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CURSO: REGULAR SEMESTRAL, 2

O SEMESTRE DE 2013

DATA: 24/07/2013 DISCIPLINA: DIREITO DO CONSUMIDOR PROFESSOR: RENATO PORTO – RIO DE JANEIRO MONITORA: CAMILLA TORRES

Sugestão Bibliográfica Livro técnico e de fácil leitura que consegue atingir todo nosso programa:

Programa de Direito do Consumidor – Sérgio Cavalieri Filho Concursos para o Sul do Brasil: Código Comentado de Cláudia Lima Marques, Min. Antônio Herman Benjamin, Bruno Miragem. Manual de Direito do Consumidor: Flávio Tartuce Vídeo: A história das coisas. Filme: Obrigado por fumar. Vida para o consumo: Zygmunt Bauman Frederic Na aula de ontem paramos na definição de consumidor dentro do tópico relação de consumo e vimos que consumidor recebe o nome de destinatário final e para tanto analisamos as correntes existentes, maximalista e finalista. A corrente finalista afirma que consumidor é o destinatário fático mais econômico do bem. Já a corrente maximalista diz que o consumidor é simplesmente o destinatário fático – segundo a qual quando você entra numa loja e efetua uma compra você é o destinatário fático daquele bem. O CDC, por sua vez, quer saber qual a destinação final daquele produto e não a fática. É a aquisição de um produto no mercado econômico desde que uma vez retirado deste mercado não gere renda (lucro) diretamente. Temos duas formas de gerar lucro: (i) uma revenda direta - utilização direta do produto para obtenção de lucro; (ii) forma indireta: que seria, por exemplo, o microfone utilizado pelo professor. Lembrando que excepcionalmente o STJ utiliza a denominada corrente finalista mitigada. Sobre esse tema vejamos abaixo recente informativo do STJ.

Informativo 510, 18 de dezembro de 2012.

DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO. VULNERABILIDADE. FINALISMO APROFUNDADO.

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Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9/4/2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14/6/2011. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012

4. Relação de Consumo 4.1 Consumidor 4.1.1 Espécies de Consumidor

O consumidor pode ser standard que é aquele destinatário final adotando-se a corrente finalista para sua definição ou podemos ter o consumidor por equiparação. Standard é o consumidor em estado natural, nós pessoas físicas ou jurídicas que retiramos o produto do mercado econômico. O consumidor por equiparação se apresenta em três diferentes dispositivos legais do Código de Defesa do Consumidor, art. 2o, p.u, art. 17 e art. 29.

Art. 2o, p.u, CDC

Art. 2o Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

“O Código de Defesa do Consumidor garante a defesa de direitos individuais e coletivos por esse motivo o art. 2o, p.u equipara a consumidor toda a coletividade de consumo”. Dentro desse contexto, vale a pena citar que temos grandes eventos: inauguração do Maracanã, Mineirão, Show de Fulano, Copa do Mundo e nisso muitos dos direitos do consumidor tem sido esquecidos. Todas as pessoas que vão a um show, um estádio de futebol estabelecem uma relação de consumo. Percebam que muitos cinemas utilizam da venda casada permitindo que no interior das

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salas de cinema sejam ingeridos apenas alimentos comercializados na lanchonete instalada dentro do cinema (art. 39,I, CDC). Suponhamos que ninguém tenha reclamado desta prática exercida pelo cinema. Como o MP vai conseguir dizer que toda a coletividade deverá ser equiparada a consumidor na figura de um sujeito ativo de uma relação de consumo e como consequência adotar o CDC?? Com base no art. 2o, p.u. O art. 2o, p.u equipara toda a coletividade que está sofrendo algum tipo de abuso à figura de consumidor ainda que você não tenha pedido por esse direito, uma vez que o direito do consumidor pode se manifestar de forma individual ou coletiva. Portanto, é com base no referido artigo que o MP pode defender interesses de pessoas que nem estabeleceram relações jurídicas como consumidores Esse artigo deve ser bem analisado e explorado para provas do Ministério Público.

