 21 EMILIASI, Demétrios. Manual dos Tabeliães Vol. 1. 11. ed. Santa Cruz da Conceição/SP: Vale do Mogi.

2008.p. 1225.


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Não é permitido aos tabeliães a lavratura de instrumentos particulares, de

atos estranhos à sua competência22.

A competência dos tabeliães está regida no art. 7º da Lei nº 8.935/9423:

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete exclusivamente: I – lavrar escrituras e procurações públicas; II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III – lavrar atas notariais; IV – reconhecer firmas; V – autenticar cópias. Parágrafo único: É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.

O artigo acima trata em cinco incisos as atribuições que são cumpridas

somente pelos tabeliães de notas. Tais atribuições são acrescidas também as do art.

6º desta mesma Lei.

A exclusividade que trata o artigo não compreende o ato material de

escrever o ato, e sim, de dar fé pública ao que foi escrito, sob sua

responsabilidade24.

Os documentos citados são lavrados, dotados de fé pública, fazendo prova

plena, e após o cumprimento do serviço, o titular deve providenciar os livros para

seu arquivamento, seguindo sempre a lei local25.

Cabe lembrar que o tabelião não é advogado, tão pouco despachante,

apenas possui funções providas de fé pública e por elas e somente por elas devem

ser cobrado emolumentos26.

É livre a escolha do notário, mas não ao tabelião marítimo e de protestos.

Reza o art. 8º da já referida lei: “É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que

seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou

negócio27”.

22 EMILIASI, Demétrios. Manual dos Tabeliães. p. 1225. 23 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. 24 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 49. 25 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 50 26 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 66. 27 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994.


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Sobre esse assunto, Alvarenga28 ensina:

O tabelião de notas não pode praticar atos de seu ofício fora do município para o qual recebeu delegação, mas devido ao princípio da livre escolha do tabelião, este pode ser livremente escolhido, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.

Em relação a esse mesmo assunto, o art. 9º da Lei dos Notários e dos

Registradores dita: “O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu oficio fora

do Município para o qual recebeu delegação29”.

O certo ao ler esse artigo da lei é Comarca no lugar de “Município”, vista que

os tabeliães são integrados à divisão judicial em comarca e não à divisão

administrativa, em municípios30.

2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO SERVIÇO NOTARIAL

Os princípios, além de serem alicerces de alguma coisa, revelam um

conjunto de preceitos que traçam a conduta a ser tida em qualquer operação

jurídica, tendo mais relevância que a própria norma ou regra jurídica31.

A atividade notarial, por ser entidade estatal, está sujeita aos princípios da

administração, mas por prestar serviço aos particulares, o notário opera em

obediência aos princípios de direito privado32.

Para uma melhor compreensão, os princípios notariais são divididos em

atípicos, ou seja, aqueles que decorrem de outras áreas que não a notarial, e os

princípios típicos, decorrentes da natureza da atividade notarial.

2.1 Princípios atípicos do direito notarial

28ALVARENGA, Luiz Carlos. A Instituição notarial e a prevenção de litígios. Jus Navigandi, Teresinha, ano 11,

n. 1365, 28 mar. 2007. 29 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. 30 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei n. 8.935/94). p. 68. 31 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto

Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. São Paulo/SP: Revista dos Tribunais, 2007. p. 17.

32 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. p. 18.


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Os princípios atípicos da atividade notarial classificam-se como: princípios

constitucionais da administração pública; princípios de direito privado; e princípios de

direito registral33.

Os princípios constitucionais da administração pública estão condensados

no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo eles: princípio

da legalidade; princípio da impessoalidade; princípio da moralidade; princípio da

publicidade; e princípio da eficiência34.

No que tange o serviço notarial, o princípio da legalidade significa o tabelião

agir conforme a lei, fiscalizando rigorosamente os atos que formaliza para que

estejam em cumprimento a lei35.

Da mesma forma em que as obrigações do tabelião estejam vinculadas ao

princípio da legalidade, ele sempre terá autonomia e competência para a escolha da

forma mais adequada a fim instrumentalizar seus atos, agindo sempre com

discricionariedade36.

O princípio da impessoalidade, na atividade notarial, está previsto no

artigo 27 da Lei nº 8.935/9437:

Art. 27. No serviço de que é titular, o notário e o registrador não poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consangüíneos ou afins, até o terceiro grau.

