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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.911/2010-1

GRUPO II – CLASSE I – PlenárioTC 027.911/2010-1[Apensos: TC 030.703/2011-5 e TC 012.796/2011-5]Natureza: Pedido de Reexame (em Relatório de Monitoramento)Recorrente: Caixa Econômica FederalUnidade: Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP

SUMÁRIO: PEDIDO DE REEXAME. MONITORAMENTO. CONFORMIDADE DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA AS EMPRESAS ESTATAIS APRESENTAREM AO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DAS EMPRESAS ESTATAIS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO (DEST/MP) PLANO DE SUBSTITUIÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM SITUAÇÃO IRREGULAR POR EMPREGADOS CONCURSADOS. CONSTITUIÇÃO DE APARTADO PARA TRATAR DAS EMPRESAS DO SISTEMA PETROBRAS. CREDENCIAMENTO DE ENGENHEIROS, ARQUITETOS E ADVOGADOS PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PARA EXCLUIR ESSAS TERCEIRIZAÇÕES DO MONITORAMENTO OBJETO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

RELATÓRIO

Cuida-se, nesta fase processual, de pedido de reexame interposto pela Caixa Econômica Federal contra o Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário, que fixou data limite para a remessa ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP de plano detalhado de substituição de terceirizados irregulares de que trata o item 9.1.1.3 do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário.

2. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, o auditor encarregado da instrução dos autos manifestou-se pelo provimento do recurso em tela, conforme transcrição abaixo:

“Trata-se de pedido de reexame interposto pela Caixa Econômica Federal (peça 37) contra o Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário, vazado nos seguintes termos (peça 9, p. 44-46):

‘VISTOS, relatados e discutidos estes autos constituídos para o monitoramento do cumprimento das determinações oriundas do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no art. 45 da Lei nº 8.443/1992, fixar em 30/11/2012 a data limite para que as empresas estatais federais, à exceção de Furnas Centrais Elétricas S.A., remetam ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP, no formato do quadro abaixo, plano detalhado de substituição de terceirizados irregulares de que trata o item 9.1.1.3 do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário, que deve estar acompanhado das providências preliminares a que se referem os itens 9.1.1.1 e 9.1.1.2 do referido decisum, reiteradas nesta oportunidade:

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9.1.1. levantamento, em todos os níveis de negócio, mediante análise criteriosa de rotinas e procedimentos, das atividades passíveis de terceirização, separadas de acordo com sua natureza (v.g. conservação, limpeza, segurança, informática, assessoramento, consultoria e outras), à luz das disposições do Decreto nº 2.271/1997 e do Enunciado nº 331 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho – TST; e

9.1.2. confronto dos objetos de todos os contratos de prestação de serviços em andamento com as atividades identificadas a partir do levantamento anterior, e identificação do número de trabalhadores terceirizados que se enquadrem em alguma das seguintes situações irregulares: ocupação de atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos da empresa; exercício de atividade-meio e presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e exercício de atividade-fim;

Empresa:Número total de terceirizados irregulares:

número de terceirizados a substituir por ano2012 % 2013 % 2014 % 2015 % 2016 %

9.2. fixar em 28/2/2013 a data limite para que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio do Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP, envie a este Tribunal, no formato abaixo apresentado, o plano consolidado de substituição de terceirizados irregulares de que trata o item 9.1.2 do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário:

Número total de terceirizados irregulares nas empresas estatais federais (empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais sociedades em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto):Empresa/vincula-ção ministerial

número de terceirizados a substituir por ano Total2012 % 2013 % 2014 % 2015 % 2016 %

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9.3. determinar à 8ª Secex que extraia cópia das peças deste processo referentes às empresas do Sistema Petrobras, e as encaminhe à 9ª Secex, que deverá autuar processo apartado para monitorar a substituição de trabalhadores terceirizados em situação irregular nas empresas do grupo citado, sem prejuízo de que a coordenação dos trabalhos fique a cargo da 8ª Secex;

9.4. dar ciência às empresas estatais federais listadas neste relatório de monitoramento, no que couber, de que:

9.4.1. a terceirização de atividades finalísticas e/ou de funções contempladas nos planos de cargos configura ato ilegítimo e não encontra amparo no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, cuja interpretação deve se amoldar à disciplina do art. 37, inciso II, da Constituição Federal;

9.4.2. segundo a jurisprudência deste Tribunal (v.g. Acórdãos nºs. 1.443/2007, 3.840/2008, 852/2010, 3.070/2011 e 3.071/2011, do Plenário), a terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade;

9.4.3. o descumprimento de determinações do TCU enseja a aplicação de multa aos agentes públicos faltosos, com base no art. 58, inciso VII, da Lei nº 8.443/1992.

9.5. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP) que, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da notificação, dê ciência desta deliberação, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam, às empresas estatais federais;

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9.6. reiterar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão o alerta contido no item 9.3. do Acórdão nº 576/2012-TCU-Plenário;

9.7. alertar o Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (DEST), visando a que, no exercício de suas competências previstas no art. 6º, incisos II, alínea ‘g’, e XI, do Anexo I do Decreto nº 7.675/2012, aquele órgão subordinado oriente os gestores públicos das estatais federais de que não será considerada de boa-fé por este Tribunal a terceirização de serviços que envolvam a contratação de profissionais existentes no plano de cargos e salários do órgão/entidade por contrariar o art. 37, inciso II, da Constituição Federal e, ainda, poder implicar futuros prejuízos ao erário, decorrentes do possível acolhimento pela Justiça do Trabalho de pleitos dos terceirizados, garantindo-lhes o direito ao recebimento das mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 383 SDI-1, do TST.’

2. Examina-se relatório de monitoramento versando sobre o tema das terceirizações nas empresas estatais. A Caixa interpôs pedido de reexame visando a que seja reconhecida a legalidade das terceirizações nos seus serviços de advocacia, engenharia e arquitetura, apesar de integrantes do seu plano de cargos e salários.

ADMISSIBILIDADE3. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (peça 44), ratificado à peça 51 pelo

Ministro-Relator José Múcio Monteiro, que concluiu pelo conhecimento do pedido de reexame, observando-se, no entanto, que devem ser suspensos os efeitos dos itens 9.1.1, 9.1.2, 9.4.1, 9.4.2 e 9.7 do Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário, e não somente o seu item 9.1, conforme proposto pelo serviço de admissibilidade.

MÉRITO4. Seguem os argumentos apresentados pela recorrente, acompanhados da devida análise de

mérito.1º grupo de argumentos:5. No Brasil, a terceirização de atividades não é vedada, mas permitida sempre que não seja a

atividade-fim do empregador e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Essa é a jurisprudência pacífica e antiga do TST sobre a matéria, conforme Súmula nº 331, daquele Tribunal.

6. Este é, então, o balizador da terceirização de serviços no país, sendo lícita toda e qualquer terceirização de atividade-meio. É nesse sentido o § 7º do art. 10 do Decreto-lei nº 200/1967.

7. Sob o prisma do Direito do Trabalho, a terceirização de atividade-meio é lícita. No âmbito do Direito Administrativo, é permitida e estimulada. E, finalmente, sob o prisma do Direito Constitucional, ela atende aos princípios inseridos no art. 37, entre outros.

8. O acórdão recorrido baseia-se, fundamentalmente, na aplicação analógica do Decreto nº 2.271/1997 às empresas e sociedades de economia mista. Com a devida vênia, tal aplicação carece de fundamento jurídico e pode-se até mesmo dizer que a própria norma já prevê sua inaplicabilidade. É nesse sentido a Ação Civil Pública nº 2008.70.04.001920-3/PR.

9. É fato notório que o mercado de crédito imobiliário tem crescido ao longo dos últimos anos, sendo a Caixa detentora de expressiva liderança no segmento.

10. Ademais, esse mesmo mercado imobiliário, historicamente, vem apresentando ciclos que variam em razão de uma série de fatores (aceleração ou desaceleração econômica, diminuição ou acréscimo do nível de emprego e do poder aquisitivo da população, aumento ou diminuição da inflação, excesso ou falta de materiais construtivos e mão de obra etc.).

11. As avaliações para concessão de carta de crédito individual, quando o mercado imobiliário está em franca ascensão, como nos anos mais recentes, são realizadas por empresas de engenharia ou arquitetura credenciadas, mediante demanda direta das agências da Caixa.

12. Mesmo assim, com a contratação de novos empregados para os quadros nas carreiras de engenharia e arquitetura, a utilização de empresas credenciadas é tida como instrumento gerencial, o que possibilita ajustes de acordo com as disponibilidades e necessidades surgidas e analisadas em

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cada momento vivenciado pela empresa dentro do contexto financeiro e de mercado em que ela se insere.

13. Portanto, a utilização desses serviços prestados por empresas credenciadas torna-se imperioso, pois não se pode negligenciar o risco de reversões da tendência de mercado, como forma de evitar no futuro um número considerável de engenheiros e arquitetos do quadro em situação de ociosidade.

14. Nesse mesmo diapasão, também é fato notório que hoje a economia mundial está em turbulência e a nacional está aquecida, o que apresenta como consequência a necessidade de adequação da economia interna ao mercado, repercutindo em todos os negócios bancários, em especial sobre o crédito imobiliário.

15. Daí se conclui que o volume de utilização de serviços de empresas credenciadas de engenharia, arquitetura e advocacia sofreu, sofre e continuará sofrendo variações, conforme a situação do mercado.

