Grandes Dicotomias (a)

24. Direito Público x Direito Privado – histórico e critérios

25. Direito Público x Direito Privado – princípios

26. Direito Público x Direito Privado - interpenetração

Direito Público e Direito Privado Público, privado e social As dicotomias Direito Público e Direito Privado

Origem histórica Critérios Princípios Interpenetração Ramos

Público, Privado e Social Antiguidade – marcada pela separação entre

esferas pública e privada Esfera privada:

Reino da necessidade Atividades: alimentar-se, repousar, procriar... LABOR

− Processo ininterrupto de produção de bens de consumo (alimento), que não têm permanência no mundo

Seu lugar: a casa (oikia)− Relações de comando e obediência (familiares) -

diferença

Público, Privado e Social Esfera Pública:

Reino da Liberdade Atividade: exercício da cidadania AÇÃO

− Processo ininterrupto de busca de critérios para o bom governar, criando-se normas

Seu lugar: a Polis− Relações de igualdade que dignificam o homem

Público, Privado e Social Artesanato e mercado

Produção Atividade: fabricação de produtos TRABALHO (fabricação)

− Atividade que se encerra com a fabricação de um produto

− Seu lugar: oficina e mercado Atividade solitária que, no mercado, leva ao contato com outros

homens

Público, Privado e Social Produção de bens de consumo deixa a casa e

passa para a esfera pública Distinções se embaralham

Esfera SOCIAL− TRABALHO torna-se a atividade básica da esfera pública

Na Era Moderna, o TRABALHO passa a se confundir com o LABOR

− Produção é uma atividade em série, contínua, incessante

Direito Público e Direito Privado Público, privado e social As dicotomias Direito Público e Direito Privado

Origem histórica Critérios Princípios Interpenetração Ramos

As dicotomias

“As grandes dicotomias permitem uma sistematização, no sentido dogmático, isto é, tópico, do direito analiticamente concebido como conjunto de normas” (FERRAZ JÚNIOR)

As dicotomias Grande Dicotomia: Distinção da qual se pode demonstrar a capacidade

a) de dividir o universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente compreendido na primeira não pode ser contemporaneamente compreendido na segunda;

b) de estabelecer uma divisão que é ao mesmo tempo total, enquanto todos os entes aos quais atualmente e potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, enquanto tende a fazer convergir em sua direção outras dicotomias que se tornam, em relação a ela, secundárias

(BOBBIO)

Direito Público e Direito Privado Público, privado e social As dicotomias Direito Público e Direito Privado

Origem histórica Critérios Princípios Interpenetração Ramos

Origem Histórica

Direito público e direito privado (Anacleto de Oliveira Faria)

existe a divisão, entre os romanos, desde os primeiros tempos Pompônio refere-se a Tubério, que estudaria o direito

público e o privado Ulpiano (D. I, 1,1,2) - duas são as posições

concernentes ao estudo do direito: uma relativa ao direito público, ou seja, o estudo dos

“negócios romanos” - interesses do Estado romano outra atinente ao direito privado, que trata dos

interesses particulares

Origem Histórica o direito público trata dos interesses do Estado - é

necessário, para seu desenvolvimento, que o poder público esteja plenamente organizado e perfeitamente caracterizado

na Idade Média, direito público entra em crise - subsiste apenas o privado feudalismo atribui ao proprietário poderes típicos do

Estado - desaparece a distinção Revolução Francesa - novo conceito de soberania -

divisão renasce direito público volta a ganhar importância

Direito Público e Direito Privado Público, privado e social As dicotomias Direito Público e Direito Privado

Origem histórica Critérios Princípios Interpenetração Ramos

Critérios critério do interesse ou da utilidade (Ulpiano)

Direito público – interesses públicos Direito privado – interesses privados

Críticas homem é ser social

− não há contraste entre o individual e o social, pois a sociedade deve existir para assegurar melhores condições ao cidadão

− interesse social e individual se interpenetram vagueza

Art. 233. CCA obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Art. 18. CF A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

Critérios critério "do interesse dominante" no direito público, as normas asseguram imediata

satisfação do interesse social e mediata satisfação do interesse individual

no direito privado, asseguram imediata satisfação do interesse individual e mediata satisfação do interesse público direito privado implica, assim, imediata utilidade para os

indivíduos e indireta para o poder públicomas ambos se misturam (dir. Família)Art. 1.630. CC Os filhos estão sujeitos ao poder familiar,

enquanto menores.