No princípio da moralidade, os agentes públicos devem buscar além da

própria lei os fundamentos morais e éticos para sua atuação. O tabelião deve

demonstrar a boa-fé de sua conduta em relação aos próprios atos38.

33 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto

Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. p. 19.




37 BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. 38 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto

Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. p. 22-23.


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O tabelião tem o direito e o dever de resguardo e respeito à intimidade dos

fatos e coisas que ouve das partes, a moralidade e a subjetividade de sua

compreensão perante as mesmas39.

O princípio da publicidade reza que todo o ato realizado pela administração

publica deve ser de conhecimento geral, devendo ser público. Esta publicidade

porem não é ilimitada, já que o Estado tem seus segredos e estes não são

revelados40.

No que diz respeito ao serviço notarial, o tabelião no exercício de sua

atividade ouve e recebe documentos e informações de natureza reservada. Estas

informações, por mais que serão transformadas em documentos públicos, não

poderão vir a público41.

O princípio da eficácia também se aplica à atividade notarial, uma vez que o

tabelião é responsável pela qualificação eficaz da lavratura dos atos, seja ele uma

escritura pública ou qualquer outro documento lavrado na serventia notarial42.

Os princípios de direito privado são a liberdade e a autonomia da vontade e

a obrigatoriedade do contrato ou pacta sunt servanda, juntamente com o principio da

supremacia da ordem pública, o principio da probidade e da boa-fé e o principio da

função social do contrato. Nestes últimos, o tabelião atende aos interesses privados

das partes, trabalhando em face do direito material contratual, in casu43.

Neste passo, o princípio da liberdade ou autonomia da vontade está previsto

no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, o qual assegura que ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.

O tabelião terá o dever de escolher sempre o melhor caminho entre a

liberdade das partes e os caminhos legais, visando sempre a eficiência e o meio








1902

mais econômico para as partes, ou seja, a tarefa do tabelião será sempre a

satisfação de seus clientes44.

O Princípio da obrigatoriedade – pacta sunt servanda, fornece segurança às

relações contratuais e proíbe a retratabilidade pura e simples de uma das partes e

mesmo a revogação unilateral das obrigações contraídas e estipuladas pelas

cláusulas. Por isso se diz que o contrato faz lei entre as partes45.

O princípio pacta sunt servanda nada mais é que nos contratos, os pactos

feitos pelas partes devem ser obrigatoriamente cumpridos pelas mesmas46.

A supremacia da ordem pública é outro fator limitador do princípio da

autonomia da vontade. Neste princípio, o que tange os serviços notariais é a

obrigatoriedade do delegado notarial em não negar-se a prestar o serviço quando a

parte apresentar-se em condições legais para a realização do ato. O tabelião nesta

hora deverá contar com a discricionariedade, limitando apenas em verificar a

documentação e a identificação da parte, através de seus originais47.

Por conseguinte, é apresentado o principio da probidade e boa-fé, neste

verifica-se que no caso dos contratos, as partes apesar de estarem em posições

opostas, os interesses são os mesmos, prevalecendo sempre a confiança e a

colaboração, para que cada uma das partes contratantes obtenha o resultado

desejado48.

O tabelião tem papel fundamental, presta assessoria notarial, os

esclarecimentos necessários, fazendo a leitura integral do documento às partes para

que não haja qualquer contestação futura em relação ao conteúdo por qualquer das

partes49.


Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. p. 25-26.


46 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. DicionárioTécnico Jurídico. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2001. p. 415.



49 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. p. 28-29.


1903

No princípio da função social, o tabelião não poderá impor condições ou

cláusulas buscando estabelecer limites ou impor a função social do contrato50.

O principio do direito registral está ligado ao serviço notarial, haja vista que o

tabelião deverá operar com respeito ao registro, eis que os direitos reais sobre

imóveis só se constituem com o registro51.

O princípio com maior relevância registral é o da segurança jurídica, o qual

também está presente na atividade notarial.

O sistema notarial tem a função de obter eficácia obrigacional e o sistema

registral de obter eficácia de direito real. Com esses dois controles, reforça a

segurança jurídica de uma maneira incontestável52.

