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Direito dos Licitantes e Contratados

Título:OS RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS NA LEI Nº 8.666/93 E O PROCESSAMENTO DORECURSO HIERÁRQUICO

Autor do

Texto:Fabia Mariela de Biasi

DIREITOS DOS LICITANTES E CONTRATADOS - 702/150/AGO/2006 OS RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS NA LEI Nº 8.666/93 E O PROCESSAMENTODO RECURSO HIERÁRQUICO

por FABIA MARIELA DE BIASI

Advogada. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar.

Órgãos e entidades da Administração Pública necessitam, para o funcionamento regular desuas atividades, realizar obras, adquirir e alienar bens e contratar a prestação de serviços. Noentanto, a Administração Pública não pode firmar ajustes e negócios com o prestador de serviçoou fornecedor de bens que escolher, a exemplo do que ocorre com as empresas privadas.

Para que o Poder Público adquira um veículo, um computador, móveis, material deexpediente, contrate a prestação de serviços de telefonia, de limpeza e tantos outros bens eserviços necessários, é preciso que ele selecione com quem irá firmar o contrato por meio de umprocedimento definido legalmente.

A imposição de realização de certame licitatório, antecedente às contratações públicas,como regra geral está prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, inc. XXI, que dispõe:

Art. 37 (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serãocontratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos osconcorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas daproposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicaindispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A previsão constitucional da necessidade de prévio procedimento de seleção paracontratações públicas está clara, devendo-se atentar para a legislação infraconstitucional a que serefere o dispositivo acima transcrito, qual seja Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inc. XXI,da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, comsuas alterações.

Licitação é um procedimento administrativo, em regra obrigatório, pelo qual aAdministração Pública, necessitando contratar com particulares para adquirir, alienar ou locar bens,realizar obras ou serviços, seleciona a proposta mais vantajosa, respeitados os princípios enormas que lhe são pertinentes.

Celso Antônio Bandeira de Mello define precisamente o termo licitação, in verbis:

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qualabrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, paraescolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a sertravada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento

das obrigações que se propõem assumir.1

Cabe também trazer a conceituação do Prof. Marçal Justen Filho:

Zênite http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp...

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A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, quedetermina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do

princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.2

Verificadas as lições acima, pode-se extrair dos conceitos de licitação a sua finalidade,qual seja, garantir à Administração Pública, em suas contratações, a obtenção da melhor proposta,assegurados os princípios que lhe são pertinentes, especialmente, o da isonomia, que é seuprincípio vetor.

Relevante destacar da finalidade dois aspectos:

a) proposta mais vantajosa: certamente não diz respeito simplesmente ao preço, mas aoutros fatores como qualidade, prazo de entrega, condições de pagamento, etc.;

b) princípio da isonomia: assegura a todos os participantes, que se encontrem na mesmasituação, a mesma chance, em razão de condições objetiva e previamente determinadas pelaAdministração.

Também dos conceitos acima, observa-se que licitação é um procedimento, ou seja,constitui uma série ordenada de atos tendentes a um ato final, qual seja, a celebração do contrato.Assim, conclui-se que a licitação é um meio para a obtenção de um fim – a contratação – e não umfim em si mesmo.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS NA LEI Nº 8.666/93

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LV, estabelece que:

Art. 5º (…)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados ocontraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Esse preceito constitucional insere no nosso ordenamento jurídico o princípio do devidoprocesso legal, assegurando o contraditório e a ampla defesa nos recursos, sejam eles judiciais ouadministrativos. Sobre o dispositivo, assevera Diogenes Gasparini:

Aí está garantido o direito de recorrer, como um dos Direitos e Garantias Fundamentais abrigados no TítuloII da Lei Fundamental. Ao prever o direito de recorrer com tal amplitude e nível, o constituinte de 1988prestigiou uma natural ansiedade humana, pois ninguém, em princípio, se conforma com um juízo ou parecerúnico e procura recorrer a outros julgamentos para mudar o que não lhe interessa. Ademais, o erro é própriodo homem e essa falibilidade natural tem sido a razão criadora dos recursos judiciais e administrativos.

Nesse inciso, pode-se afirmar, está o fundamento do princípio da recorribilidade.3 (Grifamos.)

Assim, verifica-se que a todos está assegurado o direito de recorrer, não podendo taldireito sofrer nenhum cerceamento, quer em âmbito administrativo, quer em âmbito judicial. Ouseja, em processo administrativo ou judicial deve sempre ser oferecida a oportunidade de defesa eprodução de provas acerca dos fatos que são imputados ao acusado.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho ensina:

A Constituição Federal assegura, de modo genérico, o direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, “a”) comoinstrumento de defesa dos direitos pessoais, especialmente contra os atos administrativos inválidos. Alémdisso, a Constituição assegura a publicidade dos atos administrativos (art. 37) e o direito ao contraditório e àampla defesa (art. 5º, inc. LV).

A conjugação dessas regras impede que a Administração produza atos ou provas relevantes sem aparticipação do particular. Portanto, não caberá restringir a participação do interessado apenas aomomento posterior à decisão. Não existe apenas o direito de recorrer de decisão desfavorável. A intervençãodo particular não se faz apenas a posteriori. Sempre que uma futura decisão puder afetar os interesses deum sujeito específico, a Administração deverá previamente ouvi-lo e convidá-lo a participar da colheita de

provas.4 (Grifamos.)

No contexto do procedimento administrativo licitatório o direito de recorrer viabiliza aosinteressados a possibilidade de se insurgirem contra decisões relevantes tomadas no curso docertame – depois de ter sido assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa prévios – por


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meio dos recursos administrativos, que vêm disciplinados no art. 109 da Lei nº 8.666/93.

Conceito de recurso administrativo

É possível definir recurso administrativo como o instrumento colocado à disposição dointeressado que pretende a invalidação, reforma ou reexame de decisão proferida pela

Administração Pública. Funciona também como meio de controle externo individual da licitação,5 jáque por meio dele os interessados poderão apontar irregularidades verificadas no seuprocessamento.

Vale trazer aqui alguns conceitos doutrinários de recurso administrativo. DiogenesGasparini assim aduz:

Pode-se definir recurso administrativo como todo instrumento legal capaz de promover, a pedido dointeressado particular, pessoa física ou jurídica, o reexame de certa decisão administrativa relacionada àlicitação, contrato ou cadastramento, dirigido à mesma autoridade responsável por sua emanação ou a outraque lhe seja superior. O reexame pode redundar na revisão, na confirmação, na modificação, na revogação

ou na anulação da decisão proferida.6

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define, em sentido amplo, que recurso administrativo “é aexpressão que designa todos os meios postos à disposição dos administrados para provocar o

reexame dos atos da Administração”.7

Já Edgar Guimarães traz em sua obra o objetivo da utilização dos recursos administrativos:

O objetivo da utilização dos recursos administrativos, da mesma forma que a impugnação ao ato convocatório,é a preservação do interesse público e a garantia da legalidade e competitividade em todo oprocedimento mediante o reexame do ato recorrido pela Administração Pública. No entanto, por se tratarde instrumento endereçado ao licitante, visa também a permanência deste no certame em condiçõesigualitárias aos demais competidores, constituindo-se, assim, em objetivo específico desse sujeito ativo da

relação recursal.8 (Grifamos.)