Critérios• critério da coercibilidade • direito público é obrigatório e o privado dispositivo

– no público, as normas se imporiam aos homens• Normas cogentes

Art. 5. CF II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

– no privado reinaria a liberdade individual• Normas dispositivas

Art. 425. CC É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

• todavia, há disposições de "ordem pública" no direito privado e disposições de caráter facultativo no direito público (crimes contra a dignidade sexual)

Critérios

• Critério da força das partes• o direito público seria um direito de

subordinação– desigualdade nas relações jurídicas

• o direito privado seria um direito de coordenação– Igualdade nas relações jurídicas

• há relações de direito público em que o Estado atua como particular e há relações de direito privado desiguais (relações de família)

Critérios• critério da renunciabilidade • direito privado permitiria a renúncia pelo titular• direito público não permitiria sua renúncia

pelo titular• Críticas:

– há regras privadas irrenunciáveisArt. 1.591. CC São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

– há regras públicas renunciáveis (vítima de certos crimes pode “renunciar”)

Art. 163 CP - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia(...)

Art. 164 CP - Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo(...)

Critérios

• critério subjetivo• no direito público, o Estado é sujeito• no direito privado, apenas os indivíduos• Crítica:

– Estado nem sempre pratica os "atos de império", mas também pratica atos regidos pelo direito privado

Critérios• SUNDFELD indica que o Direito Público é aplicável a

atividades do Estado– Certas atividades são próprias do Estado:

• Coagir, julgar, tributar

– Cada país define, a partir de sua Constituição, quais as atividades do Estado

– A legislação brasileira indica que o Estado realiza atividades– Instrumentais (financeiras, administrativas, eleitorais)– Finais (relacionamento internacional, controle social)– De Gestão (prestação de serviços)

• Regime de Direito Público

– O Estado ainda pode realizar atividade econômica (173 CF)• Motivo: segurança nacional ou relevante interesse público• Sujeito ao regime próprio das empresas privadas

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Direito Público e Direito Privado Público, privado e social As dicotomias Direito Público e Direito Privado

Origem histórica Critérios Princípios Interpenetração Ramos

Princípios

• Autoridade Pública X Igualdade– Estado pode impor, unilateralmente,

comportamentos aos particulares– Particulares são iguais entre si– Ressalvas – Igualdade de tratamento, autoridade familiar

• Legalidade Estrita X Legalidade Ampla– Atos estatais são típicos– Particulares possuem autonomia– Devido Processo X Liberdade

Direito Público

Autoridade PúblicaLegalidade EstritaDevido Processo

Direito Privado

IgualdadeLegalidade AmplaLiberdade

Direito Público e Direito Privado Público, privado e social As dicotomias Direito Público e Direito Privado

Origem histórica Critérios Princípios Interpenetração Ramos

Interpenetração• A publicização do direito privado

– aspectos tributários e fiscais da atividade privada– função social: propriedade e contrato– questão dos novos ramos dogmáticos (sociais)

• A privatização do direito público– direito público não tem estrutura para administrar as

novas atribuições do estado• privatiza-se: recurso a técnicas do direito privado

(sociedade, fundações, contratos de serviços)• extermínio até do funcionário público – CLT

– atuação econômica do Estado• empresas estatais e de economia mista

Direito Público Direito Privado

Direito Público e Direito Privado Público, privado e social As dicotomias Direito Público e Direito Privado

Origem histórica Critérios Princípios Interpenetração Ramos

RamosDireito Público• Interno

– Direito Constitucional• CF/1988

– Direito Administrativo• normas administrativas

– Direito Tributário• CTN

– Direito Penal• CP

– Direito Processual• CPC, CPP

– Direito Internacional Privado• LID

– Outros: Dir. Econômico, Dir. Eleitoral, Dir. Previdenciário...

• Externo– Direito Internacional Público

• Tratados

Direito Privado– Direito Civil

• CC– Direito Empresarial

• CC e Lei de Falências

(Direito Social ou Misto)– Direito do Trabalho

• CLT– Direito do Consumidor

• CDC