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DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSORA AMANDA

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ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO

A autoridade competente para a aprovação do procedimento: somente poderá revogar a licitação por razões de interesse

público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,

devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

REGRA – art. 49A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizarA nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato

EXCEÇÃO – art. 59

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A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

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CONTRATO ADMINISTRATIVO

DIFERENÇA ENTRE CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CONTRATO ADMINISTRATIVO. §3º do art. 62, diz que: Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado.

Administração Pública contrata com que apresentou a proposta mais vantajosa e venceu a licitação:

Art. 50 da Lei 8666: A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Existe prazo de proposta? Que prazo é esse? §3º do art. 64 da 8666: Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. 5


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CONCEITO:

Lei n.º 8.666/93, art. 2º, p.u.: Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

ACORDO DE VONTADES – Administração Pública e Terceiros

Objeto – compra, obras, alienações e serviços

Presença de cláusulas exorbitantes

Preservação do equilíbrio econômico - financeiro do contrato

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FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos Administrativos regem-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de Direito Público, aplicando-lhes supletivamente os princípios da Teoria Geral do Contratos e o Direito Privado. Os contratos administrativos têm que ser precedidos por Licitação, salvo nos casos de INEXEGIBILIDADE e DISPENSA. Terão que constar, obrigatoriamente, Cláusulas Obrigatórias: as que definem o objeto; as que estabeleçam o regime de execução da obra; as que fixem o preço e as condições de pagamento; as que tragam os critérios de reajustamento e atualização monetária; as que marquem prazos de início, execução, conclusão e entrega do

objeto do contrato; as que apontem as garantias, etc.

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Vejamos:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a propriedade; a superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta lei, feitas em regime de adiantamento.

? Todo contrato administrativo é escrito?9


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CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – art. 55

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CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DISPOSITIVOS AUXILIARES1. Objeto Art. 382. Regime de Execução Art. 103. Preço e condições de pagamento, critérios dereajuste

Arts. 5º; 40, XI e XIV, a e c; 82;arts. 11, § 1º, e 15 da Lei n. 8.880/94

4. Prazos de início e conclusão Arts. 6º, XI; 73 a 76.

5. Crédito pelo qual correrá a despesa Arts. 6º e 60 da Lei 4.320/646. Garantias Art. 567. Direitos/responsabilidades, penalidades evalores de multa Arts. 79, 81 a 88

8. Casos de rescisão Art. 789. Reconhecimento de direitos Arts. 77, 78 e 7910. Condições de importação Art. 4211. Vinculação ao ato de dispensa Art. 2612. Legislação aplicável Art. 121

13. Manutenção das condições de habilitação Arts. 13, § 3º, 27 a 31

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CUIDADO: cláusula necessária não significa que a mesma tenha que constar

do contrato, expressamente.

CARACTERÍSTICAS:

CO OI F O CO

CONSENSUAL ONEROSO INTUITO PERSONAE FORMAL COMUTATIVO

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CARÁTER INTUITO PERSONAE. Significa que, em tese, o particular vencedor da licitação é o que melhor comprovou as condições de contratar com a Administração, devendo, portanto, ser o responsável pela execução do contrato.

Nesse particular, o legislador só admite a SUBCONTRATAÇÃO (PARCIAL!) de obra, serviço ou fornecimento até o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela Administração (leia-se: cumulativamente), isso sem prejuízo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispõe o art. 72 da LLC.

Vale aqui uma breve observação, a de que subcontratação não retira (afasta) o caráter intuito personae e também não se confunde com subrrogação:

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SUBCONTRATAÇÃO (sempre parcial e dotada de cautela), a relação da subcontratada é com a subcontratante e não diretamente com a Administração. Além disso, a subcontratação, quando autorizada pela Administração, prevista em edital e no contrato, não acarretará a transferência (a exoneração) das responsabilidades da empresa contratada, a qual continua a responder diretamente perante a Administração.

SUBRROGAÇÃO: funciona em sentido diametralmente oposto, inclusive, assim se manifestou o TCU (Acórdão 420/2002 – Plenário):

8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

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CLÁUSULAS EXORBITANTES

As cláusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relação contratual, tornam a bilateralidade contratual quase em unilateralidade, em razão da desigualdade jurídica contida em tais cláusulas. Obviamente, os particulares, ao firmarem contratos com o Estado, sabem disso, estando cientes de que com a assinatura (consensual) do contrato administrativo acham-se submissos à supremacia do interesse público sobre o privado, a qual é traduzida pelas “cláusulas exorbitantes”.

As cláusulas dividem-se em dois grandes grupos:

I) Regulamentares ou de serviço (dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução, isto é, como o contrato será executado (quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado etc.).

