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Curso Constitucional A a Z

Teorias Legitimadoras da Jurisdição Constitucional:

Jürgen Habermas - Teoria Discursivo-Dialógica

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Justificativa procedimentalista da democracia e dos direitos fundamentais.

Os Direitos Fundamentais são entendidos como condições viabilizadoras da Democracia, da participação dos cidadãos na formação do consenso democrático, ou seja, os direitos fundamentais com papel procedimentalista.

Dessa forma, ao atuar na defesa dos direitos fundamentais, contra as maiorias legislativas ocasionais, a jurisdição constitucional fortalece a democracia.

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A tensão repousa sobre a distribuição de competência entre o legislador ordinário e a justiça, ou seja, a separação de poderes.

A legitimação da formação democrática da vontade não está na ética consuetudinária (em princípios morais racionalmente endossados pelos cidadãos, como sustenta Dworkin), nem em uma revelação transcendente (jusnaturalismo), mas sim nos melhores argumentos emanados de um processo deliberativo, em que há comunicação (Democracia Deliberativa).

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Em outras palavras, a legitimidade está na participação do cidadão não apenas como destinatário dos direitos fundamentais, antes, como autolegisladores.

Direitos Fundamentais com o indivíduo como destinatário:

i. Direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação.

ii. Direitos decorrentes do status de membro de uma associação voluntária de parceiros de direito.

iii. Direito de postulação judicial para proteção dos direitos.

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Direitos Fundamentais com o indivíduo como autor: Direito à participação, em igualdade de condições, nos processos de decisão política, o que torna o Direito Legítimo.

Última Categoria de Direito Fundamental: Direito a condições de vida de modo a permitir a fruição dos demais (direitos econômicos e sociais básicos, que formam o mínimo existencial)

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A legitimidade da Jurisdição Constitucional está em

proteger os direitos fundamentais, entendidos como

possibilitadores da autonomia privada e pública, que são

as condições de gênese democrática das leis.

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Marcelo Cattoni: “como a atuação da jurisdição constitucional deve referir-se às condições procedimentais do processo legislativo constitucionalmente estruturado, de acordo com o qual os cidadãos, no exercício de seu direito de autodeterminação, possam realizar o projeto cooperativo de estabelecer condições recorrentemente mais justas de vida, essa atuação deve justamente

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assegurar o sistema de direito que apresenta tais condições procedimentais e que, assim, garantem as autonomias pública e privada dos cidadãos, não somente perante o poder administrativo do Estado, mas também em face do poder social e econômico”.

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Habermas e Dworkin:

Convergência: a jurisdição constitucional deve resguardar as condições democráticas do processo legislativo e não avaliar os seus resultados.

Divergência: Fundamentação filosófica. Para Habermas os direitos fundamentais são condições procedimentais do funcionamento da democracia discursiva e para Dworkin eles são princípios morais generalizadamente aceitos e essenciais para a democracia constitucional.

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PGR – 2008 – Proc. da República

4. É VERDADEIRA A SEGUINTE SENTENÇA:

c) ( ) A teoria constitucional discursivo-dialógica

interliga autonomia pública e autonomia privada.

Correto

STF - Julgados

A seguir Julgados que compilam vários argumentos das diversas teses apresentadas.

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STF como guardião da Constituição

“A defesa da Constituição da República representa o encargo mais relevante do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal — que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte — não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do

STF como guardião da Constituição

Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.”(ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/04/02)

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Participação da Sociedade

ADI 4029/DF* Relator: Min. Luiz Fux - Voto: A presente Acao Direta de Inconstitucionalidade questiona a juridicidade da Lei Federal no 11.516/07, a qual criou nova entidade autarquica, cognominada Instituto Chico Mendes de Conservacao da Biodiversidade (ICMBio).Preliminarmente, cumpre analisar a legitimidade ativa ad causam da associacao nacional dos servidores do IBAMA (ASIBAMA nacional), composta por quatro mil e quinhentos associados por todo o territorio nacional, integrantes de


todos os orgaos ambientais federais do Brasil.

A Carta de Outubro de 1988, ao estatuir amplo rol de legitimados para a propositura da Acao Direta, inaugurou nova fase no controle de constitucionalidade brasileiro, superando o amplo dominio do controle difuso e incidental sobre o abstrato e concentrado, decorrente do monopolio conferido pela Constituicao de 1967 ao Procurador-Geral da Republica para a utilizacao da Representacao de Inconstitucionalidade.

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O novo regime preza, indubitavelmente, pela abertura dos canais de participacao democratica nas discussoes travadas pelo Judiciario, colimando instituir aquilo que Haberle definiu como sociedade aberta de interpretes constitucionais. Em passagem de sua obra, o autor alemao ressalta a importancia de que o debate constitucional seja realizado em meio a interlocutores plurais:

A teoria da interpretacao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretacao de uma “sociedade


fechada”. Ela reduz, ainda, seu ambito de investigacao, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretacao constitucional dos juizes e nos procedimentos formalizados.(...)