16. Outra questão fundamental que se apresenta é o fato de que a utilização de empresas credenciadas possibilita à Caixa a abrangência geográfica que se espraia por todos os municípios do país, considerando que financia a aquisição de imóveis, ou concede empréstimo pessoal com garantia real, em todos os 5.562 municípios brasileiros.

17. Mesmo naqueles municípios em que o banco não possui agência, ele concede empréstimo, financia a aquisição de moradia e obras de saneamento.

18. Caso seja acolhida a tese da ilegalidade das terceirizações, a Caixa necessitaria de milhares de engenheiros ou arquitetos, para atender toda a abrangência territorial do nosso continental país.

19. Quantos engenheiros/arquitetos seriam necessários? Um por cidade? Não. Um por cidade ainda seria um número ínfimo, eis que em médias e pequenas cidades seriam necessários vários. Por exemplo, São Paulo não poderia ter apenas um engenheiro...

20. Por outro lado, analisando os dados de financiamento da Caixa somente no último ano, constata-se que seria necessário um verdadeiro exército de engenheiros e arquitetos, superando, inclusive, por exemplo, o número de gerentes de relacionamento (ou de conta), os quais, sim, atuam na atividade-fim da empresa. Ou seja, a instituição financeira teria mais empregados na atividade-meio (avaliação de imóvel) do que na atividade-fim (contratação de empréstimos).

21. Com todos estes fatores, é perceptível que a Caixa teria de se tornar o maior escritório de engenharia do planeta, possuindo, portanto, em seus quadros mais engenheiros/arquitetos do que gerentes e caixas bancários somados.

22. Decerto, seria por demais hercúlea a atividade de engenharia da Caixa, além de onerosa para os clientes e, ao final, ineficiente. Todas situações que atacam os princípios administrativos da eficiência, economicidade e razoabilidade.

23. Isso, inclusive, deixaria o banco público em sensível situação de desigualdade ante aos seus concorrentes no mercado, que se valem de empresas terceirizadas para esse serviço, o que importaria até em afronta ao art. 173 da Constituição Federal.

24. Diante do número expressivo de ações judiciais, inclusive demandas chamadas ‘ações de massa’, a Caixa implementou, a partir de 1996, a terceirização de serviços jurídicos com o fito de viabilizar a melhor gestão de seu acervo judicial.

25. A atividade jurídica enfrenta acréscimos e reduções das ações e dos prazos judiciais, e, em decorrência, o volume de terceirização e a quantidade de sociedades contratadas são variáveis, o que faz transparecer a sua utilização como verdadeira ferramenta de gestão pela Caixa, auxiliando na gestão global do acervo judicial e do quadro de advogados.

26. Portanto, não pode haver a contratação desmesurada de advogados, pois a Caixa, além de depender de autorização governamental para aumentar o seu quadro próprio, deve observar os primados da Administração Pública, não inchando o seu quadro próprio para, posteriormente, ser

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forçada a demiti-los, por absoluta desnecessidade do seu trabalho, já que não poderia direcioná-los para o atendimento bancário nas suas agências, ou seja, para a atividade-fim da empresa.

27. Nesse contexto, a Caixa tem plena consciência de que está agindo de forma totalmente legal, impessoal, constitucional e também sem causar nenhuma lesão a direitos de terceiros ou ao patrimônio público com a continuidade da terceirização de parte de seus serviços jurídicos.

28. Isso porque sempre esteve inteiramente lastreada nos princípios constitucionais (explícitos e implícitos) da moralidade administrativa, legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e, como não poderia deixar de ser, pelos princípios da eficiência e economicidade.

29. A possibilidade de terceirização de serviços de engenharia, arquitetura e advocacia está intimamente ligada com a sujeição da Caixa ao regime jurídico próprio das pessoas jurídicas de direito privado, e em respeito ao princípio constitucional da livre concorrência. Dispensar tratamento diverso para a empresa pública exploradora de atividade econômica daquele que é dado às empresas privadas é afrontar os princípios da isonomia e da livre concorrência.

30. Em sendo assim, ao não permitir que as empresas públicas possam ser geridas nos moldes da iniciativa privada, tal qual concebido pela Constituição, significa excluí-las da ordem econômica, uma vez que a Caixa, enquanto instituição financeira (atividade econômica explorada), atua em um mercado acirrado e competitivo, necessitando utilizar-se dos meios postos ao seu alcance para se manter economicamente equilibrada, tudo isso sem qualquer ofensa ao disposto no art. 37 da CF/1988.

(...)Análise do 1º grupo de argumentos:32. Para se ter uma visão acerca da importância da terceirização, recorre-se à recente

doutrina de Estêvão Mallet (in Prática do Direito do Trabalho, Volume 2, São Paulo: LTr, 2012, p. 99):

‘Verificou-se, nas últimas décadas, em variados setores da economia, significativo movimento no sentido de transferir a terceiros atividades antes realizadas no âmbito da própria empresa, movimento a que se deu o nome, no Brasil, de terceirização. Cuida-se, aliás, de fenômeno mundial, presente também em outros sistemas jurídicos. Na França, para mencionar apenas um exemplo, a terceirização de atividades teria, segundo dados disponíveis, mais do que dobrado entre 1976 e 1989. Segundo Jerônimo Souto Leira e Newton Saratt, em obra publicada em meados dos anos 1990, cerca de 76% das empresas brasileiras praticavam na altura algum tipo de terceirização. De acordo com o estudo referido, os serviços mais frequentemente transferidos a terceiros são os de administração de restaurantes, limpeza e conservação, segurança e vigilância, manutenção predial, locação de veículos, serviços de transportes, processamento de dados, microfilmagem, cobrança, serviços jurídicos, planos de recursos humanos, treinamentos, pesquisas de mercado, telemarketing e publicidade.’

33. No que tange ao Brasil, leciona Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, 6ª Ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 433):

‘Uma singularidade desse desafio crescente reside no fato de que o fenômeno terceirizante tem se desenvolvido e alargado sem merecer, ao longo dos anos, cuidadoso esforço de normatização pelo legislador pátrio. Isso significa que o fenômeno tem evoluído, em boa medida, à margem da normatividade heterônoma estatal, como um processo algo informal, situado fora dos traços gerais fixados pelo Direito do Trabalho do país. Trata-se de exemplo marcante de divórcio da ordem jurídica perante os novos fatos sociais, sem que se assista a esforço legiferante consistente para se sanar tal defasagem jurídica.

De todo modo, as primeiras referências legais sobre a sistemática terceirizante (ainda que sem o batismo de tal denominação) ocorreram com respeito ao segmento estatal das relações de trabalho.

No quadro da reforma administrativa intentada em meados da década de 1960, no âmbito das entidades estatais da União (Decreto-lei nº 200/1967), foram expedidos dois diplomas que estimulavam a prática de descentralização administrativa, através da contratação de serviços

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meramente executivos ou operacionais perante empresas componentes do segmento privado da economia. Tais textos normativos consistem no art. 10 do Decreto-lei nº 200/1967 e na Lei nº 5.645/1970.’

34. Assim dispõem o art. 10 do Decreto-lei nº 200/1967 e o parágrafo único do art. 3º da Lei nº 5.645/1970:

‘Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de

direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente

aparelhadas e mediante convênio;c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. § 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central

de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle.

§ 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.

§ 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições.

§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.

§ 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.’

Parágrafo único [do art. 3º da Lei nº 5.645/1970]. ‘As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º, do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 196 7 (Revogado pela Lei nº 9.527/1997) .’

35. Continua o Ministro Godinho, do Tribunal Superior do Trabalho:‘Observe-se o rol lançado pela Lei nº 5.645/1970: atividades relacionadas com transporte,

conservação, custódia, operação de elevadores e outras assemelhadas. Trata-se de claro rol exemplificativo, como se vê. Não obstante isso, é também inquestionável que todas as atividades referidas nesse rol encontram-se unificadas pela circunstância de dizerem respeito a atividades de apoio, instrumentais, atividades-meio.

A autorização legal à terceirização no âmbito das entidades estatais é, como visto, limitada exclusivamente a atividades-meio, atividades meramente instrumentais. Não há na ordem jurídica até então qualquer permissivo à terceirização de atividades-fim dos entes tomadores de serviço (o.c., p. 435)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9527.htm#art18

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0200.htm#art10%C2%A77




36. Nesse sentido, merece destaque a Súmula nº 331, do TST:‘CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e

inseridos os itens V e VI à redação) - Res. nº 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3/1/1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20/6/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21/6/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.’

37. Votando ao posicionamento de Estêvão Mallet:‘Com raras exceções, considera-se possível a transferência a terceiros apenas de atividade-

meio, não de atividade-fim. Embora algumas vozes isoladas propugnem solução diversa – Sérgio Pinto Martins, por exemplo, admite a transferência a terceiros inclusive de atividade-fim –, a Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, enuncia a não formação de vínculo de emprego com o tomador de serviços apenas nos casos de utilização de ‘serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador’. Considera-se subentendida, na Súmula nº 331, a invalidade, em princípio, da contratação de serviços ligados à própria atividade-fim do tomador, consoante, aliás, assinalado pela doutrina. Amador Paes de Almeida, por exemplo, alude mesmo à existência de um limite legal à transferência da atividade da empresa, verbis: ‘conquanto, a rigor, a terceirização possa assumir os mais diversos aspectos, um limite legal traçado pelos julgados mais ponderados tem sido o de só admitir a contratação de terceiros para a execução das operações secundárias. E são numerosos os precedentes que respaldam a assertiva. No Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo, assentou-se certa feita ser ilícita a terceirização de que resulta a ‘intermediação de mão de obra para a consecução de atividade-fim da empresa’. Houve ocasião em que se chegou até a aludir à prática de improbidade administrativa, em caso de transferência a terceiros de atividade-fim realizada por ente público. A ementa do acórdão é muito expressiva:

‘Ação civil pública. Deracre. Terceirização de atividade-fim. Impossibilidade. Inexistindo qualquer exceção legal, é vedada a terceirização de atividade-fim de entes da Administração Pública direta e indireta, por afronta ao art. 37, caput e inciso II da CF/1988. Exegese da Súmula nº 331, do TST. Ente público. Atividade-fim. Terceirização ilícita. Dirigente. Dolo em fraudar normas constitucionais. Improbidade administrativa. Caracterização. A terceirização de atividade-fim de ente público implica em dolo de seu dirigente em fraudar o disposto no art. 37, caput e inciso II da CF/1988, caracterizando ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput e incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992, independentemente de comprovação de enriquecimento ilícito ou de prejuízo patrimonial para o erário (TRT – 14ª Reg., 2ª T., RO 00531.2003.402.14.00, Rel. Juiz Shikou Sadahiro, julg. Em 23/9/2008).