Art. 17 do CDC – Vítimas do Evento

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

De acordo com o artigo 17 consumidor por equiparação são pessoas que sofrem dano em razão de uma relação de consumo, isto é, “são as vítimas do evento”. Evento este que seria um evento de consumo. Exemplificando: Eu comprei uma televisão da Sony e no curso dessa relação de consumo um terceiro sofre um prejuízo, esse terceiro recebe a definição de consumidor por equiparação. Vamos supor que eu comprei um carro da Volkswagen e uma roda se desprende deste veiculo vindo a atingir na Caio, Mévio ou Tício na calçada. Eles poderão ajuizar ação contra a Volkswagen? Sim por serem considerados consumidores por equiparação. Portanto, conclui-se que: Quando um consumidor standard estabelece uma relação jurídica e como fruto desta relação jurídica um terceiro sofre um prejuízo surge a figura do consumidor por equiparação que será resguardado pelos mesmos direitos daquele que adquiriu o produto. Vejam um exemplo verídico: Uma determinada pessoa saiu para fazer triathlon e foi atropelado por um ônibus. Essa pessoa poderia ser considerada consumidor por equiparação??? SIM!!! Ele se enquadra justamente na figura do terceiro que sofre um dano advinda da relação de consumo do transporte. Ex: Você está assistindo televisão e esta explode em cima da sua querida sogra “Ana”. Na verdade perceba que a pessoa do art. 17 do CDC é um azarado haja vista não ter nada a ver com a relação contratual mas sofreu um dano – note que aqui temos uma responsabilidade extracontratual positivada na figura do consumidor por equiparação, assim como como temos positivada a responsabilidade contratual do consumidor standard previsto no art. 2o, caput do CDC.

Art. 29 do CDC – Pessoas expostas a práticas comerciais

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

“No caso do art. 29 do CDC consumidor por equiparação são os terceiros expostos as práticas comerciais. São pessoas que são expostas a mídia ou a qualquer outro meio de propagação de mensagens de ordem comercial”.

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Publicidade # Propaganda # Marketing A publicidade visa auferir lucro. A propaganda visa propagar uma mensagem não necessariamente com fito de obter lucro – ex: propagandas para evitar a H1N1, isso é uma propaganda. Nas palavras da Doutora Cristiane Ferreguett na verdade a propaganda seria gênero de informação. A publicidade seria espécie comercial de propaganda, enquanto o marketing seria uma subespécie da publicidade porque através das técnicas de marketing as pessoas absorvem efetivamente a publicidade que por trás é uma propagação de mensagens. Percebam que o marketing explora pessoas famosas, crianças lindas – veja o reflexo disso: se a pessoa que é famosa usa esse produto e ela é famosa, deve ser bom né? Se o Zygmunt Bauman durante uma entrevista em seu escritório cheio de livros deixa alguns em cima da mesa é natural que você que está assistindo a entrevista e se interessa pelo tema queira a todo custo descobrir quais são aqueles livros a partir de uma presunção normal – Se o Zygmunt Bauman é meu ídolo imagina quem são os ídolos dele??? Devem ser excelentes escritores. Você vê, você confia através de uma técnica de marketing que chega numa publicidade que é um nicho de propaganda. Por terceiros expostos às práticas comerciais devemos compreender que tratar-se de toda e qualquer pessoa que seja submetida a qualquer tipo de prática como essa. Se você um dia absorver uma publicidade por qualquer meio que seja, notem o princípio da confiança sendo despertado através dessa publicidade. O CDC na figura do art. 29 consagra que a expectativa de direitos é capaz de produzir direitos. Exemplo prático: Eu abri o jornal e vi que tinha um carro sendo vendido pelo X valor, sai da minha casa e fui lá e não tinha o carro. Dai o vendedor falou comigo: A foto é meramente ilustrativa. Eu disse: Tudo bem, a foto é meramente ilustrativa mas você vai se virar para me vender um veiculo no exato preço desta publicidade. O vendedor me respondeu: Já foi vendido. Eu: Ah então eu quero ver a nota fiscal de venda. Vendedor: Não posso te dar a nota fiscal do carro. Eu: Ah então me vende um parafuso. Vendedor: Pra que você quer um parafuso?? Eu: Porque na nota fiscal vai ter o horário que eu estive na loja e vou ajuizar uma ação de obrigação de fazer (art. 35 do CDC) contra o seu patrão para que ele me apresente todas as notas fiscais de número x a z anteriores a minha estada na loja que seria de 10h da manhã até as 10h05 da manhã já que você está me dizendo que o produto já foi vendido. Caso tenha sido realmente vendido semana que vem eu volto e chego as 09h50 para poder adquirir o produto, caso não seja possível ajuizarei nova ação de obrigação de fazer contra o seu patrão para que ele cumpra a obrigação. Dai eu ainda arremato e digo para o vendedor: Sabe qual a diferença da responsabilidade civil para a penal?? A civil é de indenizar e o seu patrão terá que fazê-lo e a penal é tu que vai preso afinal esse vendedor fez pra mim uma afirmação falsa – o que permite a punição com base no art. 66 do CDC.

