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Investment Grade, realidade ou ficção? Traz nova porta de acesso a capital para empresas? Responsabilidade

Civil das Agências de Avaliação de Risco (“Rating Companies”)

Ecio Perin JuniorDoutor e Mestre em Direito Comercial pela PUC-SP

Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP

Membro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP

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Definição de “Rating”Definição de “Rating”• Uma opinião de caráter estritamente

técnico e independente (??) sobre a probabilidade (capacidade) ou não de honrar de forma integral e pontual o pagamento do valor nominal investido, acrescido do rendimento benchmark estabelecido.

• Uma auditoria do futuro

• Expresso através de notas (letras) de fácil compreensão

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Risco = ???Risco = ???

• O risco se caracteriza por algumas O risco se caracteriza por algumas notas relevantes: notas relevantes: a ambivalênciaa ambivalência, , a a insegurançainsegurança e o e o redesenho do redesenho do relacionamento entre as atribuições relacionamento entre as atribuições das instituições do Estado e da das instituições do Estado e da própria sociedadeprópria sociedade..

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A transparência é o melhor princípio A transparência é o melhor princípio para a superação das ambivalências para a superação das ambivalências do risco, ou da sociedade de risco.do risco, ou da sociedade de risco.

Só quando se desvenda o mecanismo Só quando se desvenda o mecanismo do risco, pelo conhecimento de suas do risco, pelo conhecimento de suas causas e de seus efeitos, é que se causas e de seus efeitos, é que se supera a insegurança.supera a insegurança.

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• BENCHMARKING - É um processo contínuo e sistemático para avaliar, medir e comparar produtos, serviços, processos e funções de empresas identificadas como "melhores da classe" com a finalidade de melhoria da organização e a devida comparação com os concorrentes.

• O processo pode utilizar concorrentes e empresas de outros setores como parâmetro e/ou observar aspectos de eficiência e procedimentos interdepartamentais ou inter setoriais. O objetivo do benchmarking é a melhoria do desempenho.

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As NotasAs Notas• Grau de investimento• AAA ou Aaa• AA+ ou Aa1• AA ou Aa2• AA- ou Aa3• A+ ou A1• A ou A2• A- ou A3• BBB+ ou Baa1• BBB ou Baa2• BBB- ou Baa3

•BB+ ou Ba1•BB ou Ba2•BB- ou Ba3•B+ ou B1•B ou B2•B- ou B3•CCC ou Caa•CC ou Ca•C •D (já inadimplente)•Grau especulativo

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Significado das NotasSignificado das Notas• AAA: garantias máximas, risco remotoAAA: garantias máximas, risco remoto• AA: fortes garantias; riscos muito baixosAA: fortes garantias; riscos muito baixos• A: garantias satisfatórias; risco baixoA: garantias satisfatórias; risco baixo• BBB: garantias adequadas; risco moderadoBBB: garantias adequadas; risco moderado• BB: garantias modestas; risco medianoBB: garantias modestas; risco mediano• B: garantias sofríveis; risco considerávelB: garantias sofríveis; risco considerável• CCC: indícios de default; risco altoCCC: indícios de default; risco alto• CC: default recorrente; risco muito altoCC: default recorrente; risco muito alto• C: default provável; risco máximoC: default provável; risco máximo• D: obrigação em defaultD: obrigação em default

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E o BRASIL nesse cenário?E o BRASIL nesse cenário?A agência Fitch elevou o rating do A agência Fitch elevou o rating do Brasil para "BBB+" (melhorando o Brasil para "BBB+" (melhorando o investment grade), elevou o rating da investment grade), elevou o rating da dívida/moeda estrangeira de "BBB-" dívida/moeda estrangeira de "BBB-" para "BBB+", o rating de dívida em para "BBB+", o rating de dívida em moeda local de longo prazo de BB moeda local de longo prazo de BB p/BBB+; e manteve a perspectiva dos p/BBB+; e manteve a perspectiva dos ratings de longo prazo do Brasil em ratings de longo prazo do Brasil em estável. estável. 

(Abril de 2011)(Abril de 2011)

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Classificação em Moeda Classificação em Moeda ForteForte

• Visão tradicionalVisão tradicional: Risco soberano (do : Risco soberano (do governo do país) estabelece teto governo do país) estabelece teto (classificação máxima) para outras (classificação máxima) para outras emissoras (empresas, governos emissoras (empresas, governos estaduais e municipais) do paísestaduais e municipais) do país

– Se governo não paga, também não Se governo não paga, também não permite conversibilidade e transferência permite conversibilidade e transferência por outraspor outras

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• Visão recenteVisão recente: Algumas emissoras : Algumas emissoras tem menor risco do que governo do tem menor risco do que governo do paíspaís

Petrobrás/Vale do Rio Doce:Petrobrás/Vale do Rio Doce:

– Tradição de pagar financiamento de Tradição de pagar financiamento de importações (até em situação de importações (até em situação de moratória)moratória)

1111

Qual é o um dos maiores Qual é o um dos maiores problemas quanto à problemas quanto à

classificação dos riscos?classificação dos riscos?