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(...)Daí a importância de definir, com clareza, o que é atividade-fim e o que é atividade-meio,

dado que, enquanto a última pode ser transferida a terceiros, o mesmo não ocorre com a primeira.(...) Em vista do quadro atual, a doutrina brasileira tem se esforçado para tentar definir e

diferenciar atividade-fim e atividade-meio. Maurício Godinho Delgado, por exemplo, aduz que atividade-fim pode ser conceituada como o conjunto das funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo, inclusive, para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definidoras da essência do empreendimento do tomador de serviços. Por outro lado, é atividade-meio o restante, ou seja, aquelas atividades, funções e tarefas que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas no âmbito da dinâmica empresarial do tomador de serviços ou, como preferem outros, atividades secundárias (o.c., p. 100-103).

38. Posto isso, no que tange à terceirização das atividades-meio das entidades públicas, passa-se a examinar a exigência de que não ocorra nas atividades inerentes às categorias funcionais previstas nos seus planos de cargos. Inicialmente, observa-se que o Decreto-lei nº 200/1967 e a Lei nº 5.645/1970 não fazem menção à referida exigência, tampouco a Súmula nº 331, do TST.

39. Num primeiro lanço, poder-se-ia argumentar que o § 2º do art. 1º do Decreto nº 2.271/1997 assim dispõe:

‘§ 2º. Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.’

40. No entanto, por dez razões, entende-se que o dispositivo acima não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista.

41. A uma, porque uma leitura atenta do caput do art. 1º do Decreto nº 2.271/1997 deixa claro que a disposição supra diz respeito a uma vedação aplicável tão somente à Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

‘Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.’

42. Sobre o assunto, traz-se à colação a doutrina de Estêvão Mallet:‘Ademais, constitui preceito elementar de hermenêutica jurídica a de que as diferentes regras

de um mesmo dispositivo legal devem interpretar-se conjuntamente, esclarecendo-se o significado de uma delas pelo confronto com as demais. Bem a propósito, adverte Carlos Maximiliano que ‘a verdade inteira resulta do contexto, e não de uma parte truncada, quiçá defeituosa, mal redigida; examina-se a norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao assunto’. Nas palavras de Eduardo Couture, ‘ninguém, certamente, considera que interpretar a lei seja interpretar a passagem de um artigo ou de um inciso, colocando-o ao microscópio e examinando suas partículas, absolutamente desinteressado de todo o organismo vivo, do qual faz parte. Isso não é interpretar, é apenas ler um texto. Toda a tarefa interpretativa – arremata Couture – ‘pressupõe trabalho de relacionar a parte com o todo’. A jurisprudência acolhe, sem hesitação, a diretriz. Tenha-se em conta a seguinte passagem lançada em decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos da América: (a) text consists of words living ‘a communal existence,’ (...) the meaning of each word informing the others [um texto consiste de palavras vivendo numa existência em comum, sendo que o sentido de cada palavra informa as outras]. Antes a mesma Suprema Corte havia advertido que, ao examinar uma nota legal, não se deve ‘look merely to a particular clause [olhar meramente uma cláusula em

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particular (a tradução é nossa)], mas, pelo contrário, considerá-la ‘in connection with the whole statute’ [em conexão com todo o estatuto]. Por fim, em General Dynamics Land Systems, Inc. V. Cline et Al., relembrou-se que a consideração da norma em seu contexto é, nada mais nada menos, do que ‘the cardinal rule’ em matéria de interpretação legal, dado que ‘a phrase gathers meaning from the words around it’ [uma frase ganha significado de acordo com as palavras ao seu redor].’ (as traduções são do auditor).

A propósito lembra Geny que maior ainda é o peso da conclusão extraída da interpretação sistemática quando os dispositivos cotejados pertencem à mesma lei, tal qual se dá no caso ora considerado. Mais ainda, a comparação entre diferentes passagens do dispositivo legal muitas vezes leva a reduzir-se a abrangência de expressão que, tomada isoladamente, teria sentido mais largo. Pierre-André Côté é categórico: ‘les expressions génerales sont particulièrement sensibles à l’influence de leur environnement legal [as expressões gerais são particularmente sensíveis à influência de seu ambiente legal]’ (o.c., p. 203-204).

43. É dizer: um parágrafo de lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser interpretado do ponto de vista literal. É do prisma literal o primeiro caminho que o intérprete deve percorrer com o intuito de alcançar o seu sentido rigoroso. No entanto, após uma primeira perquirição filológica, impõe-se um trabalho lógico-sistemático, uma vez que nenhum parágrafo de artigo de lei encontra-se separado de seu caput.

44. A duas, confirmando a exegese acima, é de se observar a ementa do aludido decreto: ‘Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências’.

45. Sobre a importância das ementas, assim discorre Carlos Maximiliano (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 266):

‘Deve-se presumir ser a epígrafe oportuna, expressiva, regular; na falta de argumento sólido em contrário, admite-se que apenas compreende o objeto exato da norma, e, portanto, serve para deduzir o sentido e o alcance desta.’

46. A três, observa-se que o próprio Decreto nº 2.271/1997 exclui de sua aplicação as empresas públicas e as sociedades de economia mista, conforme se observa de seu art. 9º:

‘Art. 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais - CCE.’

47. De salientar que não se tem notícia acerca das referidas resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais regulando a terceirização das empresas públicas e sociedades de economia mista.

48. A quatro, vez que, se não há vedação ou restrição normativa para os entes da Administração Pública indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista) terceirizarem atividades-meio que façam parte dos seus planos de cargos e salários, desde que não presentes pessoalidade e subordinação, é de se entender pela liceidade dessas contratações. Essa conclusão está de acordo com a lição de hermenêutica de Carlos Maximiliano:

‘As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não dá margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia’ (o.c., p. 223).

49. É dizer: o Decreto nº 2.271/1997 é norma de ordem pública que deve ter exegese estrita, não se estendendo além dos casos expressamente previstos.

50. A cinco, porque chega-se à mesma conclusão observando-se que ‘onde o legislador não restringiu não cabe ao intérprete fazê-lo’, conforme assente no Recurso de Revista RR nº 6121000-52.2002.5.12.0900, apreciado no TST:

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‘INTERVALO INTRAJORNADA. VIGIA. Decisão que entende não ser aplicável ao vigia o intervalo intrajornada implica ofensa à norma do art. 71, § 4º, da CLT.

De outro lado, a concessão ao final da jornada de trabalho, esvaziaria o intento do legislador, pois não preservaria a higidez física e mental do trabalhador. Dessarte, se o legislador não restringiu, tampouco cabe ao intérprete fazê-lo, até porque na dúvida de interpretação de uma norma de direito material do trabalho deve-se usar a regra in dubio pro operario, como manifestação do princípio protetivo.

Recurso de revista conhecido e provido.’(Processo: RR - 6121000-52.2002.5.12.0900 Data de julgamento: 6/8/2008, Relator Ministro:

Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de publicação: DJ 22/8/2008).51. A seis, corroborando essas considerações, merece destaque o decidido na Ação Civil

Pública nº 2008.70.04.001920-3/PR (disponível, em 10/5/2013, no seguinte endereço eletrônico: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Mn3K8NjmcecJ:http://dc340.4shared.com/doc/R4GMh_8S/preview.html%2BA%C3%A7%C3%A3o+Civil+P%C3%BAblica+2008.70.04.001920-3/PR &hl=pt&gbv=2&prmd=ivns&strip=0):

‘Ação Civil Pública nº 2008.70.04.001920-3/PRAutor: Ministério Público FederalRéu: Caixa Econômica FederalSentença(...)2. Mérito(...)Afasto da mesma forma a aplicação à Caixa das disposições contidas no Decreto

nº 2.271/1997, pois este apenas vincula a Administração Direta, autárquica e fundacional, não compreendendo Empresas Públicas. Diante disto, não vejo a existência de vedação expressa para a existência concomitante de advogados próprios, devidamente concursados, com a contratação de escritórios terceirizados pela Caixa Econômica Federal, sobretudo se as atividades desempenhadas por cada um destes não são exatamente as mesmas.

Registre-se ainda que a Caixa Econômica é Empresa Pública Federal, que explora, dentre suas atividades, atividade econômica. Assim, ao mesmo tempo que está vinculada aos princípios da Administração Pública dispostos no art. 37 da Constituição Federal, também deve ser gerida de forma a possibilitar sua competitividade dentro do mercado em que se insere.