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo;

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

O problema do CDC não é cometer o crime uma única vez e sim repetir essa conduta. Note que a partir da pena cabe transação mas e se cometer a segunda, terceira e quarta vez.

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Lógico que o cumprimento forçado deve ser requerido a partir da razoabilidade. Ver um relógio Rolex anunciado por R$199,00 e querer exigir o cumprimento forçado não dá, foge totalmente senso esse preço. Portanto, é possível exigir o cumprimento forçado de acordo desde que pautado na razoabilidade. Se eu entrei numa loja e comprei uma televisão sou consumidora stander. Se a televisão explodiu e feriu minha sogra ela é consumidora por equiparação com base no art. 17 do CDC. Se você recebe um spam que tem um produto que nunca existiu ou já foi vendido você é considerado consumidor por equiparação com base no art. 29 do CDC. Se toda a coletividade tem um determinado direito teremos o consumidor por equiparação com base no art. 2o, p.u do CDC.

4.2 Fornecedor “É todo aquele que possui o animus de ofertar com habitualidade (pessoa física, jurídica, pública, privada, nacional ou estrangeira ou até mesmo os entes despersonalizados)”. Sujeito Passivo: art. 3o do CDC – aqui temos a figura do fornecedor.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O CDC cuidou de ser muito genérico, muito amplo e é o critério da habitualidade que definirá quando uma pessoa física deixará de ser tratada pelo Código Civil e passará a ser tratada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por exemplo: vendi o meu carro para você, arrumei ele todo, passei brilho, dei uma “maquiada” no casso e ai ele começou a desintegrar podemos dizer segundo o CC trata-se de vício redibitório. Note que eu vendi eu vendi o meu carro esporadicamente por isso não sou fornecedora – lembremos da aula passada onde temos que o CDC é para proteger as pessoas desiguais. E se a pessoa física faz isso com habitualidade – por exemplo, na época da páscoa muitas pessoas produzem ovos de páscoa. A vendedora que faz isso pode ser considerada fornecedora? SIM. A vendedora da natura também é fornecedora afinal ela faz isso com habitualidade ainda que seja vendedora de ovo de páscoa (atividade essa sazonal) mas que faz isso todos os anos. Questiona-se: O Estado pode ser demandado como fornecedor de um serviço público aplicando-se o CDC?? Sim mas para tanto vejamos algumas diferenças. Os serviços públicos podem ser uti singuli e uti universi.

Uti Singuli Uti Universi

Remuneração direta Remuneração Indireta

Tarifa ou preço público Taxa, impostos.

Aplica o CDC Não aplica o CDC e sim o Código Civil ou a CR/88.

