Grandes Dicotomias (c)

29. Direito Positivo x Natural – introdução

30. Direito Positivo x Natural – definições, fontes, relações, críticas

Histórico• Questão do fundamento do direito subjetivo– Possibilidade: dado natural

• Jusnaturalistas modernos– Final do Absolutismo• Normas jurídicas derivavam apenas da vontade do rei e

consagravam diferenças estamentais entre os humanos– Direitos derivariam da natureza humana• Direito à vida, à propriedade privada, à liberdade e à

igualdade perante o Estado• Independem de reconhecimento pelo Estado

– Reivindicações de reformas no direito positivo

Histórico

• Revolução Francesa (1789)– Enfraquecimento da dicotomia• Estado passa a positivar os direitos naturais• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

(1789)– Art. 1 - os homens nascem e são livres e iguais em direitos, só

podendo haver diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum

– Art. 2 - a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão

• Juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a fundamentar no direito positivado pelo Estado

Histórico

• Século XX– Guerras Mundiais, totalitarismos de direita e de esquerda,

campos de extermínio– Necessidade de novos fundamentos para o direito positivo –

resgate a ideais do jusnaturalismo– Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)

• ONU• Art. 1 - todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e

direitos – Ocorre novo alargamento dos direitos estatais, incorporando-

se os preceitos das Declarações da ONU

Direito positivo

• Criação das normas éticas:– Costume– Revelação– Decisão (positivação)

• O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criado por meio de decisões voluntárias (do Estado)

Direito positivo

• Direito Positivo– Mutável• Se o direito é criado por decisões, basta uma nova

decisão para ser modificado– Regional• Cada Estado decide criar seu próprio direito

– Relativo• Valor das normas limitado às fronteiras do Estado (não

universal) e dervado da autoridade positivadora

Direito natural

• Direito Natural– Conjunto de normas jurídicas que derivam da

natureza• Um dado

– Crença deriva, entre outras coisas, da insatisfação com as características do direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade

– Busca-se um direito que ultrapasse essas limitações

Direito natural

• Direito Natural– Permanente• Deriva de valores naturais, que antecedem a cultura• Não pode ser modificado pelo ser humano

– Universal• Preceitos idênticos a todos os seres humanos,

insuscetível de sofrer variações culturais– Absoluto• Independe de autoridade local que o positive e dê valor• Norma natural vale porque existe, sendo condição

indispensável a nosso humanidade

Direito natural

• Fontes:– Natureza• Todas as coisas naturais seguem determinadas regras

– Religião• Natureza foi criada por Deus, que estabelece suas regras

– Razão• Naturea é racionalmente organizada

Direito natural

• Conflitos com o direito positivo– Ideal seria que norma de direito natural, uma vez descoberta,

fosse imediatamente positivada pelo Estado– Em caso de conflitos:

• Para os jusnaturalistas haveria hieraquia, prevalecendo a norma de direito natural– Norma natural é perfeita– Norma positiva só é válida se adequar-se a ela

• Uma posição mais moderada afirma que o direito natural é um conjunto valorativo a nortear a ação do Estado– Sempre haveria conflitos e a norma positiva deve ser modificada– Enquanto isso, deve ser obedecida– Problema: injustiça flagrante

Positivismo

• Visão monista do direito– Oposta ao dualismo criado pelo Direito natural– Direito corresponde apenas às normas criadas pelo

Estado– Basta que a norma jurídica seja criada de acordo

com os procedimentos previstos pelo Estado para que seja, independentemente de seu conteúdo, válida e deva ser obedecida

Positivismo

• Críticas ao direito natural:– Vagueza

• Normas abstratas demais, inadequadas para resolução de problemas concretos

– Subjetivismo• Cada jurista encontra normas de direito natural diferentes

– Conservadorismo• Impossibilidade de modificação das normas de direito natural

– Impotência• Não há qualquer consequência socialmente organizada para o caso

de descumprimento do direito natural