2.2 Princípios típicos do direito notarial

O notário existe para a segurança jurídica, seja pelo ângulo particular e

privado das partes, como também para a proteção da sociedade. Assim o notário

age como conselheiro das partes, para que elas possam formalizar da melhor forma

o negócio e evitar efeitos conseqüentes negativos. A segurança buscada pelo

notário é em favor das partes contratantes, da sociedade e também do Estado53.

Segundo o princípio da economia, o notário tem o dever de buscar sempre a

forma menos onerosa para as partes em relação a determinado ato a se realizar,

inclusive na própria escolha deste ato a ser realizado. Sempre sanando as

necessidades e condições das partes, inclusive ao que diz respeito aos tributos a

serem recolhidos, sendo sua obrigação escolher a forma pública tributariamente

menos onerosa para as partes54.





53 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. p. 35-36.



1904

A forma que atende a segurança do ato notarial é a escrita. Forma esta

escolhida pela lei.

Ferreira55 leciona que “a forma é um anteparo da segurança e, muitas vezes,

não se concebe conteúdo sem forma. Na forma, os direitos adquirem solidez56”.

A imediação é sinônimo de proximidade, é a garantia do adequado e correto

fluxo de idéias, de que o notário, próximo das partes, compreenderá sua vontade e

poderá aconselhar e oferecer os instrumentos adequados para cada ato57.

Como o tabelião não atua de ofício, a prestação do serviço notarial depende

da rogação, de um pedido. A rogação pode ser tácita ou verbal. É conveniente a

apresentação de pedido, assinada por uma das partes nos casos da ata notarial,

inventário, partilha e separação e divórcio, previstos pela Lei nº 11.441/07, pois uma

vez solicitada e feita, ela prevalece e permanece válida, mesmo que a parte se

recuse a assiná-la58.

O princípio do consentimento diz respeito à faculdade de concordar com a

outorga do ato notarial. Não se admite ato notarial sem o consentimento das partes,

exceto na ata notarial. A assinatura implica no consentimento total, sem exceções ou

condições.

De acordo com o princípio da unidade formal do ato, a ação notarial deve ter

uma unidade de contexto, tempo e lugar. O atendimento notarial inicia-se com a

audiência notarial e prossegue com um encadeamento de procedimentos visando o

fim jurídico proposto. A audiência é o primeiro contato, onde o notário dará seu

aconselhamento, esclarecerá as dúvidas e indicará os efeitos que decorrerão do ato

ou negócio jurídico59.








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O princípio da notoriedade está previsto no artigo 334 e artigo 364 do Código

de Processo Civil60, aduzindo que não dependem de prova os fatos em cujo favor

milita a presunção legal de existência ou veracidade, lançados na escritura pública

mediante fé pública e responsabilidade do notário. O documento público faz prova

dos fatos que o tabelião declarar que ocorram em sua presença61.

O princípio da matricidade indica que todo ato notarial é conservado em

livros e em protocolos notariais. São exceções: o auto de aprovação do testamento

cerrado, as atas notariais extra-protocolares e os atos de autenticação de cópias e

reconhecimentos de firma62.

Por meio do princípio da legalidade o notário faz um controle de legalidade

que produz o efeito de assegurar, jurídica e economicamente, a integridade dos

direitos à sociedade.

O notário tem o dever de informar às partes sobre as leis incidentes nos atos

e negócios jurídicos que realizam63.

Todos os documentos e atos notarias arquivados no tabelionato são

públicos, salvo exceções. A forma pública e a publicidade decorrente do ato não se

confundem. Os atos notariais não são públicos em decorrência da publicidade, e

sim, por conta da delegação pública e do caráter público que a lei os atribui64.

2.3 Outros princípios notariais

60 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm. Acesso em 23 out. 2012. 61 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto

Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. 2007. p. 41-42.

62 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. 2007. p. 42-43.

63 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. 2007. p. 43.

64 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial. 2007. p. 45-46.


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O princípio da autoria indica que o tabelião é autor e único responsável pelo

documento notarial. Lembra-se que a simples lavratura e lançamento da minuta, não

exime o tabelião de responsabilidade65.

O princípio da independência quer dizer que o tabelião, mesmo sendo

contratado por apenas uma das partes, tem obrigação de orientar e ser imparcial,

alertando todos sobre futuros efeitos do ato a ser realizado66.