A partir do momento que você paga uma tarifa você se singulariza, se individualiza dentro da universalidade de pessoas. Quando temos o serviço público de remuneração indireta por meio de impostos, taxas como por exemplo a iluminação pública se está diante de um serviço pra todo mundo que não é individualizado. Uti singuli: remuneração direta, tarifa ou preço público. Aplica-se o CDC. Uti universi: remuneração indireta, impostos. Não se aplica o CDC e sim o CC ou o art. 37, §6o da CR/88

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Exemplo: Hospital Público – caso da auxiliar de enfermagem que injetou café com leite na veia da Senhora. Não se aplica o CDC e sim o art. 37, §6o da CR/88 já que o serviço é uti universi. Por outro lado, estando diante de uma via pública onde se paga pedágio, dentro de um avião ou dentro de um ônibus, temos a prestação de um serviço público uti singuli devendo ser aplicado o CDC haja vista o pagamento da tarifa pela contraprestação do transporte. Caso recente do Rio de Janeiro em que um bonde no bairro de Santa Tereza perdeu o freio e algumas pessoas que estavam dentro do bonde se feriram assim como algumas que estavam fora do bonde foram atropelados. Esse transporte é uti singuli porque é remunerado, que, estava dentro do bonde é considerado consumidor standard e quem foi atingido na rua é consumidor por equiparação do art. 17 do CDC (azarado). A figura do serviço público tem que ser adotada desta forma. Caso seja um hospital particular aplica-se o CDC. A exemplo podemos citar o caso da médica que abreviava a morte das pessoas para desocupar o leito – temos, in casu, uma relação de consumo clássica. Entes Despersonalizados: o camelô pode ser demandado pelo CDC se for produto de origem lícita – por exemplo camelô da Natura. No caso do condomínio apesar de essencialmente não termos uma relação de consumo, pode o condomínio desenvolver algumas atividades como por exemplo um bar da piscina que comercializa alimentos. A cota condominial não é relação de consumo e sim uma taxa de coexistência, uma obrigação propter rem.

4.3 Objeto Como objeto da relação de consumo podemos ter produto ou serviço. “De acordo com o art. 3o, §1o do CDC produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

§1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Poderíamos dizer que seriam todas as coisas?? Não. Não é tudo. O direito serve para regular as relações humanas assim fazendo o CDC colocou para o juiz analisar essa definição de acordo com o caso concreto. Portanto, qualquer coisa que alguém se dispuser a colocar no mercado de consumo pode ser produto. O legislador ao fazer isso não engessou o CDC, muito pelo contrário, ele quis resguardar as atividades já que hoje as coisas mudam muito rapidamente. Serviço é qualquer atividade desenvolvida no mercado de consumo mediante “remuneração”, inclusive as de natureza bancária, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista”.

§2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista

Obs.: A partir da leitura literal do art. 3o podemos incorrer numa má interpretação haja vista o termo remuneração já que temos em nossas relações vários serviços não remunerados diretamente – o fato de não haver pagamento não faz com que uma relação deixe de ser de consumo. Por exemplo: você deixou seu carro no estacionamento do supermercado e quando voltou seu carro havia sido roubado. Você pagou para estacionar?? Não. E só por isso deixa de ser uma relação de consumo?? Não!!!! Porque aquele é um serviço aparentemente gratuito, perceba que o preço já está diluído antes mesmo de você entrar no estacionamento. O preço está pulverizado em todos os produtos que são vendidos. Portanto, o fato de não pagar não quer dizer que não há remuneração.

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Note que o artigo fez uma ressalva quanto as relações de caráter trabalhista. A relação do professor Renato Porto com o Supremo não é de consumo porque é uma prestação de serviço. Fechamos o tema relação de consumo.

(Intervalo) Agora precisamos estudar os direitos integrantes dessa relação de consumo. No entanto, antes de darmos seguimento a matéria vamos revisar o tópico relação de consumo: Eu comprei uma televisão da Philips. Sou consumidora?? SIM! Consumidora standard de acordo com o art. 2o do CDC. De acordo com o art. 3o a Philips é fornecedora, fornecedora esta de televisão que é considerado produto tal como preconiza o parágrafo 1o do art. 3o. Temos, pois, uma relação de consumo. Eu estava na esquina e a roda do carro se soltou e me atingiu. Sou consumidora?? SIM. Por equiparação com base no art. 17 do CDC. A Chevrolet é fornecedora de um produto, art. 3o, §1o. Toda sentença de direito do consumidor começa assim: Estamos diante de uma relação de consumo (arts. xxxx), os direitos que foram feridos são: xxxx. 5. Direitos Básicos dos Consumidores - Art. 6o do CDC 5.1 Proteção a vida, saúde e segurança

