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PINHEIRONETOADVOGADOS 1© 2002. Direitos Autorais reservados a PINHEIRO NETO ADVOGADOS

DERIVATIVOS NO BRASILDERIVATIVOS NO BRASILASPECTOS LEGAIS E REGULATÓRIOSASPECTOS LEGAIS E REGULATÓRIOS

Fernando R. de Almeida PradoFernando R. de Almeida PradoTiago A. D. Themudo Lessa Tiago A. D. Themudo Lessa

6 de Agosto de 20026 de Agosto de 2002

Hotel Inter-Continental Hotel Inter-Continental São PauloSão Paulo


RESUMO DA APRESENTAÇÃORESUMO DA APRESENTAÇÃO

BREVE HISTÓRICOBREVE HISTÓRICO

O QUE É O QUE É CHERRY PICKINGCHERRY PICKING??

O QUE É O QUE É NETTINGNETTING??

CHERRY PICKINGCHERRY PICKING X X NETTINGNETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃOEVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO

NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃOCONCLUSÃO


HISTÓRICO: RegulamentaçãoHISTÓRICO: Regulamentação

Mercado InternacionalMercado Internacional::

• 1992 / 1993 : 1992 / 1993 : Regulamentação do Banco Central autorizando empresas Regulamentação do Banco Central autorizando empresas brasileiras a acessarem o mercado internacional de brasileiras a acessarem o mercado internacional de hedgehedge: :

– ResoluçãoResolução n.º 2012 n.º 2012

– CircularCircular n.º 2348n.º 2348

Mercado DomésticoMercado Doméstico::

• 1994 / 2002 : 1994 / 2002 : Regulamentação do Banco Central autorizando instituições Regulamentação do Banco Central autorizando instituições financeiras a celebrarem operações de derivativos:financeiras a celebrarem operações de derivativos:

– ResoluçãoResolução n.º 2873 n.º 2873 taxa de juros, ações, moeda e mercadoriastaxa de juros, ações, moeda e mercadorias

– ResoluçãoResolução n.º 2933 n.º 2933 derivativos de créditoderivativos de crédito

– CircularCircular n.º 3106n.º 3106

– ResoluçãoResolução n.º 2921 n.º 2921 operações ativas vinculadas (operações ativas vinculadas (credit linked credit linked depositsdeposits))


HISTÓRICO: Questões RelevantesHISTÓRICO: Questões Relevantes

Lei de Falências:Lei de Falências:

• Questões relacionadas à Questões relacionadas à cherry pickingcherry picking..

Compensação (Compensação (Netting)Netting)::

• Redução da exposição ao risco da contraparte.Redução da exposição ao risco da contraparte.

Validade de Cláusulas de Vencimento Antecipado:Validade de Cláusulas de Vencimento Antecipado:

• Necessária para a eficácia da Compensação (Necessária para a eficácia da Compensação (NettingNetting).).

Jogo e Aposta:Jogo e Aposta:

• Questões relacionadas à forma de liquidação de operações de derivativos.Questões relacionadas à forma de liquidação de operações de derivativos.


TÓPICOSTÓPICOS











Conceito:Conceito:

• Possibilidade de o síndico escolher quais contratos deverão ser cumpridos pela Possibilidade de o síndico escolher quais contratos deverão ser cumpridos pela massa falida e quais não serão cumpridos.massa falida e quais não serão cumpridos.

Base Legal:Base Legal:

• Art. 43 da Lei de Falências: Art. 43 da Lei de Falências:

““Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa.” executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa.”

Risco:Risco:

• Aumento da exposição ao risco da outra parte. Aumento da exposição ao risco da outra parte.

• Impossibilidade de liquidar obrigações mediante compensação (Impossibilidade de liquidar obrigações mediante compensação (nettingnetting).).



Exemplo:Exemplo:

• Parte A celebra, em datas diferentes, 5 contratos de swap com a Parte B com Parte A celebra, em datas diferentes, 5 contratos de swap com a Parte B com diferentes datas de vencimento. É decretada a falência da Parte B.diferentes datas de vencimento. É decretada a falência da Parte B.

Parte B:Parte B:Parte A:Parte A:

1)1)

2)2)

3)3)

4)4)

5)5)


TÓPICOSTÓPICOS











Conceito:Conceito:

• ““Compensação é a extinção de suas obrigações, cujos credores são, Compensação é a extinção de suas obrigações, cujos credores são, concomitantemente, devedores recíprocos.” (Osvaldo da Silva Rico)concomitantemente, devedores recíprocos.” (Osvaldo da Silva Rico)

Bases Legais:Bases Legais:

1. Código Civil (Lei n.º 3.071 de 1.1.1916):1. Código Civil (Lei n.º 3.071 de 1.1.1916): ““Art. 1009. Se duas pessoas forem ao Art. 1009. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.se compensarem”.

