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Direito Administrativo para Auditor Estadual de Controle

Externo - TCM BA 2018

Noções e Conceitos Elementares do Direito Administrativo

Professor Gustavo Felkl Barchet

www.ricardoalexandre.com.br

Auditor de Controle Externo TCM BA 2018 2018

AULA Nº 00

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Direito Administrativo para Auditor Estadual de Controle Externo - TCM BA 2018 Auditor de Controle Externo TCM BA 2018 2018 AULA Nº 0 | Noções e Conceitos Elementares do Direito Administrativo Prof. Gustavo Felkl Barchet

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Introdução: Olá a todos!

Meu nome é Gustavo Felkl Barchet, e a partir de hoje estarei com vocês na

jornada para o Auditor de Controle Externo TCM BA 2018.

Falando um pouco do material, o curso é composto por todas as unidades da

matéria exigidas no último edital, bem como algumas que estendi por bem, desde

logo, acrescentar.

Para fins de otimização de estudo, o material segue uma metodologia com

começo, meio e fim bem definidos.

O começo é o texto escrito, extenso por necessidade, não por opção.

O meio é a sedimentação do conhecimento por questões. Teremos

questões de Certo ou Errado, oriundas de provas do Cespe, a banca da prova. Todas

as questões são comentadas, no padrão Ricardo Alexandre.

E temos o final, os quadros sinópticos de toda a parte teórica do Curso,

com aproximadamente 20% do volume da teoria. Esses quadros são o fecho.

Na minha concepção, vocês aprenderão ou começarão a aprender no texto

extenso (óbvio), sedimentarão este conhecimento e verão como é cobrado nas

questões comentadas, e ao final farão a leitura da síntese, que condensa as

informações e os raciocínios da parte teórica.

Basicamente, é esta a proposta.

Só gostaria de acrescentar para não esmorecerem, na hipótese de acharem

esta Aula Zero pesada. Nela reuni, como a maioria de meus colegas faz, vários pontos

básicos da matéria, alguns deles que nem são tão cobrados diretamente em prova.

Mas todos, todos são essenciais para o decorrer do nosso Curso. Compõem a

estrutura primeira do trabalho. Mesmo os que não caem tanto direto formam total ou

parcialmente, individualmente ou em conjunto, a base para inúmeros tópicos

posteriores.

Em concurso público, como sempre destacou o Professor Sylvio Motta, temos



que ser objetivos sem ser simplistas. Para não ser simplista e ter condições de ser

objetivo, tem que ter base.

É este o principal objetivo desta Aula Zero.

Com isso, apresento o cronograma do Curso e inicio a exposição.

Qualquer dúvida, sugestão ou crítica, principalmente a primeira, não hesitem

em falar comigo, pelo [email protected].

Um abraço a todos.



AULA CONTEÚDO DATA

Aula 0

(demonstrativa)

1 Estado, governo e administração pública. 1.1 Conceitos. 1.2 Elementos.

2 Direito administrativo. 2.1 Conceito. 2.2 Objeto. 2.3 Fontes.

6 Regime jurídico-administrativo.

22/01

Aula 1

6 Regime jurídico-administrativo.

6.1 Princípios expressos e implícitos da administração pública.

29/01

Aula 2

9 Organização administrativa. 9.1 Centralização, descentralização, concentração e desconcentração. 9.2 Administração direta e indireta. 9.3 Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

05/02

Aula 3

9.4 Entidades paraestatais e terceiro setor: serviços sociais autônomos, entidades de apoio, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público.

12/02

Aula 4 5 Poderes da administração pública. 5.1 Hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. 5.2 Abuso de poder.

17/02

Aula 5

3 Ato administrativo. 3.1 Conceito, requisitos, atributos. 3.2 Extinção do ato administrativo: cassação, anulação, revogação e convalidação. 3.3 Decadência administrativa.

22/02

Aula 6 4 Agentes públicos. 4.1.2 Disposições constitucionais aplicáveis. 4.2 Disposições doutrinárias.

27/02

Aula 7 8 Serviços públicos. 8.1 Formas de prestação e meios de execução. 8.2 Delegação: concessão, permissão e autorização. 8.3 Princípios.

03/03

Aula 8 7 Responsabilidade civil do Estado. 7.1 Responsabilidade por ato comissivo do Estado. 7.2 Responsabilidade por omissão do Estado. 7.3 Requisitos para a demonstração

07/03



da responsabilidade do Estado. 7.4 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado. 7.5 Reparação do dano. 7.6 Direito de regresso.

Aula 9

10 Controle da administração pública. 10.1 Controle exercido pela administração pública. 10.2 Controle judicial. 10.3 Controle legislativo. 10.4 Improbidade administrativa: Lei nº 8.429/1992, e suas alterações.

11/03

Aula 10

12 Licitações e contratos administrativos. 12.1 Legislação pertinente. 12.1.1 Lei nº 8.666/1993, e suas alterações. 12.1.2 Lei nº 10.520/2002 e demais disposições normativas relativas ao pregão. 12.1.3 Decreto nº 7.892/2013 (sistema de registro de preços). 12.1.4 Lei nº 12.462/2011, e suas alterações (Regime Diferenciado de Contratações Públicas).

15/03

Aula 11

12 Licitações e contratos administrativos. 12.1 Legislação pertinente. 12.1.1 Lei nº 8.666/1993, e suas alterações. 12.1.2 Lei nº 10.520/2002 e demais disposições normativas relativas ao pregão. 12.1.3 Decreto nº 7.892/2013 (sistema de registro de preços). 12.1.4 Lei nº 12.462/2011, e suas alterações (Regime Diferenciado de Contratações Públicas).

19/03

Aula 12 11 Lei Estadual nº 12.209/2011 (Processo administrativo).

Aula 13

4 Agentes públicos. 4.1 Legislação pertinente. 4.1.1 Lei Estadual nº 6.677/1994 (Estatuto dos servidores públicos civis do Estado da Bahia). 4.2.1 Conceito. 4.2.2 Cargo, emprego e função pública. 4.2.3 Provimento. 4.2.4 Vacância. 4.2.5 Efetividade, estabilidade e vitaliciedade. 4.2.6 Remuneração. 4.2.7 Direitos e deveres. 4.2.8 Responsabilidade. 4.2.9 Processo administrativo disciplinar.

23/03



Sumário: PARTE TEÓRICA E QUESTÕES DE FIXAÇÃO ............................................................................... 7

1 O Estado Brasileiro: a República Federativa do Brasil .................................................. 7

2 Entidades Políticas: conceito e desmembramento da autonomia política ................................ 15

3 Entidades Administrativas ..................................................................................... 18

4 Teorias sobre as relações entre o Estado e seus agentes .................................................... 35

4.1 Teoria do Mandato ........................................................................................ 36

4.2 Teoria da Representação ............................................................................... 37

4.3 Teoria do Órgão ........................................................................................... 37

5 A função administrativa e os poderes estatais ................................................................. 39

6 As atividades-fim da Administração e o Direito Administrativo como ramo do Direito Público ....... 45

7 As atividades-meio da Administração e o conceito de Direito Administrativo ............................ 52

8 A abrangência do Direito Administrativo ........................................................................ 54

9 Os regimes jurídicos aplicáveis à Administração ............................................................... 64

10 Interesses Primários e Secundários do Estado ................................................................. 68

11 Sistemas Administrativos: Sistema Inglês e Sistema Francês .......Erro! Indicador não definido.

12 Sistema Administrativo Brasileiro .......................................Erro! Indicador não definido.

13 Fontes do Direito Administrativo ................................................................................. 78

14 Quadros sinópticos ............................................................................................ 90

15 Anotações dos Alunos ................................ 15ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.



1 Estado Brasileiro: a República Federativa do Brasil

Neste tópico e no posterior iremos trafegar por assuntos que compõe o

objeto próprio não do Direito Administrativo, mas do Direito Constitucional.

Vamos dizer que “iremos descendo na matéria”, da estrutura e da função

institucional brasileira como um todo até chegarmos à nossa praia, o Direito

Administrativo.

Iniciando a exposição, no Curso, como em qualquer outro material de

Direito Administrativo, utilizarei centenas de vezes a expressão Administração

Pública, no singular, o que pode dar a entender que temos apenas uma

entidade desta natureza, ou uma que prepondera sobre as demais

eventualmente existentes.

Este é um erro que devemos e podemos evitar, e a isso se destinas

essas primeiras linhas: vislumbrarmos a estrutura administrativa no contexto

mais amplo da organização institucional do Estado brasileiro, e compreender,

entre outros pontos, que temos milhares de Administrações Públicas,

autônomas entre si mas reunidas em torno de um essencial núcleo de

normas jurídicas, previstas de forma expressa ou implícita no diploma

fundador do nosso Estado: a Constituição da República Federativa do

Brasil (Carta Magna), ou, em termos mais simples, a Constituição Federal

(CF).

Como não poderia deixar de ser, nosso diploma jurídico essencial inicia

dando nome ao Estado que deve regular. No art. 1º, em seu caput (cabeça,

início do artigo), consta sua denominação: República Federativa do Brasil.

Esta expressão, Federativa, é que nos importa neste momento. Ela se

enquadra no que a doutrina denomina formas de Estado, nada mais que as

diversas modalidades de estruturação do poder político no território de cada

Estado soberano.

Assim:



1º) se existe apenas um centro de poder político no Estado, estamos perante o

Estado unitário;

2º) se coexistem diversos centros de poder político no Estado, todos

autônomos, reunidos a partir de uma Constituição em torno de um ente

político central, soberano, estamos diante da Federação;

3º) se tivermos diversos entes políticos, todos soberanos, reunidos

politicamente pela celebração de um tratado internacional, ao qual podem

renunciar a qualquer momento estamos frente à Confederação (uma figura

que muitos entendem não se enquadrar propriamente como forma de Estado,

pois temos aqui uma reunião de vários Estados, e não o modo de organização

de um deles).

Não vamos aqui tratar da primeira e da terceira figuras – o Estado

unitário e a Confederação -, pois não se aplicam a nós. Somos uma

Federação.

Com este dado em mente vamos dar um pequeno salto nas normas da

Constituição, e nos deter no art. 18, que detalha a matéria ao prescrever que a

organização político-administrativa da República Federativa do Brasil

compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos

autônomos, nos termos desta Constituição.

Reunindo os art. 1º e 18, temos, num primeiro plano, o Estado

brasileiro – mais uma vez e sempre, a República Federativa do Brasil -,

ente detentor de soberania; e, num segundo plano, as entidades políticas

(entes políticos, entes federados) que o compõem: a União (o ente

central), os Estados-membros e o Distrito Federal (os entes regionais,) e

os Municípios (os entes locais), todos possuidores de autonomia, como

consta expressamente no art. 18, e impedidos de se desmembrar do nosso

Estado (o vínculo é indissolúvel, a teor do art. 1º, o que significa que entre

nós não existe o direito de secessão, de separação do território).

Não é do nosso interesse tratar em detalhes da soberania, atributo que

qualifica o Estado brasileiro como um todo. Isto é assunto para Direito

Constitucional.



Apenas, para não passar em branco, indico seu sentido básico: pela

soberania o Estado brasileiro é supremo em seu território e relaciona-se com

os demais Estados (estrangeiros) em condições de paridade (igualdade,

isonomia). Enfim, em termos jurídicos, uma profunda verticalidade

(supremacia) interna, no âmbito de seu território, e uma total

horizontalidade externa, no trato com os Estados estrangeiros. É este, de

modo singelo, o significado da soberania estatal.

Assim, se pensarmos no Brasil, nos EUA, na Alemanha e na França, a

soberania do nosso Estado significa que “no Brasil mandamos nós”, e nas

relações internacionais “mandamos tanto” quanto EUA, Alemanha, França e

qualquer outro Estado.

Mas Vamos adiante, que nos importa é a autonomia que caracteriza

todos os entes políticos. Lembro vocês que os entes políticos, cujo conjunto

forma a Federação, correspondem à União, os Estados-membros, o Distrito

Federal e os Municípios (cuidem, a expressão Estados-membros ou Estados

– no plural - indica uma das espécies de entes políticos que compõem o todo,

o Estado Brasileiro – no singular).

De forma simples, a autonomia pode ser compreendida como a

competência conferida a um organismo político para decidir acerca dos

assuntos que lhe são próprios, mas dentro dos limites estabelecidos por um

poder a ele anterior e superior, cuja existência pressupõe: a Constituição

Federal.

Enfim, todos os entes políticos gozam de autonomia para atuar,

observadas as normas da Constituição que definem e delimitam sua

atuação.

ESSA CONFUNDE!

Na Federação apenas o Estado é soberano, os entes políticos que

o integram são apenas autônomos.



É muito importante termos ciência de que não podemos afirmar

genericamente que a União tenha maior autonomia que os Estados, ou que

estes a detenham em maior grau que os Municípios: todos a possuem dentro

dos parâmetros estabelecidos no texto constitucional.

Por exemplo, os Municípios tem plena competência para promover

processos de desapropriação, incorporando ao seu patrimônio,

compulsoriamente, bens de terceiros, mediante o pagamento de justa

indenização. Mas ao fazê-lo deverão observar as normas editadas pela União,

pois a Constituição define que é de sua competência privativa legislar sobre o

assunto.

Em outros termos, podemos afirmar que a União, cada Estado, o Distrito

Federal e cada Município estão situados em um mesmo patamar

hierárquico, não gozando qualquer deles de supremacia sobre os demais.

Vejam só: significa isto que um pequeno município gaúcho, com menos

de 5.000 habitantes, está no mesmíssimo nível hierárquico que o Estado de

São Paulo, que já ultrapassou a mísera marca de 43 milhões de almas?

Exatamente. Esta é a própria essência da Federação.

Mas cuidado, o fato de as entidades políticas atuarem sem

subordinação não afasta a possibilidade de em dado assunto um ente gozar

de certa prevalência (superioridade) sobre os demais. Isto não é porque, no

caso, há hierarquia entre eles, mas porque a Constituição tratou assim da

matéria.

Vamos adiante, esclarecendo como ocorre a atuação das entidades

políticas.

Este tópico é nada mais nada menos que o elemento nuclear da

Federação. Estamos falando, pois, do modelo brasileiro de repartição de

competências entre os entes federados.

A Constituição Federal construiu o modelo de repartição de competências

entre os entes políticos integrantes da Federação a partir do princípio da

predominância do interesse, segundo o qual cabe à União os assuntos de

interesse nacional, aos Estados as matérias de interesse regional, e aos



Municípios os temas de interesse local, ressaltando-se também a presença do

Distrito Federal, que acumula as competências de interesse local e regional.

É inegável que por seu caráter abstrato – preponderância do interesse -

tal critério pode acarretar dificuldades de aplicação, uma vez que em várias

matérias é difícil vislumbrarmos qual o interesse prevalente (nacional, regional

ou local). De qualquer modo, foi o critério adotado pela Carta Magna.

Vou utilizar a competência para a prestação do serviço de

transporte rodoviário para ilustrar sua aplicação. É o exemplo mais comum

na matéria.

A União, além de ser competente privativamente para legislar (para

editar leis) sobre diretrizes da política nacional de transporte, segundo o art.

22, IX, da CF, é também competente, agora com base no art. 21, XII, para

explorar o serviço de transporte rodoviário internacional e

interestadual (entre Estados diferentes) de passageiros.

Como se trata de transporte envolvendo outros países ou diversos

Estados-membros, o constituinte considerou que o assunto é de interesse

preponderantemente nacional, daí ter atribuído à União a competência na

matéria.

Os Municípios, por sua vez, são competentes para prestar o serviço de

transporte coletivo intramunicipal (dentro do território municipal), segundo o

art. 30, V, da CF. Como, no caso, o transporte de passageiros envolve

somente a circunscrição do Município, o constituinte considerou que se trata de

interesse predominantemente local, daí a definição constitucional da outorga

de competência.

Não há, por outro lado, previsão expressa na Constituição acerca do

transporte rodoviário de passageiros intermunicipal ou intraestadual (entre

Municípios localizados em um mesmo Estado). Como fica, então, a

competência na hipótese?



A doutrina não teve qualquer dificuldade para reconhecer que, no caso,

trata-se de interesse predominantemente regional, uma vez que não envolve

diferentes países ou Estados-membros e nem se circunscreve ao território

municipal (não sendo, pois, respectivamente, interesse prevalente nacional ou

local). Ora, como se trata de interesse regional, a competência na matéria é

dos Estados, pela aplicação do princípio da predominância do interesse.

Definido mais este ponto, arrolo a seguir as diversas espécies de

competência existentes no modelo de repartição brasileiro tal como definido na

Constituição. Não se preocupem com os detalhes da matéria. Isto, mais uma

vez, é objeto do Direito Constitucional. Nosso interesse aqui é tão só uma

visão panorâmica deste ponto central da estrutura político-institucional

brasileira.

Vamos lá:

1º) para a União foram outorgadas competências expressas, as legislativas em

caráter privativo, no art. 22, e as administrativas em caráter exclusivo, no

art. 21 da CF (competência enumerada da União);

2º) para os Municípios foram também outorgadas competências expressas, a

legislativa no art. 30, I, para legislar sobre assuntos de interesse local, e as

administrativas nos inc. III a IX do art. 30 da CF (competência enumerada

dos Municípios). Ademais, cabe aos Municípios suplementar a legislação federal

e estadual, no que couber, consoante dispõe o art. 30, II, da CF (competência

legislativa suplementar dos Municípios);

3º) ao Distrito Federal foram atribuídas, em linhas gerais, as competências

previstas para os Estados e Municípios (competência cumulativa do DF,

prevista no art. 32, § 1º, da CF);

4º) aos Estados foram outorgadas todas as competências que não tenham lhe

sido expressamente vedadas na Constituição (competência não-enumerada

ou residual dos Estados, prevista no art. 25, § 1º, da CF);

5º) foram previstas competências administrativas comuns a todos os entes

federados (CF, art. 23);



6º) por fim, o art. 24 da CF trouxe hipóteses de competência legislativa

concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, na qual, em linhas

genéricas, cabe àquela editar normas gerais, e a estes normas específicas (os

Municípios têm a competência legislativa suplementar do art. 30, II, mas não

participam da competência legislativa concorrente).