A estrita correspondencia entre vinculacao (a Constituicao) e legitimacao para a interpretacao perde, todavia, o seu poder de expressao quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretacao: interpretacao e

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um processo aberto. Nao e, pois, um processo de passiva submissao, nem se confunde com a recepcao de uma ordem. A interpretacao conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculacao se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova orientacao hermeneutica consegue contrariar a ideologia da subsuncao. A ampliacao do circulo dos interpretes aqui sustentada e apenas a consequencia da necessidade, por todos defendida, de integracao da realidade no processo de


interpretacao. E que os interpretes em sentido amplo compoem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma nao e uma decisao previa, simples e acabada, ha de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as forcas ativas da law in public action (...).

(HABERLE, Peter. Hermeneutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituicao: Constituicao para e Procedimental da Constituicao. Traducao de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1997)

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O diploma constitucional hoje vigente e dotado de um amplo catalogo de expressoes de compreensao equivoca, identificados pela doutrina como clausulas abertas ou conceitos juridicos indeterminados, que adquirem densidade normativa a partir da atividade do interprete, o qual, inevitavelmente, se vale de suas conviccoes politicas e sociais para delinear a configuracao dos principios juridicos.Segundo Robert Alexy, o sistema juridico e um sistema aberto em face da moral (Teoria dos Direitos Fundamentais.


Trad. Virgilio Afonso da Silva. Sao Paulo: Malheiros, 2008. passim), precisamente pela necessidade de conferir significacao a principios abstratos como dignidade, liberdade e igualdade. Sendo assim, seria iniquamente antidemocratico afastar a participacao popular desse processo de transformacao do axiologico em deontologico.Nesse contexto, a manifestacao da sociedade civil organizada ganha papel de destaque na jurisdicao constitucional brasileira. Como o Judiciario nao e composto

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de membros eleitos pelo sufragio popular, sua legitimidade tem supedaneo na possibilidade de influencia de que sao dotados todos aqueles diretamente interessados nas suas decisoes. Essa a faceta da nova democracia no Estado brasileiro, a democracia participativa, que se baseia na generalizacao e profusao das vias de participacao dos cidadaos nos provimentos estatais. Sobre o tema, Haberle preleciona: “‘El dominio del pueblo’ se debe apoyar en la participacion y determinacion de la sociedad en los derechos


fundamentales, no solo mediante elecciones publicas cada vez mas transparentes y abiertas, sino a traves de competencias basadas en procesos tambien cada vez mas progresistas” (em traducao livre: “O dominio do povo deve se apoiar na participacao e determinacao da sociedade nos direitos fundamentais, nao somente mediante eleicoes publicas cada vez mais transparentes e abertas, senao tambem atraves de competencias baseadas em processos tambem cada vez mais progressistas”. HABERLE, Peter.

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Pluralismo y Constitucion. Madrid: Tecnos, 2002, p. 137).A interferencia do povo na interpretacao constitucional, traduzindo os anseios de suas camadas sociais, prolonga no tempo a vigencia da Carta Magna, evitando que a insatisfacao da sociedade desperte o poder constituinte de seu estado de latencia e promova o rompimento da ordem estabelecida.A luz dessas consideracoes deve ser interpretado o inciso IX do art. 103, nao se recomendando uma exegese


demasiadamente restritiva do conceito de “entidade de classe de ambito nacional”. A participacao da sociedade civil organizada nos processos de controle abstrato de constitucionalidade deve ser estimulada em vez de limitada, quanto mais quando a restricao decorre de construcao jurisprudencial, a mingua de regramento legal.Nao se deve olvidar que os direitos fundamentais, dentre eles o da participacao democratica, merecem sempre a interpretacao que lhes de o maior alcance e efetividade.

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Recorrendo a licao de Luis Roberto Barroso, merece ser ressaltado que o fundamento para que o Judiciario possa sobrepor a sua vontade a dos agentes eleitos dos outros Poderes reside justamente na confluencia de ideias que produzem o constitucionalismo democratico (Curso de Direito Constitucional Contemporaneo. Sao Paulo: Saraiva, 2009. p. 286). Essa a configuracao de democracia deliberativa engendrada por Carlos Santiago Nino (La Constitucion de la democracia deliberativa. Barcelona:


Gedisa, 1997), estimulando o pluralismo do debate politico, da qual nao pode esta Corte descurar.

O Ministro Gilmar Mendes, em obra elaborada em coautoria com Ives Gandra, noticia que ate 28 de fevereiro de 2008 foram extintas por ilegitimidade ativa da entidade de classe 154 (cento e cinquenta e quatro) Acoes Diretas de Inconstitucionalidade (Op. cit. p. 175-185). Descrevendo a conjuntura por outro angulo, Luis Roberto Barroso relata

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que ate o final do ano de 2005 somente 34 (trinta e quatro) confederacoes sindicais e entidades de classe de ambito nacional tiveram seu direito de propositura reconhecido (O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 2a ed. Sao Paulo: Saraiva, 2006. p. 148-149). O quadro relatado revela um descompasso entre as aspiracoes democraticas da Constituicao e o rigor interpretativo do Pretorio Excelso.

PGR - 2012 - Procurador da República

DENTRE OS ENUNCIADOS ABAIXO, APONTE O ÚNICO INCORRETO: d) O caráter contramajoritário da jurisdição constitucional, segundo o entendimento dominante, possibilita ao Poder Judiciário atuar ativamente em defesa de direitos fundamentais, desde que se paute por argumentos racionais e controláveis.

Item Correto

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