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

“Produtos ou serviços não poderão oportunizar riscos a integridade dos consumidores. Risco é o perigo, é a possibilidade de dano”. Quando tratamos do tema risco estamos de maneira decisiva atraindo para o Código de Defesa do Consumidor a chamada fase preventiva de direito do consumidor. Existem algumas espécies de riscos: riscos de concepção, riscos de industrialização e riscos de comercialização. Riscos de concepção: “É aquele que surge no momento da criação”. Em outras palavras é o risco que surge no momento em que o produto está sendo imaginado, quando é criada uma planta de um imóvel se está concebendo aquele imóvel caso essa planta apresente alguma falha esse imóvel foi mal concebido. Ex: escadas muito estreitas; escadas em que no espaço entre a sobreloja e o primeiro andar o teto é pouco rebaixado; rampas de garagem que o fundo do veículo bate no chão; um apartamento de 2 quartos de 2 milhões de reais e a pick-up do proprietário não entrava na garagem. Riscos de industrialização: “É aquele que se apresenta no momento da manufatura do bem de consumo”. Caso da boneca Polly que possui imãs. O edifício Palace II na Barra da Tijuca, Estado do Rio de Janeiro em que foi utilizada areia da praia para a concepção do projeto. Riscos de comercialização: “É aquele que se dá no momento da colocação do bem de consumo no mercado”. Neste caso o produto foi bem pensado, bem manufaturado, contudo no momento da comercialização não foi adequadamente conservado. Quando um produto quebra ninguém é obrigado a trocar. Quando um produto apresenta vício ninguém é obrigado a trocar. De acordo com o art. 18, §1o do CDC o fornecedor tem o prazo de

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30 dias para sanar o vício não sendo feito isso algumas outras posturas poderão ser adotadas => Este tema será tratado na próxima aula. Se o consumidor tivesse passado mal em função do produto mal conservado teríamos um dano e o tratamento seria totalmente diferente. Se encontrar animal no alimento também é diferente. Hoje o STJ entende que a mera sensação de repugnância que o animal pode produzir é capaz de ensejar dano moral.

DIREITO CIVIL. DANO MORAL. PRESERVATIVO ENCONTRADO EM LATA DE EXTRATO DE TOMATE. PROVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PERÍCIA REQUERIDA PELO FORNECEDOR INDEFERIDA. PRECLUSÃO. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. ENTREVISTA POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. 1. A ausência de impugnação oportuna da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova pericial pelo fornecedor justifica a negativa de anulação da sentença, pelo Tribunal. Se esse fundamento foi alçado a razão de decidir no acórdão recorrido, a falta de impugnação do ponto impede do conhecimento da matéria, no recurso especial. 2. O fato de a consumidora ter dado entrevista divulgando sua vitória na ação de indenização não é indicativo de inexistência do dano moral. Ao contrário, divulgar o fato e a obtenção da indenização, demonstrando a justiça feita, faz parte do processo de reparação do mal causado. 3. O montante da indenização não comporta revisão na hipótese em que, em processo semelhante, no qual consumidor encontra inseto dentro de lata de leite condensado, esta Corte manteve indenização fixada em valor semelhante. 4. Recurso especial conhecido e improvido. REsp 1.317.611, Terceira Turma, Rel. Min Nancy Andrighi, DJ: 12/06/2012

Informativo 472, 9 a 13 de maio de 2011.