Encerrando este tópico, só mais duas considerações.

A primeira é que as competências acima descritas, regra geral, são

estabelecidas de forma horizontal, ou seja, a atuação dos entes

federados se dá de forma paralela, sem subordinação.

Mas há duas hipóteses de repartição vertical de competências,

em que há superioridade de certo ente político, a saber:

a) a competência legislativa concorrente, em que a União, por legislar sobre

as normas gerais das matérias elencadas no art. 24, prepondera sobre os

Estados e o Distrito Federal (por exemplo, em Direito Tributário as normas

gerais editadas pela União são de acatamento obrigatório pelos Estado e pelo

Distrito Federal);

b) a competência suplementar dos Municípios, em que os entes locais atuam

de forma subordinada à legislação federal e estadual.

Isto de modo algum nega o que acima foi afirmado: não há hierarquia

entre os entes políticos, mas atuação coordenada, segundo as normas postas

na Constituição. Devemos vislumbrar as duas hipóteses de repartição vertical

de competência como exceções que confirmam a regra geral (isonomia,

atuação em pé de igualdade).

A segunda consideração é que, pela análise da Constituição Federal, em

especial os art. 21 e 22, é nítida uma maior concentração de competências

na União. Esta, pois, titulariza um maior número de atribuições,

comparativamente aos demais entes federados. Mas, destaco novamente, não

goza de superioridade perante eles.

Sintetizando as considerações finais, devemos compatibilizar as

seguintes conclusões: (a) juridicamente falando, todos os entes políticos estão

no mesmo nível hierárquico, atuando em condições de isonomia; apesar disso,



(b) em certas matérias a repartição de competências é vertical, com a

atribuição de certo ente preponderando sobre a dos demais, e (c) a União é

titular de um maior número de atribuições, comparativamente às demais

entidades políticas.



2 Entidades Políticas: conceito e desmembramento da autonomia política

Falando inicialmente em termos gerais, a expressão entidade é

sinônima de pessoa jurídica, e corresponde a um ente abstrato detentor de

personalidade jurídica, ou seja, de capacidade para, em seu próprio

nome, adquirir direitos e contrair obrigações. Toda e qualquer entidade goza

de personalidade jurídica, agindo em nome próprio.

Ilustrando, vamos pensar em uma empresa (uma entidade) que atua no

comércio de móveis e eletrodomésticos. Se eu adquirir um bem desta

empresa, o contato ocorrerá por meio de uma pessoa física, um empregado da

empresa, mas serão desta (e não do empregado) os direitos e obrigações

oriundos do contrato de compra e venda, pois o empregado, ao agir, nada

mais foi que um “instrumento” da empresa.

Assim, se o bem não funcionar adequadamente, eventual ação judicial

será movida contra a empresa. Isto porque a empresa – como toda e qualquer

entidade – atua em seu próprio nome. É este o significado de

personalidade jurídica.

Isto se aplica, exatamente como descrito acima, às entidades políticas.

Por exemplo, um Município, ao celebrar um contrato, porque estará

agindo em seu próprio nome, será o titular dos direitos e vinculado às

obrigações dele decorrentes. Assim, se a outra parte do contrato descumprir

suas obrigações, caberá ao próprio Município, em seu nome, atuar para fazer

valer os seus direitos. Da mesma forma, inadimplente o ente político, será ele

o réu em eventual ação judicial interposta pela parte prejudicada.

Partindo desse ponto, podemos conceituar as entidades políticas como

pessoas jurídicas de direito público cujas atribuições são outorgadas



diretamente pela Constituição, e exercidas com autonomia, segundo os

parâmetros e critérios também definidos na Carta Magna.

Este atributo geral – a autonomia -, admite subdivisão, da qual se

originam as quatro espécies básicas de capacidade de que são detentoras as

entidades políticas, a saber: (a) auto-organização; (b) autogoverno; (c)

autolegislação e (d) autoadministração.

A auto-organização consiste na capacidade pela qual são elaborados os

diplomas constitucionais regionais e locais. Em outros termos, é a capacidade

pela qual os Estados, o Distrito Federal e os Municípios elaboram suas

Constituições e Leis Orgânicas.

Devemos notar que, do modo como a matéria é estruturada, a União

não goza desta capacidade, e o motivo é evidente: a fonte normativa da

autonomia política e das capacidades em que ela se desmembra é Constituição

Federal. Logo, este diploma não pode estar compreendido em qualquer

capacidade dele próprio oriunda.

ATENÇÃO

Na auto-organização está compreendida apenas a competência

para a elaboração originária dos diplomas constitucionais. As

emendas de modificação estão abrangidas pela capacidade de

autolegislação.

Na sequência, o autogoverno, capacidade pela qual as entidades

políticas estruturam com autonomia seus Poderes e elegem seus

representantes nos Poderes Executivo e Legislativo, sempre em conformidade

com os parâmetros e critérios prescritos na Constituição.

Com isto chegamos à terceira e a quarta capacidades, a autolegislação

e a autoadministração. Antes de apresentá-las, cabe diferenciarmos as



competências legislativas e administrativas e vislumbramos como a

Constituição trata delas.

A competência legislativa em certa matéria compreende o poder para a

edição de atos normativos primários no respectivo assunto, ou seja, atos

que contenham normas que inovem na ordem jurídica, que criem Direito

novo na matéria, elaborados, basicamente, segundo uma das espécies

legislativas previstas no art. 59 da Constituição (emendas à Constituição, leis

complementares, leis ordinárias, medidas provisórias etc).

Por exemplo, quando o art. 22, V, da CF confere à União competência

para legislar sobre serviço postal, esta competência não se refere aos atos

concretos de prestação do serviço postal, mas à edição de normas sobre o

assunto. Não significa isto que a União não goza de competência para prestar

o serviço postal, ou seja, para praticar atos concretos de prestação do

serviço. Inegavelmente, goza, mas se trata de competência distinta, de

natureza administrativa, prevista no art. 21, X, da Constituição.

Fica, então, definida a diferença entre as espécies de competência: no

exemplo utilizado, com base no art. 22, V, a União legislará sobre serviço

postal, criando as normas relativas ao serviço, e, com base no art. 21, X,

praticará os atos concretos pertinentes à atividade, efetivamente prestando

o serviço postal, o que poderá fazer diretamente (a própria União), ou

indiretamente (é o que ocorre hoje, temos a Empresa Brasileira de Correios e

Telégrafos - EBCT, uma empresa pública da União atuando na área).

Enfim, no primeiro caso temos uma competência do tipo legislativa, no

segundo, uma competência de natureza administrativa (ou material).

Embora possa haver um paralelismo entre as competências legislativa e

administrativa, no sentido de que, em certa matéria, o ente que goza de uma

das espécies de competência goza também da outra, esta relação não é

necessária. No exemplo anterior tal correlação ocorreu, visto que a União



legisla sobre serviço postal e executa a atividade. Mas vejamos mais uma vez

como foi definida a repartição de competências em matéria de desapropriação.

A competência legislativa, para, definir as normas aplicáveis a este ato

de intervenção na propriedade privada, foi outorgada em caráter privativo à

União, por força do art. 22, II, da Carta Magna.

Já a competência administrativa, para efetivamente promover

desapropriações, foi outorgada pela Constituição a todos os entes federados,

tendo inclusive uma hipótese em que a atuação da União é vedada: segundo o

§ 4º do art. 182 da CF, compete exclusivamente aos Municípios (e, por via

de consequência, ao Distrito Federal) desapropriar para garantir o

cumprimento da função social da propriedade urbana.

Todavia, é necessária uma lei geral para tratar desta espécie de

desapropriação, e a competência para sua edição é exclusiva da União. Enfim,

neste caso na mesma matéria os Municípios têm a competência

administrativa exclusiva, e a União a competência legislativa privativa.

Reunindo essas considerações, creio que é tranquilo diferenciarmos estas

modalidades de competência, legislativa e administrativa. Conforme a matéria,

(a) o ente político detém ambas (é o caso da União, com relação ao serviço

postal); (b) goza de competência legislativa mas não administrativa (é o

caso da União, com relação à desapropriação de imóveis urbanos para garantir

o cumprimento da função social da propriedade); ou (c) possui competência

administrativa mas não legislativa (é o caso dos Municípios, na

desapropriação de imóveis urbanos em seus respectivos territórios, para

assegurar o atendimento de sua função social).

Com isto, ficou simples para apresentarmos as duas últimas espécies de

capacidade compreendidas na autonomia política dos entes federados.

A autolegislação consiste na capacidade pela qual cada ente federativo

edita atos normativos que inovam na ordem jurídica, observada a

distribuição de competências por matérias definida na Constituição Federal.



Enfim é a capacidade para a elaboração de atos legislativos, basicamente sob

uma das espécies elencadas no art. 59 da Constituição (emendas à

Constituição, leis complementares, leis delegadas, leis ordinárias, medidas

provisórias, decretos legislativos e resoluções).

E a autoadministração, por fim, corresponde à capacidade de cada

ente político para, concretamente, prestar os serviços e desempenhar as

atividades que lhe foram cometidas pela Constituição e que não estejam

compreendidas nas demais capacidades antes apresentadas.



3 Entidades Administrativas

As entidades políticas nem sempre exercem diretamente suas

competências de natureza administrativa. Na verdade, face à ampla gama de

atividades desta natureza conferidas pela Constituição a cada uma delas, isto

seria de fato impraticável. É usual que criem entidades administrativas para

tanto.

Lembro a vocês que as expressões entidade/pessoa jurídica identificam

um ente que age em seu próprio nome no universo jurídico.

De forma bem simples, podemos definir as entidades administrativas

como pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas pelas

entidades políticas para exercer uma parcela de sua competência

administrativa.

Seria o caso, por exemplo, de a União criar uma entidade desta espécie

para atuar na área da saúde, outra para prestar serviços na área de educação,

uma terceira para realizar pesquisas em certa área, e assim por diante.

Sabemos que isto efetivamente ocorre, e que a União em regra não se limita a

criar uma entidade para atuar em certa área, mas várias (vários hospitais,

várias universidades etc).

Ao sairmos do contexto mais amplo das entidades políticas e chegamos

ao das entidades administrativas, das quatro capacidades apresentadas no

tópico anterior só resta a última, a de autoadministração, segundo a qual

cada entidade administrativa exerce com autonomia certa atividade que lhe

foi transferida pela entidade política, nos termos e limites da lei. Assim, não

possui, em qualquer grau, capacidade de autogoverno, de auto-organização ou

de autolegislação.

Quando afirmamos que as entidades administrativas detêm autonomia

para atuar, nos limites da lei, quer-se dizer que elas não são

hierarquicamente inferiores, não são subordinadas às respectivas



entidades políticas instituidoras. Este é um ponto de central importância na

matéria, mas por enquanto peço que apenas guardem a informação-chave:

nenhuma entidade administrativa é subordinada à entidade política

que a instituiu.

Na capacidade de autoadministração está compreendida a competência

para a edição de atos normativos, como portarias e instruções, mas tais atos

não possuem aptidão para inovar na ordem jurídica, criando direitos e

obrigações para os administrados. São atos subordinados à lei, portanto, de

natureza infralegal.

De modo algum podemos confundi-los com atos de natureza legislativa,

passíveis de expedição, como sabemos, tão só por entidades políticas, que

possuem aptidão para criar Direito novo, vinculando originariamente os

administrados em geral, mediante a instituição de direitos e obrigações, ou a

própria Administração, ao estabelecer competências e seu modo de exercício.

Enfim, está compreendida na capacidade de autoadministração a

competência para a expedição de atos normativos (que contenham normas)

de caráter não-legislativo (não criam Direito novo, limitam-se a detalhar as

regras de criação).

Sei que isto é bastante abstrato, então vou ilustrar. Temos que pensar

que uma lei (e demais atos legislativos) cria algo “do nada”. Portanto, se um

Município (a entidade política) editar uma lei definindo que as empresas

prestadoras de serviços em seu território devem apresentar uma declaração

anual indicando, mês a mês, o número de serviços prestados (para fins de

controle dos débitos de ISS), estará ele legislando, criando uma obrigação

onde antes não havia nenhuma.

Esta lei, num primeiro momento, foi detalhada por um decreto

regulamentar (um ato normativo) expedido pelo Prefeito.

A partir daí, vamos presumir que atue uma entidade administrativa,

criada para tanto pelo Município. É ela, pois, a responsável pela fiscalização do



cumprimento da obrigação (a entrega anual da declaração). Edita, então, uma

instrução normativa definindo, por exemplo, o setor dentro de sua estrutura

onde os interessados poderão tirar suas dúvidas. O que ela está fazendo por

meio deste ato normativo? Simplesmente, detalhando aspectos relacionados

ao cumprimento da obrigação.

E é esta a visão que devemos ter na matéria: o ato legislativo (que

somente as entidades políticas podem editar) cria “algo do nada” (um direito,

uma obrigação, uma competência etc); o ato normativo (que as entidades

administrativas podem expedir) detalha aspectos relativos ao que foi criado

pelo ato legislativo.

Prosseguindo, as entidades políticas são destinatárias de um variado

conjunto de competências (saúde, e educação, e meio ambiente etc), o que se

denomina capacidade genérica: titularizam diversas competências, a elas

conferidas pela Constituição Federal.

As entidades administrativas, de forma diversa, são instituídas para

atuar em uma área específica (saúde ou educação ou meio ambiente), tal

como definida na lei que cria ou autoriza sua criação. A isto denominamos

capacidade administrativa específica.

E aqui podemos estabelecer mais uma diferença. As entidades políticas

têm na Constituição a fonte normativa da sua capacidade administrativa

genérica; as entidades administrativas têm na lei a fonte normativa de sua

capacidade administrativa específica.

Na estrutura administrativa brasileira são quatro as espécies de

entidades administrativas, a saber, as autarquias, as fundações públicas,

as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Em seu conjunto

elas formam a Administração Pública Indireta de cada uma das nossas

entidades políticas, que serão estudadas com muita calma no decorrer do

curso.



Temos, assim, a Administração Indireta Federal, formada pelas entidades

administrativas instituídas pela União; dezenas de Administrações Indiretas

Estaduais, instituídas por cada um Estados-membros; a Administração Indireta

do Distrito Federal, criada pelo respectivo ente político; e milhares de

Administrações Indiretas Municipais, composta pelas entidades administrativas

criadas por cada um dos entes políticos locais.

E, concluindo o ponto, como decorrência da autonomia de cada uma das

entidades políticas, não há qualquer vínculo de subordinação entre as

respectivas Administrações Indiretas.

CAI NA PROVA

Jamais há vínculo de subordinação envolvendo pessoas

jurídicas diferentes. Assim, não há subordinação entre as

diferentes entidades políticas, entre estas e as entidades

administrativas que instituíram, entre as entidades

administrativas dos diversos níveis da Federação.



QUESTÔES COMENTADAS

QUESTÕES DE CERTO OU ERRADO

1. (CESPE/ PC - DF/2015) A federação brasileira se compõe dos

seguintes entes federativos: União, estados, Distrito Federal,

municípios e territórios.

Comentário:

Quase certo. Segundo os art. 1º e 18 da Constituição Federal, União,

estados, Distrito Federal e Municípios são os entes federativos, políticos

(ou seja, os entes que compõem o Estado brasileiro, a República

Federativa do Brasil). Os territórios federais são apenas entidades

administrativas (são autarquias geográficas, como estudaremos mais à

frente), não integrantes, portanto, do nosso Estado. Questão errada.

2. (CESPE/ DPE – RO /2015) A Constituição da República

Federativa do Brasil adotou, como forma de Estado, a federação. A

existência dessa federação é caracterizada pela subordinação dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios à União, nos termos

da Constituição da República Federativa do Brasil.

Comentário:

Sem chance. Não há relação de subordinação entre os entes federados.

Todos se situam no mesmo patamar hierárquico: são entes autônomos,

nos termos da Constituição. Questão errada.

3. (CESPE/ Administrador – SUFRAMA /2014) A inexistência de

um Poder Judiciário próprio reflete a ausência de autonomia dos

municípios, tendo em vista que o modelo de Estado Federal

adotado pelo Brasil é embasado na autonomia da União e dos

estados-membros.



Comentário:

Realmente, os Municípios não possuem em sua estrutura institucional o

Poder Judiciário. Mas, apesar disso, são “tão entes federados”, tão

autônomos quanto a União, os Estados e o Distrito Federal. Mais uma vez

friso: “ser ente federado” é ser autônomo, nos termos da Constituição.

Se a Carta Magna não definiu que os Municípios terão Poder Judiciário,

este é simplesmente um traço da sua autonomia política, sem de

qualquer modo afastá-la. Questão errada.

4. (CESPE/ CADE /2014) A organização político-administrativa da

República Federativa do Brasil compreende os entes da Federação,

que possuem a tríplice capacidade da autonomia: auto-

organização, autogoverno e autoadministração.

Comentário:

Cuidado com este tipo de enunciado. Alguns doutrinadores desmembram

a autonomia política dos entes federados apenas nestas três capacidades.

Outros, de forma mais didática, mencionam também a autolegislação. As

duas formas são aceitáveis para efeitos de prova. Questão certa.

5. (CESPE/ IRB / 2014) A ordem constitucional brasileira não

admite o chamado direito de secessão, que possibilita que os

estados, o Distrito Federal e os municípios se separem do Estado

Federal, preterindo suas respectivas autonomias, para formar

centros independentes de poder.