Diante dos conceitos doutrinários acima transcritos, pode-se concluir que os recursosadministrativos previstos na Lei nº 8.666/93 vêm afirmar o direito constitucional do contraditório eampla defesa, colocando à disposição daqueles que venham a se sentir lesados por atosdecisórios exarados pela Administração, no curso do procedimento licitatório, um mecanismo parasolicitar o reexame da decisão que julga prejudicial ao seu interesse, tendo por objetivo final apermanência na disputa em condições de igualdade.

A Lei nº 8.666/93 traz três espécies de recursos administrativos: o hierárquico, arepresentação e o pedido de reconsideração, os quais serão abordados mais adiante.

Pressupostos recursais

Como todo e qualquer recurso, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, paraque seja analisado o mérito do recurso interposto, deverão ser observados determinadospressupostos.

A fim de melhor elucidar essa questão serão utilizados os ensinamentos de Marçal Justen

Filho,9 que classifica os pressupostos recursais em subjetivos e objetivos.

Os pressupostos subjetivos estão relacionados com a pessoa do recorrente, que são:legitimidade recursal e interesse de agir.

As pessoas legitimadas a recorrer são aquelas que tem interesse ou ligação com o atoadministrativo passível de ser impugnado, uma vez que a legitimidade recursal é atribuída àqueleque participa da licitação ou que tem contrato administrativo firmado com a Administração.

O interesse recursal diz respeito à existência de decisão lesiva a interesse do particular, ouseja, é a manifestação da Administração acerca de determinado ato do procedimento, exarada emdecisão de conteúdo contrário ao interesse do particular envolvido no certame ou na contratação.Por isso, necessária se faz a interposição de recurso a fim de que o conteúdo da decisão sejareexaminado. Diogenes Gasparini esclarece:


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O interesse de recorrer não se confunde com a legitimidade, ainda que sejam exigências subjetivas. Alegitimidade recursal diz respeito ao aspecto processual do recurso, enquanto o interesse recursal refere-se àsatisfação de ordem material ou econômica. São pressupostos subjetivos que devem ser atendidossimultaneamente. Assim, não tem direito ao recurso quem, mesmo dotado de legitimidade, não tem interesseprotegido pela ordem jurídica. Igualmente não tem direito a essa medida protetiva aquele que, ainda que

mesmo sendo titular de um interesse assim protegido, não tem legitimidade.10

Já os pressupostos objetivos referem-se a dados do procedimento propriamente dito,sendo assim enumerados por Marçal Justen Filho: ato administrativo de cunho decisório,

tempestividade, forma escrita, fundamentação e pedido de nova decisão.11

Se não existir ato administrativo de cunho decisório não há que se falar em interposição derecurso administrativo. O ato administrativo decisório é aquele por meio do qual a Administraçãoprofere uma decisão propriamente dita, gerando repercussões à esfera de interesses dosparticulares.

O segundo pressuposto objetivo diz respeito ao prazo. Como bem alerta DiogenesGasparini:

A Constituição Federal assegura, como mencionado, o direito de recorrer, mas não o garante eternamente.De sorte que sempre há um prazo para o exercício desse direito, cuja inobservância impede sua normal

apreciação.12

A tempestividade significa observar o prazo fixado na lei para interposição no recurso.Desse modo, recurso tempestivo é aquele apresentado dentro do prazo legal.

Por fim, o recurso deve ser apresentado na forma escrita, conter os fundamentos de fato ede Direito que o justificam e ser nele solicitado o proferimento de nova decisão sobre o assunto.

Na hipótese de o recurso impetrado não preencher os pressupostos recursais, aAdministração não poderá simplesmente negar o recebimento à peça recursal, ignorando aimpugnação do interessado. Deverá receber a manifestação do particular e processá-la comodireito de petição.

Isso se deve ao fato de que é imputado à Administração o dever de autotutela, que impõeque ela própria anule os atos eivados de vícios e revogue os inoportunos e inconvenientes. Esse éo teor da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porquedeles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os

direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.13

Além disso, tem-se que os recursos administrativos, além de funcionarem comoinstrumento destinado à defesa de interesses particulares, também servem como meio de controleexterno dos atos da Administração.

Por esses motivos, ainda que os pressupostos recursais não estejam devidamentepresentes, será necessário, pelo menos, o exame das questões suscitadas no recurso. Nessecaso, a impugnação do particular não será recebida como recurso propriamente dito (nos termosdo art. 109 da Lei de Licitações), mas como manifestação do direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV,alínea “a”, da Constituição da República).

Espécies de recursos e cabimento

O Capítulo V da Lei de Licitações trata dos recursos administrativos em sentido amplo. Oart. 109, caput e incs. I a III, da Lei nº 8.666/93, prescreve:

Art. 109 Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casosde:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;


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b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de08.06.94.)

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto dalicitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal,conforme o caso, na hipótese do § 4º do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação doato. (Grifamos.)

Os recursos administrativos previstos na Lei nº 8.666/93 se dividem em três espécies,consoante dispõem os incisos do artigo acima transcrito: recurso hierárquico, representação ereconsideração.

Recurso hierárquico

Previsto no inc. I do art. 109, o recurso hierárquico tem como objetivo principal impugnar osatos administrativos previstos nas alíneas do mesmo dispositivo, por meio de pedido de reexameda decisão dirigido à autoridade superior.

A habilitação ou inabilitação do licitante; o julgamento das propostas; a anulação ourevogação da licitação; o indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteraçãoou cancelamento; a rescisão unilateral do contrato e a aplicação das penalidades de advertência,de suspensão temporária ou de multa são os atos passíveis de interposição desse recurso.

Aqui não será aprofundado, pois o capítulo seguinte tratará do referido recurso, uma vezque é a espécie recursal mais utilizada pelos particulares nas licitações.

Representação

Prevista no inc. II do art. 109, a representação, em certames licitatórios e contratos, é orecurso cabível contra decisões ou atos não atacáveis por recurso hierárquico.

Assim, podem ser alvo de representação todos aqueles atos que, por seu conteúdo, nãocomportam recurso hierárquico, mas dizem respeito à situação relacionada ao processo licitatórioou ao contrato. Podemos citar alguns exemplos, tais como indeferimento de provas ou diligências,providências tomadas quando da fiscalização do contrato, suspensão contratual, decisão que mudao objeto da licitação ou do contrato ou que transforma uma licitação por itens em global, etc.

Dessa forma, percebe-se que essa espécie de recurso tem cabimento residual, ou seja, sea decisão está entre as arroladas nas alíneas do inc. I do art. 109, não admite a representação,qualquer que seja o caso.