A contratação de escritórios jurídicos para atuar em nome de instituições bancárias, concomitantemente com a existência de quadro jurídico próprio para fiscalização desta terceirização e análise das questões estratégicas, é adotada por todas as instituições bancárias de grande porte existentes no país, uma vez que a vantajosidade, sobretudo econômica, desta terceirização já foi comprovada após anos de atuação.

(...)Posto isto, concluo pela legalidade da terceirização de serviços jurídicos da Caixa Econômica

Federal, por entender que estes não se vinculam à atividade-fim da instituição; não se aplica a esta as disposições contidas no Decreto nº 2.271/1997; o Decreto-lei nº 200/1967 autoriza a execução indireta de atividades de execução, sendo que alguns serviços jurídicos padronizados podem ser incluídos neste conceito, justamente visando evitar o aumento excessivo da estrutura pública; que a terceirização é economicamente vantajosa, quando relativas a atividades não estratégicas da instituição, atingindo assim o princípio da eficiência também relacionado no art. 37 da Constituição Federal.

(...)III – DispositivoAnte o exposto, julgo improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito,

na forma do art. 269, inciso I, do CPC.

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Sem custas e sem honorários (art. 18 da Lei nº 7.357/1985)Publique-se. Registre-se. Intime-se.Umuarama, 26 de outubro de 2009.Gabriela HardtJuíza Federal Substituta na Titularidade Plena’52. Sobre a força do precedente jurisprudencial acima, vem à baila o escólio de Cueto Rua

(apud Octavio Bueno Magano, in Manual de Direito do Trabalho, Parte Geral, 4ª Ed., São Paulo: LTr, 1991, p. 99):

‘As sentenças dos juízes são fontes do Direito porque elas inspiram outros juízes, os funcionários administrativos, os legisladores e os integrantes do grupo social, levando-lhes a atuar de uma maneira similar no futuro.’

53. A sete, porque o Decreto-lei nº 200/1967 não veda as terceirizações das atividades-meio das empresas públicas e sociedades de economia mista inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos das empresas. Sobre o tema, não se pode relegar ao oblívio a lição de Estêvão Mallet:

‘Pois bem, da conceituação da liberdade de contratar como desdobramento de uma garantia constitucional, correspondente à liberdade de iniciativa, extraem-se algumas consequências importantes. Em primeiro lugar, pode-se dizer, já a partir da conhecida máxima in dubio pro libertate – máxima que, no dizer de Jorge Miranda, é ‘quase lugar comum’ –, que o ordinário é haver liberdade de contratar. As restrições surgem como exceção. Na expressão da doutrina portuguesa, ‘o princípio da liberdade ou da autonomia privada (...) é a regra no campo das obrigações, onde as disposições imperativas têm caráter excepcional. E o mesmo vale para o sistema jurídico brasileiro, como já pôde advertir o Superior Tribunal de Justiça, ao lembrar que ‘a regra (...) é a da liberdade contratual’. Quer dizer, se não há regra legal limitativa, prevalece a liberdade de contratar. As condições contratuais serão, em tal cenário, aquelas postas pelos particulares, no exercício da autonomia contratual de que se acham investidos, nos expressivos termos do art. 405, inciso I, do Código Civil de Portugal, verbis: ‘Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver’. Afinal, para criar dever de ação negativa (deixar de fazer, abster-se), tem de haver lei, como adverte Pontes de Miranda. Como prefere a doutrina de língua inglesa, ‘no person can interfere with the freedom, security, or property of another person, except in accordance with the law’ [ninguém pode interferir com a liberdade, seguridade ou propriedade de outra pessoa, exceto se a conduta estiver de acordo com a lei]. Em síntese, se não há lei, prevalece a liberdade de agir, inclusive por meio da celebração de contratos, na forma antiga, mais ainda válida, do art. 5º da Déclaration des Droits de l´homme et du citoyen, de 1789, verbis: ‘Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché’ [tudo que não é defeso por lei não pode ser impedido]. Nas palavras de Pimenta Bueno, o que não se proíbe ‘é permitido, é lícito’ (o.c., p. 206-207).’ (as traduções são do auditor).

54. Acrescente-se, com finalidade proléptica, que se poderia argumentar no sentido de que as considerações supra não se aplicariam às empresas públicas e sociedades de economia mista, eis que incidente na Administração a máxima de que a ‘Administração Pública só pode fazer o que a lei permite’. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, 15ª Ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 68). Entende-se que o referido argumento é equivocado porque o inciso II do § 1º do art. 173 assim dispõe:

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998)

(...)II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos

e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.’

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22


55. Exsurge dessas considerações que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto aos direitos trabalhistas, regime este que não veda as terceirizações das atividades-meio das categorias funcionais previstas no plano de cargos das empresas, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

56. A oito, porque, além de não vedar as terceirizações das atividades-meio das empresas públicas e sociedades de economia mista, o Decreto-lei nº 200/1967 (§ 7º do art. 10) e a Súmula nº 331, do TST, expressamente as autorizaram, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

57. A nove, ao considerar este Tribunal que a terceirização das atividades-meio estaria condicionada a que os terceirizados não façam parte do plano de cargos e salários das entidades públicas, esta Corte de Contas estaria criando regra restritiva vinculativa abstrata, o que resultaria no comprometimento da distinção entre as funções legislativas e de controle externo. Vale dizer, estaria este Tribunal legislando, o que fere a ideia de separação entre os poderes. Sobre o assunto, traz-se à colação a seguinte ementa do extinto Tribunal Federal de Recursos, com indiscutível acerto:

‘Jurisdição. Exercício. Pedido e causa de pedir. A atividade jurisdicional, destinando-se a compor as lides, será exercida quanto a uma concreta relação jurídica, identificável por seus sujeitos e pela coordenadas de tempo e lugar. O juiz não emite comandos genéricos e indeterminados, tarefa esta própria do legislador (TFR, 6ª T., AP. Civ. 142.325, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Julgado em 27/3/1989, apud Estêvão Mallet, o.c., p. 223).

58. A dez, entende-se, também, que não se pode aplicar, por analogia, o Decreto nº 2.271/1997 às empresas públicas e sociedades de economia mista. Contrariamente, o Ministro-Relator a quo concluiu que as funções previstas nos planos de cargos e salários e as atividades-fim das empresas estatais devem ser exercidas por empregados concursados, seguindo as orientações do Decreto nº 2.271/1997, por analogia, e da Súmula nº 331, do TST, as quais se conformam com o art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

59. Para o deslinde da presente questão, tenha-se presente o art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988:

‘II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’ (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998) .

60. Por outro lado, assim rezava o § 1º do art. 95 da Constituição de 24/1/1967:‘§ 1º A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas e

de provas e títulos.’61. Acrescente-se o disposto no § 7º do art. 10 do Decreto-lei nº 200, de 25/2/1967:‘§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e

controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.’

62. Observa-se, portanto, que o Decreto-lei nº 200/1967 foi editado à luz da Constituição de 1967, sendo que não houve a declaração da inconstitucionalidade do referido normativo quando cotejado com a Lei Maior de 1967. É dizer: apesar de a Constituição de 1967 dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público, o Decreto-lei nº 200/1967 autorizou a terceirização de serviços das atividades-meio, ainda que de cargos previstos nos planos de cargos e salários dos órgãos e entidades.

63. Posta assim a questão, no que tange às terceirizações, é de se indagar: o que mudou em relação à Constituição de 1988? Ora, se o § 7º do art. 10 do Decreto-lei nº 200/67 permanece hígido e inalterado por legislação posterior, é de se considerar que, no que tange aos entes públicos, permanece legal a terceirização de atividades-meio, ainda que integrantes de seus planos de cargos e

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3


salários. Essa conclusão não conflita com a Constituição atual, principalmente com a inclusão do princípio da eficiência no art. 37 da Carta Magna de 1988.

64. É sobremodo importante que o intérprete não se apegue à literalidade do art. 37, inciso II, da Carta Política de 1988. É nesse sentido as lições de Manoel Antônio Teixeira Filho:

‘(...) o intérprete, muitas vezes, não deve ficar adstrito ao senso literal da norma, sob pena de voltar as costas à realidade que borbulha, dinâmica e suplicante, para além da insensibilidade das disposições normativas. Convém trazer à tona a prudente advertência de Ripert de que, ‘quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito’ (in Execução no Processo do Trabalho, 10ª Ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 504).

‘(...) o juiz não é um monólito, um burocrata, um convidado sem alma, a quem a lei não consinta, em nenhum instante, contribuir com suas experiências da vida, suas sensações, sua consciência sobre a finalidade social das normas legais e, também, sobre as circunstâncias dramáticas que, porventura, estejam a assinalar o caso concreto, de sorte a poder adotar, diante desse quadro, uma atitude menos dogmática e mais vanguardeira, na busca de uma efetiva realização da justiça – esse ideal imarcescível, que habita o coração do homem e contra o qual os sistemas jurídicos, submissos a certas ideologias políticas cruéis, insistem em conspirar.’ (in A Sentença no Processo do Trabalho, 4ª Ed., São Paulo: LTr, 2010, p. 24).

65. Nesse mesmo diapasão, obtempera Estêvão Mallet (in Prática de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2008, p. 53):

‘Na verdade, o apego excessivo à palavra somente evidencia reduzido avanço científico do Direito. Esse apego, lembra Jhering, ‘est un de ces phénomènes qui, dans le droit comme partout ailleurs, caractérisent le défaut de maturité du développement intellectuel’ [é um fenômeno que, no Direito como em outras áreas, caracteriza imaturidade intelectual]. Daí a tranquilidade com que, evoluindo o Direito, passa o intérprete a admitir a superação do que literalmente se contém na norma.’ (a tradução é do auditor).