Comentário:

Perfeito o enunciado. O art. 1º da Constituição consagra a

indissolubilidade do vínculo federativo, impedindo os entes federados de

se separarem do Estado brasileiro. Questão certa.

6. (CESPE/ TRE-MS /2013) Os municípios têm autonomia

administrativa, política e financeira, mas não autonomia



normativa.

Comentário:

Os municípios, a exemplo dos demais entes federados, gozam de

autonomia normativa. Dois cuidados aqui: (a) mais adequado seria

falarmos em autonomia legislativa (capacidade de autolegislação); (b)

alguns doutrinadores mencionam a autonomia financeira como um dos

desmembramentos da autonomia política (devemos considerar isto

correto, como prova esta questão), outros analisam a matéria

trabalhando apenas com as 4 capacidades que mencionei na parte

teórica. E outros, ainda, como comprova uma questão anterior, não

trabalham com a capacidade de autolegislação. Está “tudo certo” para fins

de prova. Questão errada.

7. (CESPE/ CNJ /2013) A organização político-administrativa do

Brasil compreende a União, os estados, o Distrito Federal, os

municípios e os territórios.

Comentário:

A semelhança não é mera coincidência. Todas as bancas, todas, repetem,

repetem as questões. Temos praticamente um xerox desta numa prova

do Cespe de 2015 que consta acima (território não é ente federado, logo,

não integra a organização político-administrativa do Brasil). Não é

qualquer exagero se afirmar que muito do que precisamos saber para

atingirmos nossa vaga podemos aprender sem grande base teórica, mas

apenas por osmose, pela resolução repetitiva de questões. Questão

errada.

8. (CESPE/ PC - CE /2012) Em função do sistema de distribuição

de competências legislativas criado pela CF, há nítida

superioridade hierárquica das leis federais sobre as estaduais.

Comentário:

Só o que tem de nítido é o equívoco no enunciado. Genericamente



falando, não há superioridade hierárquica das leis federais sobre as

estaduais, ou destas sobre as leis municipais. saber qual lei deve reger

certa matéria é ponto que se define com base na análise da distribuição

de competência por matéria promovida pela Constituição, que tem como

diretriz geral o princípio da predominância do interesse. Questão errada.

9. (CESPE/ ANATEL /2014) A forma federativa de Estado adotada

pela CF consiste na descentralização política e na soberania dos

estados-membros, os quais são capazes de se auto-organizar

mediante a elaboração de constituições estaduais.

Comentário:

Ops: os Estados-membros não são soberanos, mas autônomos, o que

torna errado o enunciado (o resto está certo, pois no contexto desta

autonomia tem capacidade de auto-organização, pela qual elaboram seus

respectivos diplomas constitucionais). Peço que tomem cuidado com o

“jogo de palavras”: o Estado (o todo) é soberano, os Estados-membros ou

Estados (as partes) são autônomos. Questão errada.

10. (CESPE / PRF /2014) Na Federação brasileira, a União é

entidade soberana, enquanto os estados membros e o Distrito

Federal são entidades autônomas.

Comentário:

Ops 2: a União é tão só um ente federado, logo, é qualificado pela

autonomia, não pela soberania. É o Estado brasileiro – a República

Federativa do Brasil – que goza de soberania. Vejam só: a verdade é que

nosso Estado não dispõe de uma estrutura própria, então ele age por

meio de órgãos da União (esta, pois, representa nosso Estado no

exercício das funções que lhe são próprias, como a de participar de

organizações internacionais – ONU, OEA etc). Mas isto não muda o

enquadramento: O Estado brasileiro – a República Federativa do Brasil - é

soberano (supremo na esfera interna e equiparada aos Estados

estrangeiros na esfera internacional); a União é tão só autônoma



(equiparada aos demais entes federados na esfera interna). Questão

errada.

11. (CESPE / FUB /2015) A autonomia do Distrito Federal e sua

organização político-administrativa têm limitações

constitucionais.

Comentário:

Autonomia é justamente isto: independência para atuar, nos termos e

limites da Constituição. Questão certa.

12. (CESPE / TRF 1ª Região / 2015) Não se considera o município

entidade federativa, embora se reconheça que ele dispõe de

capacidade de auto-organização, autogoverno e

autoadministração.

Comentário:

O enunciado é contraditório. O Município “dispõe de capacidade de auto-

organização, autogoverno e autoadministração”, sendo justamente por

isso que é reconhecido como entidade federativa. Questão errada.

13. (CESPE/ TRT 5ª Região /2013) No que se refere à repartição

de competências, a CF adotou exclusivamente a técnica da

repartição horizontal.

Comentário:

A Constituição foi mais criativa: adotou a repartição horizontal de

competências como regra geral, e hipóteses específicas de repartição

vertical (a competente concorrente do art. 24, em que a União

prepondera sobre os Estados e o DF, ao legislar sobre normas gerais; e a

competência suplementar do art. 30, II, em que a legislação federal e

estadual prepondera sobre a municipal). Questão errada.

14. (CESPE/ TJ - RR /2015) Na Constituição brasileira de 1988,



competências comuns e concorrentes têm natureza legislativa.

Comentário:

As competências comuns (art. 23) são de natureza administrativa, as

competências concorrentes (art. 24), de natureza legislativa. Questão

errada.

15. (CESPE / TRE-MS -/2013) A CF adotou como princípio da

organização política brasileira a dissolubilidade do vínculo

federativo.

Comentário:

Jamais. O art. 1º da Constituição consagra a indissolubilidade do vínculo

federativo. Não há, para os entes federados, direito à secessão. O

“casamento” é para toda a vida. Questão errada.

16. (CESPE/ MIN /2013) Consoante o modelo de Estado

federativo adotado pelo Brasil, os estados-membros são dotados

de autonomia e soberania, razão por que elaboram suas próprias

constituições.

Comentário:

Os Estados-membros elaboram suas próprias constituições (subordinadas

à Constituição Federal) porque gozam de autonomia, e nela está

compreendida a capacidade de auto-organização. Soberania é só para “o

Estado sem o membro”, ou seja a República Federativa do Brasil. Questão

errada.

17. (CESPE/ ATA – CADE – MJ /2014) As entidades da

administração pública indireta têm capacidade de

autoadministração, ou seja, podem definir regras para se

organizarem.

Comentário:



As entidades administrativas (expressão sinônima de entidades da

Administração Indireta) detêm capacidade de autoadministração

(conferida por lei editada pela entidade política instituidora), pela qual

detalham os atos normativos superiores que regulam sua atuação. Nessa

capacidade não está compreendida a edição das suas normas básicas de

organização, que são editadas pelas entidades políticas, no exercício da

sua exclusiva capacidade de autolegislação (enfim, por lei ou atos que lhe

sejam equiparados). Questão errada.

18. (CESPE/ TCE – RO /2013) O Estado é um ente personalizado,

apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações

internacionais, mas também internamente, como pessoa jurídica

de direito público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações

na ordem jurídica.

Comentário:

Perfeito. O Estado brasileiro é uma entidade, uma pessoa jurídica e, como

tal, tem capacidade para, em seu próprio nome, adquirir direitos e

contrair obrigações. Ademais, tal como as entidades políticas que o

compõe, é uma pessoa jurídica de direito público. Questão certa.

19. (CESPE/ ABIN / 2010) As fundações instituídas e mantidas

pelo poder público integram a administração direta, enquanto as

empresas públicas e de economia mista fazem parte da

administração indireta.

Comentário:

As entidades administrativas integram a Administração Pública Indireta.

Aqui se enquadram, portanto, as autarquias, as empresas públicas, as

sociedades de economia mista e as fundações públicas. Em outra unidade

a matéria será aprofundada. Questão errada.

20. (CESPE / AUFC /2010) As autarquias e as fundações públicas

são consideradas entidades políticas.



Comentário:

Autarquias e fundações públicas são entidades de natureza

administrativa. Questão errada.

21. (CESPE/ AUFC / 2011) A CF não conferiu a denominada

tríplice capacidade - auto-organização, autogoverno e

autoadministração - aos municípios e aos territórios federais.

Comentário:

Vejam que não é a primeira questão em que o Cespe menciona não uma

quádrupla, mas uma tríplice capacidade como o desmembramento

adequado da autonomia conferida pela Constituição às entidades políticas.

De qualquer modo, os municípios são entidades desta natureza, logo, são

titulares das capacidades de auto-organização, autogoverno e

autoadministração. Questão errada.

22. (CESPE/ Analista MPU/ 2010) Em face da descentralização

administrativa e política que caracteriza o Estado brasileiro, a

República Federativa do Brasil constitui um estado unitário

descentralizado, dispondo os entes políticos estatais de

autonomia para a tomada de decisão, no caso concreto, a respeito

da execução das medidas adotadas pela esfera central de

governo.

Comentário:

Essa é brinde. Somos uma Federação, não um Estado Unitário, fato que

torna inaproveitável toda a parte final da assertiva. Questão errada.

23. (CESPE/ PJ – MPE – TO/2012) Os estados-membros são

autônomos, em razão da capacidade de auto-organização,

autogoverno, autoadministração e autolegislação, esta última

entendida como a possibilidade de estruturação do Poder

Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judiciário.



Comentário:

Os estados-membros realmente são autônomos porque a Carta Magna

conferiu-lhes as 4 capacidades referidas no enunciado, mas é no

autogoverno (não na autolegislação) que está compreendida a

possibilidade de estruturação do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

Questão errada.

24. (CESPE/ DP - RO /2012) Federação é, por definição, um

sistema de governo marcado pela garantia das autonomias

regionais de seus membros.

Comentário:

Está tudo certo, exceto o enquadramento da Federação como sistema de

governo. Trata-se de forma de Estado. Questão errada.

25. (CESPE – TJ – TRT 10ª Região /2013) Os municípios e os

estados-membros da Federação brasileira são dotados de

personalidade de direito internacional.

Comentário:

Municípios e estados-membros, da mesma forma que o Distrito Federal e

a União, são dotados de personalidade jurídica de direito público interno.

É, mais uma vez, apenas o Estado brasileiro que goza de personalidade

de direito internacional. Questão errada.

26. (CESPE/ AGU /2013) A União é pessoa jurídica de direito

público interno à qual incumbe exercer prerrogativas do Estado

federal brasileiro, como, por exemplo, assegurar a defesa nacional

e permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças

estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele

permaneçam temporariamente.

Comentário:



Importante esta questão, que está correta. Sugiro que vocês leiam e

releiam seu enunciado, pois ele descreve a forma de funcionamento da

República Federativa do Brasil (o Estado Federal) por meio da União (o

seu ente central). A União exerce as prerrogativas do Estado brasileiro em

nome deste, além de exercer, aí em seu nome, as prerrogativas cuja

titularidade lhe foram conferidas pela Constituição. Questão certa.

27. (CESPE/ CBM – CE /2014) Todas as pessoas jurídicas

instituídas pelo Estado, sejam elas pessoas de direito público ou

de direito privado, são dotadas de capacidade de

autoadministração e de patrimônio próprios.

Comentário:

A primeira parte do enunciado, “todas as pessoas jurídicas instituídas pelo

Estado, sejam elas pessoas de direito público ou de direito privado”,

refere-se basicamente às entidades administrativas, e todas as entidades

desta espécie gozam de personalidade jurídica, que compreende o

patrimônio próprio (conjunto de bens e direitos de que cada uma é

titular), bem como de capacidade de autoadministração, pela qual, nos

limites da lei, tem autonomia para atuar, livres de ingerências indevidas

por parte das entidades políticas (mais à frente no Curso apresentaremos

a tutela, e então este ponto ficará mais claro). Questão certa.

28. (CESPE/ AJ – TRT 8ª Região /2013) A competência material

ou administrativa, atividade legiferante, pode ser tanto exclusiva

da União quanto comum aos entes federativos.

Comentário:

A competência material é do tipo administrativa, para atuar

concretamente em certa área, não se confundindo com a competência

legislativa, para editar normas inéditas em certa matéria. Questão errada.

29. (CESPE/ AJ – TRE – MS /2013) Os municípios não possuem



competência suplementar em matéria legislativa.

Comentário:

O art. 30, II, da Constituição Federal confere aos Municípios a

competência legislativa para suplementar as leis federais e estaduais, no

que couber. Questão errada.

30. (CESPE/ ANATEL / 2012) As autarquias compõem a estrutura

da administração direta do Estado.

Comentário:

Creio que deu para fixar. O “quarteto fantástico” (autarquias, empresas

públicas, sociedades de economia e fundações públicas) corresponde à

Administração Indireta (para não passar em branco, a Administração

Direta é o conjunto de órgãos que integra a estrutura de cada entidade

política, como veremos em outra oportunidade). Questão errada.



4 Teorias sobre as relações entre os Estados e os agentes públicos

Retomando noções já esboçadas anteriormente, toda e qualquer entidade é

um ente abstrato, um ser de razão, sem condições de manifestar

diretamente sua vontade.

Se pensarmos em uma empresa prestadora de serviços, por exemplo

(uma entidade com fins lucrativos), não é este ente abstrato (a empresa), que

diretamente bate à nossa porta oferecendo seus serviços, envia e-mails,

celebra contratos etc.

Este ser foi constituído pela assinatura de um contrato social, assinado

por certas pessoas físicas (o ser humano de “carne e osso”), que são seus

proprietários. Quando este contrato é levado a registro na Junta Comercial ou

no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso (este detalhe não nos

importa em nada), e quando este registro é efetivado, ele dá origem à nossa

empresa prestadora de serviços como um ente detentor de personalidade

jurídica, que, portanto, atua em seu próprio nome.

Bem fácil de percebermos que este contrato cujo registro origina a

empresa como ente personificado não pode, por si só, fazer nada. A empresa,

este ente abstrato oriundo do registro do contrato, por si só também não pode

fazer nada. Como então ela atua?

Ora, por meio de seus dirigentes e empregados, das pessoas físicas que

desenvolvem as atividades inerentes à empresa e que, ao fazê-lo, para ela

adquirem direitos e em nome dela contraem obrigações.

O mesmo raciocínio aplica-se às entidades políticas e administrativas. A

União, por si só, “é um nome em um papel”. Para manifestar sua vontade,

para atuar concretamente, ela se vale, como todas as demais entidades

políticas, de uma figura que será muito discutida no decorrer do curso: os

famosos e famigerados agentes públicos, assim consideradas as (a)



pessoas físicas que (b) exercem alguma função pública (c) em nome de

certa entidade política ou administrativa.

Um professor de uma escola pública, um magistrado, um patrulheiro

rodoviário federal, um médico de um hospital público, são alguns exemplos de

agentes públicos. Os exemplos não acabam. A categoria é imensa, temos

milhares de carreiras de agentes públicos na estrutura institucional brasileira.

Prosseguindo na matéria e analisando-a (como temos que fazer) no

contexto mais genérico do “Estado” (lembrando, nada mais, numa Federação,

que o somatório das pessoas políticas que o compõe), há cerca de míseros

150/200 anos a doutrina debruçou-se sobre a seguinte questão: porque e/ou

em que condições devemos considerar que um ato, materialmente (de fato)

produzido por certa pessoa física, deve ter sua autoria atribuída ao Estado (à

entidade estatal)?

Por exemplo, em um caso concreto, porque a multa lavrada por um

patrulheiro rodoviário federal deve ser considerada como expedida pela União

(em nome da União, gerando um direito de crédito para ela)?

Para responder a este tipo de indagação três teorias se destacaram, duas

das quais serão apresentadas de forma singela, porque seu interesse é

meramente histórico. Friso, dentro da objetividade que devemos ter,

preocupem-se apenas em memorizar os elementos básicos das duas primeiras

teorias.

4.1. Teoria do Mandato

O mandato é um instituto regulado pelo Direito Civil, mediante o qual

alguém – o mandante – outorga a outrem – o mandatário – poderes para

produzir certos atos em seu nome, por meio de um instrumento a que

denominamos procuração.

Para os formuladores desta teoria o mandato seria, pois, o instrumento

que vincularia o Estado, na condição de mandante, aos agentes públicos, na

condição de mandatários. Os agentes, ao atuarem nesta condição,

produziriam atos em nome do Estado.



Várias foram as críticas formuladas contra esta teoria, dentre elas a de

que ela não resolveria a contento a questão da responsabilidade do ente

estatal quando o agente público, valendo-se desta condição, atuasse de forma

abusiva, além do mandato, e com isto causasse danos a terceiros.

Aplicando as regras do mandato tal como definidas na legislação civilista,

o Estado simplesmente não responderia por tais atos danosos, porque

produzidos além dos poderes especificados no mandato, quando não há dúvida

de que na atualidade o Estado é responsável, por força do art. 37, § 6º, da

Constituição.

4.2. Teoria da Representação

Esta teoria considera que os agentes públicos atuam como

representantes do Estado da mesma forma que um tutor com relação aos

absolutamente incapazes (como os menores de 16 anos).

Não é difícil concluirmos que falta maior fundamentação jurídica a esta

perspectiva, principalmente ao implicitamente equiparar o Estado – o ente

soberano em dado território – a um incapaz.

Além disso, a exemplo da teoria anterior, não soluciona adequadamente

a questão da responsabilidade estatal quando o agente público exorbitasse dos

poderes inerentes à representação.

4.3. Teoria do Órgão

É a teoria adotada no Brasil.

Tem por elemento-chave uma definição, a de que o Estado atua por meio

de seus órgãos, partes componentes de sua estrutura. Os agentes

públicos desenvolvem suas tarefas num desses órgãos mas, como os órgãos

são apenas partes da estrutura do Estado (um “pedaço” do ente

estatal), considera-se, por sua vez, que os atos em seu âmbito produzidos

devem ser imputados ao Estado.

Enfim, como os agentes atuam nos órgãos e estes são apenas

integrantes da estrutura do estado, presume-se que o agente, ao praticar um



ato, está, a final, atuando em nome do Estado, manifestando sua

vontade.