Sobre o recurso de representação e elucidando algumas questões que podem ensejardiscussão, Diogenes Gasparini adverte:

O recurso de representação não se confunde com a medida, de mesmo nome, indicada no § 1º do art. 113 doEstatuto federal Licitatório, que faculta a qualquer licitante, contratado, pessoa física ou jurídica, denunciar aoTribunal de Contas da União ou outros, conforme o caso, contra irregularidade na aplicação dessa lei, no querespeita ao controle das despesas decorrentes de contratos e demais instrumentos por ela regulados, comosão os convênios. Atente-se que, nesse mesmo sentido e com maior amplitude, o § 2º do art. 74 daConstituição Federal prevê essa faculdade a ser exercitada por qualquer cidadão, partido político, associaçãoou sindicato na forma da lei. A representação mencionada no inc. II do art. 109 da Lei federal nº 8.666/93é recurso administrativo, enquanto a referida no § 1º do art. 113 dessa mesma lei é mera denúncia, talqual está consignado no § 2º do art. 74 da Lei Maior. Mediante aquela, deseja-se o reexame do atoadministrativo decisório da autoridade recorrida, ao passo que, por esta, deseja-se a legalidade e amoralidade dos atos, decisões e comportamentos denunciados e, evidentemente, a nulidade da medidairregular, ilegal ou imoral e a punição dos responsáveis, observado, sempre, o interesse público. Não se está


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com a denúncia, pelo menos em tese, buscando a revisão de qualquer decisão administrativa oucomportamento denunciado com o fito de atender a interesses do denunciante, uma vez que esse não é oobjetivo de tal faculdade, nem o Tribunal de Contas da União tem poderes para tanto. Por fim, diga-se que orecurso de representação que vimos analisando, previsto no inc. II do art. 109 da Lei federal das Licitações eContratos da Administração Pública, não se confunde com o direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, da CF),

salvo em sentido amplo.14 (Grifamos.)

Como se vê, a representação somente cabe nos casos de decisão relacionada com oobjeto da licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico. Também não se confundecom a representação referida no § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, que se refere à denúncia aoTribunal de Contas da União, nem tampouco com o direito de petição, previsto no art. 5º, inc.XXXIV, da Constituição Federal.

Vale ressaltar que também não caberá recurso de representação quando o objeto doreexame for ato administrativo de aplicação de declaração de inidoneidade para licitar ou contratarcom a Administração, hipótese em que terá cabimento o recurso de reconsideração, conforme itemabaixo.

Reconsideração

A reconsideração é o meio adequado a requerer o reexame do ato administrativo queaplicou a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração (art.109, inc. III, da Lei nº 8.666/93). Esse recurso só é cabível nesse caso específico.

Lucas Rocha Furtado ressalta:

A lei igualmente indica quando caberá o pedido de reconsideração de que trata o inciso III do art. 109 da Leinº 8.666/93. Esse pedido de reconsideração somente poderá ser interposto contra ato que tenhaaplicado a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, sanção

prevista no art. 87, IV.15 (Grifamos.)

O recurso de reconsideração é dirigido à própria autoridade que o emitiu: Ministro deEstado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, tendo em vista o disposto no § 3ºdo art. 87. Convém ressaltar que o inc. III do art. 109 refere-se, equivocadamente, ao § 4º do art.87, inexistente. Correto é entender que quis se referir, em verdade, ao § 3º do mesmo dispositivo,que assim versa:

Art. 87 (...)

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, doSecretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivoprocesso, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois)anos de sua aplicação.

Jessé Torres Pereira Junior bem esclarece:

O pedido de reconsideração é de aplicação restrita à inconformação do que foi declarado inidôneo paraparticipar de licitações e contratar com a Administração; à Lei nº 8.883/94 escapou evidente erro material daLei nº 8.666/93, quando, no inciso III do art. 109, faz remissão ao § 4º do art. 87, que não existe; a remissão

correta é ao § 3º do art. 87.16

Prazos recursais

A observância dos prazos legais constitui pressuposto de admissibilidade dos recursos.Assim, tem-se que para a interposição e processamento do recurso devem ser observados osprazos indicados na lei.

Importante observar aqui que há previsão de prazos para cumprimento tanto por parte dosparticulares, quanto por parte da Administração. No regime jurídico da Lei nº 8.666/93 há prazosque podem ser reduzidos ou ampliados, bem como outros que estão definidos como certos,imutáveis, isto é, não comportam dilação ou redução.

Os prazos atribuídos aos particulares são peremptórios, não podendo ser alterados paramais ou para menos, uma vez que o prazo peremptório se caracteriza por ser definitivo, inalterávele inafastável, de modo que o ato deve ser dentro dele praticado, sob pena da impossibilidade defazê-lo com validade jurídica. Acerca do referido prazo, Nelson Nery Junior reitera que eles são


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“inalteráveis e improrrogáveis por convenção das partes ou qualquer outro motivo”.17

Já os prazos previstos para a Administração são dilatórios, ou seja, podem ser ampliadosou reduzidos, pois não têm a rigidez atribuída aos peremptórios, admitindo-se a sua extensão ouaumento.

O prazo para interposição do recurso hierárquico é de cinco dias úteis no caso deconcorrência, tomada de preços, concurso ou leilão, e dois dias úteis, no caso de convite. Acontagem se inicia da data da ciência da decisão pelo contratado, que pode ser no momento dasessão pública ou por meio de intimação, conforme o art. 109, § 1º, in verbis:

Art. 109 (...)

§ 1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas a, b, c e e, deste artigo, excluídos os relativos aadvertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na Imprensa Oficial, salvo, paraos casos previstos nas alíneas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada adecisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.(Grifamos.)

Interposto recurso, abre-se, então, o prazo para impugnação do recurso pelosinteressados, qual seja, cinco dias úteis no caso de concorrência, tomada de preços, concurso ouleilão, e dois dias úteis, no caso de convite, contados da comunicação aos demais particulares.

O prazo para que a autoridade a quo reconsidere sua decisão ou faça o recurso subirdevidamente informado é de cinco dias úteis, contados do término do prazo de impugnação dorecurso.

Para que a autoridade superior profira a decisão final relativa aos recursos interpostos, oprazo é de cinco dias úteis, contados da data em que foi recebido o recurso por essa autoridade (asuperior).

O prazo para interposição de representação, prevista no inc. II do art. 109, é de cincodias úteis, no caso de concorrência, tomada de preços, concurso ou leilão, e dois dias úteis, nocaso de convite, contados da ciência da decisão de que não caiba recurso hierárquico.

Para a interposição de recurso de reconsideração, o prazo é de dez dias úteis, contadosda intimação do ato, que deve ser publicado na Imprensa Oficial.

Importante ressaltar, aqui, que no caso da modalidade convite, como se percebe acima, oprazo para a interposição de recurso hierárquico, bem como de representação e de impugnação ao

recurso, é reduzido para dois dias úteis,(Nota 1) o que se justifica em razão do prazo de divulgaçãoda própria licitação ser menor (cinco dias úteis) e da celeridade que se pretende conferir a essamodalidade.

Na contagem desses prazos recursais, deve ser excluído o dia do início e incluído o dovencimento, aplicando-se a regra prevista no art. 110 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 110 Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o dovencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ouna entidade.

Importante ressaltar, ainda, que no cômputo desses prazos somente deverão serconsiderados os dias úteis, por expressa determinação do art. 109 da Lei nº 8.666/93, seus incisose parágrafos.

Deve-se lembrar, também, que nos termos do § 5º do art. 109,(Nota 2) nenhum prazorecursal se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada aointeressado.

Carlos Ari Sundfeld comenta o seguinte sobre essa situação:

O direito de recorrer seria inócuo se o licitante não tivesse acesso à integralidade dos autos onde proferida a


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decisão a atacar e, portanto, não pudesse analisar adequadamente os elementos considerados na decisão.

Por isso, o prazo recursal não se iniciará ou correrá enquanto o expediente não estiver com vista franqueadaaos interessados.