66. Nessa vereda, não se pode relegar ao oblívio a doutrina de Carlos Maximiliano:‘A abstração sistemática é a lógica da ciência do Direito. Ninguém pode tornar-se efetivo

senhor de disposições particulares sem primeiro haver compreendido a milímoda variabilidade do assunto principal na singeleza de ideias e conceitos da maior amplitude; ou, por outras palavras, na simples unidade sistemática.’ (o.c., p. 5).

67. Na busca por ideias e conceitos de maior amplitude do ordenamento jurídico, é de mister ressaltar que a Constituição Federal de 1988 apresenta um complexo de diversos princípios, embora coordenados e conexos entre si, e que se destinam à consecução dos fins do Estado. Sobre a importância dos princípios, traz-se à colação a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello ( in Curso de Direito Administrativo, 15ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 817/8):

‘Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.’

68. Acerca do princípio da eficiência constante do caput do art. 37 da Lei Maior, assim discorre Raquel Melo Urbano de Carvalho (in Curso de Direito Administrativo, Bahia: Editora Podivm, 2008, p. 183):

‘Referido princípio, neste contexto normativo, vincula os comportamentos positivos da Administração em favor dos cidadãos, bem como sua atividade interna instrumental da consecução das atuações finalísticas. Cabe ao Estado otimizar resultados e maximizar as vantagens de que se beneficiam os administrados, mediante uma melhor utilização dos recursos públicos, substituição de mecanismos obsoletos, bem como uma maior produtividade e melhor qualidade nas atividades. Para tanto, é mister que haja uma gestão com efetiva participação democrática, capaz de, senão evitar,

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diminuir a burocratização e lentidão administrativas e, ao mesmo tempo, de obter um maior rendimento funcional e rentabilidade social, sem desperdício de material ou dos recursos humanos. A fim de obter uma real superação das mazelas do Estado, é necessária uma adequação técnica aos fins da Administração, bem como um planejamento adequado da atividade pública seguida de uma execução aperfeiçoada, sujeita ao controle que assegure prestreza, perfeição e rendimento funcional. Ademais, a utilização das inovações científicas e tecnológicas existentes, bem como o empenho efetivo no aperfeiçoamento das técnicas utilizadas, podem viabilizar a melhoria e expansão da atividade pública.’

69. Percebe-se, no caso em testilha, a colisão entre os princípios da exigência de concurso público para atividades-meio pertencentes ao plano de cargos e salários dos entes públicos (que foram terceirizadas) e o princípio da eficiência (que ‘surge como mecanismo de superar a Administração burocrática – voltada para a legalidade, os procedimentos corretos, a ritualística e os controles – e de viabilizar a implantação da Administração tecnocrática ou gerencial – voltada para a qualidade final dos serviços públicos e a satisfação do usuário’, no dizer de Raquel Melo Urbano de Carvalho (o.c., p. 185).

70. Versando sobre a colisão entre princípios, é de rigor considerar a doutrina de Raquel Melo Urbano de Carvalho:

‘Analisando a distinção entre o conflito entre regras e entre princípios, afirma Márcia Fratari Majadas que o conflito entre regras gera a incompatibilidade entre ambas, devendo uma delas ser eliminada do sistema. Já os princípios, diferentemente das regras jurídicas, imperativas e de decisão definitiva, ‘não trazem consigo tal imperatividade e decisão definitiva; são facultativos, objetivando harmonizar os vários valores que encenam’.

(...)A colisão entre princípios passa por um juízo de peso, de definir, mediante a ponderação dos

bens em confronto, qual deles terá primazia naquela realidade, de modo a ser definida a sua prevalência em face do outro. É importante frisar que, nestas situações, ‘nem por isso a validade do princípio preterido é questionada, pois o que há é apenas uma relação de precedência condicionada, mas sem cogitar a possibilidade de seu desaparecimento do ordenamento jurídico, senão naquele cenário específico.

(...)Assevera Alexy que, quando os princípios entram em colisão, um deles tem de ceder ao outro.

Isto, contudo, não significa declarar inválido o princípio não incidente, nem mesmo compreendê-lo como exceção, mas trata-se apenas da circunstância de que, sob certas circunstâncias, um princípio precede ao outro. Sob circunstâncias diversas, a questão da precedência pode ser solucionada de modo diverso.

(...)Admite-se que em situações complexas, que a doutrina convencionou chamar de hard cases,

pode se mostrar necessário, inclusive, ponderar alguns destes princípios que estejam em tensão, porquanto a simultaneidade da sua incidência não conduziria à solução do problema posto ao Poder Público. Eventual restrição da força coercitiva de um deles, em virtude das especificidades concretas de um certo contexto, não significa que o princípio deixou de ser válido no sistema, não sendo cabível falar em derrogação. Cogita-se, hodiernamente, da possibilidade de uma norma principiológica válida, que continue a integrar o ordenamento, não incidir em um caso específico, após realizado o juízo de ponderação naquela realidade.

(...)Atente-se para o fato de que a ponderação entre princípios não consiste em atividade

matemática ou exata. Impõe-se cautela quando da análise de situações concretas em que princípios igualmente válidos colidem entre si, sob pena de, ausente um mínimo de objetividade, parâmetros subjetivos arbitrários orientarem o processo hermenêutico. Surge, neste contexto, a

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proporcionalidade como critério capaz de orientar a definição pelo princípio ao qual será assegurada precedência no caso concreto, diante das normas vigentes em face do conflito em questão.

(...)O princípio da proporcionalidade assume, em relação à técnica da ponderação, a função

auxiliar de identificar, em dada situação empírica, qual a norma principiológica incide como meio adequado, necessário e proporcional para realizar o fim legítimo na espécie. Trata-se, assim, de um instrumento jurídico para elucidação de conflitos, porquanto guia potencial da atividade interpretativa necessária à acomodação de princípios de tensão, a serem eleitos ou rejeitados, renovados e redimensionados, em cada realidade.

É nesse mesmo sentido a orientação de Oscar Vilhena:‘Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método

geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais.’

(...) Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. (...)

Elucida Gilmar Mendes que o que há de se perquirir, na aplicação da proporcionalidade, é se, em face do conflito entre dois bens constitucionais em tensão, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto.’ (o.c., p. 226-236).

71. Ora, no caso em análise, na colisão entre os princípios da exigência de concurso público para atividades-meio pertencentes ao plano de cargos e salários dos entes públicos (que foram terceirizadas) e da eficiência, considerado o rigor do princípio da proporcionalidade, passando por um juízo de peso, de definir, mediante a ponderação dos bens em confronto, qual deles terá primazia no caso em testilha, entende-se pela prevalência do princípio da eficiência. Isso, entretanto, não significa declarar inválido o princípio inserto no art. 37, inciso II, da CF/1988, nem mesmo compreendê-lo como exceção, mas se trata apenas da circunstância de que, no caso em apreço, o princípio da eficiência precede ao da exigência de concurso público. Sob circunstâncias diversas, a questão da precedência pode ser solucionada de modo diverso.

72. Entendeu-se pela prevalência do princípio da eficiência porque:a) a medida proposta para a realização do interesse público é apropriada à realização do fim

a ele subjacente. É dizer: é apta para produzir o resultado desejado de prestar serviços públicos de acordo com a necessidade real de cada empresa, sempre atenta à possibilidade sazonal de demandas;

b) para a obtenção do fim supra, não era possível adotar outro meio menos gravoso e igualmente eficaz;

c) estabelecendo uma relação ponderada entre o grau de restrição do princípio inserto no art. 37, inciso II, da Lei Maior de 1988 e o grau de realização do princípio eficiência, observa-se que o meio utilizado não é desproporcionado em relação ao fim. Isso porque a se ter por inflexível a exigência de concursos públicos para a ocupação de todas as atividades-meio dos entes públicos, poderia ocorrer um inchaço da máquina administrativa, com pesadíssima folha de pagamento, tendo, de outro lado, servidores ociosos durante parte do tempo, ante a demanda sazonal de trabalho. Isso, definitivamente, não é razoável e honesto com o cidadão que paga pesada carga tributária, ansioso por serviços públicos eficientes e de qualidade.

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73. Em virtude dessas considerações, e tendo em vista a prevalência do princípio da eficiência, entende-se que as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem terceirizar as atividades-meio pertencentes ao seu plano de cargos e salários, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação, nos termos da Súmula nº 331, do TST.

74. Esta conclusão não é desassisada, mas suasória e ponderosa; não pega pela rama considerando o excessivo apego à literalidade do art. 37, inciso II, da Carta Política de 1988, mas considera o ordenamento jurídico como um todo harmônico que deve ser interpretado sistematicamente, na busca de uma efetiva realização da justiça – esse ideal imarcescível que habita o coração do homem.

75. Observa-se que a exegese ora apresentada, com dez argumentos, apesar de destoar da jurisprudência deste Tribunal, tem fundamento em doutrinadores de escol. Sobre o tema, não se pode olvidar o conselho de Benedito Calheiros Bonfim (in Conselhos aos jovens advogados, 3ª Ed., Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 187):

‘A dócil submissão à jurisprudência estiola o espírito criador do advogado e do juiz. São os descontentes e os inconformados os propulsores do progresso, raciocínio válido também no campo da ciência do Direito.’