DANO MORAL. CONSUMIDOR. ALIMENTO. INGESTÃO. INSETO Trata-se de REsp em que a controvérsia reside em determinar a responsabilidade da recorrente pelos danos morais alegados pelo recorrido, que afirma ter encontrado uma barata no interior da lata de leite condensado por ela fabricado, bem como em verificar se tal fato é capaz de gerar abalo psicológico indenizável. A Turma entendeu, entre outras questões, ser incontroverso, conforme os autos, que havia uma barata dentro da lata de leite condensado adquirida pelo recorrido, já que o recipiente foi aberto na presença de testemunhas, funcionários do Procon, e o laudo pericial permite concluir que a barata não entrou espontaneamente pelos furos abertos na lata, tampouco foi através deles introduzida, não havendo, portanto, ofensa ao art. 12, § 3º, do CDC, notadamente porque não comprovada a existência de culpa exclusiva do recorrido, permanecendo hígida a responsabilidade objetiva da sociedade empresária fornecedora, ora recorrente. Por outro lado, consignou-se que a indenização de R$ 15 mil fixada pelo tribunal a quo não se mostra exorbitante. Considerou-se a sensação de náusea, asco e repugnância que acomete aquele que descobre ter ingerido alimento contaminado por um inseto morto, sobretudo uma barata, artrópode notadamente sujo, que vive nos esgotos e traz consigo o risco de inúmeras doenças. Note-se que, de acordo com a sentença, o recorrente já havia consumido parte do leite condensado, quando, por uma das pequenas aberturas feitas para sorver o produto chupando da própria lata, observou algo estranho saindo de uma delas, ou seja, houve contato direto com o inseto, o que aumenta a sensação de mal-estar. Além disso, não há dúvida de que essa sensação se protrai no tempo, causando incômodo durante longo período, vindo à tona sempre que se alimenta, em especial do produto que originou o problema, interferindo profundamente no cotidiano da pessoa. REsp 1.239.060-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/5/2011.

“Produtos ou serviços não poderão oportunizar riscos a integridade dos consumidores, salvo os normalmente previsíveis”. No entanto, quando normalmente previsíveis o fornecedor não poderá incorrer em vício de informação”. – art. 8o do CDC.

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

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Alguns produtos são naturalmente perigosos, assim como existem serviços naturalmente perigosos (paraquedas, parapente, bungee jumping). Não pode ter falha – se ocorrer falha obviamente haverá responsabilização. Tem que existir o aviso que é perigoso. Note bem: Não é porque o fornecedor avisou que foi criada uma cláusula geral de irresponsabilidade. O ideal é o fornecedor desse tipo de serviço pedir que o consumidor assine um termo sobre os riscos, sobre eventuais problemas de saúde. (Na dúvida assine esse tipo de documento caso seja abusivo ferirá o princípio da boa-fé objetiva). Por exemplo: A cirurgia de próstata é uma cirurgia essencialmente perigosa – a boa técnica médica ainda não criou uma técnica 100% segura – o paciente pode ficar com incontinência urinária, impotência sexual sendo, pois, imprescindível o aviso a respeito dos riscos. Caso o paciente se submeta a cirurgia e venha a sofrer algum dano poderá solicitar reparação caso não tenha sido avisado sobre os riscos. 5.2 Educação e divulgação sobre o consumo

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

“É a educação dos consumidores capaz de produzir a liberdade de escolha e a igualdade no momento das contratações”. Essa educação surge para um consumo consciente, isto é, saber com que se está consumindo, como se está consumindo, saber as condições daqueles que se reúnem para ofertar produtos ou serviços. Monopólio, duopólio, cartelização são práticas totalmente desfavoráveis para o consumidor.

Monopólio: o cara é dono de tudo. Ex: Ambeve que vende todas as marcas de cerveja.

Cartelização: os concorrentes se unem. Ex: preço da gasolina

Dumping: abaixo agressivo do meu produto para poder quebrar a concorrência e depois aumentar o meu preço ou colocar o preço que eu quiser.

5.3 Direito a Informação

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência

“É aquela que preza pela informação eficaz, clara e adequada acerca das características de produtos ou serviços”. Esse direito tem o objetivo de cientificar o consumidor sobre o que ele está adquirindo e aqui inserimos a quantidade, a qualidade do produto o que podemos chamar de propriedades do produto. Por exemplo: lactose, glúten, aspartame devem constar do rótulo. Ressalte-se, no entanto, que existem produtos que aparentam não ser perigosos mas por falha de informação o são. Cite-se como exemplo o sódio que é péssimo e retém liquido. O que é notoriamente prejudicial não desonera o dever de informar, a informação é imprescindível. Cinge-se a questão aqui sobre o que seria notório. Notório é aquilo que as pessoas de noção mediana devem perceber. O termo notório é muito genérico – o que pode ser notório pra mim pode não ser notório para Caio, Mévio e Tício. É melhor que a lei peque por excesso, tanto é que a publicidade do tabaco é vedada.

ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VÍCIO DE QUANTIDADE. VENDA DE REFRIGERANTE EM VOLUME MENOR QUE O HABITUAL. REDUÇÃO DE CONTEÚDO INFORMADA NA PARTE INFERIOR DO RÓTULO E EM LETRAS REDUZIDAS. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. PRODUTO

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ANTIGO NO MERCADO. FRUSTRAÇÃO DAS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS DO CONSUMIDOR. MULTA APLICADA PELO PROCON. POSSIBILIDADE. ÓRGÃO DETENTOR DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE ORDENAÇÃO. PROPORCIONALIDADE DA MULTA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL, PORTARIA E INSTRUÇÃO NORMATIVA. AUSÊNCIA DE NATUREZA DE LEI FEDERAL. SÚMULA 280/STF. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DO "QUANTUM" FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ. REsp 1.364.915, Segunda Turma, Rel. Min Humberto Martins, DJ 14/05/2013

Informativo 497, 7 a 18 de maio de 2012. ACP. LEGITIMIDADE DO MP. CONSUMIDOR. VALE-TRANSPORTE ELETRÔNICO. DIREITO À INFORMAÇÃO. A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles decorrentes de relações consumeristas ou não. Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles cidadãos que mais merecem sua proteção. Outro ponto decidido pelo colegiado foi de que viola o direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC) a conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico. No caso, a operadora do sistema de vale-transporte deixou de informar o saldo do cartão para mostrar apenas um gráfico quando o usuário passava pela roleta. O saldo somente era exibido quando inferior a R$ 20,00. Caso o valor remanescente fosse superior, o portador deveria realizar a consulta na internet ou em “validadores” localizados em lojas e supermercados. Nessa situação, a Min. Relatora entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usuário a consulta ao crédito remanescente durante o transporte, sendo insuficiente a disponibilização do serviço apenas na internet ou em poucos guichês espalhados pela região metropolitana. A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor. Também ficou decidido que a indenização por danos sofridos pelos usuários do sistema de vale-transporte eletrônico deve ser aferida caso a caso. Após debater esses e outros assuntos, a Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso somente para afastar a condenação genérica ao pagamento de reparação por danos materiais e morais fixada no tribunal de origem. Precedentes citados: do STF: RE 163.231-SP, 29/6/2001; do STJ: REsp 635.807-CE, DJ 20/6/2005; REsp 547.170-SP, DJ 10/2/2004, e REsp 509.654-MA, DJ 16/11/2004. REsp 1.099.634-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012.

5.4 Publicidade, Práticas Comerciais Abusivas e Cláusulas Abusivas

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Propagada x Publicidade x Marketing

Propaganda: como gênero visa a propagação de uma mensagem;

Publicidade: visa lucro;

Marketing: é a forma de convencimento das pessoas mediante técnicas de publicidade. É elemento formador de conhecimento da publicidade que aborda famosos, parentes e amigos.

A publicidade pode ser enganosa, abusiva e enganosa por omissão – art. 37, §§1o ao 3o. Publicidade Enganosa: “é aquela que contém em seu teor mensagem falsa, isto é, uma mensagem que tenta desvirtuar você da realidade”. Exemplo: Você imagina que o produto atenderá sua necessidade e não atende.

§1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir

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em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Publicidade Abusiva: “é aquela que estimula o consumidor a se comportar de forma prejudicial a sua integridade”. Exemplo: bebida alcoólica.

§2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Publicidade Enganosa por Omissão: “é aquela que deixa de informar sobre dado essencial de produto ou serviço”. Por exemplo: posição do sol na aquisição do imóvel – sol da manhã, sol da tarde.