Têm-se, destarte, duas hipóteses. A primeira é a do licitante que, no primeiro dia após a intimação,apresenta-se perante o órgão licitador e não logra o exame dos autos. Basta protocolar petição esclarecendoa circunstância para que, em relação a ele, o prazo não se inicie. Nesse caso, o novo dies a quo será o daintimação, a ser feita por meio hábil, de que os autos já estão à disposição.

A segunda hipótese é a do licitante que, já passado o primeiro dia após a intimação – e, portanto, iniciada afluência do prazo – acorre à repartição para compulsar o expediente, sem sucesso. Para ele, diz a lei, oprazo não corre. Logo: deixa de correr desde então; suspende-se. O interessado deve, na data daocorrência, protocolar petição historiando o sucedido e aguardar intimação a respeito da disponibilidade dosautos, quando então o prazo voltará a correr.

Por óbvio, esses eventos não atingem os licitantes que não se interessam pelo exame do expediente. Para

eles, o prazo será contado a partir da intimação, simplesmente.18

Nesse sentido também foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Mandado deSegurança nº 6.048/DF:

Nenhum prazo de recurso administrativo inicia-se ou corre sem que os autos do processo estejam com vistafranqueada ao interessado (art. 109, § 5º, Lei nº 8.666/93). Se a Administração, por deliberação internacorporis obstaculiza o conhecimento direto do processo, dificultada a ampla defesa, consubstanciado motivoextraordinário, assegura-se a contagem do prazo a partir da franquia. Sem prejuízo da regra geral excluindo

o dia do início e incluindo-se o do vencimento (art. 100, Lei ref.).19 (Grifo do autor.)

Dessa forma, caso o licitante solicite vista dos autos e eles não se encontrem disponíveis,o prazo para recorrer não se iniciará ou ficará suspenso, conforme for o caso.

Disciplina dos recursos no instrumento convocatório

O art. 40, inc. XV, da Lei nº 8.666/93, dispõe que o edital da licitação deverá prever“instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei”.

Assim, a regulamentação para recebimento e apreciação do recurso deve constar,obrigatoriamente, em caráter complementar, no instrumento convocatório da licitação. AAdministração deverá, portanto, exteriorizar por meio do ato convocatório como os recursos serãoprocessados e julgados, bem como disciplinar as demais peculiaridades procedimentais pertinentesa essa fase.

RECURSO HIERÁRQUICO

Como visto acima, o recurso hierárquico, disciplinado no inc. I do art. 109 da Lei nº8.666/93, é o instrumento colocado à disposição do interessado que pretende a invalidação,reforma ou reexame de decisão proferida pela Administração Pública referente aos seguintes atosadministrativos:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição no registro cadastral, sua alteração oucancelamento;

e) rescisão do contrato;

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

Assim, aqueles que se sentirem prejudicados diante de alguma das situações acimaindicadas poderão se valer da interposição de recurso hierárquico na tentativa de alterar o teor darespectiva decisão a seu favor.


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Conforme já tratado em item anterior, o prazo legal previsto no inc. I do art. 109 para ainterposição desse recurso é de cinco dias úteis – salvo na modalidade convite, onde é reduzidopara dois dias úteis –, contados da intimação do ato ou da lavratura da ata. Ou seja, a contagemse inicia da data da ciência da decisão pelo contratado (seja no momento da sessão pública ou pormeio de intimação).

O recurso hierárquico pressupõe a “manifestação do poder hierárquico inerente aoadministrador, através do qual tem a autoridade administrativa o poder de rever os atos dos seus

subordinados”.20 Por isso, sempre será dirigido à autoridade superior, ainda que exista apossibilidade de reconsideração do ato pela autoridade que o praticou, nos termos do art. 109, §4º, da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 109 (...)

§ 4º O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qualpoderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir,devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis,contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

Diogenes Gasparini leciona acerca do assunto no seguinte sentido:

A petição, que consubstancia o recurso proposto, deve mencionar em local destacado de sua parte superiora autoridade competente para proferir a respectiva decisão. Dita autoridade é, geralmente, o superior àque praticou o ato decisório recorrido. Essa indicação é obrigatória conforme transparece do § 4º doart. 109 da Lei federal Licitatória, de sorte que eventual erro nessa indicação pode inutilizar a medida comorecurso administrativo, embora possa ser aproveitada como denúncia, cuja tramitação, certamente, é outra,como outra será a autoridade competente para conhecê-la. Esse erro, diga-se, não prejudica em nada aAdministração Pública, nem o seu aproveitamento como denúncia, uma vez que de ofício ou provocada lhecabe, salvo hipótese de preclusão, rever os atos praticados. O prejudicado é unicamente o recorrente que

não verá sua medida ser tratada como recurso.21 (Grifamos.)

Dessa forma, a peça recursal deverá ser dirigida à autoridade superior à que praticou oato decisório, porém, a autoridade competente para o recebimento será aquela que praticou o atorecorrido. Isto porque o § 4º do art. 109 prevê a possibilidade de reconsideração do ato pelaautoridade que o exarou. Caso não pretenda reconsiderá-la, deverá fazer subir o recurso àautoridade superior. Essa questão será tratada adiante mais detalhadamente, onde será abordadoo processamento do recurso hierárquico.

Ainda, importante salientar que a petição deverá identificar o recorrente e trazer a suarespectiva qualificação a fim de que, com esses dados, possam ser verificados os pressupostos delegitimidade e interesse de agir.

Deve constar na peça recursal também o resumo dos fatos; a indicação da violação dodireito consoante os fatos narrados; o fundamento legal que embasa a pretensão; e o pedido, quepode se consubstanciar na revisão, na confirmação, na modificação, na revogação ou na anulaçãoda decisão proferida, conforme o que o recorrente desejar diante da situação concreta frente aoprocedimento licitatório respectivo.

Efeitos do recebimento do recurso hierárquico

A autoridade competente para o recebimento do recurso hierárquico deverá declarar osefeitos em que o recebe. Os recursos hierárquicos poderão ser recebidos no efetivo suspensivo eno devolutivo (duplo efeito), ou só no efeito devolutivo.

O efetivo devolutivo é aquele que transfere para a autoridade superior o julgamento damatéria impugnada.

O recurso hierárquico é recebido no efeito devolutivo. Contudo, tendo em vista que a Lei deLicitações atribui à autoridade recorrida a possibilidade de reconsiderar sua decisão (art. 109, §4º), se isso ocorrer, em verdade, não haverá manifestação concreta do efeito devolutivo, já que

nessa hipótese a matéria impugnada não será transferida à autoridade superior.(Nota 3) Em suma:somente se falará em efeito devolutivo concretamente se o objeto do recurso for levado aoconhecimento da autoridade superior.


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Já o efeito suspensivo é aquele que obsta a manifestação da eficácia da decisão

impugnada,22 o que, por sua vez, gera a paralisação do certame até que o recurso interposto sejadecidido. Isso porque, para se passar à fase subseqüente da licitação, se faz necessário afinalização da antecedente, logo, se a fase anterior não está em condições de operar efeitos emrazão da interposição de recurso, não poderá ser dado andamento ao procedimento.

A Lei de Licitações prevê o efeito suspensivo automático para os recursos contra ahabilitação e julgamento e atribui à autoridade competente o poder de concedê-lo nas demais

hipóteses,(Nota 4) desde que presentes razões de interesse público que assim determinem. É o queprescreve o § 2º do art. 109:

Art. 109 (...)