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II) Econômico-financeiras ou monetárias (financeiras (monetárias) estabelecem a equação de equilíbrio econômico-financeiro verificada no início do ajuste. Tal equação, em princípio, estabelece a justa relação entre as obrigações do contratado e os pagamentos devidos pela Administração)

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PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO COM RELAÇÃO AOS CONTRATOS

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do, art. 79, da Lei n.º 8.666/93;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão.

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§2º do art. 65, as alterações unilaterais não podem exceder a 25% do valor inicial do contrato atualizado no caso de obras, serviços ou compras, limite válido tanto para alterações qualitativas quanto quantitativas (Decisão 215/1999 – TCU – Plenário).Por exemplo: um contrato de manutenção de elevadores (contratação de execução continuada), com valor contratual de R$ 100.000,00/ano, não pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00 (acréscimos) ou ficar aquém dos R$ 75.000,00 (supressões). O limite de até 25% é a regra.

Já quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de equipamentos, o limite será de até 50%, sendo que só se aplica para acréscimos e, não, para supressões. É no detalhe que a banca examinadora vai tentar confundi-lo. Prestem atenção, portanto.

CUIDADO: nem toda cláusula admite alteração unilateral. A Administração só pode alterar de modo unilateral as cláusulas regulamentares ou de serviços dos contratos administrativos, não sendo cabível a modificação unilateral das financeiras ou econômicas.

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RESUMINDO:

A primeira é que as modificações não podem, de acordo com a Lei, ultrapassar determinados limites (25% de acréscimos e de supressões e 50% de acréscimos, neste último caso para reforma de edifícios ou de equipamentos).

A segunda é que apenas as cláusulas regulamentares podem ser alteradas unilateralmente. Já as cláusulas econômico-financeiras dependem da prévia concordância do contratado.

A proteção às cláusulas financeiras não pode sequer ser afastada por lei, isso porque a Constituição, em seu art. 37, XXI, dispõe expressamente que devem ser, quanto às licitações, “mantidas as condições efetivas das propostas”.Art. 58 dispõe em seu §1º que “as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado”.

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Obs.: Há, porém, contratos celebrados pela Administração Pública que são regidos predominantemente, por normas de direito privado, a exemplo daqueles referentes a seguros, financiamentos, locações em que o Poder Público seja locatário, assim como também existem contratos em que a Administração atua como usuária de serviço público. Nesses casos, aaplicabilidade da Lei n.º 8.666/93 fica limitada a dispositivos específicos que não ferem as regras estabelecidas pela legislação específica.

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A cláusula exorbitante possibilita a aplicação de penalidades por parte da Administração. Em razão de tal cláusula, caso um particular deixe de cumprir as obrigações do contrato, total ou parcialmente, a Administração deve, unilateralmente, aplicar sanções ao inadimplente, desde que, claro, garanta o “sagrado” direito ao contraditório e à ampla defesa. O art. 87 da LLC registra as seguintes penalidades administrativas que podem ser aplicadas pela Administração: advertência; multa; suspensão temporária; e declaração de inidoneidade.

Dessas há uma penalidade de natureza cumulativa, sabe qual é? É a de natureza pecuniária - multa, que pode ser aplicada junto com outras sanções.

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GARANTIA NO CONTRATO ADMINISTRATIVO possibilidade de exigência de garantia do contrato por parte da

Administração Pública é vista como cláusula exorbitante, uma vez que não encontra paralelo nos contratos privados firmados entre particulares.

No contrato administrativo, a Administração Pública pode exigir garantia daquele que está lhe fornecendo (vendendo, prestando serviços, executando a obra), com o propósito, em síntese, de assegurar o sucesso da contratação realizada.

A 8666 estabelece como hipótese de rescisão o atraso nos pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas desses, já recebidos ou executados, estabelecendo a alternativa da suspensão do cumprimento das obrigações por parte do contratado, até a normalização da situação (inc. XV do art. 78 da LLC).

Então, o contratado poderá ficar até 90 dias sem receber que, ainda assim, não pode sustar suas obrigações, acabando por ter que, na prática, “financiar” o funcionamento da Administração Pública. 21


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Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido) monetariamente, sendo tal cláusula obrigatória nos contratos administrativos, por determinação expressa da Lei (inc. III do art. 55 da Lei 8.666/1993). As garantias exigidas mostram para Administração, assim, que o contratado tem “bala na agulha”, ou seja, é capaz de suportar, eventualmente, insista-se, o ônus advindo da contratação.