E por fim, o princípio do dever de exercício, que nada mais é que a

obrigação do tabelião em exercer o seu munus, sem qualquer discriminação, com

exceção da discriminação decorrente e impeditiva da qualificação notarial, ou seja,

quando faltar algum elemento essencial no ato67.

3 A ALTERAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DA LEI Nº 5.869/73 – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A LEI Nº 11.441/07

A Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, altera os dispositivos da Lei nº

5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, tornando possível a

lavratura por escritura pública de separação e divórcio consensual, inventário e

partilha perante os tabelionatos de notas, ou seja, por via administrativa, poupando a

via judicial.

O artigo 1º da lei em epígrafe dá nova redação aos artigos 982 e 983 do

Código de Processo Civil:

Nova redação:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado






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comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial68.

Neste caso, conclui-se que não havendo testamento ou interesses em

relação aos menores ou incapazes, e estando as partes de acordo, o inventário e a

partilha far-se-ão através da lavratura de escritura pública junto ao Tabelionato de

Notas, e, havendo bens imóveis a partilhar, posterior registro do instrumento no

Registro de Imóveis.

O tabelião de notas somente permitirá a lavratura da escritura se,

juntamente com a documentação das partes, estiver a petição inicial assinada por

um advogado, e este deverá assinar o documento público após ser lavrado.

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte69.

O prazo para a abertura do inventário na esfera administrativa foi outro item

que mudou vista à esfera judicial, facilitando ainda mais, já que as partes nem

sempre tem conhecimento do prazo e acabam perdendo-o.

Já o artigo 2º da lei dá nova redação ao artigo 1.031 do Código de Processo

Civil70:

Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.

O artigo 3º acrescenta mais um artigo ao Código de Processo Civil, o artigo

1.124-A71:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de

68 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973. 69 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973. 70 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973. 71 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973.


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solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

Tais dispositivos trouxeram um grande progresso à sociedade, destinando-

se tão somente a aliviar o sistema judiciário.

3.1 Procedimento judicial e procedimento notarial

Inicialmente, cabe lembrar do que trata a Lei nº 11.441, publicada em 05 de

janeiro de 2007. A referida lei entrou em vigor para simplificar o processo de

separação e divórcio consensual, os inventários e partilhas por meio administrativo,

através de escritura pública, evitando a lentabilidade do Judiciário.

A lei em epígrafe busca simplificar os procedimentos, ou seja, ela é

procedimental, não alterando o direito material72.

Tal lei torna-se apenas uma via alternativa para a procedência da

separação, divórcio, inventário e partilha, vista que o judiciário continua sendo viável

nas possibilidades comentadas acima73.

Há algumas considerações que devem ser feitas em relação à aplicabilidade

da lei perante os serviços notariais. Duas exigências são importantíssimas para que

o tabelião de notas aceite a escrituração: serem todas as partes interessadas

maiores de idade e que não haja qualquer litígio em relação ao ato a ser

formalizado.

A obrigatoriedade de apenas procedimentos consensuais para a elaboração

da escritura pública nas vias administrativas resguarda o Judiciário para os casos





1909

mais complexos e causas onde há litígio, não tomando o tempo dos juízes com

casos mais simples e de fácil resolução74.

Outro benefício da aplicabilidade da lei é a tabela de emolumentos

fornecidas pelo Estado e que o notário usa como sua base de cálculos na hora da

elaboração dos seus serviços. A tabela de emolumentos é mais barata que a de

custas do judiciário, facilitando ainda mais o cidadão75.

3.2 Separação e divórcio consensual por escritura pública

Alguns requisitos em relação à separação e ao divórcio por meio

administrativo devem ser ressaltados. Primeiramente a assistência de um advogado

é imprescindível, ele assinará a escritura pública juntamente com o casal76.

Entrou em vigor no dia 14 de julho de 2010 a Emenda Constitucional nº 6677,

esta estabeleceu uma nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, o

qual dispõe a respeito da dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio,

desconstituindo os requisitos antes necessários78.

Noutro giro, o casal não poderá separar-se por escritura pública se tiverem

filhos menores ou incapazes, haja vista que somente o juiz tem competência para

estipular a pensão alimentícia, guarda e direito de visitas dos menores.

Outro ponto importante de ressaltar é que não haja qualquer tipo de litígio

tanto em relação ao casal, como em relação aos imóveis que serão partilhados. A

partilha dos bens será feita de acordo com o Regime de Bens do casal e assim

mencionada na escritura pública.