§ 2º O recurso previsto nas alíneas a e b do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridadecompetente, motivadamente e presentes as razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficáciasuspensiva aos demais recursos.

Sobre o tema, posiciona-se Marcos Juruena Villela Souto:

Ao contrário do que ocorre no processo civil, a regra é que os recursos não tenham efeito suspensivo, o quesignifica dizer que o ato recorrido é imediatamente exeqüível, ainda que sub judice. Isso nada mais é queuma conseqüência da presunção da legalidade que milita em favor dos atos administrativos. Entretanto, nasdecisões quanto à habilitação de candidatos e de julgamento de propostas, será atribuído o efeito

suspensivo.23

Assim, nesses outros casos, caberá à autoridade competente pelo recebimento do recursoavaliar se estão presentes razões de interesse público que imponham a concessão do efeitosuspensivo. Se existentes, deverá atribuir esse efeito por meio de decisão motivada.

Carlos Ari Sundfeld assim se pronuncia sobre a autoridade competente para avaliar opedido de concessão do efeito suspensivo:

Resta indagar qual é a autoridade competente para resolver sobre o pedido de concessão do efeitosuspensivo. A lei nada define a respeito. Mas, a lógica sugere que a competência é da autoridade recorrida,isto é, a que praticou o ato, pois será ela a primeira a examinar o recurso, no juízo de retratação (art. 109, §4º). E assim é porque o pedido se fundamenta na urgência e a demora na chegada dos autos à autoridade

superior será, com freqüência, suficiente para tornar irreparável o prejuízo.24

Ressalte-se que a possibilidade de conceder o efeito suspensivo nesses outros casosapresenta-se como faculdade da Administração, não como direito do particular. De acordo com adicção da lei, o efeito suspensivo somente será concedido em função de causa de interessepúblico, o que leva à conclusão de que a potencialidade de lesão a interesse de particular não é

motivo bastante para sua concessão.(Nota 5)

Ainda, é interessante informar que, na opinião de Carlos Ari Sundfeld, nos casos em que alei não prevê o efeito suspensivo automático, para a concessão desse efeito, também será“necessário que o direito alegado pelo recorrente seja plausível (fumus boni iuris) e que a demora

na decisão possa gerar sua ineficácia, se ao final for provido o recurso (periculum in mora).25

Obtenção do efeito suspensivo via mandado de segurança

O mandado de segurança é a ação constitucional destinada a proteger direito líquido ecerto, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ouabuso de poder for agente público (art. 5º, inc. LXIX, da Constituição da República). Éregulamentado pela Lei nº 1.533/51.

O art. 5º, inc. I, da Lei nº 1.533/51, dispõe que não caberá mandado de segurança contra“ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução”.

A partir da interpretação desse dispositivo em conjunto com as considerações tecidasacerca do recurso hierárquico, a primeira conclusão a que se chegaria seria no sentido de que, emtese, não caberia mandado de segurança contra o ato de habilitação e de julgamento daspropostas (pois nesses casos há efeito suspensivo automático) e, ainda, contra os demais atosimpugnáveis mediante recurso hierárquico quando a Administração conceder efeito suspensivo.


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Contudo, o art. 5º da Lei nº 1.533/51 tem sido alvo de diversas críticas, tal como a proferida porNelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

As limitações impostas pela LMS 5º à admissibilidade do writ são inconstitucionais. Não pode a lei ordinárialimitar o exercício de instituto previsto e regulado expressamente na CF 5º, LXIX, norma constitucional essaque tem competência exclusiva para fixar as peias e as amarras do mandado de segurança. Como a CF 5ºLXIX não remeteu o regulamento do MS para a lei, os requisitos para a concessão do writ são somenteaqueles que a norma constitucional estipula. A lei somente pode traçar regras para o procedimento do MS,mas não sobre o direito material processual ao MS. Doutrina e jurisprudência têm minimizado ou mesmodesconhecido essa limitação da LMS 5º.26

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal entende que “a existência de recurso administrativocom efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão daautoridade”, conforme enunciado na Súmula nº 429 desse Tribunal.

Portanto, a questão não é pacífica. Tanto é que, na prática, o mandado de segurança é uminstrumento muito utilizado e aceito para impugnar os atos de habilitação e julgamento daspropostas, pleiteando-se a concessão de liminar que suspenda o efeito da decisão impugnada (art.7º, inc. II, da Lei nº 1.533/51), independentemente da interposição de recurso hierárquico. Ou seja,os licitantes acabam dele se utilizando para obter a suspensão judicial do ato impugnado, ainda quehaja efeito suspensivo na esfera administrativa quando da interposição do recurso hierárquico.

A segunda conclusão que deflui da interpretação do mencionado dispositivo (art. 5º, inc. I,da Lei nº 1.533/51) em vista da realidade do recurso hierárquico forma-se no sentido de quecaberá mandado de segurança nas hipóteses em que não for concedido efeito suspensivo quandoda interposição de recurso hierárquico, desde que o ato impugnado, eivado de ilegalidade oupraticado com abuso de poder, ameace ou tenha lesado direito líquido e certo do particular.

Assim, nas hipóteses em que a Administração negar efeito suspensivo ao recursohierárquico e que o ato impugnado, eivado de ilegalidade ou praticado com abuso de poder, tenhalesado direito líquido e certo do licitante, poderá ele se valer tranqüilamente do mandado desegurança, sendo cabível o requerimento liminar de suspensão do ato impugnado (art. 7º, inc. II,da Lei nº 1.533/51). Essa conclusão não tem despertado discussões.

Portanto, por meio desse instrumento, o licitante poderá obter o efeito suspensivo na viajudicial, se for concedido o pedido liminar. Para tanto, deverá comprovar a aparência do direitolesado (fumus boni iuris) e a probabilidade de dano eminente e irreparável (periculum in mora).

Processamento do recurso hierárquico

Recebimento

Para que o recurso hierárquico seja recebido e posteriormente apreciado, ele deverápreencher os pressupostos recursais já tratados acima. Devidamente recebido o recurso, deverá,então, ser observado o processamento previsto na Lei de Licitações para que finalmente sejajulgado e a decisão administrativa final seja exarada.

O prazo para a interposição de recurso, conforme já consignado, é de cinco dias úteis noscasos de concorrência, tomada de preços, concurso ou leilão e de dois dias úteis nos casos deconvite, ambos contados da intimação do ato, que, via de regra, é feita por meio de publicação naimprensa oficial, salvo em alguns casos em que a comunicação ocorra de maneira direta, conformedispõe o art. 109, § 1º.

Interposto o recurso, ele passará primeiramente pela autoridade que praticou o atorecorrido, que deverá declarar os efeitos em que o recebe (no efeito devolutivo e no efeitosuspensivo, ou somente no efeito devolutivo, nos termos abordados acima).

Recebido o recurso no prazo legal, os demais licitantes deverão ser comunicados, osquais, querendo, poderão impugnar os termos do recurso apresentado.

Impugnação

A impugnação ao recurso está prevista no § 3º do art. 109, nos seguintes termos:

Art. 109 (…)


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§ 3º Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 05(cinco) dias úteis.

A previsão legal da possibilidade de impugnação recursal contempla, mais uma vez, na Leinº 8.666/93, a observância e o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Ou seja,diante da hipótese de interposição de recurso por determinado licitante, a Administração deverápermitir/propiciar que os demais licitantes daquele certame, se assim desejarem, manifestem-seacerca do recurso por meio da impugnação. Nesse momento, os interessados terão aoportunidade de apresentar suas razões a fim de consolidar ou alterar aquela situação. Essamanifestação também tem o condão de auxiliar a Administração na tomada da decisão sobre aquestão.