A Lei diz, ainda, ser a exigência de garantia ato discricionário. Vejamos (art. 56):A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

A Administração Pública NÃO DEVE cobrar garantia quando inexistirem riscos para si, como nas compras de entrega imediata, por exemplo.

a garantia, quando exigida, é cláusula obrigatória no contrato administrativo (inc. III do art. 55 da LLC), deve estar contida no próprio edital (o art. 56 determina sua inclusão no instrumento convocatório).22


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CUIDADO: a Administração Pública pode exigir garantia, mas não pode determinar, especificamente, sua modalidade. A escolha do tipo de garantia fica sob a órbita de discricionariedade do contratado. Vejamos (§1º do art. 56): Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III – fiança bancária.

São dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art. 56:- a garantia exigida do contratado não pode exceder 5% do valor contratado (§2º), podendo no caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, chegar até dez por cento do valor do contrato (§3º);

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se o contrato for executado regularmente, ao término do contrato a garantia, se houver sido depositada em dinheiro, será devolvida, devendo ser atualizada monetariamente (§4º).

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SINTETIZANDO – PARA GRAVAR - Cláusulas exorbitantes:

1. Exigência de Garantia2. Alteração ou Rescisão Unilateral por parte da Administração; 3. Fiscalização;4. Retomada do Objeto;5. Aplicação de Penalidades e Anulação6. Equilíbrio Econômico e Financeiro;7. Impossibilidade do Particular Invocar a Exceção do Contrato não Cumprido; 1. Exigência de Garantia: Após ter vencido a Licitação, é feita uma exigência ao contratado, a qual pode ser: Caução em dinheiro, Títulos da Dívida Pública, Fiança Bancária etc. Esta garantia será devolvida após a execução do contrato. Caso o contratado tenha dado causa a rescisão contratual, a Administração poderá reter a garantia a título de ressarcimento.

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2. Alteração ou Rescisão Unilateral: A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e, muitas vezes, celebrado um contrato de acordo com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano das técnicas empregadas. Essa ALTERAÇÃO não pode sofrer resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula correlata, qual seja, o EQUILÍBRIO ECONÔMICO e financeiro do contrato.motivos ensejadores de alterações nos contratos:I - não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - a lentidão do seu cumprimento, o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento ou a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; III - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado, ou ainda, a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato;

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IV - razões de interesse público;V - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior;

3. Fiscalização: Os contratos administrativos prevêem a possibilidade de controle e fiscalização a ser exercido pela própria Administração. Deve a Administração fiscalizar, acompanhar a execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma intervenção do Poder Público no contrato, assumindo a execução do contrato para eliminar falhas, preservando o interesse público. 4. Retomada do Objeto: O princípio da continuidade do serviço público AUTORIZA a retomada do objeto de um contrato, sempre que a paralisação ou a ineficiente execução possam ocasionar prejuízo ao interesse público. 5. Aplicação de Penalidades: Pode o Poder Público IMPOR PENALIDADES em decorrência da fiscalização e controle (aplicação de multas e, em casos extremos, a proibição de contratar com a Administração Pública). Resulta do princípio da “auto-executoriedade” e do poder de polícia da Administração Pública. 27


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OBS: É evidente que no contrato de direito privado seria inadmissível a aplicação das sanções penais que exigem intervenção do Poder Judiciário. 6. Equilíbrio Financeiro: Nos contratos administrativos, os direitos dos contratados estão basicamente voltados para as chamadas cláusulas econômicas. O contratado tem o direito à manutenção ao longo da execução do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens estabelecidas no momento em que o contrato foi celebrado. Por isso, se a Administração alterar cláusulas do serviço, IMPONDO MAIS GASTOS ou ÔNUS AO CONTRATADO, DEVERÁ, de modo correlato, proporcionar modificação na remuneração a que o contratado faz jus, sob pena do contratado reclamar judicialmente PLEITEANDO O EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO, que é a manutenção da comutatividade na execução do contrato (equivalência entre as prestações – comutativo).

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7. Exceção do Contrato não Cumprido: É a impossibilidade do Particular invocar a Exceção do Contrato não cumprido. Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não cumprido – a parte pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a outra parte cumprir a sua. No entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da continuidade dos serviços públicos IMPOSSIBILITA AO PARTICULAR arguir a exceção do contrato não cumprido. Se a Administração descumpriu uma cláusula contratual, o particular não deve paralisar a execução do contrato, mas postular perante o Poder Judiciário as reparações cabíveis ou a rescisão contratual. a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido só

prevaleceria para os contratos de serviços públicos. Nos demais, seria impossível a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Hoje, a Lei 8.666/93 – Contratos e Licitações – prevê a paralisação da execução do contrato não pago por período acima de 90 dias.

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