• O Novo Código Civil possui disposições semelhantes.O Novo Código Civil possui disposições semelhantes.

2. Lei n.º 10.214 de 27.3.2001:2. Lei n.º 10.214 de 27.3.2001:

• Compensação de operações dentro de uma mesma Compensação de operações dentro de uma mesma clearingclearing..

3. Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001:3. Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001:

• Compensação fora de Compensação fora de clearingsclearings, mas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, mas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional..



Requisitos:Requisitos:

Mesmas Partes.Mesmas Partes.

Obrigações Vencidas.Obrigações Vencidas.

• Vencimento antecipado ou regular.Vencimento antecipado ou regular.

Obrigações Certas.Obrigações Certas.

• Não sujeitas a questionamento.Não sujeitas a questionamento.

Obrigações Homogêneas.Obrigações Homogêneas.

• Mesma natureza.Mesma natureza.

Cláusula de Vencimento Antecipado.Cláusula de Vencimento Antecipado.Importância do Contrato:Importância do Contrato:



Validade da Vencimento Antecipado:Validade da Vencimento Antecipado:

• Princípio da Princípio da autonomia das vontades das partesautonomia das vontades das partes..

• AA cláusula não deve ser abusiva ou potestativa cláusula não deve ser abusiva ou potestativa. .

• Aceita por doutrinadores e pela jurisprudência.Aceita por doutrinadores e pela jurisprudência.

““(...) – Infringência de cláusula contratual, tendo como conseqüência o (...) – Infringência de cláusula contratual, tendo como conseqüência o vencimento antecipado da dívida e seus encargos – Validade desta cláusula vencimento antecipado da dívida e seus encargos – Validade desta cláusula decretada por decretada por acórdão – (...).”acórdão – (...).” (JTACSP 166/22)(JTACSP 166/22)

• AAs cláusulas de vencimento antecipado são válidas e possuem força vinculante s cláusulas de vencimento antecipado são válidas e possuem força vinculante entre as partes, desde que não violem qualquer princípio de ordem entre as partes, desde que não violem qualquer princípio de ordem públicapública..



Exemplo:Exemplo:

• Mesmo exemplo anterior, porém com validade e eficácia do Mesmo exemplo anterior, porém com validade e eficácia do nettingnetting..

Parte B:Parte B:Parte A:Parte A:

1)1)

2)2)

3)3)

4)4)

5)5)

Resultado:Resultado:


TÓPICOSTÓPICOS











RiscoRisco::

• Parte solvente paga o seu débito e apenas habilita seu crédito na massa, como Parte solvente paga o seu débito e apenas habilita seu crédito na massa, como credor quirografário.credor quirografário.

Base Legal:Base Legal:

• Art. 43 da Lei de Falências.Art. 43 da Lei de Falências.

Bases Legais contrárias ao Bases Legais contrárias ao Cherry Picking:Cherry Picking:


• Art. 1092 do Código Civil Brasileiro.Art. 1092 do Código Civil Brasileiro.

• Lei 10.214/01Lei 10.214/01

• Art. 30 da MP 2192-70.Art. 30 da MP 2192-70.



Argumentos de Defesa:Argumentos de Defesa:

• 1) Bases Legais contrárias ao 1) Bases Legais contrárias ao Cherry Picking Cherry Picking (pré e pós Lei 10.214 e MP 2192)(pré e pós Lei 10.214 e MP 2192)

• 2) Razão temporal:2) Razão temporal:

Parte B:Parte B: SolvênciaSolvência InsolvênciaInsolvência

Vencimento Vencimento AntecipadoAntecipado

++NettingNetting

PagamentoPagamentodo Saldo Devedor ou do Saldo Devedor ou

Habilitação do Crédito.Habilitação do Crédito.


TÓPICOSTÓPICOS










NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 e ART. 30NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 e ART. 30

Base LegalBase Legal::

• Art. 1009 do Código Civil.Art. 1009 do Código Civil.



Jurisprudências:Jurisprudências:

• Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Netting:Netting:

““(...) E a deslealdade estaria exatamente aí, no abuso de uma posição jurídica, sem (...) E a deslealdade estaria exatamente aí, no abuso de uma posição jurídica, sem qualquer consideração com a devedora, que também é sua credora. (...) comete dolo (ou qualquer consideração com a devedora, que também é sua credora. (...) comete dolo (ou age com dolo) quem pede aquilo que (logo depois) será obrigado a devolver – age com dolo) quem pede aquilo que (logo depois) será obrigado a devolver –

porque ao seu direito se contrapõe uma outra obrigação, ainda relacionada com o seu porque ao seu direito se contrapõe uma outra obrigação, ainda relacionada com o seu direito. (...).” direito. (...).” (Ag. 112.657-2 (Ag. 112.657-2 – 14ª Vara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná)– 14ª Vara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná)


TÓPICOSTÓPICOS










EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃOEVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO

Incentivos:Incentivos:

• Evolução da legislação de outros países (exemplo: México).Evolução da legislação de outros países (exemplo: México).