Importante reiterar aqui, que a impugnação tem prazo de cinco dias úteis nos casos delicitação nas modalidades concorrência, tomada de preços, concurso e leilão e de dois dias úteisna modalidade convite.

Julgamento

Escoado o prazo destinado às impugnações recursais, a autoridade que proferiu o atorecorrido poderá reconsiderar sua decisão ou remeter o recurso à autoridade superiordevidamente informado, dentro do prazo de cinco dias úteis. A autoridade superior também terá oprazo de cinco dias úteis para proferir a decisão relativa ao recurso. É o que se depreende do § 4ºdo art. 109, que vale aqui transcrever, uma vez que há grandes divergências acerca do assunto:

Art. 109 (...)

§ 4º O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qualpoderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir,devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis,contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. (Grifamos.)

A reconsideração consiste na revisão ou reformulação, pela própria autoridade, da decisãopor ela exarada. É importante ressaltar que sempre será resultado de um reexame do caso pelaautoridade que praticou o ato recorrido. Não há que se cogitar de reconsideração quando o atoque reformula a decisão emana de outra autoridade senão daquela que praticou o ato recorrido, ouseja, a reconsideração é ato de competência exclusiva de quem proferiu a manifestação objeto dorecurso.

Ocorrendo a reconsideração surgem diversas questões acerca da seqüênciaprocedimental subseqüente, as quais ensejam divergências doutrinárias sobre o tema.

Quando a autoridade que praticou o ato recorrido reconsidera sua decisão, surgemalgumas dúvidas em virtude da redação do § 4º do art. 109, que é omissa quanto à seqüência quea Administração deve observar após a reconsideração seu primeiro posicionamento.

O texto legal prevê que a autoridade que praticou o ato poderá reconsiderar “ou”, se adecisão for mantida, deverá fazer o recurso subir à autoridade superior, devidamente informado. Oque está previsto no dispositivo é que ou ela reconsidera ou ela faz o recurso subir, porém, sereconsiderar, não há menção de qual procedimento ela deverá adotar. O Tribunal de Contas daUnião bem expõe a problemática da legislação, nos seguintes termos:

pela aplicação literal da Lei, tendo em vista que a Comissão de Licitação reformou sua decisão, econsiderando a conjunção “ou” grifada no texto, o recurso não deveria ter subido diretamente para aautoridade superior. A Lei, porém, é omissa e não diz qual deve ser o próximo passo quando a Comissão

reconsidera sua decisão.27

Aparecem, então, as dúvidas:

a) A autoridade que praticou o ato, exercendo o juízo de retratação, deve encaminharprontamente sua decisão à autoridade superior?

b) Ou, nesse caso, deve abrir novo prazo aos licitantes para a interposição de novosrecursos?


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c) Ou, ainda, deve ser declarada preclusa a discussão da matéria na esfera administrativa,uma vez que a legislação não prevê próximo passo a ser seguido?

Diante dessas questões, cabe aqui trazer o entendimento doutrinário sobre o tema que,como se verá, é bem divergente.

Marçal Justen Filho assim se posiciona:

A sistemática do recurso administrativo no art. 109 é muito similar àquela consagrada para o agravo deinstrumento na configuração original do Código de Processo Civil de 1973. Por isso, essa obra preconiza aaplicação subsidiária do que previa o ora revogada § 6º do art. 527 daquele diploma (“Não seconformando o agravado com a nova decisão, poderá requerer, dentro de 5 (cinco) dias, a remessa doinstrumento ao tribunal...”). A legislação processual foi alterada, visando a ampliar a dinamicidade do recurso:ao invés de a autoridade inferior pronunciar-se, o tribunal superior é provocado direta e imediatamente. Daínão mais se encontrar em vigor o dispositivo da lei processual referido.

No tocante às licitações, a matéria continua sujeita à mesma disciplina e aos mesmos princípios. O recursoprevisto no art. 109 busca a retratação da autoridade julgadora. Ora, retratar-se e alterar a decisão anteriorconfigura uma nova decisão. Seria inconstitucional reputar que a nova decisão, invalidatória daanterior, estaria imune a ataque. Tem de assegurar-se a todos os interessados precisamente o mesmotratamento. Se a reconsideração produzida em virtude do recurso não estivesse sujeita a outro recurso,ter-se-ia infração à garantia constitucional do art. 5º, inc. LV. (...)

Por isso, mantém-se o entendimento anterior, no sentido de que a retratação adotada pela Comissão deLicitação não impede o acesso à autoridade superior. Cabe a qualquer um deles pleitear que o tema sejarevisto pela autoridade superior, competente para decidir o recurso. Se outra fosse a orientação,ter-se-ia de abrir faculdade aos interessados interporem recurso contra a reconsideração, que constitui umato administrativo de cunho decisório. Ter-se-ia de renovar o processamento do recurso, aplicando-se asregras anteriormente enunciadas. Isso, além de uma grande perda de tempo, criaria o risco de a controvérsia

eternizar-se (desde que a autoridade sempre reconsiderasse seu ato anterior).28 (Grifamos.)

Diogenes Gasparini tem posicionamento diverso:

Transcorrido esse prazo, dita autoridade, autora da medida recorrida, tem cinco dias úteis para reconsiderarseu ato, decisão ou comportamento ou fazer subir o recurso, devidamente informado, à autoridade superior,competente para conhecê-lo e dar-lhe ou não o devido provimento. Se essa autoridade reconsiderar seuato, decisão ou comportamento, dessa medida deve ser informada a recorrente e, após, arquivado oprocesso. Contra essa reconsideração não cabe qualquer recurso, já que todos puderam manifestar seusinteresses no respectivo processo.29 (Grifamos.)

Jessé Torres Pereira Junior, ao enfrentar a questão, expõe:

Indaga-se: se a autoridade da primeira instância administrativa dá provimento ao recurso hierárquico,frustrando sua subida à instância superior, caberia ao licitante que houvesse impugnado o recurso insistir emseu julgamento pela autoridade superior?

Parece que sim, posto que a matéria continuaria controvertida na primeira instância administrativa; esta, aoreformar sua decisão, desprovê a impugnação, a qual, assim afastada, não passaria pelo exame da instânciarevisora. Daí concluir-se que a autoridade a quo, qualquer que seja sua posição em face do recurso,deve remetê-lo à instância superior, a menos que nenhum outro licitante houvesse oferecido

impugnação ao recurso, caso em que a retratação poria fim ao reexame da questão.30 (Grifamos.)

Por sua vez, Carlos Ari Sundfeld entende que:

Se o agente recorrido reconsiderar o seu ato, estará encerrada a tramitação do recurso. No entanto, oassunto poderá ser alçado à instância superior por provocação dos outros licitantes, através de

representação prevista no art. 109-II.31 (Grifamos.)

Carlos Pinto Coelho Motta, na linha de Diogenes Gasparini, se posiciona:

Interposto o recurso, e reconsiderando a Comissão sua decisão, passa o recorrente a vencedor. Não caberá,

então, recurso dessa reconsideração, diante do § 1º do art. 109. Tratar-se-á de matéria preclusa.32

(Grifamos.)