É este o significado da expressão imputação, qual seja, atribuição de

autoria: os agentes atuam nos órgãos e os atos em seu âmbito produzidos

têm sua autoria atribuída ao Estado. Para efeitos jurídicos seu autor é o

Estado, que goza dos direitos e responde pelas obrigações dele decorrentes.

Ilustrando o ponto, se pensarmos na União temos vários ministérios,

como o da Educação, o da Justiça, o da Saúde. Cada um desses ministérios

é um órgão, de modo que os atos produzidos em seu âmbito, pelos agentes

nele lotados, consideram-se de autoria da União.

Por exemplo, se um contrato for celebrado na esfera do Ministério da

Justiça, os direitos e obrigações daí decorrentes são da União (a entidade),

jamais do próprio Ministério (tão só um órgão que integra a estrutura da

União).

O exemplo dado tem por sujeito uma entidade política, pois a teoria do

órgão trabalha a nível de Estado. Mas já sabemos que o Estado brasileiro é

composto de várias entidades políticas, as quais, por sua vez, instituem uma

série de entidades administrativas. Em todas essas entidades – políticas e

administrativas – temos, como resultado de sua organização interna, a

figura dos órgãos públicos.

Complementamos a análise do assunto quando analisamos o fenômeno

da desconcentração, mas neste ponto já é possível sintetizarmos a matéria

nos seguintes termos: as entidades políticas e administrativas organizam-se

internamente por meio da criação de órgãos públicos, nos quais atuam os

agentes públicos. Todo e qualquer ato produzido por todo e qualquer agente

público no âmbito de todo e qualquer órgão integrante da estrutura de toda e

qualquer entidade política ou administrativa é produzido, sempre, em nome da

entidade.



DESPENCA NA PROVA

As entidades políticas e administrativas organizam-se internamente por

meio da criação de órgãos públicos, nos quais atuam os agentes públicos.

Todo e qualquer ato produzido por todo e qualquer agente público no

âmbito de todo e qualquer órgão integrante da estrutura de toda e

qualquer entidade política ou administrativa é produzido, sempre, em

nome da entidade.

Não vou me estender, pois sei que a matéria é bastante abstrata.

Apenas, para concluirmos o raciocínio, temos que entender que o ato é

material, concretamente (de fato) produzido pelo agente público lotado no

órgão (que lavra a multa, que profere o parecer, que recepciona os

documentos etc), mas juridicamente seu autor é a entidade política ou

administrativa. Este raciocínio, que completa o do parágrafo anterior, deve

acompanhar vocês todo o Direito Administrativo, pois ele é absoluto, sem

exceções.

Indo além na matéria, temos três teorias que intentaram definir a

natureza jurídica dos órgãos públicos, a saber, as teorias subjetiva,

objetiva e eclética.

Para a teoria subjetiva os órgãos correspondem aos próprios agentes

públicos que nele atuam.

Para a teoria objetiva o órgão é um conjunto de atribuições, um

centro de competências. Foi assim que trabalhamos a matéria até aqui (não

enfatizei esta definição, o órgão como centro de competências, pois isto nós

fazemos quando estudamos a desconcentração).

E a teoria eclética reúne os elementos das duas anteriores,

considerando que o órgão é composto pelos agentes públicos e pelo conjunto

de atribuições.

A principal crítica feita à teoria subjetiva, também aplicável à

eclética, é que, pela sua aplicação, desaparecendo o agente, desaparece

o órgão.



De fato, sabemos que não é assim que acontece: se adentrarmos em

uma repartição pública qualquer (um órgão público), e eventualmente nenhum

agente público estiver presente, ainda assim a unidade administrativa,

enquanto centro de competências, permanece. Apenas o exercício da função

pública está impossibilitado em virtude da ausência do agente público.

Entre outros motivos, eis o porquê de adotarmos, no Brasil, a teoria

objetiva, segundo a qual o órgão público é tão só um conjunto de

atribuições (despersonalizado).

Em síntese, no Brasil adotamos a teoria do órgão, na sua feição

objetiva.



5 A função administrativa e os poderes estatais

Vou contar um segredo para vocês: é tradicional a divisão das funções

do Estado em três modalidades, (a) a função legislativa, (b) a função

jurisdicional e (c) a função administrativa. Nosso interesse neste ponto é

definir a última destas funções, a função administrativa.

Para tanto trabalharemos com lições de dois de nossos maiores

estudiosos do Direito Administrativo: o Professor Celso Antônio Bandeira de

Mello e a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro.

Para variar um pouquinho nessa unidade, a matéria é bastante abstrata,

então vamos nos aproximar com tranquilidade.

Vamos lá.

Bandeira de Mello analisa a função administrativa sob duas perspectivas,

por ele nominadas de (a) objetiva material e (b) objetiva formal.

A primeira delas (objetiva material) baseia-se nas características

próprias da função administrativa, em si mesma considerada, e nestes

termos podemos defini-la como a função pela qual se visa de modo direto e

imediato a realização de certa utilidade pública.

A prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica, os

atendimentos públicos na área da saúde, a fiscalização do cumprimento da

legislação ambiental, são alguns exemplos, entre tantos outros, que podem

aqui ser citados.

O critério, aqui, é o conteúdo da função: quando o Poder Público atua

com vistas a satisfazer do modo direto e imediato certo fim de interesse

público, temos a presença da função administrativa.

A segunda perspectiva (objetiva formal), por sua vez, fundamenta-se

não em características da própria função (em seu conteúdo), mas no



tratamento jurídico que lhe é conferido, nos atributos conferidos pelo

sistema jurídico (pelo Direito) à função administrativa.

Com base neste parâmetro o Professor define a função administrativa

como aquela que se executa por meio de comandos infralegais (inferiores à

lei e a ela subordinados) ou, excepcionalmente, infraconstitucionais (o autor

refere-se, aqui, aos decretos autônomos, previstos no art. 84, VI, da CF,

que analisamos quando do estudo do Poderes Administrativos), produzidos na

intimidade de uma estrutura hierárquica.

Simplificando o ponto, e ressalvando mais uma vez a figura dos decretos

autônomos (que, por enquanto, podemos ignorar), a função administrativa

consiste em atos de aplicação da lei produzidos no contexto de uma

cadeia hierárquica. É uma atividade (sempre) subordinada à lei e (sempre)

dela dependente.

O vínculo hierárquico permeia toda a função administrativa. Nesse ponto

do nosso curso seu significado é singelo: os órgãos e agentes superiores

comandam a atuação dos órgãos e agentes subordinados. Estes, assim,

aplicam a lei no exercício de suas funções e em cumprimento à

determinação de seus superiores.

Desse modo, a aplicação de uma multa por um patrulheiro rodoviário

federal em virtude do descumprimento da legislação de trânsito, a expedição

de uma licença para construção por um agente fiscal municipal, a interdição de

uma obra por violação da legislação urbanística, são alguns exemplos de atos

que podem ser aqui arrolados.

Vejam que o rol de exemplos é potencialmente infinito. Sempre que, no

contexto de uma cadeia hierárquica, ocorrer atividade de aplicação da lei

pelo Poder Público, estaremos na presença da função administrativa (nesta

perspectiva, objetiva formal).

Passando agora às considerações da Professora Di Pietro, ensina ela,

com base nas lições do doutrinador italiano Renato Alessi, que da função



administrativa, tal como nas demais funções estatais, originam-se atos de

produção jurídica, sendo que na função administrativa tais atos são

complementares à lei, a fim de conferir-lhe aplicação, e são produzidos pela

Administração na condição de parte na relação jurídica, mesmo sem qualquer

pedido neste sentido dos administrados nela envolvidos (é o que se denomina

atuação de ofício da Administração).

Portanto, na perspectiva da Autora, da função administrativa, como

ocorre nas demais funções estatais, originam-se atos produtores de efeitos

jurídicos (a sanção que penaliza um infrator, a concessão de uma licença que

permite uma edificação, a revogação que causa a extinção da situação jurídica

anterior etc). Este é o primeiro ponto.

Além disso, os atos na função administrativa são complementares à

lei. Por exemplo, de nada adianta existirem 1000 leis autorizando construções;

ninguém vai legalmente construir se não houver um ato administrativo que

reconheça que o interessado preenche os requisitos da lei, a partir do que

pode executar a obra. É este o sentido da expressão “complementar à lei” (a

lei “não se executa sozinha”, tem que haver a atuação administrativa), e é

este o segundo ponto da lição da Professora.

Prosseguindo, na função administrativa o Poder Público é parte nas

relações. Não é como, por exemplo, na função jurisdicional, em que o juiz é

um “terceiro desinteressado” que, equidistante das partes, resolve um litígio

entre elas instaurado. Na função administrativa o Poder Público “é mais

íntimo”, ele realmente é uma das partes da relação.

É meio bobo, mas isto significa que, por exemplo, se o IBAMA (uma

entidade administrativa federal) lavrou uma multa por violação da legislação

ambiental, o IBAMA é o autor da multa (é uma das partes da relação, sendo a

outra o infrator). Em caso de irresignação, o autuado pode mover uma ação

judicial que terá como réu o IBAMA. Por quê? Ora, porque a entidade é parte

na relação obrigacional (foi quem autuou o pretenso infrator, daí resultando a

obrigação de pagamento). O fato de o Poder Público ser parte nas relações



jurídicas instauradas no âmbito da função administrativa é, pois, na lição da

Professora Di Pietro, outro elemento definidor da função, diferenciando-a das

demais funções estatais.

Por fim, na função administrativa o Poder Público não segue a máxima

“quem espera sempre alcança”. Ao contrário, é dever dele não esperar, não

depender de qualquer espécie de pedido ou requisição de quem quer que seja.

Preenchidos os requisitos legais no caso em concreto, é dever do Poder

Público, de ofício, adotar as providências por ele requeridas. Este é o quarto

ponto destacado pelo Professora.

E agora podemos concluir.

Bandeira de Mello apresenta mas não adota o critério objetivo

material, sob o argumento de que, se fossemos limitar a função

administrativa à atividade pela qual são produzidos atos que buscam de forma

concreta e imediata a satisfação de certa utilidade pública, estaríamos

excluindo de seu âmbito a edição de atos normativos, como as instruções

normativas e, e as decisões proferidas em processos administrativos,

pois em nenhuma dessas atividades há a satisfação direta e imediata de

certa utilidade pública e, segundo o entendimento largamente dominante no

ponto, tais atividades inserem-se na função administrativa.

Desse modo, o Professor adota o critério objetivo formal para definir a

função administrativa.

Complementando-o com as lições da Professora Di Pietro, podemos

definir a função administrativa como aquela – (a) de natureza infralegal -

pela qual o Poder Público, (b) no interior de uma estrutura hierárquica e (c)

na posição de parte na relação jurídica, produz, (d) a pedido ou de ofício, (e)

atos complementares à lei (ou excepcionalmente à própria Constituição), a

fim de dar-lhe aplicação.



Função Administrativa

infralegal, subordinada à lei exercida em uma estrutura hierárquica a Administração é parte nas relações jurídicas atuação a pedido ou de ofício produz atos complementares à lei

Com isto, resta apenas destacarmos o modo como a Constituição

distribui a função administrativa entre os três Poderes do Estado: o Executivo,

o Legislativo e o Judiciário. Bem tranquilo, pois o ponto é explorado com mais

atenção pelo Direito Constitucional.

Na sistemática adotada pela Carta Magna, as três funções estatais

(legislativa, jurisdicional e administrativa) são atribuídas com precipuidade,

mas não com exclusividade, a cada um dos Poderes do Estado,

independentes e harmônicos entre si, segundo reza seu art. 2º.

Assim, ao Poder Legislativo cabe predominantemente o desempenho

da função legislativa; ao Judiciário o da função jurisdicional e ao

Executivo o da função administrativa.

Portanto, todos os Poderes do Estado exercem a função

administrativa, o Executivo em caráter principal ou típico, o Judiciário e o

Legislativo de modo secundário ou atípico.

Diga-se de passagem, o mesmo se aplica aos órgãos independentes, a

saber, o Ministério Público e os Tribunais de Contas: exercem de forma atípica

a função administrativa.

Na verdade, há quem diga que as Cortes de Contas exercem a função

administrativa como típica, mas, para a gente não errar uma questão por

pensar demais, mantenham aqui a forma usual de trato da matéria: o Poder

Executivo (e só ele) exerce a função administrativa como típica.



Adiante voltaremos a este ponto, após analisarmos as atividades-fim e

as atividades-meio da Administração, o que faremos a seguir.



6 As atividades-fim da Administração Pública e o Direito Administrativo como ramo do Direito Público

Por que existe a Administração? Qual é a justificativa para a criação

destes milhares de órgãos e entidades que compõem a estrutura

administrativa?

Em resposta, genericamente afirmamos: para a satisfação do interesse

público. De forma mais específica: para o exercício de determinadas

atividades, denominadas atividades-fim (ou atividades finalísticas) da

Administração, e que correspondem, na forma usualmente adotada, (a) ao

fomento; (b) ao serviço público; (c) ao poder de polícia e (d) à

intervenção na propriedade privada.

Nesse momento apresentarei basicamente o conceito de cada uma

destas atividades-fim. Assim vocês não precisam se preocupar com os detalhes

da matéria. No que for compreendido em nosso objeto de estudo, chegará o

momento oportuno para isto. Preocupem-se agora apenas com a visão

panorâmica dos “porquês/para quês” que justificam a existência e norteiam a

atuação da Administração.

Vamos lá.

O fomento corresponde à atividade pela qual a Administração incentiva

a atuação da iniciativa privada de interesse público. Temos, pois, uma

entidade instituída por particulares que, pelo fato de desenvolver uma

atividade de interesse coletivo, é materialmente auxiliada pelo Poder Público.

Várias são as modalidades de fomento, sendo as mais comuns (a) o

repasse de recursos orçamentários; (b) a utilização gratuita de bens públicos;

(c) a concessão de benefícios fiscais; e (d) a outorga de incentivos creditícios.



Em sentido estrito, considera-se fomento somente o auxílio material do

Poder Público a entidades privadas sem fins lucrativos, tal como uma

entidade filantrópica.

Em sentido amplo, entende-se que o fomento pode alcançar também a

iniciativa privada com fins lucrativos (as empresas em geral). Segundo este

entendimento, que é preponderante, enquadra-se nesta atividade-fim, por

exemplo, a concessão por certo Município de isenção fiscal de ISS às empresas

prestadoras de serviços, para que venham se instalar no respectivo território.

E, temos, portanto, pela aplicação do sentido amplo de fomento, que

aqui se enquadrará todo e qualquer incentivo material do Poder Público à

inciativa privada de interesse público, tenha ela ou não fins lucrativos.

Como segunda atividade-fim da Administração temos o serviço público,

que podemos definir como a atividade imediata e concreta que o Poder

Público exerce, direta ou indiretamente, com o intuito de satisfazer as mais

diversas espécies de necessidades coletivas que se corporifiquem em uma

utilidade ou comodidade materialmente fruível pelos administrados.

Os serviços de telefonia fixa e móvel, fornecimento de água e de energia

elétrica, a educação e a saúde, são alguns exemplos de serviços públicos.

Quando tivermos a atuação estatal direta, caberá a prestação do serviço

a um órgão público ou a uma entidade administrativa. Quando a atuação for

indireta, teremos em regra particulares desempenhando a atividade

(especificamente, empresas), na condição de delegatários de serviços

públicos. Por esta última possibilidade, a mais comum atualmente, teremos

particulares desempenhando uma atividade-fim administrativa.

Na sequência, como terceira atividade-fim da Administração, temos o

poder de polícia (ou polícia administrativa), atividade pela qual a

Administração, em aplicação da lei, unilateralmente impõe limites e

condicionamentos ao gozo de bens e ao exercício de direitos e atividades

individuais, tendo em vista sempre a proteção do interesse público.



A fiscalização do cumprimento da legislação de trânsito, a aplicação de

uma multa a um particular que está construindo um imóvel com

descumprimento da legislação urbanística, a verificação do prazo de validade

dos gêneros alimentícios postos à venda por certo estabelecimento comercial,

são alguns exemplos de atividades tipicamente de polícia administrativa.

Devemos notar que em certo sentido serviço público e poder de polícia

são atividades opostas, pois nesta a atuação estatal incide sobre o indivíduo

para individualmente impor-lhe limitações ou obrigações (regras de trânsito,

normas de construção etc); ao passo que o serviço público sempre resulta em

uma oferta de comodidade ou utilidade para o administrado (a luz e a água

que chegam à sua casa, o serviço de telefonia que fica à sua disposição etc).

Poderíamos dizer que, em termos individuais, o poder de polícia é uma

atividade negativa (por impor restrições à esfera jurídica do administrado), ao

passo que o serviço público é uma atividade positiva (por propiciar ao

administrado certa comodidade ou utilidade). Claro que, em termos coletivos,

o poder de polícia deve ser visto positivamente (no sentido de que resulta

em benefício para a coletividade).

Por fim, temos a intervenção do Estado na propriedade privada. De

logo destaco que utilizei esta expressão por ser a mais usual, mais

tecnicamente é mais adequado o uso do termo intervenção administrativa,

uma vez que esta atividade-fim pode incidir também sobre bens públicos.

A intervenção subdivide-se em modalidades.

Inicialmente, ela comporta a produção de atos concretos de

intervenção na propriedade privada (ou pública), incidentes sobre

destinatários específicos. A desapropriação de um imóvel particular, a

instituição de uma servidão administrativa, a requisição de imóveis de

terceiros nas situações de calamidade pública, são alguns atos que aqui se

enquadram.



Destaquei no parágrafo anterior a expressão destinatários específicos,

porque esta é a principal diferença entre os atos nele descritos e o poder de

polícia. Este sempre se volta para coletividade em geral (por exemplo, todos

que querem dirigir em vias públicas devem respeitar a legislação de trânsito),

embora seus atos concretos alcancem destinatários específicos.