76. Ademais, vem à baila a doutrina de Manoel Antônio Teixeira Filho (in A Sentença no Processo do Trabalho, 4. Ed., São Paulo: LTr, 2010, p. 315):

‘O que se deve levar em conta, conforme entendemos, para o fim de definir se a sentença está convenientemente fundamentada, é o fato de as razões e os argumentos manejados pelo juiz serem juridicamente sustentáveis, ainda que, como dissemos, estejam, eventualmente, em dissonância com a orientação em voga na doutrina e jurisprudência. Afinal, a história do pensamento humano está repleta de opiniões heterodoxas que, tempos depois, se tornaram prevalecentes, seja pela excelência dos argumentos em que se basearam, seja por motivos de ordem política e o mais.’

77. Posto isso, sem hesitação, é de se propor as seguintes alterações no Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário:

a) que os seus itens 9.1.1, 9.1.2 e 9.4.1 passem a ter as seguintes redações:‘9.1.1. levantamento, em todos os níveis de negócio, mediante análise criteriosa de rotinas e

procedimentos, das atividades passíveis de terceirização, separadas de acordo com sua natureza (v.g. conservação, limpeza, segurança, informática, assessoramento, consultoria e outras), à luz do Enunciado nº 331 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho – TST;

9.1.2. confronto dos objetos de todos os contratos de prestação de serviços em andamento com as atividades identificadas a partir do levantamento anterior, e identificação do número de trabalhadores terceirizados que se enquadrem em alguma das seguintes situações irregulares: exercício de atividade-meio e presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e exercício de atividade-fim;

9.4.1. a terceirização de atividades finalísticas configura ato ilegítimo e não encontra amparo no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, cuja interpretação deve se amoldar à disciplina do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.’

b) que seja excluído o seu item 9.7.78. Mas não é só: é de rigor considerar a lição de Estêvão Mallet:‘Por outro lado, erro que se deve evitar – em que a doutrina mais atenta, há pouco referida,

não incorre – corresponde a identificar atividade-fim como atividade essencial para o desenvolvimento do negócio. Atividade-fim não é toda e qualquer atividade essencial para a consecução do objeto social do empreendimento. Aliás, em empreendimentos bem estruturados, não se devem realizar, em princípio, atividades ociosas, redundantes ou desnecessárias, o que faz com que todas sejam, de um modo ou de outro, relevantes para a realização do objeto social. De qualquer sorte, muitas atividades imprescindíveis para a realização do empreendimento são, sem sombra de dúvida, melhor qualificadas como atividade-meio. Pense-se no serviço de segurança, em

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estabelecimentos bancários. Não há como questionar a essencialidade do serviço. Aliás, por força de lei, os bancos não podem funcionar sem adequada segurança.

(...) Sem embargo, nem por isso o serviço de segurança, a despeito de sua essencialidade, torna-se atividade-fim dos bancos. É, e continua a ser – ninguém o nega, ninguém põe em dúvida a conclusão – simples meio para a realização da atividade-fim.

Também é preciso não confundir atividade-meio com atividade sazonal ou transitória, como parece ter ocorrido no Enunciado nº 10, elaborado durante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho [TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas]. Há atividades que não integram o objeto social do empreendimento – não são, portanto, atividades-fim – e, ainda assim, realizam-se permanentemente. A doutrina portuguesa anota, a propósito, que ‘a cedência ocasional de trabalhadores não se confunde com múltiplas situações em que o trabalhador executa sua prestação, num local de trabalho que não pertence ao seu empregador, mas sim a um terceiro, porventura uma outra empresa e em que a sua prestação pode até beneficiar diretamente o terceiro’. Também a jurisprudência nacional já se deu conta do ponto:

(...) não se deve confundir a necessidade permanente com atividade-fim da empresa, eis que o obreiro pode ter sua função inserida tanto na atividade-fim como na atividade-meio. (TRT – 2ª Reg., 17ª T, RO 01574002020075020465 (01574200746502007), Rel. Juiz Lucio Pereira de Souza, Ac. 20110131023).

Para não repetir o exemplo do serviço de segurança, que bem poderia ser retomado, cita-se a hipótese da limpeza predial. É típica hipótese de atividade-meio, inclusive mencionada pelo item III da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e sempre referida pela jurisprudência. No entanto, o serviço de limpeza, em qualquer ramo de atividade, seja no restaurante, seja no supermercado, seja na indústria automobilística, seja na escola, seja no clube recreativo, realiza-se de modo ininterrupto. Tal circunstância não o desnatura, para transformá-lo em atividade-fim nos casos mencionados. Na verdade, o caráter permanente ou transitório do serviço importa, apenas e tão somente, nos estreitos limites da Lei nº 6.019/1974, caso em que se pode transferir até mesmo atividade-fim, como bem realçado na seguinte decisão:

‘Na terceirização temporária, efetuada nos limites da Lei nº 6.019/1974, é irrelevante a discussão acerca de atividade-meio versus atividade-fim no tocante ao trabalho desempenhado pelo obreiro. Tal pesquisa é crucial apenas no que concerne à terceirização permanente, fora dos limites estreitos da Lei nº 6.019/1974 (Enunciado nº 331, III, TST) (TRT 3ª Reg., 5ª T., RO 18128/1995, Rel. Juiz Godinho Delgado).’

Fora dos limites da Lei nº 6.019/1974, no entanto, o caráter permanente ou transitório do serviço perde toda importância na definição da natureza da atividade. Daí dizer-se em doutrina – com toda razão, aliás – que existe tanto a terceirização temporária como, também, a terceirização permanente, ‘contratada de forma contínua, para necessidade permanente da empresa’.

Em síntese, não se deve definir atividade-fim pela importância do serviço no âmbito do objeto do negócio e, tampouco, por sua perenidade. A definição se faz, excetuada a hipótese excepcional e restrita da Lei nº 6.019/1974, a partir desse próprio objeto do negócio (o.c., p. 103-105).

79. Ante o escólio supra, entende-se que, para fins de terceirização, não importa se as atividades-meio dos entes públicos a serem terceirizadas sejam permanentes ou transitórias.

80. É dizer: é possível a terceirização de serviços de natureza jurídica para atender a situações específicas devidamente justificadas, ainda que permanentes ou contínuas, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade.

81. Por conseguinte, propõe-se que se dê a seguinte redação ao item 9.4.2 do acórdão recorrido:

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‘9.4.2. a terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade.’

2º grupo de argumentos:82. Constou do relatório que fundamentou o acórdão ora recorrido que a Caixa tem em seu

quadro os cargos efetivos de advogado, engenheiro e arquiteto, embora contrate empresas especializadas para prestar serviços nessas áreas.

83. No caso da Caixa, sua atividade-fim inquestionavelmente não é a atuação como empresa de engenharia, arquitetura e/ou advocacia. Sua atividade-fim é a prestação de serviços e produtos bancários à sociedade.

84. E mais que isto, a atividade-fim da Caixa decorre de disposição legal, podendo ser extraído seu núcleo empresarial das disposições do art. 2º do Decreto-lei nº 759/1969.

85. Reforçando o argumento, cabe uma leitura do Estatuto da Caixa, Decreto nº 6.473/2008, em especial o disposto no art. 5º. Lá constam diversos objetivos sociais, não havendo neles qualquer menção à prestação de serviços de engenharia, arquitetura e advocacia. E nem poderia haver, já que se trata de empresa pública destinada à prestação de serviços bancários, integrante do sistema financeiro nacional.

86. Assim, não resta dúvida de que, não sendo atividades-fim, essas atividades podem ser terceirizadas, não havendo nenhuma norma legal que impeça a contratação de empresas para tal desiderato, ainda mais quando de forma subsidiária à atuação dos empregados do quadro e celebrada mediante os ditames da Lei nº 8.666/1993.

87. O gestor da Caixa, ao acolher a previsão do Decreto-lei nº 200/1967, não está agindo de forma ilegal, muito pelo contrário. E, no caso da terceirização de serviços de engenharia, arquitetura e advocacia, vê-se que lei é legítima por ambos os aspectos: permissivo de terceirização e permissivo de terceirização na administração indireta.

88. Nos termos da Lei nº 8.666/1993, não há óbice à contratação de terceirização de serviços de engenharia e advocacia no âmbito, inclusive, da Administração Pública Direta, mesmo que a própria Administração possua em seus quadros servidores que sejam habilitados ao desempenho dessas funções, sem qualquer afronta aos princípios da obrigatoriedade de concurso público, impessoalidade e moralidade.

89. Ora, se a própria Administração Púbica Direta pode contratar serviços de engenharia, arquitetura e advocacia, mesmo possuindo servidores habilitados para tanto, com mais propriedade pode a Caixa, empresa pública integrante da Administração Pública Indireta, sujeita ao regime jurídico das empresas privadas.

90. Some-se ao dito que, na forma do art. 173 da CF/1988, a Caixa atua como instituição bancária em igualdade de condições com os bancos privados.

91. É lícita e comum a terceirização das atividades de engenharia, arquitetura e advocacia nas instituições financeiras, eis que, sem sombra de dúvidas, não são atividades-fim dessas empresas, não havendo, pois, qualquer ilegalidade nesta conduta, mas simples exercício de um direito.

92. A Caixa, como instituição financeira que deve atuar em igualdade de condições no mercado, não pode ser apenada, sendo impedida de realizar práticas lícitas, aceitas e utilizadas nesse próprio mercado (art. 170, inciso IV, da CF/1988), desde que atue com as cautelas e observância do regramento inerente à atividade estatal.