• Apelo do mercado.Apelo do mercado.

• Sensibilização dos reguladores:Sensibilização dos reguladores:

Banco Central do BrasilBanco Central do Brasil

Lei n.º 10.214 de 27.3.2001Lei n.º 10.214 de 27.3.2001

Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001

Resultado:Resultado:



Lei n.º 10.214 de 27.3.2001: Lei n.º 10.214 de 27.3.2001: Compensação dentro de uma mesma Compensação dentro de uma mesma clearingclearing..

““Art. 3º É admitida a compensação multilateral de obrigações no âmbito de uma mesma Art. 3º É admitida a compensação multilateral de obrigações no âmbito de uma mesma câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação.”câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação.”

““Art. 7º Os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação Art. 7º Os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarãonão afetarão o adimplemento o adimplemento de de

suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de de

serviços, na forma de seus regulamentos.”serviços, na forma de seus regulamentos.”

Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001: Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001: Compensação fora de Compensação fora de clearings.clearings.

““Art. 30. É admitida a realização de acordo para a compensação e a liquidação de Art. 30. É admitida a realização de acordo para a compensação e a liquidação de obrigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nas hipóteses e segundo as normas obrigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nas hipóteses e segundo as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 1§ 1oo A realização da compensação e da liquidação nos termos e nas condições acordados, A realização da compensação e da liquidação nos termos e nas condições acordados, não será afetadanão será afetada pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial da parte no acordo, liquidação extrajudicial da parte no acordo, não se aplicandonão se aplicando o disposto na parte final do o disposto na parte final do caputcaput do art. 43 e inciso I do art. 52, ambos do Decreto-Lei n do art. 43 e inciso I do art. 52, ambos do Decreto-Lei noo 7.661, de 21 de junho de 7.661, de 21 de junho de 1945.”1945.”



Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001:Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001:

• Regulamentação a ser emitida pelo Conselho Monetário Nacional.Regulamentação a ser emitida pelo Conselho Monetário Nacional.

Minuta colocada em Audiência Pública – já encerrada.Minuta colocada em Audiência Pública – já encerrada.

•Principais Pontos da Minuta:Principais Pontos da Minuta:

• Faculta às instituições a realização de acordos para a compensação e liquidação Faculta às instituições a realização de acordos para a compensação e liquidação de obrigações assumidas no âmbito do Sistema Financeiro Nacionalde obrigações assumidas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional;;

Depósitos Interfinanceiros;Depósitos Interfinanceiros;

Derivativos;Derivativos;

Operações Compromissadas.Operações Compromissadas.

• Reafirma que oReafirma que os acordos não serão afetados pela decretação de insolvência civil, s acordos não serão afetados pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial de qualquer uma concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial de qualquer uma das partesdas partes..


TÓPICOSTÓPICOS










NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 e ART. 30NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 e ART. 30

Base LegalBase Legal::




• Arts. 3º e 7º da Lei 10.214/01.Arts. 3º e 7º da Lei 10.214/01.

• Art. 30 da MP 2192-70.Art. 30 da MP 2192-70.

• Regulamentação do Conselho Monetário Nacional.Regulamentação do Conselho Monetário Nacional.

Jurisprudências:Jurisprudências:

• Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Netting.Netting.


TÓPICOSTÓPICOS











Status AtualStatus Atual:: Próximos do “Próximos do “Sound Legal Basis”.Sound Legal Basis”.

O que ainda pode ser feito:O que ainda pode ser feito: Alteração da Lei de Falências:Alteração da Lei de Falências:

Projeto de Lei em andamento no Congresso.Projeto de Lei em andamento no Congresso.

Participamos e fizemos recomendações para, entre outras coisas, Participamos e fizemos recomendações para, entre outras coisas, eliminar o risco de eliminar o risco de cherry pickingcherry picking..

Banco Mundial:Banco Mundial:

Princípio 14: Princípio 14: “(...) “(...) É injusto que o inadimplente cobre os valores É injusto que o inadimplente cobre os valores que tem a receber, mas não pague o que ele te deve. A que tem a receber, mas não pague o que ele te deve. A compensação evita o pior para os credores, mitigando o efeito compensação evita o pior para os credores, mitigando o efeito cascata provocado pela falência. A compensação de pagamentos é cascata provocado pela falência. A compensação de pagamentos é fundamental em mercados atacadistas e para minimizar o risco fundamental em mercados atacadistas e para minimizar o risco sistêmico dos sistemas de pagamento. Compensação de pagamentos sistêmico dos sistemas de pagamento. Compensação de pagamentos reduz riscos de perda e portanto o custo de crédito. (...)”reduz riscos de perda e portanto o custo de crédito. (...)”

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