77 BRASIL. Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm. Acesso em 23 out. 2012.

78 BRANQUINHO, Wesley Marques. O novo divórcio: Emenda Constitucional n° 66. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2571, 16 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16997>. Acesso em: 23 out. 2012.


1910

Já a retomada do nome de solteira da cônjuge poderá ser decidida e será

mencionada na escritura para as futuras modificações perante o Cartório de Registro

Civil.

Em relação à pensão alimentícia, cabe às partes decidirem, não podendo o

tabelião intervir senão para prestar os esclarecimentos legais que possam surgir79.

A escritura pública de separação ou de divórcio não dependerá de

homologação judicial e servirá como título hábil para o registro civil e para o registro

de imóveis80.

3.3 Inventário e partilha por escritura pública

Para a pessoa que faleceu antes da lei entrar em vigência, ou seja, antes de

4 de janeiro de 2007, poderá ser lavrada a escritura pública de inventário desde que

respeitados os requisitos legais81.

Primeiramente observa-se as recomendações impostas ao notário dispostas

no art. 231 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de

Santa Catarina82.

Art. 231. Recomenda-se, quanto aos inventários em tramitação: a) salvo situações excepcionais, evitar a expedição de alvarás antes do pagamento das despesas; b) proceder à intimação de herdeiros e inventariante para que impulsionem o processo, quando ocorrer paralisação injustificada; c) realizar, sempre que possível, audiência conciliatória entre os herdeiros; d) levar a efeito a venda de bens, em leilão público, para o pagamento das despesas constantes do cálculo, aventando-se a adoção do procedimento previsto no art. 1.017, § 3o, do Código de Processo Civil, caso decorra o prazo de trinta dias para pagamento do imposto calculado, a contar do julgamento do mesmo (Código de Processo Civil, art. 1.013, § 2o); e) dar conhecimento ao ente fiscal dos processos onde não tenha ocorrido o pagamento dos tributos no prazo legal; e





82 SANTA CATARINA. Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina. Disponível em: http://cgj.tjsc.jus.br/consultas/liberada/cn/cncgj_indice.htm. Acesso em 23 out. 2012.


1911

f) cientificar o representante do Ministério Público quando presentes vestígios da prática de fatos definidos como crimes, bem como nos demais casos de intervenção legal.

De outro norte, o autor da herança deverá ser devidamente identificado e

qualificado. Deverão ser indicados o local e a data do falecimento, assim como o

estado civil do autor da herança e se este deixou ou não herdeiros e bens a

inventariar, observando também se o autor deixou testamento, se sim, será aberto,

se não, deverá constar na escritura pública.

Para a melhor administração do espólio, os herdeiros nomearão um

inventariante, seguindo a ordem de nomeação constante no artigo 990 do Código de

Processo Civil83, que poderá ser alterada com o consentimento dos herdeiros e

sucessores.

Nesse diapasão, Cassettari84 esclarece:

Desta Forma, deverá ter o espólio um administrador provisório, que será denominado inventariante. O inventariante irá apresentar o espólio, em cumprimento ao disposto no art. 12, inciso V, e no art. 991, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, não podendo em nome próprio e na defesa de interesse alheio, substituí-lo no pólo ativo ou passivo da demanda em que aquele deve figurar por não haver autorização legal para tanto, em conformidade com o art. 6° do mesmo diploma legal.

No caso do autor da herança ter deixado viúvo(a) o notário fará o

arrolamento dos bens, distinguindo os bens em comum do casal e os bens

particulares de cada um, e inclusive as dívidas deixadas por ele85.

A relação de documentos necessários que deverão ser anexados e

entregues na abertura do inventário mudam de Estado para Estado, podendo ser

observados nos artigos 20 a 24 da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça86,

83 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973. 84 CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. 4. ed.

Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p.155. 85 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto


86 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12151-resolu-no-35-de-24-de-abril-de-2007. Acesso em 23 out. 2012.


1912

onde aponta os elementos de identificação do falecido e dos interessados e também

os documentos necessários a serem apresentados87.

No caso de haver apenas um herdeiro, o notário poderá lavrar a escritura

pública de adjudicação, conforme prevê o artigo 26 da Resolução 35 do Conselho

Nacional de Justiça88.