93. As atividades de engenharia e arquitetura na Caixa aparecem como periféricas ao seu serviço principal (concessão de crédito), servindo para a confirmação do valor da garantia ofertada, na hipótese de se tratar de garantia real de bem imóvel. Ou, ainda, para a verificação da conclusão de etapas de obras financiadas pela Caixa.

94. Não custa repisar que a terceirização de serviços de engenharia, arquitetura e advocacia, no âmbito da Caixa, é utilizada como ferramenta de gestão responsável, voltada para o atendimento de suas finalidades enquanto banco que atua no mercado em competição com as demais instituições

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financeiras. Sobretudo ao se considerar que as necessidades de atuação são cíclicas e variáveis, e que a Caixa está sujeita à autorização governamental do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP para efetuar suas contratações.

95. Não se olvide, ainda, que proibir a Caixa de se valer da ferramenta de gestão que é a terceirização de serviços de engenharia, arquitetura e advocacia, com o objetivo de obrigá-la a contratar empregados concursados, implica em inconstitucional interferência na atividade desta empresa pública, ainda mais se considerada a conveniência e oportunidade do ato administrativo de contratação.

96. A Caixa não permite a terceirização de quaisquer atividades jurídicas. Não são passíveis de terceirização, por exemplo, as ações e atos processuais que envolvam demandas consideradas relevantes e institucionais e, outro exemplo, as execuções fiscais do FGTS, conforme estabelecem as normas internas da empresa.

97. Destarte, a Caixa requer seja reconhecida sua legitimidade recursal para, no mérito, ser reformado o acórdão recorrido, de modo a ser declarada a legalidade das terceirizações levadas a efeito por esta empresa pública.

Análise do 2º grupo de argumentos:98. Para o deslinde da presente questão, traz-se à colação o art. 2º do Decreto-lei

nº 759/1969:Art. 2º. A CEF terá por finalidade: a) receber em depósito sob a garantia da União, economias populares, incentivando os hábitos

de poupança;b) conceder empréstimos e financiamentos de natureza assistencial, cooperando com as

entidades de direito público e privado na solução dos problemas sociais e econômicos; c) operar no setor habitacional, como sociedade de crédito imobiliário e principal agente do

Banco Nacional de Habitação, com o objetivo de facilitar e promover a aquisição de sua casa própria, especialmente pelas classes de menor renda da população;

d) explorar, com exclusividade, os serviços da Loteria Federal do Brasil e da Loteria Esportiva Federal nos termos da legislação pertinente;

e) exercer o monopólio das operações sobre penhores civis, com caráter permanente e da continuidade;

f) prestar serviços que se adaptem à sua estrutura de natureza financeira, delegados pelo Governo Federal ou por convênio com outras entidades ou empresas;

g) realizar, no mercado financeiro, como entidade integrante do Sistema Financeiro Nacional, quaisquer outras operações, no plano interno ou externo, podendo estipular cláusulas de correção monetária, observadas as condições normativas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.259/1973)

h) realizar, no mercado de capitais, para investimento ou revenda, as operações de subscrição, aquisição e distribuição de ações, obrigações e quaisquer outros títulos ou valores mobiliários, observadas as condições normativas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.259/1973)

i) realizar, na qualidade de Agente do Governo Federal, por conta e ordem deste, e sob a supervisão do Conselho Monetário Nacional, quaisquer operações ou serviços nos mercados financeiro e de capitais, que lhe forem delegados, mediante convênio. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.259/1973) .’

99. Posta assim a questão, salta aos olhos que as atividades de engenharia, arquitetura e advocacia não são atividades-fim da Caixa, e sim atividades-meio.

100. Ora, conforme visto na análise do 1º grupo de argumentos apresentados, entende-se que as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem terceirizar as atividades-meio pertencentes ao seu plano de cargos e salários, nos casos em que não haja pessoalidade e subordinação, nos termos da Súmula nº 331, do TST. Por conseguinte, entende-se correta a

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1259.htm#art1






terceirização das atividades de engenharia, arquitetura e advocacia da Caixa, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação.

101. No entanto, observa-se que o acórdão recorrido tratou, em tese, do tema da terceirização, não descendo a minúcias sobre a terceirização na Caixa, daí porque se entende que seja dado provimento ao seu recurso, tão somente no sentido de que se dê nova redação aos itens 9.1.1, 9.1.2, 9.4.1 e 9.4.2 do acórdão recorrido, bem como que seja excluído o seu item 9.7, nos termos anteriormente propostos.

CONCLUSÃO102. Diante do exposto, propõe-se ao Tribunal de Contas da União que:a) conheça do presente pedido de reexame interposto pela Caixa contra o Acórdão

nº 2.303/2012-TCU-Plenário, com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhe provimento;

b) passem os itens 9.1.1, 9.1.2, 9.4.1 e 9.4.2 do acórdão recorrido a ter as seguintes redações:‘9.1.1. levantamento, em todos os níveis de negócio, mediante análise criteriosa de rotinas e

procedimentos, das atividades passíveis de terceirização, separadas de acordo com sua natureza (v.g. conservação, limpeza, segurança, informática, assessoramento, consultoria e outras), à luz do Enunciado nº 331, da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho – TST;

9.1.2. confronto dos objetos de todos os contratos de prestação de serviços em andamento com as atividades identificadas a partir do levantamento anterior, e identificação do número de trabalhadores terceirizados que se enquadrem em alguma das seguintes situações irregulares: exercício de atividade-meio e presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e exercício de atividade-fim;

9.4.1. a terceirização de atividades finalísticas configura ato ilegítimo e não encontra amparo no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, cuja interpretação deve se amoldar à disciplina do art. 37, inciso II, da Constituição Federal;

9.4.2. a terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade;’

c) seja excluído o item 9.7 do acórdão recorrido;d) dê ciência da deliberação que for prolatada à recorrente e aos demais interessados.”3. A Diretora em substituição da 1ª Diretoria da Serur manifestou-se contrariamente ao

provimento do recurso, conforme parecer a seguir transcrito, endossado pelo Secretário de Recursos:“Trata-se de pedido de reexame interposto pela Caixa Econômica Federal contra as

determinações constantes do Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário, prolatado em sede de relatório de monitoramento das determinações oriundas do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário, que tratou de fiscalização de orientação centralizada (FOC), coordenada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro – Secex/RJ, com objetivo de traçar panorama sobre a conformidade dos contratos de terceirização de mão de obra no âmbito da Administração Pública indireta, especificamente nas empresas estatais, em cumprimento ao Acórdão nº 1.655/2007-TCU-Plenário.

2. O auditor federal, ao analisar as alegações recursais da Caixa, conclui, no item 73 da instrução precedente, que:

‘(...) considerando a prevalência do princípio da eficiência [sobre a exigência constitucional de concurso público para atividades meio pertencentes ao plano de cargos e salários dos entes públicos], entende-se que as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem terceirizar as atividades-meio pertencentes ao seu plano de cargos e salários, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação, nos termos da Súmula nº 331, do TST.’

3. Em face dessa conclusão, o auditor propôs o conhecimento do presente pedido de reexame, para, no mérito, dar-lhe provimento, com vistas a alterar a redação dos itens 9.1.1, 9.1.2, 9.4.1 e 9.4.2 e excluir o item 9.7 do acórdão recorrido, nos termos do item 102 da instrução. Diante das razões

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expostas a seguir, discordo do encaminhamento sugerido pelo auditor, não obstante entender plausíveis as alegações recursais trazidas pela Caixa.

4. Em princípio, não se pode perder de vista que o objetivo das determinações exaradas no âmbito do acórdão recorrido, que decorrem do monitoramento das determinações constantes do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário, foi evitar abusos em contratos de terceirização de mão de obra firmados pelas empresas estatais, detectados no seguinte contexto (voto condutor do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes):

‘19. Uma das formas encontradas para a redução dos gastos públicos com pessoal, na citada emenda [Emenda Constitucional nº 19/1998], foi o fim do regime jurídico único (estatutário), mediante alteração dos arts. 39 e 41 do texto constitucional. Com essa medida, pretendia o Governo garantir estabilidade no serviço público apenas aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, visando também ao fortalecimento das carreiras típicas de Estado, ao mesmo tempo em que buscava instituir regime de contratação de empregados públicos na Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Essa tentativa restou frustrada pelo Poder Judiciário, por meio da edição da Súmula nº 390, do TST, e do julgamento cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135-4, ocasião em que o STF, liminarmente, suspendeu a eficácia do dispositivo da EC nº 19/1998 que alterara o caput do art. 39 da Constituição.

20. A partir desse momento observou-se crescimento vertiginoso do fenômeno da terceirização da mão de obra. O administrador público, diante da obrigatoriedade de realizar concurso público e, ao mesmo tempo, de reduzir gastos com pessoal – vale ressaltar a instituição, pela Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF) de limites para gastos dessa natureza no âmbito dos entes públicos –, passou fortemente a lançar mão desse mecanismo.

21. Nesse contexto, cresceu o número de contratos ilegais de terceirização de mão de obra da Administração Direta e Indireta, cujos objetos têm usualmente ultrapassado o conceito de atividade acessória e instrumental aos assuntos que constituem área de competência legal dos órgãos ou entidades, contrariamente ao que prescreve o art. 1º do Decreto nº 2.271/1997. No plano institucional, trata-se de apropriação indevida de cargos e funções públicas, configurando expressa violação à regra geral do concurso público disciplinada pelo art. 37, inciso II, da Constituição Federal.’

