1. compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos

WORKSHOP B: Terceirização sob a ótica da justiça do trabalho:

identificando os principais desafios na implantação da tercerização e

os limites de uso para não ferir as leis

1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos.

2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis.

3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.

TEMAS DE TRABALHO


TEMAS DE TRABALHO

Custos da folha de salários. Regime CLT

Conforme metodologia: 102% da folha

ENCARGOS SOBRE O SALÁRIO PAGO CHEGAM A

75% da folha


Triste realidade no Brasil A terceirização meio de fraude a direitos trabalhistas.

Prováveis Razões:

Visão da natureza do contrato entre a terceirizada e a tomadora.Falta de visão sobre a natureza do trabalho humano.

▪ EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES (COM/IND)

▪ 13º salário.......................................................8,33%▪ Férias ............................................................11,11%▪ INSS .................................................. 0,00%▪ SAT ................................................... 0,00% ▪ Sal.Educação .................................... 0,00%▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT ......... 0,00%▪ FGTS.................................................. 8,00%▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00%▪ Total Previdenciário........................................12,00%▪ Aviso Prévio......................................................8,33%▪ Provisão s/13º e Férias.....................................2,33%

▪ TOTAL..................................................

6

42,11%

BREVE ANÁLISE DE CUSTOS

▪ EMPRESA NÃO OPTANTE PELO SIMPLES

▪ 13º salário.......................................................8,33%▪ Férias ............................................................11,11%▪ INSS .................................................20,00%▪ SAT .............................................até 3,00% ▪ Sal.Educação .................................... 2,50%▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT .........3,30%▪ FGTS.................................................. 8,00%▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00%▪ Total Previdenciário c/ FGTS..........................40,80%▪ Aviso Prévio......................................................8,33%▪ Provisão s/13º e Férias.....................................7,93%

▪ TOTAL..................................................

7

75,51%


Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizadoFonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados.

Salário R$..Custo corretode R$.........Até R$........

8

734,00

1.043,09 1.288,24

577,00

983,21 983,21

c/ margem bruta 20% da terceirizada

TerceirizadoCLT

-6%

-40%

-24%



Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizadoFonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados.

Salário R$..Custo corretode R$.........Até R$........

9

734,00

1.043,09 1.288,24

CLT

734,00

1.251,71 1.251,71


Terceirizado

HIPÓTESE: TODOS

NA MESMA BASE:

0%

+20%

-2%SEM BENEFÍCIOS

CONVENCIONAIS DO TOMADOR

HÁ TERCEIRIZADAS QUE OFERECEM SERVIÇOS COM 30% DE ENCARGOS.

Salário R$..Custo ?de R$.........Até R$........

10

734,00

1.043,09 1.288,24

CLT

577,00

750,10 755,10


Terceirizado

0%

-28%

-41%SEM BENEFÍCIOS

CONVENCIONAIS DO TOMADOR


É uma relação civil. Principal efeito: cada parte responde pelas responsabilidades que assume.

Ao tomador interessa a qualidade do serviços e o custo.

Visão do contratoentre a terceirizada e a tomadora

Terceirização atinge:

Trabalhos especializados.

Trabalhos de baixa qualificação. mais numerosos. grande impacto econômico.

Terceirização atinge:

Trabalhos especializados Vetor “qualidade do serviço” é determinante na contratação

Trabalhos de baixa qualificação Vetor “custo do serviço” é determinante na contratação

Vetor “custo do serviço” é determinante na contratação:

menores exigências e cuidados na contratação.abertura para a fraude praticada pela empresa terceirizada.abertura para a exclusão de responsabilidade da tomadora sob argumento do contrato civil.

O trabalho e a proteção ao trabalho humano são direitos fundamentais constitucionais.

Falta de visão sobre a natureza do trabalho humano.

Constituição da República Federativa do Brasil

Art. 1º A República Federativa do Brasil,... tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Art. 6o São direitos sociais ..., o trabalho, ...na forma desta Constituição.

Relação entre terceirizada e tomadora:

1º Entendimento: Relação Civil Exclui qualquer responsabilidade não pactuadaBase: Código Civil

2º Entendimento: Responsabilidade Civil SubjetivaPossui responsabilidade subsidiária (fiador) Base: Jurisprudência do TST

3º Entendimento: Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade TrabalhistaPossui responsabilidade solidária. Participa de ilicitude.Base: Expressão da CF/1988+CC+CLT

TST - Tribunal Superior do TrabalhoSÚMULA 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

TST - Tribunal Superior do TrabalhoSÚMULA 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.


INTERPRETAÇÃO DURA

TODA TERCEIRIZAÇÃO É, EM REGRA, ILEGAL.

Exceções: trabalhadores temporários (lei 6.019/1974)serviços de vigilância (lei nº 7.102, de 20.06.1983) serviços de conservação e limpezaserviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.


IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

PROPOSIÇÃO TÉCNICA

Não há razão técnica jurídica objetiva para que a responsabilidade do tomador seja subsidiária.

Havendo participação em ato ilícito civil, decorrente de erro na eleição do fornecedor ou de erro na vigilância do serviço prestado, a responsabilidade é solidária do tomador.

Base: CC,Art. 927,Parágrafo único + CC,Art. 932,III + CC,Art.933

CC,Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

CC,Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

CC,Art.933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis.

TEMAS DE TRABALHO

CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM”

Capítulo das Contribuições Sindicais da CLTArt. 581. § 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

A Lei não explica o significado. A jurisprudência é polêmica (inclui o TST) Doutrina é ampla não conclusiva

Um conceito de “atividade-fim”somente para compreensão Atividade-fim ou “core business”

O núcleo da atividade empreendedora, compreendendo seus processos chave e sua dinâmica própria na produção de resultados conforme seus objetivos socioeconômicos.

Conceito de “atividade-fim”Problema:

Atividades complexas com agregação de competências. Montadoras de veículos Indústria petrolífera Telemarketing Indústria Civil

CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM”Soluções encontradas ou impostas:

Extensão de benefícios convencionais do tomador aos empregados terceirizados. Negociação Sindical Termos de Ajuste de Conduta Decisões judiciais

Solução Legislativa PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel

A lei e o Poder Judiciário não atentam à ordem econômica nem ao empreendedorismo, pois são princípios constitucionais.


TEMAS DE TRABALHO

Profissionais autônomosCooperativasPessoas Jurídicas unipessoais (pejotização de empregados)“CLT Flex” etc.


Qualquer fórmula econômica ou administrativa lícita do ponto de vista civil

do ponto de vista trabalhista

CLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

IMPORTA SE HÁ PREJUÍZOS AO TRABALHADOR SE COMPARADO AO PARADIGMA EMPREGO


DO PONTO DE VISTA DO DIREITO DO TRABALHO

Se é empregado nos termos da lei, CLT,3º (pessoalidade, continuidade, assalariado e subordinado) e Se se ativar na “atividade-fim” da empresa

É empregado e a justiça do trabalho declara essa modalidade especial de relação jurídica. Incorre em todos os custos do contrato e multas administrativas.

Gabriel Lopes Coutinho FilhoJuiz do Trabalho Titular da 1ª Vara de Cotia – São Paulo

[email protected]

1. compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos

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