1212

As grandes responsáveis pela emissão dessas avaliações são as agências internacionais de classificação de risco, empresas privadas que operam globalmente, conectadas a instituições financeiras, bancos de investimento e bolsas de valores.

•Diariamente, analisam e estabecem um Ranking dos mais diversos instrumentos de crédito, avaliando e classificando o nível de confiança que o mercado pode depositar na capacidade de empresas e países de cumprirem suas obrigações financeiras.

1313

•Atualmente, o mercado mundial é dominado por três dessas agências:

- Moody’s,

- Standard & Poor’s, e

-Fitch-Ratings

que, juntas, detém cerca de 94% do mercado.

1414

1515

A definição dos critérios de avaliação utilizados por essas agências é feita de forma privada, com métodos muitas vezes protegidos por direitos relacionados à propriedade intelectual, sem qualquer controle ou transparência.

•Acrescente-se a isso o fato de que o mercado em que atuam apresenta elevado grau de concentração, e que não existem instrumentos regulatórios internacionais que delimitem o escopo de atuação dessas agências

1616

1717

Nessa crise sistêmica atual que afeta a confiabilidade do mercado como um todo a pergunta que se coloca é:

Qual é a responsabilidade Qual é a responsabilidade dessas agências?dessas agências?

1818

O Mundo Financeiro hoje é como o O Mundo Financeiro hoje é como o Filme MATRIX: São tantos Filme MATRIX: São tantos intermediários que você não sabe intermediários que você não sabe onde o dinheiro foi parar.onde o dinheiro foi parar.

A recomendação dos A recomendação dos especialistas é: Compra direta de especialistas é: Compra direta de Ativos.Ativos.

1919

Dada a importância dos serviços prestados pelas Ratings Internacionais, e fundamentalmente a profundidade dos efeitos de suas avaliações sobre a disponibilidade de crédito e a capacidade dos países de definirem suas políticas macroeconômicas, é algo surpreendente que inexistam esforços concentrados para regular sob o ponto de vista jurídico as atividades de tais agências por parte dos Estados e dos organismos internacionais econômicos formados por entes estatais

2020

Em âmbito internacional, a única iniciativa de formulação de princípios e regras para regular o funcionamento das agências de classificação de risco não partiu dos atores mencionados, mas da IOSCO - (Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários), organização que congrega as Comissões de Valores Mobiliários de diversos países.

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É relevante notar que a IOSCO é uma organização privada, que se desenvolveu a partir de uma associação surgida em Quebec, no Canadá, em 1984, e que ganhou relevância no mercado internacional ao longo dos anos.

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Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies (IOSCO Code)

– Estabeleceu padrões de trabalho Estabeleceu padrões de trabalho recomendáveis para as entidadesrecomendáveis para as entidades

• O Código trata:O Código trata:

a)a) da qualidade e integridade das avaliações;da qualidade e integridade das avaliações;b)b) Dos conflitos de interesse;Dos conflitos de interesse;c)c) Da transparência na divulgação das Da transparência na divulgação das

informações;informações;d)d) Da independência dos analistas.Da independência dos analistas.

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Características do Código Características do Código (problema)(problema)

• Caráter não obrigatório (talvez a Caráter não obrigatório (talvez a maior crítica!)maior crítica!)

• Não existe qualquer sanção ou Não existe qualquer sanção ou desvantagem formal;desvantagem formal;

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Daí surge a seguinte questão:

Como fica a responsabilidade dessas agências pela informação/classificação de empresas/países?

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Responsabilidade Objetiva Responsabilidade Objetiva do Código Civildo Código Civil

• Qdo. determinada empresa de rating divulga dados relevantes acerca de certas empresa com vistas ao mercado financeiro e de capitais:

1) Assume a mesma posição de qualquer agente de publicidade, com todas as conseqüências daí resultantes;

2) No caso específico de mercado de capitais (com normatização específica), assume responsabilidade administrativa e penal;

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3) Presume-se que aquele que divulga informação deve saber ser ela ou não verdadeira, ou no mínimo, deve acautelar-se e verificar se ela é efetivamente verdadeira;

4) Ainda, no que diz respeito à informação (matéria-prima das agências de rating), por analogia, é considerada defeituosa, se forem insuficientes, ou inadequadas, ou ainda, lacunosas ou mentirosas, independentemente de culpa (art. 12 do CDC), o que na doutrina norte-americana é chamada de “breach in the duty of information”;

• 5) Muito embora o CC/02 tenha mantido a responsabilidade civil subjetiva ou com culpa (art. 186) é complementado pelo (art. 927) “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.”

E, § único - “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou qdo. a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem”;

2727

2828

• É inegável que as atividades desenvolvidas É inegável que as atividades desenvolvidas no mercado de capitais sejam no mercado de capitais sejam manifestamente de risco.manifestamente de risco.