Já os atos de intervenção que arrolei acima incidem, sempre, sobre

destinatários determinados. Uma desapropriação, por exemplo, alcança, a

cada vez, apenas certo bem.

A diferença talvez seja difícil de notar, mas existe. Vejam que são coisas

diferentes afirmarmos que, apesar de todos potencialmente estarem sujeitos

à desapropriação, esta de fato incide, a cada vez, sobre certo bem de certo

administrado; e declararmos que, de fato, todos aqueles que querem

transitar com veículos em vias públicas devem sujeitar-se à legislação de

trânsito. Aqui “ninguém se escapa”, ao passo que são muitos poucos os

proprietários de bem que são de fato atingidos por uma desapropriação

promovida pelo Poder Público.

Vamos prosseguir na matéria. Parcela da doutrina considera que a

intervenção compreende a regulamentação e a fiscalização da atividade

econômica de natureza privada. Outros, em sentido diverso, entendem que

tal atividade está inserida no poder de polícia. A divergência não deve causar

preocupação para fins de prova, desde que saibamos que se trata de uma

atividade-fim da Administração.

Por último, entendem alguns que a intervenção também comporta a

atuação direta do Estado no domínio econômico, atuando em atividades

comerciais ou industriais, quando isto for justificado por (a) imperativos de

segurança nacional ou (b) relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173

da Constituição.



Outros – em posição predominante – afastam este enquadramento, sob

o argumento de que o domínio econômico é área tipicamente privada, sujeita

ao regime de direito privado.

Entendo que é esta a posição que devemos adotar. Enfim, devemos

considerar que apenas a primeira e (para alguns) a segunda atividades

enquadram-se na intervenção na propriedade privada, sendo, pois, atividades-

fim da Administração. Vejam que é este realmente o melhor entendimento:

para atividades de natureza estritamente econômica existimos nós, os

particulares. É forçar a mão enquadrar tais atividades entre as atividades-fim

da Administração.

Fechamos o rol “tradicional” de atividades-fim, e aqui vou apenas

informar a vocês que cresce a tendência de inserirmos na categoria uma

quinta atividade-fim, a saber, a atividade de regulação. Em linhas gerais, é

um aprofundamento do poder de polícia, mas possui peculiaridades que

justificam um enquadramento à parte.

Para fins de prova, podemos considerar corretas tanto as alternativas

que tragam apenas as 4 atividades-fim trabalhadas acima, bem como aquelas

que mencionem junto com elas ou à parte a atividade de regulação.

Mudando o tema, de longa data a doutrina aponta que há dois grandes

ramos em que se subdivide o Direito, o Direito Público e o Direito

Privado, sendo a diferença essencial entre eles a de que o primeiro aglutina

as disciplinas jurídicas que visam precipuamente à proteção dos

interesses coletivos, assegurando sua prevalência sobre os interesses

privados, ao passo que a proteção destes é o objeto do Direito Privado.

Daí o Direito Público assegurar ao Estado e às suas entidades

administrativas uma posição de superioridade na relação jurídica frente aos

demais participantes, sendo o Direito Privado, em linhas gerais, marcado pela

posição de isonomia de todos aqueles que integram a relação.



Como o Direito Administrativo volta-se precipuamente à proteção dos

interesses coletivos, é inegável que se insere entre as disciplinas jurídicas que

integram o Direito Público.

Fui bem singelo neste ponto final do tópico, pois só o recado é também

singelo: o Direito Administrativo integra o Direito Público, por visar à satisfação

de interesses coletivos e assegurar, para tal fim, uma posição de prevalência à

Administração.



7 As atividades-meio da Administração Pública e o conceito de Direito Administrativo

Como sabemos, as atividades-fim acima apresentadas são a justificativa

da própria existência da Administração. Em outros termos, os órgãos e

entidades da Administração existem para desempenhar certa atividade-fim, as

quais, em seu conjunto, visam de forma concreta e imediata o atingimento

de dada finalidade pública.

Porém, a função administrativa não se limita às atividades-fim, sendo

composta também pelo que chamamos de atividades-meio da Administração.

Mas, afinal de contas, o que são atividades-meio da Administração?

São, num primeiro, todas as atividades relacionadas à obtenção de

recursos financeiros e à formação, manutenção, expansão e

aprimoramento do aparato material e humano da Administração. Tudo,

absolutamente tudo que a Administração desenvolver dentro desta

perspectiva insere-se dentre as atividades-meio.

Assim, por exemplo, aqui se alocam cobrança de uma tarifa de serviço, a

celebração de um contrato de prestação de serviços de manutenção predial a

uma entidade administrativa, a aquisição de bens móveis e imóveis, a

realização de um concurso público para a ampliação do quadro de pessoal, a

realização de uma licitação visando à aquisição de material de expediente etc.

Temos que pensar nos seguintes termos: órgãos e entidades da

Administração são criados para exercer certa atividade-fim. Tudo que for

condição para que isto seja possível, tudo que é necessário realizar para que

o órgão possa desempenhar a tarefa que lhe foi atribuída, enquadra-se como

atividade-meio administrativa.

Sem adentrar em minúcias doutrinárias, para efeito de concurso público

são também tidas como atividades-meio administrativas a edição de atos



normativos pela Administração e suas decisões nos litígios instaurados

na esfera administrativa.

Em síntese, as atividades-meio administrativas compreendem (a) todas

as atividades relacionadas à obtenção de recursos financeiros e à

formação, manutenção, expansão e aprimoramento do aparato

material e humano da Administração, bem como, para efeitos de prova,

(b) a expedição de atos administrativos normativos e (c) as decisões que

solucionam litígios administrativos.

Com isto, fecho o tópico apresentando minha proposta de conceito do

Direito Administrativo, qual seja, ramo do Direito Público que analisa

sistematicamente as regras e princípios que regulam a atuação dos órgãos,

entidades e agentes públicos no desempenho das atividades-fim e das

atividades-meio da Administração, bem como de particulares que exercem

funções tipicamente públicas.



8 Abrangência do Direito Administrativo

Dando sequência na unidade, antes afirmei algo inédito: que todos os

Poderes do Estado exercem a função administrativa, o Poder Executivo como

típica e os Poderes Legislativo e Judiciário como atípica.

Após a apresentação das atividades-fim e das atividades-meio da

Administração, podemos complementar a afirmação, declarando que o Poder

Executivo exerce como um todo a função administrativa, ou seja, é a ele

que cabe o exercício, direto ou indireto, de todas as atividades-fim da

Administração, para o que deverá desempenhar as atividades-meio que forem

necessárias.

Já os Poderes Judiciário e Legislativo exercem tão só as atividades-

meio inseridas na função administrativa, no que for necessário para o

desempenho da sua missão constitucional – a legislativa e fiscalizatória, em se

tratando do Poder Legislativo, a jurisdicional, no caso do Poder Judiciário.

Atos como a realização de uma licitação, a promoção de um concurso

público para o preenchimento de cargos efetivos, a aquisição de um imóvel

para a instalação de um órgão, são exemplos de atividades-meio exercidas

pelos Poderes Legislativo e Judiciário.

Como o Direito Administrativo volta-se para o estudo tanto das

atividades-fim como das atividades-meio administrativas, não há dúvida de

que ele se aplicará aos Poderes Legislativo e Judiciário, nas hipóteses

apresentadas acima.

Já o Poder Executivo desenvolverá tanto as atividades-fim como as

atividades-meio administrativas e a ele, portanto, que se aplica com maior

incidência as normas e princípios que compõem o Direito Administrativo.



CAI NA PROVA

O Poder Executivo exerce a função administrativa como um todo

(atividades-fim e atividades-meio). Os Poderes Legislativo e

Judiciário exercem tão só as atividades-meio administrativas.




QUESTÕES DE CERTO OU ERRADO

31. (CESPE / AGU /2007) Foi o jurista alemão Otto Gierke quem

estabeleceu as linhas mestras da teoria do órgão e indicou como

sua principal característica o princípio da imputação volitiva.

Comentário:

De fato, foi realmente o alemão Otto Gierze, no final do século XIX, quem

definiu os elementos básicos da teoria do órgão (esta informação é

secundária), cuja aceitação foi universal, superando a teoria do mandato

e a teoria da representação. Lembrando o ponto, na forma como

elaborada, o núcleo de sua teoria, que se mantém até hoje, é o princípio

da imputação volitiva, segundo o qual o órgão, por meio dos agentes

que nele atuam, manifesta a vontade da entidade, sendo a esta atribuída

a autoria jurídica dos atos então produzidos. Questão certa.

32. (CESPE / AGU /2007) As ações dos entes políticos – como

União, estados, municípios e DF – concretizam-se por intermédio

de pessoas físicas, e, segundo a teoria do órgão, os atos

praticados por meio desses agentes públicos devem ser imputados

à pessoa jurídica de direito público a que pertencem.

Comentário:

Efetivamente, como os órgãos não passam de meros centros de

competência, não possuem, por si sós, condições de produzir quaisquer

atos. Para tanto, existem os agentes públicos, as pessoas físicas que, no

âmbito do órgão, praticam os atos situados em sua competência em

nome da entidade que integram. Os atos produzidos pelo agente no órgão

consideram-se uma manifestação de vontade da própria entidade, sendo,



pois, a ela imputados (tem sua autoria atribuída à entidade). Questão

certa.

33. (CESPE / MIN/ 2014) Os poderes estatais não exercem suas

funções com exclusividade, mas sim com preponderância.

Comentário:

Efetivamente, cada uma das funções estatais – legislativa, jurisidicional e

administrativa - é atribuída com precipuidade, mas não com

exclusividade, a um dos Poderes do Estado. Desse modo, ao Poder

Legislativo cabe predominantemente (como típica) o desempenho da

função legislativa; ao Judiciário, o da função jurisdicional; e ao Executivo,

o da função administrativa. Em complemento, todos os Poderes exercem,

secundariamente (atipicamente), funções que são atribuídas em caráter

principal aos demais. Questão certa

34. (CESPE/ AFRE - ES/2013) A administração pública confunde-

se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em

vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função

administrativa.

Comentário:

Como acima lembrei, não só o Poder Executivo exerce a função

administrativa. Logo, a ele não se limita a estrutura da Administração

Pública. Questão errada.

35. (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE MS/2013) Dizer

que o direito administrativo é um ramo do direito público significa

o mesmo que dizer que seu objeto está restrito a relações

jurídicas regidas pelo direito público.

Comentário:

Um bom enunciado. Sabemos que Direito Administrativo, por disciplinar a



atividade administrativa do Estado, enquadra-se como ramo do Direito

Público. Isto não significa, entretanto, que seu objeto esteja restrito a

relação reguladas tão só por este regime. Em outras palavras, ele alcança

também relações reguladas preponderantemente pelo Direito Privado.

Para ilustrar o raciocínio basta pensarmos em um contrato de locação

celebrado entre uma entidade política e um particular, este como locador

e aquela como locatária. O conteúdo do contrato será regulado

precipuamente pelo Direito Civil, mas sua validade está condicionada, via

de regra, à regular instauração de um procedimento licitatório, um dos

mais relevantes institutos regulado pelo Direito Administrativo. Ademais,

o conteúdo em si mesmo do ajuste tem que estar em perfeita sintonia

com a essência do Direito Administrativo, a saber, os princípios

administrativos. Questão errada.

36. (CESPE / PC – ES /2010) O direito administrativo, por ser um

dos ramos do direito público, disciplina não somente a atividade

administrativa do Poder Executivo, mas também a do Poder

Legislativo e do Judiciário.

Comentário:

O Direito Administrativo regula o exercício da função administrativa, onde

quer que ela ocorra, incidindo, portanto, neste âmbito, nos Poderes

Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como no Ministério Público e nos

Tribunais de Contas. Ademais, alcança todas as entidades da

Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas

públicas e sociedades de economia mista), e até mesmo particulares que

exercem atividade-fim administrativa, como uma empresa delegatária de

serviços públicos. Questão certa.

37. (CESPE / AUFC /2011) Segundo a doutrina administrativista, o

direito administrativo é o ramo do direito privado que tem por

objeto os órgãos, os agentes e as pessoas jurídicas

administrativas que integram a administração pública, a atividade

jurídica não contenciosa que esta exerce e os bens de que se



utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

Comentário:

Bem escrito o enunciado, menos com relação ao enquadramento do

Direito Administrativo como ramo do Direito Privado. Como sabemos, a

exemplo de inúmeras disciplinas jurídicas (Constitucional, Eleitorial,

Tributário, Financeiro etc), o Direito Administrativo é ramo do Direito

Público, por se voltar precipuamente aos interesses tidos como coletivos

e, para tal finalidade, assegurar ao Pòder Público, a quem cabe atuar na

sua consecução, uma posição de prevalência, como regra geral, nas

relações jurídicas por ele disciplinadas. Questão errada.

38. (CESPE/ AFRE – ES /2013) O direito administrativo visa à

regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e

os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula

a relação entre os órgãos e a sociedade.

Comentário:

Sem chance. Os órgãos públicos são, relembrando, as subdivisões

internas de cada uma de nossas entidades políticas e administrativas.

São, na clássica definição, os centros de competência despersonalizados

integrantes da estrutura de certa pessoa jurídica. Trata-se de um conceito

central de Direito Administrativo, logo, integra seu objeto. Questão

errada.

39. (CESPE/ TC – DF /2014) Os atos administrativos praticados

pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário submetem-se ao

regime jurídico administrativo.

Comentário:

Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunais e Conselhos de Contas

(e claro, também o Executivo): quaisquer destes Poderes e órgãos

independentes, ao produzirem atos administrativos, o farão sob as regras

e princípios do regime jurídico-administrativo (ou seja, do Direito



Administrativo). Questão certa.

40. (CESPE/ AFRE ES /2013) A ausência de um código especifico

para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa

área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras

disciplinas subsidiariamente.

Comentário

Efetivamente, não há um código específico, de caráter nacional para a

nossa matéria, ao contrário do que ocorre em outras disciplinas jurídicas,

bastando lembrarmos diplomas como o Código Penal, o Código de

Processo Civil, dentre outros. Mas isto de modo algum afeta a autonomia

do Direito Administrativo. De forma bastante singela, já que há obras

inteiras tratando apenas deste aspecto das disciplinas jurídicas, entende-

se que uma matéria alcança a posição de disciplina jurídica propriamente

dita (ou seja, detentora de autonomia científica) quando possui objeto e

princípios próprios. E tais critérios são inegavelmente observados pelo

Direito Administrativo, que tem por objeto precípuo a atividade e a

estrutura administrativas, apresentando uma série de princípios próprios,

os famosos princípios administrativos. Questão errada.

41. (Técnico Judiciário - Área Administrativa – STJ/2004) O

fomento abrange a atividade administrativa de incentivo a

qualquer iniciativa privada que requisite subvenções ou

financiamentos.

Comentário:

Sabemos que o fomento consiste na atividade de incentivo à iniciativa

privada de interesse público, mediante repasse de recursos

orçamentários, incentivos fiscais, auxílios financeiros e subvenções, entre

outros instrumentos de estímulo. Isto posto, o erro do enunciado é

singelo: somente os incentivos da Administração repassados à iniciativa

privada de interesse público enquadram-se na atividade-fim de

fomento. Questão errada.



42. (Técnico Judiciário/Área Administrativa – STJ – 2004) - A

polícia administrativa, como componente da administração

pública, estabelece as limitações administrativas, configuradas

nas restrições de direitos individuais em favor de direitos

coletivos ou públicos.

Comentário:

Sabemos que a polícia administrativa consiste na atividade pela qual a

Administração, a partir da lei, impõe condicionamentos e restrições ao

gozo de bens e ao exercício de direitos e atividades individuais em prol do

interesse coletivo. Relembrado o conceito, a expressão “limitações

administrativas” corresponde às normas de lei que estabelecem os

requisitos, condições e restrições para o exercício de direitos e atividades

individuais. Enfim, as regras para o exercício de direitos e atividades

individuais são postas em lei e denominadas limitações administrativas.

Portanto, ao contrário do que consta no enunciado, não é a “polícia

administrativa” (ou seja, a Administração atuando nesta esfera) que

“estabelece as limitações administrações”. Ela limita-se a detalhar as

limitações previstas em lei e a proceder à sua execução. Questão

errada.

43. (CESPE / TCU / 2011) O direito administrativo tem como

objeto atividades de administração pública em sentido formal e

material, englobando, inclusive, atividades exercidas por

particulares, não integrantes da administração pública, no

exercício de delegação de serviços públicos.

Comentário:

A análise da Administração Pública em sentido formal e material não foi

abordada na aula. Por isso, basta sabermos que neste ponto o enunciado

está correto. E assim permanece na sua parte final. O Direito

Administrativo também abrange atividades e particulares que exercem

atividades-fim administrativas. O melhor exemplo, aqui, são justamente



os delegatários de serviços públicos. Questão certa.

44. (CESPE/ CEF / 2006) O direito administrativo é um ramo do

direito público e sofre forte influência do direito constitucional.

Comentário:

Sem dúvida. O Direito Administrativo é ramo do direito público, e sofre

uma intensa influência do Direito Constitucional. Por exemplo, as regras

básicas dos agentes administrativos e da estrutura administrativa estão

previstas na nossa Constituição. Questão certa.

45. (CESPE/ Procurador – MPTC – DF /2013) A atuação do órgão

público é imputada à pessoa jurídica a que esse órgão pertence.

Comentário:

Simples e correto. O enunciado corresponde à síntese da teoria do órgão,

faltando apenas mencionar que os atos são materialmente produzidos

pelos agentes públicos. Questão certa.