Outra solução é a apresentada pela Consultoria Zênite:

Reconsiderando sua decisão, com fundamento no art. 109, § 4º, primeira parte, da Lei nº 8.666/93, estará acomissão de licitação, em verdade, proferindo uma nova decisão, isto é, expedindo um novo atoadministrativo. Nesse caso, o recurso não chega a ser submetido à apreciação da autoridade superior. Vale


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dizer, não houve o duplo grau de jurisdição que se realiza, em vigor, com o julgamento pela instância superioràquela responsável pela decisão recorrida. Portanto, valendo a reconsideração como uma nova decisão,abre-se aos licitantes novo prazo recursal, propiciando-se aos licitantes eventualmente inconformadoscom a referida decisão questioná-la da forma mais ampla possível, mesmo porque essa nova decisão poderáestar informada com argumentos novos, desenvolvidos pela própria comissão, e a respeito dos quais oslicitantes que haviam impugnado o primeiro recurso interposto nada poderiam ter dito, obviamente.

Todavia, o exercício, pela autoridade ou comissão, da competência de reconsiderar sua decisão só poderáocorrer uma única vez, sob pena de sucessivas reconsiderações eternizarem a fase recursal, o que é

inadmissível.33 (Grifamos.)

Como se pode perceber pelos diferentes posicionamentos acima transcritos, há soluçõesdoutrinárias em vários sentidos. O Tribunal de Contas da União enfrentou a questão no Acórdão nº

1788/2003, do Plenário.34 Uma das irregularidades discutidas no referido Acórdão se tratavaexatamente sobre a forma de processamento do julgamento dos recursos contrahabilitação/inabilitação de licitantes.

No caso concreto, a Comissão de Licitação modificou sua decisão anterior, ou seja,reconsiderou, e encaminhou o processo, diretamente, ao Diretor-Presidente (autoridade superior).

Para o entendimento da Unidade Técnica, o procedimento adotado pela Comissão deLicitação desrespeitou o comando legal e a interpretação doutrinária. Após análise, a UnidadeTécnica apresentou duas possibilidades, senão vejamos:

15.7 No caso em tela vemos, claramente, que os recursos apresentados trataram-se de pedidos dereconsideração, pois foram analisados pela primeira instância. De acordo com o previsto na lei e nas citadasdoutrinas teríamos duas possibilidades com relação ao julgamento destes recursos: caso providos, deveriaser aberta oportunidade para apresentação de ‘recurso hierárquico’ à autoridade superior; caso nãoprovidos deveriam os mesmos serem instruídos e encaminhados à autoridade superior para decisão,sendo que dessa decisão superior caberia, ainda, ‘pedidos de reconsideração’ por parte doslicitantes.

Em qualquer caso, haveria a necessidade de se abrir novo prazo para que os interessados pudessemapresentar seus pedidos, ou de ‘reconsideração’ ou de ‘recurso hierárquico’. Tal não foi o procedimentoadotado pela Comdepi no processamento da Concorrência nº 003/2000. (Grifamos.)

O Ministro Relator, Augusto Sherman Cavalcanti, em seu voto, discordou do entendimentoadotado pela Unidade Técnica, assim se posicionando:

44. Decidindo a Comdepi por acolher o recurso e reformar sua decisão, inabilitando empresas que até entãoencontravam-se habilitadas, eliminou o prejuízo inicial causado à empresa recorrente em detrimento dasnovas inabilitadas. Em outras palavras, a sucumbência, no que se refere a este ponto, deixou de ser darecorrente para ser das empresas inabilitadas.

45. Caberia então a impetração de novo recurso hierárquico, com direito a novo juízo de retratação por parteda Comissão de Licitação? Entendo que não. A Comissão, ao julgar o recurso, já havia analisado as razõesdos recorrentes e as contra-razões das empresas que exerceram este direito no devido tempo. Não fazsentido submeter a Comissão à nova análise sobre a mesma matéria, considerando que todos os argumentosdos interessados já deveriam estar no processo desde a fase das contra-razões.

46. Admitindo este passo, por hipótese, se a Administração acolhesse o novo recurso, reformando suadecisão, estaria mais uma vez invertendo a sucumbência o que, por coerência, ensejaria novo recursohierárquico, e assim por diante. Caso a Administração não se retratasse, a matéria seria elevada à autoridadesuperior.

47. Vislumbro, então, que o único sentido deste novo recurso seria o de levar a matéria à análise da 2ªinstância. Assim, entendo que o mais célere e coerente com o interesse público é que a Administração,ao reformar sua decisão, eleve de imediato a matéria à autoridade superior (como disciplina JesséTorres), no caso de haver controvérsia, ou o faça após a requisição dos interessados (conformedoutrina de Marçal Justen Filho).

48. Em qualquer dos casos, entendo que os momentos adequados para as empresas manifestarem seusargumentos são quando da interposição de recurso e da apresentação de contra-razões, havendo preclusãodo direito de as licitantes praticarem estes atos se não forem observados os prazos previstos em lei, a não serque a Administração, ao decidir pela retratação, o faça com base em fatos novos, contra os quais não setenha dado oportunidade de defesa aos licitantes, o que não parece ser o caso em comento, conforme aargumentação dos recorrentes (item 14.1 da instrução).

49. Se as interessadas entenderem por bem interpor recurso contra esta decisão, trazendo aos autos novosargumentos, julgo, em conformidade com Jessé Torres e Carlos Ari Sundfeld, que a peça recursal adequadaseria a representação, prevista no inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666/1993, a qual não possui o efeito


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suspensivo e não obstaria o prosseguimento do certame.

50. Por estas razões, não vejo ilegalidade na conduta da Comissão de Licitação que, após reformarsua decisão, subiu de imediato os autos à consideração da autoridade superior (fls. 64/69 do volume 4),que a homologou (fls. 63 do volume 4).

51. Com a homologação da decisão da Comissão, não cabendo outro instrumento recursal com efeitosuspensivo, também não vislumbro vício no fato de a Comdepi ter prosseguido o certame sem aguardar prazopara a interposição de eventual recurso. (Grifamos.)

Diante do acima visto, pode-se elencar diversas soluções apresentadas pela doutrina se aautoridade reconsiderar seu entendimento e revisar o ato praticado, quais sejam:

a) a autoridade que praticou o ato deverá comunicar o provimento aos interessados, quepoderão solicitar o encaminhamento do incidente à apreciação superior;

b) a matéria estará preclusa na esfera administrativa, devendo o processo ser arquivado;

c) a autoridade que praticou o ato deverá remeter à autoridade superior na hipótese de tersido interposta impugnação recursal por algum licitante;

d) a nova decisão somente poderá ser encaminhada à instância superior por meio derepresentação prevista no inc. II do art. 109;

e) deve ser aberto novo prazo para interposição de recursos à autoridade superior.

Em caso de reconsideração da decisão proferida, haverá uma nova decisão e esta tem,necessariamente, um novo conteúdo, para não dizer: um conteúdo diverso (oposto) ao do atoanterior. Ora, se o ato anterior decidiu, por exemplo, pela inabilitação do licitante, a reconsideraçãoimportará na sua habilitação. Essa nova decisão não poderá ficar imune à possibilidade dediscussão, sob o argumento de que os licitantes tiveram a oportunidade de impugnar o recursoanterior. Não é a oportunidade ou não de impugnar que possibilita ou impede o recurso, mas aexistência de uma nova decisão. Essa decisão, inclusive, é posterior ao ato de impugnação einexistente no mundo jurídico quando a impugnação foi apresentada.