• Aumentar ou dissimular esse risco, Aumentar ou dissimular esse risco, entretanto, em prejuízo dos investidores entretanto, em prejuízo dos investidores (sobretudo pelas ag. de rating) (sobretudo pelas ag. de rating) acarreta a acarreta a responsabilidade objetiva de terem de responsabilidade objetiva de terem de indenizar os prejudicados em decorrência indenizar os prejudicados em decorrência de informações falsas ou omissas a respeito de informações falsas ou omissas a respeito de sua verificação das condições dos de sua verificação das condições dos negócios colocados no mercado acionárionegócios colocados no mercado acionário..

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Exemplo interessante relacionado ao Exemplo interessante relacionado ao Rating que explica sua Rating que explica sua

responsabilidaderesponsabilidade Notícia estampada no jornal Folha de SP sob o título:

“Mudança baratearia o crédito” Vale elege melhorar rating como objetivo:

“A Cia. Vale do Rio Doce fez ontem sua apresentação anual à investidores na NYSE ressaltando a determinação de atingir rapidamente o nível de investment grade. Na semana passada, a mineradora brasileira teve a classificação de risco melhorada pela agência Fitch, superando a da dívida soberana do Brasil. A empresa - cuja dívida de longo prazo em moeda local foi avaliada pela Fitch como BB-, um nível acima da dívida do país - é a única entre as 5 maiores mineradoras do mundo a não ter ainda o conceito de IG. Atingí-lo levaria a Vale a pagar juros menores ao tomar empréstimo no exterior”.

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Neste exemplo percebe-se Neste exemplo percebe-se nitidamente o valor agregado que a nitidamente o valor agregado que a classificação de risco pode trazer, classificação de risco pode trazer, não só para pagar juros menores, não só para pagar juros menores, mas também para atrair mais mas também para atrair mais investimentos e gerar mais riqueza. investimentos e gerar mais riqueza.

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Consumidor (não) é Consumidor (não) é InvestidorInvestidor

Em princípio os interesses dos investidores não são abrangidos pelo CDC, não obstante existam algumas decisões de nossos tribunais superiores, particularmente no que tange à caderneta de poupança.

Por quê?

1. Porque quem investe busca lucro e não adquire qualquer produto ou serviço;

2. Porque existe legislação especial para a tutela civil dos investidores no mercado de valores mobiliários (já que dize respeito a indenização a que podem estar sujeitos aqueles que lhes causem prejuízos). Sem embargo de sanções de natureza penal e administrativa.

•““A questão é que a relação entre A questão é que a relação entre investidores e mercado não se investidores e mercado não se resume apenas a essas duas resume apenas a essas duas justificativas”justificativas”

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Como os investidores têm pouco ou quase nenhum conhecimento do mercado, sobretudo os de pequeno porte, apegam-se às informações disponíveis nos meios de comunicação, ou seja, das empresas de avaliação de risco, na expectativa de que as mesmas informações sejam verdadeiras e não omissas.

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Fazendo-se a analogia com os princípios constantes do CDC, diríamos que os investidores, embora conceitualmente não sejam consumidores, “são tão vulneráveis quanto esses”, à luz do que dispõe o inc. I, do art. 4 do CDC.

Ou seja, vulneráveis no sentido de não disporem de meios, a não ser os disponbilizados, por terceiro, a respeito das condições das empresas que negociam suas ações no mercado.

Assim, nessa linha de raciocínio, podemos inferir que há sim responsabilidade objetiva das empresas de rating

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Responsabilidade PenalResponsabilidade PenalA Lei de Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51) estabelece que é crime contra a economia popular:

“dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para o fim de subscrição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas”

Crime esse punido com pena de detenção de dois a dez anos mais multa.

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Responsabilidade Administrativa

Os serviços de consultor e analista de valores mobiliários, aí compreendidos os serviços oferecidos pelas empresas de avaliação de risco, estão sujeitos à disciplina da Lei 6.385/76, e por via de conseqüência à fiscalização da CVM.

“Fiscalizar permanentemente as atividades e serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o art. 1., bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados” (inc. III, do art. 8, da Lei 6.385/76)

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Ainda o art. 9, inc. V, da Lei 6.385/76

Compete à CVM:Compete à CVM:

““apurar, mediante processo apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos de companhias abertas, dos INTERMEDIÁRIOS E DOS DEMAIS INTERMEDIÁRIOS E DOS DEMAIS PARTICIPANTES DO MERCADOPARTICIPANTES DO MERCADO””

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ConclusãoConclusão1.1. Embora não se possa considerar o investidor Embora não se possa considerar o investidor

como sendo consumidor, tem ele à disposição lei como sendo consumidor, tem ele à disposição lei específica com vistas à prevenção ou reparação específica com vistas à prevenção ou reparação se danos sofridos no mercado (Lei 7.913/89) - se danos sofridos no mercado (Lei 7.913/89) - ação civil pública de responsabilidade por danos ação civil pública de responsabilidade por danos (art. 1) (art. 1) ((ação de tutela coletiva de interesses individuais homogêneos););

1.1. O efeito da sentença, por exemplo, que reconheça O efeito da sentença, por exemplo, que reconheça o dano, seu autor e o nexo de causalidade entre o dano, seu autor e o nexo de causalidade entre este e o ato ou fato que o causoueste e o ato ou fato que o causou

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Grazie 1000!Grazie 1000!

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