46. (CESPE/ AJ – TRE – GO /2015) Um candidato a deputado

estadual ajuizou ação pleiteando a anulação de decisão

administrativa que desaprovou suas contas como prefeito. O

órgão indicado como réu na ação considerou irregular a delegação

de permissão de serviço público com base em tomada de preços. O

candidato autor da ação apontou suposto excesso de poder e

nulidades na decisão.

Com referência a essa situação hipotética, julgue o seguinte item.

Nessa situação, houve erro na indicação do réu da ação.

Comentário:

Bem construído o enunciado. O Prefeito errou na indicação do réu na

ação. Não pode ser o órgão (um Tribunal de Contas), mas a entidade

política em cuja estrutura ele se insere (o Estado-membro a que pertence

a Corte de Contas). Questão certa.



9 Os regimes jurídicos aplicáveis à Administração

Este é o tópico que com mais frequência aplicaremos nos nossos

“raciocínios administrativos” no decorrer do Curso. Muitas, mas realmente

muitas questões sobre pontos específicos de Direito Administrativo são

resolvidas mesmo sem o conhecimento do tema em si mesmo, mas pela

aplicação direta do que será apresentado a seguir. Vamos, então.

Genericamente falando, regime jurídico corresponde ao conjunto de

regras e princípios jurídicos aplicáveis em determinada situação. É, então,

o complexo de regras e princípios jurídicos que disciplina certa relação

jurídica.

Trazendo tal definição para o âmbito do Direito Administrativo, podemos

definir regime jurídico como o conjunto de princípios e normas jurídicas que

regem a atuação da Administração Pública.

Tal definição, entretanto, ainda é incompleta, pois a Administração, na

verdade, não está sujeita a um, mas a dois regimes jurídicos diferentes,

conforme a situação em concreto da qual ela esteja participando.

Temos, então, a expressão regimes jurídicos da Administração Pública,

genérica, para designar os dois regimes distintos a que pode estar submetida a

Administração Pública, quais sejam, (a) o regime jurídico de direito público

e (b) o regime jurídico de direito privado. Enfim, a expressão regimes

jurídicos da Administração Pública compreende dois regimes: o regime jurídico

de direito público (mais conhecido como regime jurídico-administrativo) e

o regime jurídico de direito privado.

O regime jurídico-administrativo é o conjunto de regras e

princípios que regulam a atuação da Administração voltada à satisfação dos

interesses públicos propriamente ditos, sendo caracterizado, na sua

essência, pelas prerrogativas e sujeições administrativas (pra facilitar a

vida, ele nada mais é do que o “nome chique” do Direito Administrativo).

Não abordamos até aqui os princípios administrativos, mas não custa

destacar que o princípio que fundamenta as prerrogativas administrativas é o



princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, e aquele

que embasa as sujeições é o princípio da indisponibilidade do interesse

público. Isto embasa afirmativas como a do Professor Bandeira de Mello

(corretíssima em qualquer concurso), no sentido de que estes dois são os

princípios fundamentais do regime jurídico-administrativo.

As expressões-chave caracterizadoras do regime jurídico-administrativo

são, pois, prerrogativas e sujeições administrativas.

As prerrogativas ou privilégios administrativos são os poderes

outorgados pelo ordenamento à Administração, que lhe asseguram uma

posição de superioridade perante os administrados, nas relações jurídicas

com eles mantidas. Todo e qualquer poder que assegura tal posição de

superioridade à Administração é, pois, uma prerrogativa

administrativa.

Exemplificativamente, podemos citar o poder que tem a Administração

de impor obrigações para os administrados por ato unilateral (a imperatividade

dos atos administrativos), ou o poder que ela tem para, nos contratos

administrativos, alterar unilateralmente as cláusulas inicialmente acordadas,

nos limites da lei (poder de alteração unilateral dos contratos administrativos).

A desapropriação, bem como os demais atos de intervenção estatal na

propriedade privada, são também exemplos de prerrogativas administrativas.

Vou usá-la para ilustrar a matéria.

Imaginemos Seu Joaquim, com 78 anos de idade, e que, após uma vida

inteira de trabalho, conseguiu adquirir sua casa própria. Seu único bem de

valor. Está ele gozando merecidamente da sua propriedade, quando chega

uma notificação do Município: seu imóvel será desapropriado para, junto com

os adjacentes, dar lugar a uma escola pública. Como disse aquela senhora na

novela, “vai tudo pra chom”. Assim, notifica-se o nobre cidadão para que

compareça à Municipalidade, onde lhe aguarda uma generosa proposta

financeira.

Resignado, seu Joaquim vai, e descobre que o valor ofertado pelo

Município para efetivar o que jocosamente se denomina “desapropriação



amigável” (a desapropriação administrativa, sem processo judicial), nem se

aproxima do valor de mercado do bem (situação meramente hipotética).

Agora Seu Joaquim, não mais resignado, decide “lutar pelos seus

direitos”. Como não aceitou a proposta do Município, se viu alvo de uma ação

desapropriação. Como nela não se pode tentar impedir a transferência da

propriedade (é direito do Poder Público tornar-se proprietário do bem, após o

pagamento da indenização), Seu Joaquim tentará aumentar o montante da

indenização (é só o que ele pode fazer nesta ação).

Faz, então, um empréstimo consignado a juros módicos para pagar o

adiantamento módico exigido pelo advogado, e, nem bem começa o processo,

cai outra bomba: o Poder Público, preenchidos os requisitos legais, promove a

imissão provisória na posse do imóvel (ou seja, toma posse do bem

antes do final do processo), pagando, como “manda a lei”, menos que o

valor da indenização incialmente ofertado (foi ainda não se efetivou a

aquisição da propriedade, o direito maior), valor este insuficiente para a

aquisição de qualquer imóvel remotamente similar ao que está sendo

desapropriado.

Enfim, seu Joaquim é literalmente expulso do seu imóvel (ainda é dele,

só será do Poder Público ao final do processo com o pagamento da

integralidade da indenização que for definida em juízo), sem uma indenização

justa, que lhe permita manter uma condição similar. Isto é legal?

Feliz ou infelizmente, é. É isto que representa uma prerrogativa

administrativa: um poder que assegura efetivamente à Administração uma

posição de prevalência perante a outra parte na relação jurídica, justificada

pela finalidade de interesse público que deve nortear sua atuação. É esta,

pois, a primeira nota caracterizadora do regime jurídico-administrativo.

Mas nem tudo é festa. A segunda característica básica desse regime são

as sujeições administrativas, nada mais do que restrições, limitações

impostas pelo ordenamento à Administração com a finalidade de assegurar que

ela atue sem violar o interesse público e os direitos fundamentais dos

administrados.



As sujeições são, pois, o contraponto das prerrogativas. Enquanto as

prerrogativas correspondem a um poder, as sujeições correspondem a uma

limitação. Desse modo, sempre que percebermos, em dada situação, uma

regra, um princípio, um instituto que limita a atuação da Administração,

comparativamente a dos particulares, podemos concluir com tranquilidade

que estamos perante um exemplo de sujeição.

Por exemplo, se uma empresa privada pretender contratar empregados,

não está sujeita a nenhum procedimento específico, podendo efetuar a

contratação da forma que melhor lhe aprouver. A Administração, ao contrário,

no que toca aos cargos efetivos e empregos públicos, está obrigada a adotar o

procedimento do concurso público. É o concurso público, portanto, um exemplo

de sujeição, pois impõe uma rigorosa restrição à Administração para compor

seu quadro de pessoal.

Um segundo exemplo que podemos citar é a licitação, instituto que

impede a Administração de contratar com quem lhe aprouver, estando

vinculada a celebrar o contrato com o vencedor do procedimento.

Temos, então, que o regime jurídico-administrativo, na sua essência,

nada mais é do que o conjunto de prerrogativas e sujeições aplicáveis à

Administração, sendo ele, sempre, o regime jurídico que norteia a atividade

administrativa quando atua voltada à satisfação dos interesses públicos

propriamente ditos, pertinentes à coletividade.

Prosseguindo, o segundo regime jurídico aplicável à Administração é o

regime jurídico de direito privado, assim considerado o conjunto de regras

e princípios jurídicos que rege as relações jurídicas caracterizadas, em linhas

gerais, pela paridade, pela isonomia entre a Administração e a outra parte na

relação.

Em termos mais concretos, significa dizer que a Administração está

atuando animada pelos preceitos de Direito Civil, Comercial ou do

Trabalho, ramos jurídicos que têm como característica básica a igualdade

entre as partes integrantes da relação jurídica.



No regime de direito privado a isonomia é a marca maior, o que nos

autoriza a dizer que, nas relações sujeitas a este regime, a Administração (em

termos gerais) não se encontra em posição de superioridade perante os

administrados, (logo, genericamente falando, não goza de prerrogativas). O

mesmo, entretanto, não pode ser dito quanto às sujeições, e este é um

ponto de fundamental importância.

O raciocínio é simples: a Administração, ao atuar sob este regime,

encontra-se, como regra geral, em posição de igualdade perante os

particulares, não gozando de prerrogativas; todavia, a ela se aplicam, em

maior ou menor grau, as sujeições do regime jurídico-administrativo.

Basta um exemplo para ilustrarmos esta conclusão: imaginemos uma

empresa pública exploradora de atividade econômica, atividade

disciplinada, preponderantemente, pelo regime jurídico de direito privado, em

obediência ao § 1º do art. 173 da Constituição. Esta empresa pública deseja

adquirir um imóvel, para o que se faz necessário a celebração de um contrato

de compra e venda, posteriormente levado a registro. Tal contrato, em si

mesmo, será regrado preponderantemente pelo Direito Privado; contudo, para

a empresa pública chegar à sua celebração deverá realizar uma licitação.

Ora, o que é a licitação? Como já sabemos, uma sujeição do regime

jurídico-administrativo. Como ficamos, então? Com a conclusão de que,

quando afirmamos que uma relação que envolva a Administração é regida pelo

regime de direito privado, estamos na verdade declarando que o conteúdo da

relação é regulado predominantemente pelo Direito Civil ou Comercial,

mas, apesar disso, sob tal relação incidem sujeições administrativas

reguladas pelo regime jurídico-administrativo.

Aplicando o raciocínio ao nosso exemplo, temos que o conteúdo da

relação, o contrato, está sujeito principalmente ao Direito Civil (regime de

direito privado), mas ele só poderá ser celebrado se antes for promovida uma

licitação (sujeição, disciplinada pelo regime jurídico-administrativo).

Pelo exposto, pode-se concluir que uma relação jurídica em que uma das

partes seja a Administração jamais será disciplinada exclusivamente pelo



regime de direito privado, havendo sempre a incidência, em maior ou

menor grau, do regime jurídico-administrativo, no que toca às

sujeições.



10 Interesses Primários e Secundários do Estado Assunto

Este tópico da unidade, além de valer por si mesmo, complementa o

anterior. Ele é elaborado a partir das lições de Celso Antônio Bandeira de

Mello.

O Estado pode ter sua atuação voltada à satisfação de duas espécies de

interesses: os interesses primários ou públicos e os interesses secundários.

Os interesses primários são os interesses públicos propriamente

ditos, e é neste sentido que a expressão é utilizada quando falamos

simplesmente em “interesse público”.

Nas palavras de Professor Bandeira de Mello, na verdade, o interesse

público, o interesse do todo, nada mais é do que a dimensão pública dos

interesses individuais, ou seja, os interesses de cada indivíduo enquanto

partícipe da sociedade (entificada juridicamente no Estado.

Em outros termos, prossegue o Professor, o interesse público nada mais

é do que o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos

pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros

da coletividade e pelo simples fato de o serem.

Enfim, os interesses de que cada um de nós é titular enquanto

membro da coletividade. Estes são, pois, os interesses primários ou,

simplesmente, públicos. Cabe à Constituição e às leis a partir dela editadas a

definição de quais interesses são tidos como públicos, a partir do que nasce

para o Estado o dever de atuar visando à sua satisfação.

Por exemplo, se eu sou proprietário de certo bem e desejo aliená-lo, meu

interesse é obter o melhor preço possível na negociação. Tal interesse detenho

na condição de particular, desvinculado do fato de um integrar uma sociedade

politicamente organizado (é, pois, de natureza privada).

Por outro lado, se meus filhos atingiram a idade escolar e os matriculo

em uma escola pública, meu interesse é que lhes seja ofertada uma adequada

prestação do serviço de educação. Ao contrário do caso anterior, aqui tenho



um interesse na condição de membro da coletividade, uma vez que optei

por me valer da rede pública de ensino. Trata-se, pois, de um interesse

público ou primário.

Por este exemplo, podemos concluir que os indivíduos em geral podem,

em seu próprio nome, individual ou coletivamente, atuar visando à

satisfação dos mais variados interesses públicos, desde que, no caso em

concreto, sua esfera jurídica esteja sendo diretamente afetada.

Prosseguindo, há outra espécie de interesse que pode nortear a atuação

do Poder Público: são os interesses secundários, assim considerados,

segundo Bandeira de Mello, aqueles que o Estado possui em virtude da sua

condição de pessoa jurídica (peço que memorizem a expressão em

vermelho, pois ela solta é difícil de entender, e eventualmente aparece nas

questões sobre o ponto).

São interesses de natureza privada do Estado, e que somente podem

justificar sua persecução quando isto for condição para o atingimento de certo

interesse público.

Aqui se alocam todas as atividades que o Estado tem que desenvolver

para formar, ampliar e aprimorar seu aparato material e humano e, ao

assim proceder, adquirir as condições minimamente necessárias para que

possa atuar visando à satisfação dos interesses públicos. A aquisição de bens,

a composição de seu quadro de pessoal, a obtenção dos serviços necessários

para o funcionamento de suas unidades, são alguns dos interesses desta

espécie.

Relacionando a matéria com conceitos anteriormente apresentados,

devemos vislumbrar os interesses ditos secundários como aqueles que o Poder

Público almeja quando desenvolve alguma atividade-meio administrativa, e

os interesses primários como aqueles que o Estado persegue quando executa

uma das atividades-fim administrativas.

Assim, a relação entre estes quatro conceitos resta evidente: os

interesses que justificam existência do Estado e direcionam sua atuação são os



interesses primários, para cuja consecução o ente estatal desempenha uma

série de atividades-fim.

Para que possa exercê-las a contento, é necessária a existência de um

aparato material e humano (quadros de pessoal, recursos financeiros, bens

móveis e imóveis, equipamentos etc), que correspondem aos interesses

secundários do Estado e são por ele perseguidos por meio do exercício das

atividades-meio.

Reforço que o Estado somente pode atuar na pretensão de satisfazer

certo interesse secundário, por meio de uma atividade-meio, quando isto for

condição para a consecução de dado interesse primário, que buscará

exercendo alguma atividade-fim de natureza administrativa.

Isto é atribuição constitucional – função típica - do Poder Executivo, mas

podemos aplicar o mesmo raciocínio aos Poderes Legislativo e Judiciário,

afirmando que somente poderão desenvolver atividades-meio administrativas

quando isto for condição para um adequado exercício de suas respectivas

funções típicas.

Falta, agora, apenas relacionarmos este tópico com o anterior.

De forma bem simples: sempre que o Estado exercer uma atividade-

fim/atuar visando à satisfação de um interesse primário atuará segundo as

normas do regime jurídico-administrativo.

Por sua vez, quando o Estado exercer uma atividade-meio/atuar visando

à satisfação de um interesse secundário não há como apresentar qualquer

conclusão genérica. Conforme o caso, atuará segundo as normas do regime

de direito ou sob as normas do regime privado (neste caso, de forma

preponderante, nunca exclusiva).

ATENÇÃO

Sempre que o Estado exercer uma atividade-fim/atuar visando à

satisfação de um interesse primário atuará segundo as normas do

regime jurídico-administrativo. Quando o Estado exercer uma



atividade-meio/atuar visando à satisfação de um interesse secundário

não há como apresentar qualquer conclusão genérica.

Conforme o caso, atuará segundo as normas do regime de direito ou

sob as normas do regime privado (neste caso, de forma

preponderante, nunca exclusiva).



11 Sistemas Administrativos: Sistema Inglês e Sistema Francês

Iniciando no singular, podemos definir sistema administrativo como o

regime adotado no Estado para a fiscalização da legalidade dos atos

oriundos da Administração Pública.

Ao longo da evolução histórica, dois sistemas foram elaborados e postos

a vigorar: o sistema francês e o sistema inglês.

No sistema francês – ou do contencioso administrativo – a atuação

do Poder Judiciário com relação à fiscalização dos atos da Administração é

consideravelmente limitada, ficando ele impedido de apreciar a legalidade de

tais atos quando produzidos por ela na condição de Poder Público, com base no

regime jurídico de Direito Público.

A competência, no caso, é exclusiva de órgãos e entidades integrantes

da própria estrutura administrativa, que formam a denominada jurisdição

administrativa. Ao Judiciário resta a competência para apreciar os litígios

envolvendo particulares ou estes e a Administração regulados pelo regime

jurídico de Direito Privado (jurisdição comum).

No sistema inglês - da jurisdição única ou do controle jurisdicional -

não incide tal limitação sobre o Poder Judiciário, sendo ele apto a dirimir

litígios envolvendo toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, seja qual for o

regime incidente no caso em concreto, de Direito Público ou Privado.

Assim, neste sistema o Judiciário tem competência para apreciar todo e

qualquer litígio que envolva a Administração, a fim de solucioná-lo de

forma definitiva, por meio de uma decisão com força de coisa julgada (ou

seja, insuscetível de alteração, uma vez exauridos ou não utilizados os

recursos que poderiam alterá-la).



Vejam só. Neste sistema pode a própria Administração apreciar a

legalidade dos atos em seu âmbito produzidos, pela aplicação do princípio da

autotutela.

Mas a decisão por ela proferida pode ser impugnada pelo administrado

que se sentir lesado junto ao Poder Judiciário, o qual é competente para

apreciar sua legalidade, em decisão com força de coisa julgada (ou seja, de

forma definitiva).