O notário ainda deverá alertar as partes de que o ato notarial só produzirá

seus efeitos contra terceiros após seu registro em órgãos como Registro de Imóveis,

Registro Civil, DETRAN, Junta Comercial e etc89.

No ato da assinatura da escritura pública de inventário e partilha todos os

herdeiros e seus cônjuges deverão estar presentes, exceto se casados pelo regime

de separação total de bens ou regime de participação final nos aqüestos (artigo 17

da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça90), assim como o inventariante e

o advogado nomeado pelas partes.

O ordenamento jurídico permite e admite que os herdeiros transfiram o seu

quinhão da herança e também abram mãe dela.

No caso da transmissão para uma determinada pessoa, podendo ser esta

um outro herdeiro e até mesmo um terceiro, trata-se de cessão de direitos. No caso

do herdeiro abrir mão de seus direitos para o monte, trata-se de renúncia91.

O artigo 1.793 do Código Civil92 trata da cessão de direitos, que só poderá

ser realizada por escritura pública separada ao inventário. Fica vedado a cessão de

bem singular e estabelece o direito de preferência aos outros herdeiros93.

Insta aduzir o art. 1.791 do Código Civil94 que determina a herança de forma

indivisível, sendo vários os herdeiros.



88 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007. 89 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto


90 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007. 91 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto


92 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de jan. de 2002. 93 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto


94 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de jan. de 2002.


1913

Deste modo, Cassettari95 ressalta:

No citado artigo, o parágrafo único consagra o princípio da indivisibilidade da herança, ao estabelecer que até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, seja indivisível.

A renúncia é ato jurídico unilateral, de forma pública, e que se efetivará por

via judicial ou por escritura pública. Ela será feita somente após a abertura da

sucessão, sob pena de nulidade. A vontade do renunciante poderá constar na

própria escritura pública de inventário. A renúncia diz respeito à totalidade da

herança a que teria direito o renunciante, conforme artigo 1.810 do Código Civil96,

renunciando sempre em favor do monte97.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei nº 11.441/07 permite que separações e divórcios, inventários e

partilhas sejam feitas por escritura pública, quando não haja interesse de menores e

incapazes e também quando não haja litígio tanto entre as partes quanto aos bens

imóveis a serem partilhados.

Após ser elaborada e posteriormente vigorada, a referida lei objetivou a

simplificação dos procedimentos, a racionalidade e a celeridade para estas ações,

facilitando a vida do cidadão, bem como desafogando o Judiciário, deixando para

este os procedimentos litigiosos.

O procedimento notarial tem regras próprias e obedece aos princípios

específicos da atividade notarial. Estes princípios decorrem do direito público e do

direito privado.

O tabelião é um profissional do direito, com capacidade para formalizar os

atos consensuais das partes e um profissional idôneo entre as partes interessadas.

Outrossim, por ser uma pessoa dotada de fé pública, tudo o que lhe é dito e

for lavrado em sua serventia tem segurança pública.

95 CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. p. 167. 96 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de jan. de 2002. 97 CAHALI, Francisco José; FILHO, Antonio Herance; ROSA, Karin Regina Rick e FERREIRA, Paulo Roberto



1914

Com a elaboração do presente artigo, fica evidente ser muito mais simples e

eficaz a elaboração de escritura pública para os atos da Lei nº 11.441/07, evitando

desta forma, a demora do judiciário, a qual acaba causando exaustão às partes.

Dito isto, a lei veio acrescentar facilidades à sociedade e dar mais

credibilidade ao trabalho dos serviços notariais, que trabalham sempre visando o

melhor àquela e sempre munidos da seriedade, discrição e publicidade do oficial e

de seus colaboradores.

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ALVARENGA, Luiz Carlos. A Instituição notarial e a prevenção de litígios. Jus Navigandi, Teresinha, ano 11, n. 1365, 28 mar. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9659. Acesso em 23 out. 2012.

BARNI, Luciana Generali. Reconhecimento da firma do tabelião? Comentários sobre a fé pública notarial. Jus Navigandi, Teresinha, ano 12, n. 1792, 28 maio 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11320. Acesso em 23 out. 2012.

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a aplicabilidade da lei nº 11.441/07 perante os … · com a vigência desta lei, aumenta o...

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