§3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. OFERTA. ANÚNCIO DE VEÍCULO. VALOR DO FRETE. IMPUTAÇÃO DE PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO. ARTS. 6º, 31 E 37 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA, BOA-FÉ OBJETIVA, SOLIDARIEDADE, VULNERABILIDADE E CONCORRÊNCIA LEAL. DEVER DE OSTENSIVIDADE. CAVEAT EMPTOR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. AgRg no AgRg no REsp 1261824/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE: 09/05/2013

DIREITO DO CONSUMIDOR. PUBLICIDADE ENGANOSA. EMPREENDIMENTO DIVULGADO E COMERCIALIZADO COMO HOTEL. MERO RESIDENCIAL COM SERVIÇOS. INTERDIÇÃO PELA MUNICIPALIDADE. OCULTAÇÃO DELIBERADA DE INFORMAÇÃO PELO FORNECEDOR. ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E POR DANOS MORAIS DEVIDA. 1. O direito à informação, no Código de Defesa do Consumidor, é corolário das normas intervencionistas ligadas à função social e à boa-fé, em razão das quais a liberdade de contratar assume novel feição, impondo a necessidade de transparência em todas as fases da contratação: o momento pré-contratual, o de formação e o de execução do contrato e até mesmo o momento pós-contratual. 2. O princípio da vinculação da publicidade reflete a imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços obriga-se nos exatos termos da publicidade veiculada, sendo certo que essa vinculação estende-se também às informações prestadas por funcionários ou representantes do fornecedor. 3. Se a informação se refere a dado essencial capaz de onerar o consumidor ou restringir seus direitos, deve integrar o próprio anúncio, de forma precisa, clara e ostensiva, nos termos do art. 31 do CDC, sob pena de configurar publicidade enganosa por omissão. 4. No caso concreto, desponta estreme de dúvida que o principal atrativo do projeto foi a sua divulgação como um empreendimento hoteleiro - o que se dessume à toda vista da proeminente reputação que a Rede Meliá ostenta nesse ramo -, bem como foi omitida a falta de autorização do Município para que funcionasse empresa dessa envergadura na área, o que, à toda evidência, constitui publicidade enganosa, nos termos do art. 37, caput e § 3º, do CDC, rendendo ensejo ao desfazimento do negócio jurídico, à restituição dos valores pagos, bem como à percepção de indenização por lucros cessantes e por dano moral. 5. Recurso especial de Antônio Rogério Saldanha Maia provido. 6. Recursos especiais de Gafisa S/A e Banco BBM S/A não conhecidos. Prejudicadas as demais questões suscitadas. REsp 1.188.442/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJE: 05/02/2013.

Práticas comerciais abusivas: “são práticas que merecem ser vedadas por parte dos comerciantes”. O art. 39 traz o rol das práticas abusivas. Vale lembrar que todos os rols do CDC são exemplificativos – lembrando que o princípios são o tecido da lei.

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Art. 39, I venda casada: condicionar no fornecimento de produto ou serviço o fornecimento de outro produto ou outro serviço. Existem algumas vendas casadas que passamos diuturnamente e não percebemos: mc lanche feliz, cinemas, bares e restaurantes que cobram consumação mínima. A entrada pode ser cobrada. O couvert artístico pode desde que informe. É vedado o envio de produto sem previa solicitação e ai tem que ser equiparado a amostra grátis. O art. 39, p.u, CDC.

Art. 39, Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. Informativo 511, 6 de fevereiro de 2013. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO À RESIDÊNCIA DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE PRÉVIA E EXPRESSA SOLICITAÇÃO. É vedado o envio de cartão de crédito, ainda que bloqueado, à residência do consumidor sem prévia e expressa solicitação. Essa prática comercial é considerada abusiva nos moldes do art. 39, III, do CDC, contrariando a boa-fé objetiva. O referido dispositivo legal tutela os interesses dos consumidores até mesmo no período pré-contratual, não sendo válido o argumento de que o simples envio do cartão de crédito à residência do consumidor não configuraria ilícito por não implicar contratação, mas mera proposta de serviço. REsp 1.199.117-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2012.

No tocante ao cartão de crédito, caso seja enviado sem prévia solicitação e você desbloqueia não temo como dizer que não queria. No entanto, se não era pra ser enviado e o foi a natureza da prestação do serviço de crédito deve ser gratuita. A anuidade deve ser gratuita. A imposição de limites quantitativos também é vedada, note, no entanto que a lei faz uma ressalva - salvo se por justa causa.