Pode o administrado, também, como regra geral, simplesmente ignorar a

instância administrativa e acionar diretamente a jurisdicional. Para o

administrado, pois, no sistema inglês a via administrativa é tão só facultativa.



12 Sistema Administrativo Brasileiro

O Estado brasileiro adotou o sistema inglês, consagrado a nível

constitucional no art. 5º, XXXV, segundo o qual “a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Este dispositivo contempla o princípio da inafastabilidade da

jurisdição, nada mais que a previsão pátria do sistema inglês, sendo seu

conteúdo aquele indicado no tópico anterior. Assim, no Brasil o Poder Judiciário

tem competência para apreciar e resolver de forma definitiva todo e

qualquer conflito jurídico, inclusive aqueles que envolvam a Administração

Pública, atuando sob regime de Direito Público ou de Direito Privado.

Apenas em certas hipóteses nosso sistema afasta a competência do

Poder Judiciário, essencialmente em duas: (a) com relação ao controle do

mérito administrativo; e (b) nas hipóteses previstas na própria Constituição

Federal.

Em relação à primeira hipótese, não é o Poder Judiciário competente

para apreciar os aspectos de conveniência e oportunidade dos atos

produzidos no âmbito dos demais Poderes no exercício da função

administrativa. Esses dois juízos – conveniência e oportunidade –

correspondem à essência do mérito administrativo, ou seja, da margem de

liberdade que a lei confere à Administração nas competências discricionárias.

Quanto à segunda hipótese, nada mais lógico. Se é a Constituição que

consagra o sistema inglês, ao prever o princípio da inafastabilidade da

jurisdição, à evidência pode excepcioná-lo, e o faz nas hipóteses em que

confere ao Poder Legislativo competência para o julgamento de certas

autoridades, como ocorre com relação ao Procurador-Geral da República

(PGR), que, pelo cometimento de crimes de responsabilidade, é julgado pelo

Senado Federal, e não por um órgão do Poder Judiciário (CF, art. 52, II).



Como se nota, esta segunda hipótese afasta-se totalmente do âmbito

administrativo. O único aspecto da atividade administrativa propriamente dita

que está isento de controle jurisdicional é o mérito administrativo em si

mesmo considerado. Por outro lado, é o Poder competente para apreciar a

legalidade do exercício do mérito administrativo pelo Administração.

Por enquanto, peço que apenas guardem esta informação “bruta”: o

Judiciário é incompetente para julgar o mérito administrativo em si mesmo

mas é competente para apreciar a legalidade do seu exercício pela

Administração”. No decorrer do curso isto ficará mais claro.

Outro ponto digno de destaque, no sistema adotado no Brasil, é que em

algumas hipóteses (apenas em algumas) a via administrativa deixa de ser

facultativa para aquele que tem por pretensão levar alguma questão à

discussão na esfera jurisdicional.

Em outras palavras, temos alguns casos em que o interessado somente

pode discutir uma matéria perante o Poder Judiciário se antes exaurir ou

pelo menos acionar a esfera administrativa.

Tais casos, atualmente em número de quatro, são os seguintes:

1º) é indispensável, para a válida interposição do habeas-data, que o

interessado na informação de interesse pessoal comprove a recusa expressa

ou a omissão da Administração no fornecimento da informação;

2º) por força do art. 217, § 1º, da Constituição, questões pertinentes à

disciplina e às competições esportivas somente podem ser discutidas perante o

Poder judiciário depois de exauridas as instâncias da denominada

“justiça desportiva”, composta por órgãos julgadores de natureza

administrativa;

3º) segundo o art.7º, I, da Lei nº 11.417/2006, o exaurimento das vias

administrativas é também requisito indispensável para o uso do instrumento

da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de



questionar atos ou omissões administrativas por contrariedade a enunciado

de súmula vinculante; e

4º) o Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário – RE – nº

631.240/MG, decisão de 03.09.2014) entende que, via de regra, o interesse de

agir nas ações que visem ao reconhecimento do direito a benefícios

previdenciários perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)

somente se configura com a comprovação da anterior apresentação de

requerimento administrativo perante a entidade. Para a Corte tal exigência é

compatível com o art. 5º, XXXV, da Carta Magna, e não implica no

esgotamento da via administrativa (em outras palavras, para a admissibilidade

da ação judicial é necessário iniciar o processo administrativo perante o INSS,

mas não necessariamente concluí-lo).



13 Fontes de Direito Administrativo

Várias são as fontes jurídicas das normas administrativas, sendo este um

tópico de especial relevância em nossa disciplina, pelo fato de não termos no

Brasil um Código de Normas Administrativas, um documento formal único que

contenha as normas basilares da matéria.

Em primeiro plano, como a fonte principal, imediata de Direito

Administrativo (também denominada, de forma “meio torta”, escrita), temos

a lei, devendo-se entender a expressão lei, neste contexto, como

compreensiva não só das leis em sentido estrito (leis ordinárias e

complementares), mas também dos demais atos de natureza propriamente

legislativa, assim considerados (a) todos os demais elencados no art. 59 da

Constituição (emendas à Constituição, leis delegadas, medidas provisórias,

decretos legislativos e resoluções do Poder Legislativo), (b) os regulamentos

autônomos previstos no art. 84, VI, a, da CF, (c) os regimentos dos Tribunais

do Poder Judiciário e das Cortes de Contas e (d) os tratados e convenções

internacionais.

Porque isto? Porque somente tais atos gozam de idoneidade para

inaugurar o Direito, instituindo, em caráter originário, competências

para a Administração.

Na sequência, como fontes secundárias, mediatas de Direito

Administrativo, temos (a) os atos normativos administrativos; (b) a

jurisprudência; (c) a doutrina; e (d) os costumes. Tais fontes, de forma “bem

torta”, também são denominadas mediatas e não-escritas (exceto os atos

administrativos normativos que, apesar de mediatos, são tidos por escritos).

Enquanto atos normativos administrativos, primeira das fontes

secundárias de Direito Administrativo, cabe citar inicialmente os decretos

regulamentadores, atos editados exclusivamente por Chefes de Poder

Executivo e cujo conteúdo é o detalhamento das leis administrativas.

Num segundo plano, detalhando as normas de tais decretos, temos

todos os demais atos normativas editados pelos diversos órgãos e entidades



da Administração, no exercício das suas respectivas competências, a exemplo

das instruções normativas, das portarias normativas e das resoluções (não

confundir estas resoluções, administrativas, com as do art. 59 da

Constituição, que são editadas apenas pelo Poder Legislativo e tem natureza

efetivamente legislativa).

A seguir, temos a jurisprudência, ou seja, as decisões reiteradas do

Poder Judiciário em dada matéria.

Em regra a jurisprudência não goza de força vinculante no sistema

pátrio. Assim, por exemplo, mesmo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ)

tenha entendimento pacificado em certo assunto, isto não impede a aplicação

de entendimentos diversos pela Administração ou pelos demais órgãos

jurisdicionais.

Esta afirmação, entretanto, não é absoluta, pois vinculam a

Administração e os demais órgãos do Poder Judiciário (ou seja, possuem

efeitos vinculantes) as decisões finais de mérito proferidas pelo Supremo

Tribunal Federal (STF) em sede de controle abstrato de constitucionalidade,

bem como as súmulas vinculantes editadas pela Corte. Nestes casos, como

esclarece a melhor doutrina, estamos perante fontes primárias da nossa

matéria.

Na sequência, temos a doutrina, ou seja, as reflexões e construções

teóricas dos estudiosos de Direito Administrativo.

Apesar da inexistência de caráter vinculante nessa fonte, é imensa sua

contribuição para nossa matéria.

Como destaca Maria Sylvia Zanella di Pietro, “se for analisada a fundo a

evolução do direito administrativo brasileiro, poder-se-á caminhar no seguinte

sentido: trabalho da doutrina (fortemente inspirada no direito francês),

acolhido pela jurisprudência e consagrado no direito positivo. Doutrina,

jurisprudência e direito positivo. Esse foi o sentido da evolução”.

Por fim, a última fonte secundária de Direito Administrativo é o costume

administrativo, que pode ser definido como o conjunto de normas que



surgem informalmente no ambiente administrativo, em virtude da adoção

reiterada de certas condutas pela Administração.

Embora haja alguma divergência na matéria, admite-se majoritariamente

que o costume administrativo seja efetivamente uma fonte (ou seja,

corresponda a uma norma jurídico-administrativa) nas matérias não reguladas

em nenhuma das fontes administrativas principais (a lei e os demais atos

legislativos).




QUESTÕES DE CERTO E ERRADO

47. (CESPE/ AFCE – TCU /2009) – O regime jurídico-administrativo

fundamenta-se, conforme entende a doutrina, nos princípios da

supremacia do interesse público sobre o privado e na

indisponibilidade do interesse público.

Comentário:

Efetivamente, para Bandeira de Mello os dois princípios fundamentais do

regime jurídico-administrativo são (a) supremacia do interesse público

sobre o privado e (b) indisponibilidade do interesse público, por serem o

fundamento, respectivamente, das prerrogativas e das sujeições

administrativas. Questão certa.

48. (CESPE/ AFCE - TCU/2004) A expressão regime jurídico-

administrativo, em seu sentido amplo, refere-se tanto aos regimes

de direito público e de direito privado a que se submete a

administração pública quanto ao regime especial que assegura à

administração pública prerrogativas na relação com o

administrado.

Comentário:

Questão pegadinha. Não existe a expressão “regime jurídico-administrativo

em sentido amplo”. Ela corresponde ao regime de direito público aplicável à

Administração e à função administrativa.

A expressão que existe em, digamos, sentido amplo (e que vem sempre no

plural), é “regimes jurídicos da Administração”. Esta sim comporta dois

regimes jurídicos, o de direito público e o de direito privado. Questão



errada.

49. (CESPE/ Consultor do Executivo - SEFAZ - ES/2009) O regime

jurídico administrativo está fundado basicamente em dois

princípios: o da supremacia do interesse público sobre o privado e o

da indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos.

Comentário:

Está sendo exigida (novamente) a perspectiva de Bandeira de Mello na

matéria. Questão certa.

50. (CESPE/ AGU /2006) Classificar um sistema de controle

jurisdicional da Administração Pública como sistema contencioso

ou sistema de jurisdição única não implica afirmar a exclusividade

da jurisdição comum ou da especial, mas a predominância de uma

delas.

Comentário:

Correto o enunciado. No sistema da jurisdição única predomina o a

“jurisdição comum” (sendo o Poder Judiciário o único competente para

proferir decisões com força de coisa julgada); no sistema do contencioso

administrativo, predomina a “jurisdição especial” (pois a própria

Administração aprecia a legalidade dos atos que produz). Questão certa.

51. (CESPE/ AGU /2006) No Brasil, sempre se afastou a ideia de

coexistência de uma justiça administrativa e de uma justiça

praticada com exclusividade pelo poder judiciário, razão pela qual é

adotado, no país, o sistema contencioso.

Comentário:

Ao contrário do que consta no enunciado, no Brasil não há propriamente

uma Justiça Administrativa, uma vez que as decisões na esfera

administrativa não tem aptidão jurídica para transitarem em julgado,

tornando-se insuscetíveis de alteração. Isto decorre do fato de termos



adotado não o sistema contencioso, como consta no final do enunciado,

que confere tal eficácia à decisão da esfera administrativa, mas o sistema

do controle jurisdicional. Questão errada.

52. (CESPE / Analista de Administração Pública - TC DF /2014) Em

razão do princípio da legalidade, a administração pública está

impedida de tomar decisões fundamentadas nos costumes.

Comentário:

Não tratamos nesta aula de princípios administrativos. Em função disso,

por enquanto fica a notícia, suficiente para definirmos a questão, de que

ele se compatibiliza com os costumes enquanto fonte da nossa matéria,

pois eles têm sua incidência admitida justamente nos assuntos não

regulados em lei. Questão errada.

53. (CESPE / Administrador – TJ RR /2012) A jurisprudência, fonte

não escrita do direito administrativo, obriga tanto a administração

pública como o Poder Judiciário.

Comentário:

A jurisprudência, fonte não-escrita, genericamente falando não obriga

ninguém. Questão errada.

54. (CESPE / Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE MS /2013)

As decisões judiciais com efeitos vinculantes ou eficácia erga

omnes são consideradas fontes secundárias de direito

administrativo, e não fontes principais.

Comentário:

Importante esta questão. Como afirmei na parte teórica, o usual é

enquadrar a jurisprudência como fonte secundária de Direito

Administrativo. Genericamente falando, isto está correto. Todavia, para

muitos (inclusive para o Cespe), isto não se aplica às decisões judiciais com

efeitos vinculantes ou eficácia erga omnes (geral), que são consideradas



fontes principais, ao lado da lei e dos atos que lhe sejam equiparados.

Questão errada.

55. (CESPE / ACE – TCE – Acre /2008) Os regulamentos e

regimentos dos órgãos da administração pública são fontes

primárias do direito administrativo brasileiro.

Comentário:

Os atos normativos editados pela própria Administração são fontes

secundárias de Direito Administrativo. Aqui se enquadram, além dos

regimentos e regulamentos de órgãos administrativos, referidos no

enunciado, as portarias e instruções normativas, os decretos

regulamentadores etc. Não custa lembrar que se considera fonte escrita e

primária a lei e aos atos a ela equiparados para este fim (emendas à CF,

regulamentos autônomos, medidas provisórias etc). Por sua vez, doutrina,

costumes e jurisprudência são fontes não-escritas e secundárias (com a

ressalva feita antes quanto a jurisprudência). Os atos normativos

administrativos são, como já afirmado, fontes secundárias. Não conheço

uma questão do Cespe afirmando se eles são uma fonte escrita ou não

escrita, mas como sua estrutura é similar à da lei, o enquadramento como

fonte escrita é muito mais razoável. Vejam que o enunciado não abordou

este detalhe. Questão errada.

56. (CESPE/ ACE – TCE Acre /2008) São fontes principais do direito

administrativo a doutrina, a jurisprudência e os regimentos

internos dos órgãos administrativos.

Comentário:

A fonte primária da nossa matéria é a lei e os atos a ela equiparados. As

demais fontes mencionadas acima, genericamente falando, são

secundárias. Questão errada.

57. (CESPE/ ACE – TCE Acre/2008) A jurisprudência dos tribunais

de justiça, como fonte do direito administrativo, não obriga a



administração pública federal.

Comentário:

Mais uma vez destacando, a jurisprudência, regra geral, não tem caráter

vinculante para a Administração ou para o Poder Judiciário. Vejam que por

uma lógica básica poderíamos acertar esta questão: não há como uma

jurisprudência estadual vincular a esfera federal (ela estaria vinculada à

jurisprudência de cada Estado; isto é impossível, pois as decisões com

certeza terão conteúdo diferente). Questão certa.

58. (CESPE/ ACE – TCE Acre/2008) A partir da Constituição de

1988, vigora no Brasil o princípio norte-americano do stare decisis,

segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias

inferiores para os casos idênticos.

Comentário:

O efeito acima referido aplica-se somente se aplica às decisões judiciais

com efeitos vinculantes, proferidas pelo STF e pelos Tribunais de Justiça no

âmbito do controle abstrato de constitucionalidade. As súmulas vinculantes

emitidas pelo STF, como a própria expressão indica, também se

enquadram no contexto do enunciado. Questão errada.

59. (CESPE/ ACE – TCE Acre /2008) O costume é fonte primária do

direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em

conflito com a Constituição Federal.

Comentário:

Sem chance. Se a lei entrar em conflito com a Constituição Federal, adiós

para a lei. O costume aplica-se apenas em lacunas legislativas. Se a

situação é de conflito de normas vigentes, justamente o que não há são

lacunas; logo, não cabe se falar em espaço para a incidência de costumes

administrativos. Imaginem se houvesse um dispositivo da Constituição com

certo teor, fosse editada uma lei com teor diverso, e para resolver a

questão pudessemos nos valer de uma reiterada prática administrativa



diferentes das outras duas normas, ou seja, ilegal e inconstitucional (...).

Aqui não é a Inglaterra. Questão errada.

60. (CESPE/ AFCE – TCU /2004) A jurisprudência e os costumes são

fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se

da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência

relacionada com a deficiência da legislação.

Comentário:

Tranquilo, né? Sabemos que jurisprudência e costumes são tidas como

fontes secundárias (e não-escritas) de Direito Administrativo, lembrando

apenas (última vez) que as decisões jurisdicionais com efeitos vinculantes

ou efeitos erga omnes gozam de maior estatura, enquadrando-se, pelo

menos para o Cespe, como fontes principais de nossa matéria. Questão

certa.

61. (CESPE/ Fiscal - SEFAZ – AC /2009) Os costumes são fontes do

direito administrativo, não importando se são contra legem, praeter

legem ou secundum legem.

Comentário:

O costume contra legem é aquele contrário a certa norma prescrita em lei

(contra legem); o costume praeter legem é aquele que complementa

disposições de lei (além da lei); e o costume secundum legem é aquele que

se identifica com certa norma já prevista em lei (segundo a lei). Com isto,

creio que é fácil concluirmos que o costume contra legem não é fonte de

Direito Administrativo (aceitá-lo seria equivalente a jogar por terra o

princípio da legalidade). O costume praeter legem, por sua vez, é fonte da

nossa matéria, uma vez que vai além dos preceitos da lei sem contrariá-la.

Já o costume secendum legem seria como algo inútil, já que em

conformidade com a lei. Em complemento, como alguns doutrinadores

aproximam o conceito do costume secundum legem do costume praeter

legem, para efeitos de prova devemos considerá-lo como fonte de Direito

Administrativo. Assim, temos os costumes secundum legem e praeter



legem como fonte de Direito Administrativo, jamais o contra legem.

Questão errada.