Dessa forma, verifica-se que o entendimento que afirma que em caso de reconsideração amatéria estará preclusa na esfera administrativa, devendo o processo ser arquivado, restaprejudicado, uma vez que se estaria infringindo a garantia constitucional do art. 5º, inc. LV, da CF.

A solução que propõe a representação, prevista no inc. II do art. 109, como alternativapara atacar a nova decisão, também é questionável, uma vez que a representação é utilizada paraatacar atos que, por seu conteúdo, não comportam recurso hierárquico, mas dizem respeito àsituação relacionada ao processo licitatório ou ao contrato. Conseqüentemente, se a decisão estáentre as arroladas nas alíneas do inc. I do art. 109, não admite a representação, qualquer que sejao caso. Pode-se afirmar, então, que da reconsideração da decisão pela autoridade a quo não caberepresentação, pois a matéria será a mesma que autorizou a interposição do referido recurso.

Na mesma linha de raciocínio, abrir prazo para a possível interposição de novos recursostalvez não seja a melhor saída a ser seguida pela Administração. Isso porque corre-se o risco de oprocedimento ser protelado por mais tempo que o necessário se nesse novo prazo recursal nãoforem interpostos novos recursos. Ou seja, o procedimento ficaria suspenso por mais cinco diasaguardando possível manifestação dos demais licitantes. Além disso, se autoridade novamentereconsiderasse – pois se aberto novo prazo, deve ser seguido novamente o procedimento previstona Lei – a fase recursal poderia se prorrogar por muito mais tempo, prejudicando o processo decontratação do objeto, como bem explanado acima pelo Relator Min. Augusto Sherman Cavalcanti,no item 46 do Acórdão nº 1.788/2003, supracitado.

Das alternativas doutrinárias acima transcritas, conclui-se que a melhor solução para aquestão da seqüência procedimental da reconsideração é a apresentada pelo Tribunal de Contasda União no Acórdão nº 1.788/2003, que adota como base os posicionamentos dos professoresMarçal Justen Filho e Jessé Torres Pereira Junior.

Verifica-se, então, que quando a autoridade que praticou o ato se retrata, reconsiderandosua decisão, ela deverá, na hipótese de haver controvérsia demonstrada por meio dasimpugnações, fazer subir a matéria à autoridade superior. Ou, deverá elevar à instância superior


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somente mediante requisição de algum interessado.

Entretanto, na hipótese de a Administração reconsiderar sua decisão baseada em novosfatos, os licitantes poderão se valer do recurso de representação, previsto no inc. II do art. 109 daLei de Licitações. Dessa forma, o prosseguimento do certame não restaria prejudicado, pois essaespécie de recurso não tem efeito suspensivo.

Por fim, cabe salientar, porém, que essa divergência doutrinária pode ser superada quandoda elaboração do instrumento convocatório do certame, até porque, nos termos do art. 40, inc. XV,da Lei nº 8.666/93, devem ser previstas, no edital, instruções e normas para os recursosdisciplinados na lei.

Importante dizer que se não houver reconsideração – portanto, sendo mantida a decisão –,o recurso deverá subir devidamente informado à autoridade superior, que terá também o prazo decinco dias úteis para proferir a decisão final. Decidido o recurso, haverá preclusão da discussão damatéria na esfera administrativa, restando apenas a via judicial.

Publicidade da Decisão

O princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição da República, estáentre os princípios a serem observados pela Administração Pública no exercício de sua função. Eledetermina a ampla divulgação dos atos administrativos, em prol de uma atuação transparente.Entre esses atos, está a decisão do julgamento dos recursos administrativos.

Como regra, a publicidade dos atos administrativos ocorre por meio da Imprensa Oficial.Inclusive, a própria Lei de Licitações define a Imprensa Oficial como o veículo de divulgação daAdministração Pública (art. 6º, inc. XIII).

Diante desse contexto e considerando a ausência de disposição legal acerca da forma deintimação de deliberação da autoridade no que concerne ao julgamento dos recursos(reconsideração ou manutenção da decisão inicial), pode-se concluir que é dever da Administraçãodivulgar a decisão do recurso por meio de publicação na Imprensa Oficial, seguindo a regraconstante no inc. XIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo:Malheiros, 2002. p. 466.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 309.

3 GASPARINI, Diogenes. Recursos na licitação e no pregão. Revista Zênite de Licitações eContratos - ILC, Curitiba: Zênite, n. 124, p. 501-513, jun. 2004.

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. SãoPaulo: Dialética, 2004. p. 621-622.

5 GUIMARÃES, Edgar. Controle das licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2002. p. 80.

6 GASPARINI, Diogenes. Recursos…, p. 501-513.

7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 347.

8 GUIMARÃES, Edgar. Op. cit., p. 80.

9 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 622-624.



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11 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 622-624.


13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 473. 03 out. 1969. Diário da Justiça de 10.12.1969.Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jan. 2005.


15 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos: teoria, prática e

jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2001. p. 206.

16 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da

administração pública. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 886.

17 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e

legislação processual civil extravagante em vigor: atualizado até 22.02.2001. 5. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2001. p. 639.

18 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.p. 189.

19 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 6.048/DF. Relator: MinistroMilton Luiz Pereira. 10 abr. 2000. Diário da Justiça de 05.06.2000. Disponível em:<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 jan. 2005.

20 VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Licitações & contratos administrados. 3. ed. Rio de Janeiro:Esplanada, 1998. p. 353.


22 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Novo processo civil brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2002. p. 122-123.

23 VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Op. cit., p. 353.

24 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 191.


26 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Op. cit., p. 2373.

27 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1788/2003 - Plenário. Relator: MinistroAugusto Sherman Cavalcanti. 26 nov. 2003. Diário Oficial da União de 09.12.2003. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2004.

28 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 628.

29 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p.528.

30 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. cit., p. 908.



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32 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações & contratos. 9. ed. Belo Horizonte: DelRey, 2002. p. 544.

33 Orientação objetiva. Recursos Administrativos. Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC,Curitiba: Zênite, n. 48, p. 129-135, fev. 1998.

34 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1788/2003 - Plenário. Relator: MinistroAugusto Sherman Cavalcanti. 26 nov. 2003. Diário Oficial da União de 09.12.2003. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2004.

(Nota 1) “Art. 109 (...) § 6º Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade carta convite osprazos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º deste artigo serão de dois dias úteis”.

(Nota 2) “Art. 109 (...) § 5º Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideraçãose inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado”.

(Nota 3) Nesse tocante, é indispensável se valer de algumas noções do Direito Processual Civil.Segundo José Carlos Barbosa Moreira “quando a lei, à título de exceção, atribui competência aopróprio órgão a quo para reexaminar a matéria impugnada, o efeito devolutivo inexiste (embargosde declaração) ou fica condicionado a que não se reforme a decisão antes do julgamento dorecurso: assim no agravo (art. 529)”. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Novo processo civilbrasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 123.)

(Nota 4) Ou seja, nos recursos interpostos contra a anulação ou revogação do certame,indeferimento do pedido de inscrição no registro cadastral, sua alteração ou cancelamento,rescisão do contrato e aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

(Nota 5) Nesse sentido, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos

administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 626.


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