62. (CESPE/ INSS /2010) A jurisprudência não é fonte de direito

administrativo.

Comentário:

Questão inédita. Genericamente falando, a jurisprudência é fonte

(secundária e não-escrita) de Direito Administrativo. Questão errada.

63. (CESPE/ AUFC /2009) A CF, as leis complementares e

ordinárias, os tratados internacionais e os regulamentos são

exemplos de fontes do direito administrativo.

Comentário:

Fonte primária da nossa matéria é a “lei” em sentido amplo, o que nesta

questão compreende a Constituição, as leis complementares e ordinárias e

os tratados internacionais. Os regulamentos também são fontes, mas

secundárias. Questão certa.

64. (CESPE/ INSS / 2010) O sistema administrativo ampara-se,

basicamente, nos princípios da supremacia do interesse público

sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público pela

administração.

Comentário:

Vejam como o CESPE gosta desta perspectiva, que é da autoria de Celso

Antônio Bandeira de Mello e está vinculada às prerrogativas e sujeições

administrativas. Questão certa.

65. (CESPE/ PRF / 2013) A administração não pode estabelecer,

unilateralmente, obrigações aos particulares, mas apenas aos seus

servidores e aos concessionários, permissionários e delegatários de

serviços públicos.



Comentário:

Pode sim. Faz isto a toda hora. O enunciado está com redação meio

truncada, mas destaco que ele significa não que a Administração

propriamente estabelece (cria, institui) obrigações para os particulares por

ato unilateral (ou seja, sem necessidade de que o particular concorde com

a imposição), mas que ela aplica a lei e, ao fazê-lo, impõe a obrigação nela

prevista ao administrado. Este é um dos atributos dos atos administrativos,

a imperatividade, uma das prerrogativas do regime jurídico administrativo.

Questão certa.

66. (CESPE/ Analista – MDIC /2014) O exercício das funções

administrativas pelo Estado deve adotar, unicamente, o regime de

direito público, em razão da indisponibilidade do interesse público.

Comentário:

Sabemos que não. Inúmeras vezes teremos o Direito Privado incidindo na

atividade administrativa, principalmente nas atividades-meio, como na

hipótese de um contrato de locação de imóvel celebrado entre uma

entidade administrativa e um particular. Questão errada.

67. (CESPE / MTE / 2014) - A supremacia do interesse público

sobre o privado e a indisponibilidade, pela administração, dos

interesses públicos, integram o conteúdo do regime jurídico-

administrativo.

Comentário:

Não só integram como, para Bandeira de Mello, são suas bases valorativas

principais. Questão certa.

68. (CESPE/ MTE /2014) Em razão da submissão ao regime jurídico

administrativo, a administração pública não dispõe da mesma

liberdade para contratar que é conferida a particular.



Comentário:

Quando tratamos do regime jurídico-administrativo apresentamos a

licitação como um dos exemplos de sujeição administrativa, e é ela a uma

grande (a principal) limitação em matéria de contratos administrativos.

Celebra-o com a Administração não quem melhor lhe aprouver, mas o

vencedor do procedimento. Questão certa.

69. (CESPE / PF / 2014) Em face do princípio da isonomia, que rege

toda a administração pública, o regime jurídico administrativo não

pode prever prerrogativas que o diferenciem do regime previsto

para o direito privado.

Comentário:

Claro que pode. As prerrogativas são indispensáveis a uma eficiente

atuação administrativa na busca da satisfação dos interesses coletivos,

logo, são um dos alicerces do regime jurídico-administrativo. Ademais, em

função disso o princípio da isonomia, apesar de aplicável, “não rege” a

Administração Pública (no sentido de que inúmeras vezes ela atuará com

supremacia – sem isonomia, portanto - perante a outra parte na relação

jurídica). Questão errada.

70. (CESPE / TJ – TRE – GO / 2015) O regime jurídico-

administrativo brasileiro está fundamentado em dois princípios dos

quais todos os demais decorrem, a saber: o princípio da supremacia

do interesse público sobre o privado e o princípio da

indisponibilidade do interesse público.

Comentário:

Como já analisamos em outras questões, o posicionamento do enunciado é

tranquilo para o CESPE. Tem por base a perspectiva de Bandeira de Mello,

mas isto em regra nem mesmo é mencionado nas questões. Questão certa.

71. (CESPE/ MPU /2010) As prerrogativas do regime jurídico



administrativo conferem poderes à administração, colocada em

posição de supremacia sobre o particular; já as sujeições servem de

limites à atuação administrativa, como garantia do respeito às

finalidades públicas e também dos direitos do cidadão.

Comentário:

Perfeito o enunciado. Prerrogativas são poderes, sujeições são limitações, e

sua reunião corresponde ao núcleo do regime jurídico-administrativo.

Questão certa.

72. (CESPE/ Analista de Controle Interno MPU /2010) A legalidade

dos atos administrativos vinculados e discricionários está sujeita à

apreciação judicial.

Comentário:

Os atos administrativos discricionários são aqueles em que há espaço

para o mérito administrativo, ou seja, a margem de liberdade conferida

pela lei à Administração. Nos atos vinculados não lhe é conferido tal

margem de decisão. Feita a diferenciação, o enunciado referiu-se com

exatidão à amplitude do controle jurisdicional sobre os atos administrativos

no sistema adotado no Brasil. Cabe, pois, ao Poder Judiciário o controle da

legalidade da atividade administrativa. Assim, ele tem competência para

analisar todo e qualquer aspecto dos atos vinculados. Cabe-lhe, da mesma

forma, analisar a legalidade de todos os elementos de validade dos atos

discricionários, não alcançando sua apreciação apenas o mérito

administrativo propriamente dito, ou seja, a margem de liberdade que, em

tais atos, a lei conferiu à Administração. Questão certa.



14 Quadros Sinópticos

O Estado brasileiro: a República Federativa do Brasil

- o Estado brasileiro assume a forma de Federação: temos o Estado, a República Federativa do

Brasil, soberana (suprema na esfera interna e equiparada aos demais Estados na esfera

externa), e as entidades políticas que o compõe, autônomas (independentes para atuar, nos

termos e limites da Constituição Federal), a saber a União (ente central), os Estados-membros

e o Distrito Federal (entes regionais) e os Municípios (entes locais).

- indissolubilidade do vínculo federativo: às entidades políticas (entes federados, entes

federativos ) é vedada a secessão, não podem, pois, separar-se do nosso Estado.

- o núcleo da Federação é a repartição constitucional de competências entre os entes

políticos que a compõem, tarefa que em nosso sistema foi promovida tendo por base o

princípio da predominância do interesse, segundo o qual cabe à União os assuntos de

interesse nacional, aos Estados e ao Distrito Federal as matérias de interesse regional, e aos

Municípios e ao DF os temas de interesse local.

- sobre os entes federados:

1º) situam no mesmo patamar hierárquico (genericamente falando, não cabe se falar em

subordinação);

2º) a inexistência de hierarquia convive com a prevalência que em certas matérias a

Constituição confere a um dos entes federados;

3º) a repartição de competência segue o modelo horizontal, havendo apenas duas hipóteses

de repartição vertical de atribuições, na competência legislativa concorrente (art. 24) e na

competência suplementar dos Municípios (art. 30, II);

4º) quantitativamente, há uma maior concentração de competências na União;

5º) cada ente federado cria sua administração, logo, os milhares de entes federados

brasileiros dão origem a milhares de administrações, autônomas entre si, apesar de sujeitas a

um núcleo jurídico comum fixado na Constituição Federal.



Entidades Políticas e Entidades Administrativas

Entidades Políticas

- conceito: pessoas jurídicas de direito público cujas atribuições, a serem

exercidas com autonomia, são outorgadas diretamente pela Constituição.

- desmembramento da autonomia política (capacidades):

1º) auto-organização: capacidade pela qual os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios elaboram suas Constituições e Leis Orgânicas (a União não é

incluída aqui);

2º) autogoverno: capacidade pela qual as entidades políticas estruturam com

autonomia seus Poderes e elegem seus representantes nos Poderes Executivo

e Legislativo;

3º) autolegislação: capacidade pela qual cada ente federativo edita atos

normativos que inovam na ordem jurídica, observada a distribuição de

competências por matérias definida na Constituição Federal;

4º) autoadministração: capacidade pela qual cada ente político

concretamente, presta os serviços e desempenhar as atividades que lhe foram

cometidas pela Constituição e que não estejam compreendidas nas demais

capacidades antes apresentadas.

- possíveis relações entre as capacidades legislativa e administrativa: (a) o ente

político pode deter ambas; (b) pode deter competência legislativa mas não

administrativa; ou (c) pode deter competência administrativa mas não

legislativa.

- conceito: pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por cada

uma das nossas entidades políticas para exercer uma parcela de sua capacidade

de autoadministração (gozam de capacidade administrativa específica, ao



Entidades Administrativas

passo que as entidades políticas gozam de capacidade administrativa genérica).

- na autoadministração está compreendida a competência para a expedição de

atos normativos, de caráter infralegal (portarias, instruções, resoluções etc)

mas não de atos legislativos (que inovam na ordem jurídica).

- rol de entidades administrativas: autarquias, fundações públicas, empresas

públicas e sociedades de economia mista. Seu conjunto forma a Administração

Indireta.

- não há subordinação entre a entidade administrativa e a entidade política

instituidora, nem entre as diferentes administrações indiretas.

Teoria sobre as relações entre o Estado e seus agentes

Teoria do Mandato

- síntese: o mandato seria o instrumento que vincularia o Estado, na condição

de mandante, aos agentes públicos, na condição de mandatários.

- sofreu fortes críticas, interesse meramente histórico.

Teoria da Representação

- síntese: os agentes públicos atuam como representantes do Estado da mesma

forma que um tutor com relação aos absolutamente incapazes.

- sofreu fortes críticas, interesse meramente histórico.

Teoria do Órgão - síntese: o Estado organiza-se internamente em vários órgãos públicos

(centros de competência despersonalizados), nos quais atuam os agentes

públicos, sendo a atuação destes, nos órgãos, imputada ao Estado (o ato

produzido materialmente pelo agente é tido juridicamente como de autoria do

Estado).



- núcleo: relação de imputação, pela qual os atos materialmente praticados no

órgão pelos agentes públicos tem, juridicamente, sua autoria atribuída ao

Estado.

- teorias sobre a natureza jurídica dos órgãos públicos:

1ª) Objetiva: o órgão é um centro de competências. É a adotada no Brasil;

2ª) Subjetiva: o órgão corresponde aos agentes públicos que nele atuam;

3ª) Eclética: o órgão é o somatório dos elementos das teorias anteriores.

A função administrativa e os Poderes estatais - Bandeira de Mello

(a) perspectiva objetiva material (características da função): função administrativa é aquela

que visa de modo direto e imediato a realização de certa utilidade pública;

(b) objetiva formal (tratamento jurídico da função): função administrativa é aquela que se

executa por meio de comandos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais (no

caso dos decretos autônomos previstos no art. 84, VI, da CF), produzidos na intimidade de

uma estrutura hierárquica (essencialmente, consiste em atos de aplicação da lei

produzidos no contexto de uma cadeia hierárquica).

- Di Pietro: na função administrativa são produzidos atos complementares à lei, a fim de conferir-

lhe aplicação, atuando a Administração na condição parte na relação jurídica, mesmo sem qualquer

pedido dos administrados (atuação de ofício).

- reunião do critério objetivo formal apresentado por Bandeira de Mello com as lições de Di Pietro:

função administrativa é aquela pela qual o Poder Público, a pedido ou de ofício, no interior de uma

estrutura hierárquica e na posição de parte na relação jurídica, produz atos complementares à lei

ou excepcionalmente à própria Constituição, a fim de dar-lhes aplicação.

- Estado brasileiro: o Poder Executivo exerce a função administrativa de forma típica. Os Poderes

Legislativo e Judiciário, o Ministério Público e os Tribunais de Contas a exercem de forma atípica



As atividades-fim da Administração e o Direito Administrativo como ramo do Direito

Público

- atividades-fim: são aquelas que justificam a existência da Administração.

- rol de atividades-fim:

1ª) fomento: atividade pela qual a Administração incentiva materialmente a atuação da

iniciativa privada de interesse público. Em sentido estrito, compreende somente o auxílio a

entidades privadas sem fins lucrativos, em sentido amplo (predominante) alcança também a

inciativa privada com fins lucrativos.

2ª) Serviço público: a atividade imediata e concreta que o Poder Público exerce, direta ou

indiretamente, com o intuito de satisfazer as mais diversas espécies de necessidades coletivas

que se corporifiquem em uma utilidade ou comodidade materialmente fruíveis pelos

administrados.

3ª) Poder de polícia (ou polícia administrativa): atividade pela qual a Administração, em

aplicação da lei, unilateralmente impõe limites e condicionamentos ao gozo de bens e ao

exercício de direitos e atividades individuais, tendo em vista sempre a proteção do interesse

público .

4ª) Intervenção do Estado na propriedade privada: comporta (a) a produção de atos

concretos de intervenção na propriedade privada (ou pública), incidentes sobre

destinatários específicos, e (b) a regulamentação e a fiscalização da atividade econômica de

natureza privada (alguns enquadram esta atividade no poder de polícia, sendo os dois

posicionamentos válidos).

- o Direito Administrativo integra os ramos de Direito Público

Atividades-meio da Administração, Conceito e Abrangência do Direito Administrativo

Atividades-meio São aquelas desenvolvidas por órgãos e entidades da Administração

como condição necessária para que possam exercer sua atividade-fim.



São (a) as atividades relacionadas à constituição, aprimoramento e

manutenção do aparelhamento material e humano da

Administração, bem (b) a edição de atos administrativos normativos

e (c) as decisões em litígios administrativos.

Conceito de Direito Administrativo

Ramo do Direito Público que analisa sistematicamente as normas e

princípios que regulam a atuação dos órgãos, entidades e agentes

públicos no desempenho das atividades-fim e das atividades-meio da

Administração, bem como de particulares que exercem funções

tipicamente públicas.

Abrangência do Direito Administrativo

Poder Executivo: atividades-fim e atividades-meio

Poderes Legislativo e Judiciário: atividades-meio.

Regimes Jurídicos aplicáveis à Administração

1º) Regime de direito público ou jurídico-administrativo: conjunto de regras e princípios

que regula a atuação da Administração voltada a consecução de interesses públicos

propriamente ditos, sendo caracterizado, essencialmente, pelas prerrogativas e sujeições

administrativas.

- princípios fundamentais (Bandeira de Mello): supremacia do interesse público sobre

o privado (prerrogativas) e indisponibilidade do interesse público (sujeições)

- três elementos básicos: (a) prerrogativas; (b) sujeições; (c) interesse público

2º) Regime jurídico de direito privado: conjunto de regras e princípios que disciplina as

relações jurídicas entre a Administração e os administrados marcadas, em linhas gerais, pela

isonomia.

- mesmo nas relações da Administração reguladas precipuamente pelo direito privado

incidirão sujeições do regime jurídico-administrativo

- elemento básico: isonomia



Interesses Primários e Secundários do Estado

1º) Interesses públicos ou primários são aqueles pertinentes à sociedade, sendo seus

titulares os administrados, individual ou coletivamente considerados. São aqueles que

norteiam a atuação administrativa quando esta exerce uma atividade-fim.

- sempre que o Estado exercer uma atividade-fim/atuar visando à satisfação de um

interesse primário atuará segundo as normas do regime jurídico-administrativo.

2º) Interesses secundários são aqueles que o Estado possui em virtude da sua condição de

pessoa jurídica, basicamente, os interesses relacionados ao aparelhamento e aos recursos

financeiros e humanos do Estado. São satisfeitos pelo desempenho de uma atividade-meio

administrativa.

- quando o Estado exercer uma atividade-meio/atuar visando à satisfação de um

interesse secundário atuará segundo as normas do regime de direito ou sob as normas

do regime privado, conforme o caso.

- o Poder Público somente pode atuar visando à satisfação de um interesse secundário

quando isto for condição para a consecução de um interesse primário.

Sistemas Administrativos e Sistema Administrativo brasileiro

Sistemas Administrativos

Sistema administrativo: é o regime adotado no Estado para a

fiscalização da legalidade dos atos oriundos da Administração Pública

1º) sistema francês ou do contencioso administrativo: o Poder

Judiciário (jurisdição comum) não tem competência para julgar a

legalidade dos atos da Administração produzidos com base no regime

jurídico de Direito Público, tarefa exclusiva de órgãos e entidades

integrantes da própria estrutura administrativa (jurisdição

administrativa).



2º) sistema inglês, da jurisdição única ou do controle jurisdicional : o

Judiciário é competente para apreciar todo e qualquer litígio que

envolva a Administração e decidi-lo de forma definitiva.

Sistema Administrativo brasileiro

- adoção do sistema inglês (princípio da inafastabilidade da

jurisdição): “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão

ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXV).

- matérias que escapam ao controle jurisdicional: (a) controle do

mérito administrativo; (b) hipóteses expressamente previstas na

Constituição Federal.

- hipóteses obrigatórias de uso ou exaurimento da esfera

administrativa como condição para a válida utilização da esfera

jurisdicional: (a) habeas-data; (c) justiça desportiva; (c) atos e

omissões administrativas ofensivos a súmula vinculante (para fins de

interposição de reclamação perante o STF); e (d) discussão de

benefícios previdenciários frente ao INSS.

Fontes de Direito Administrativo

1º) Fonte principal (escrita): lei e demais atos de natureza legislativa

2º) Fontes secundárias (ditas não-escritas, salvo a primeira): (a) atos normativos administrativos;

(b) jurisprudência; (c) doutrina; e (d) costumes .

- as decisões judiciais com efeitos vinculantes devem ser consideradas fontes principais.



15 Anotações dos Alunos

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COMPLEMENTO DO ALUNO



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