5. Assim, nesse primeiro momento, o objetivo da FOC e do monitoramento não foi verificar a adequação das terceirizações de mão de obra em cada caso concreto das empresas estatais federais, que seriam atingidas pelas determinações constantes do Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário. Tanto é assim, que consta do sumário da decisão que julgou o processo de fiscalização de orientação centralizada, Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário, o seguinte:

‘RELATÓRIO DE AUDITORIA. FISCALIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO CENTRALIZADA. VERIFICAÇÃO DA CONFORMIDADE DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NAS EMPRESAS ESTATAIS. CONSTATAÇÃO DE TRABALHADORES TERCEIRIZADOS OCUPANDO POSTOS DEVIDOS A EMPREGADOS CONCURSADOS. AFRONTA AO ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SITUAÇÃO VERIFICADA PELO TRIBUNAL EM OUTRAS OPORTUNIDADES. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA PELO PODER EXECUTIVO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO DECRETO Nº 2.271/1997 E DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 331, DO TST. RECONHECIMENTO DE PARTICULARIDADES AFETAS ÀS EMPRESAS ESTATAIS RELACIONADAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DIANTE DO CASO CONCRETO. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA A DIVERSAS AUTORIDADES DOS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO. ARQUIVAMENTO.’

6. Os últimos parágrafos do voto condutor do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário, transcritos a seguir, também são esclarecedores no sentido de que a finalidade do processo da FOC e deste processo de monitoramento não é a busca de solução definitiva para os contratos de terceirização efetuados por cada uma das empresas estatais:

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‘55. Outro aspecto essencial na busca por uma solução definitiva para a situação relatada nestes autos refere-se à importância de os estudos abordarem as particularidades de cada empresa estatal.

56. A 1ª Secex, por ocasião da fiscalização realizada na Petrobras, ressaltou a importância de se identificarem os processos em todas as suas dimensões, as atividades estratégicas e essenciais, separando-as das acessórias, a fim de estabelecer os setores da organização que não comportariam terceirização de serviços. Veja-se excerto da manifestação vazada pela unidade técnica:

‘(...)Tomando como verdadeiras tais alegações, e considerando que, em regra, cada empresa é

responsável pela organização de sua respectiva estrutura funcional, a conclusão que se tira é a de que seria a própria empresa a mais habilitada para definir materialmente o que venha a ser atividade-meio ou fim em seus processos. Essa conclusão, contudo, implica risco de que gestores da organização passem equivocadamente a considerar como terceirizáveis atividades estratégicas ou sensíveis para a estatal, assim definidas, respectivamente, as atividades dos principais atores dos macroprocessos decisórios da empresa (de complexidade geralmente elevada e que influenciam positiva ou negativamente a execução dos planos estratégicos) e aquelas que, independentemente da complexidade em sua execução, interferem diretamente, positiva ou negativamente, nas atividades estratégicas.

De fato, restou claro à equipe do TCU que a conclusão quanto a quais atividades podem ou não ser terceirizadas na Petrobras passa pela identificação dos interesses dos diversos atores envolvidos na dinâmica empresarial, podendo servir de guia para tal identificação tanto o comportamento adotado por outras empresas da indústria (práxis do mercado) e as expectativas dos principais stakeholders da estatal (fornecedores, clientes, entrantes potenciais e substitutos), quanto o comportamento das benchmarkers e o entendimento dos agentes internos da empresa.

Não obstante haver indícios de que tal procedimento vem sendo adotado, de forma empírica, pelos gestores da empresa, a ausência de métodos objetivos e sistematizados faz com que a terceirização realizada no âmbito da Petrobras careça de documentação adequada para verificação e controle de sua aplicação.’

57. Em consonância com o posicionamento da unidade técnica, penso que o sucesso de eventual regulamentação da matéria no âmbito das empresas estatais depende de estudo amplo que abarque análises criteriosas das rotinas, da estrutura organizacional – com identificação das áreas-cliente – e dos demais fluxos de informações das cadeias produtivas.

58. Apenas para argumentar, haja vista que se trata de diretriz relativa à esfera discricionária do Poder Executivo, creio que a edição de um normativo único aplicável às empresas estatais poderia não atender ao anseio pleno de se verem dirimidos os questionamentos referentes à segregação das atividades entre as áreas ‘fim’ e ‘meio’. Isso porque, dada a ampla diversidade de atuação das empresas estatais em setores tais como infraestrutura energética (Petrobras e Eletrobras), transportes (Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero), comunicações (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), entre outros, uma regulamentação genérica imposta a todos os ramos da atividade empresarial do Estado fatalmente deixaria de contemplar fluxos operacionais específicos de cada empresa ou subgrupo de empresas.’

7. O próprio auditor federal, no item 101 da instrução, observa que ‘(...) o acórdão recorrido tratou, em tese, do tema da terceirização, não descendo a minúcias sobre a terceirização na Caixa (...)’. Isso porque, as peculiaridades de cada caso concreto serão analisadas posteriormente, quando as empresas estatais encaminharem ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP, plano detalhado de substituição de terceirizados irregulares, com levantamento, em todos os níveis de negócio, mediante análise criteriosa de rotinas e procedimentos, das atividades passíveis de terceirização, com a observação do disposto nos itens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário.

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8. A partir desses planos detalhados, o Tribunal poderá averiguar as particularidades de cada empresa estatal, especialmente a possibilidade ou não de terceirização de ‘atividades meio’ pertencentes ao plano de cargos e salários dessas entidades.

9. É em face dessas particularidades das ‘atividades-meio’ desenvolvidas por cada empresa estatal que não se podem estender as análises do auditor federal acerca das alegações recursais apresentadas pela Caixa para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, chegando-se à conclusão de que tais empresas podem terceirizar todas as ‘atividades-meio’ pertencentes ao seu plano de cargos e salários, como fez o auditor, conforme transcrição de trecho da instrução constante do item 2 deste exame.

10. Diante dessas razões, embora reconhecendo a razoabilidade das alegações apresentadas pela Caixa no sentido de terceirizar algumas ‘atividades-meio’ pertencentes ao seu plano de cargos e salários, como atividades de engenharia e arquitetura, principalmente em face das características de sazonalidade e territorialidade que tais serviços apresentam, entendo que o melhor encaminhamento a ser proposto é a negativa de provimento ao presente recurso.”

É o relatório.

VOTO

O pedido de reexame interposto pela Caixa Econômica Federal pode ser conhecido pelo Tribunal, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992.

2. Cumpre ressaltar que o presente processo foi autuado para fins de monitoramento do cumprimento das determinações feitas no Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário acerca de terceirizações nas empresas estatais, tendo o Tribunal proferido o Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário, fazendo alerta e dando ciência quanto às ilegalidades detectadas, assim como fixando data-limite para que fosse remetido ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP plano detalhado de substituição de terceirizados irregulares, enquadrados em alguma das seguintes situações: i) ocupação de atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos da empresa; ii) exercício de atividade-meio e presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e iii) exercício de atividade-fim.

3. A deliberação monitorada (Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário) foi prolatada nos autos concernentes à Fiscalização de Orientação Centralizada – FOC, que teve por objetivo traçar um panorama sobre a conformidade dos contratos de terceirização de mão de obra no âmbito da Administração Pública Federal Indireta (Tema de Maior Significância - TMS nº 3), especificamente nas empresas estatais federais.

4. Insurge à Caixa contra o segundo acórdão, requerendo seja reformado in totum, de modo a ser declarada a legalidade das terceirizações levadas a efeito por aquela empresa pública.

5. Tendo em vista que o pedido de reexame em tela foi feito na fase de monitoramento, entendo que sua abrangência fica limitada ao caso concreto da recorrente, não havendo margem para a rediscussão do mérito da deliberação monitorada, já transitada em julgado.

6. Em decorrência, penso não ser possível dar integral acolhimento à pretensão da recorrente, cabendo, no presente momento processual, somente analisar as particularidades da empresa estatal.

7. Na apreciação do seu recurso, deve ser seguida a mesma linha adotada no acórdão monitorado no que se refere ao reconhecimento, por esta Corte de Contas, das peculiaridades concernentes às empresas estatais, relacionadas ao princípio constitucional da eficiência, assim como à necessidade de aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade diante do caso concreto.

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8. Nesse contexto, colaciono a seguir os principais argumentos apresentados pela Caixa que entendo suficientes para dar provimento parcial ao seu pedido de reexame, permitindo que o credenciamento de engenheiros, arquitetos e advogados seja excluído na adoção das providências determinadas pelo acórdão contestado.

9. Defende a recorrente, com relação aos serviços de engenharia, arquitetura e advocacia, ser lícita, permitida e estimulada toda e qualquer terceirização de atividade-meio que não envolva pessoalidade e subordinação direta, em consonância com a Súmula TST nº 331, o art. 10, § 7º, do Decreto-lei nº 200/1967 e os princípios inseridos no art. 37 da Constituição Federal.

10. Pondera que o acórdão recorrido baseia-se, fundamentalmente, na aplicação analógica do Decreto nº 2.271/1997 às empresas públicas e sociedades de economia mista, o que carece de amparo jurídico, até mesmo porque a própria norma já prevê sua inaplicabilidade. É nesse sentido a Ação Civil Pública nº 2008.70.04.001920-3/PR.

11. Destaca que o mercado de crédito imobiliário tem crescido ao longo dos últimos anos, sendo a Caixa detentora de expressiva liderança no segmento. Historicamente, esse mercado apresenta ciclos que variam em razão de uma série de fatores (aceleração ou desaceleração econômica, diminuição ou acréscimo do nível de emprego e do poder aquisitivo da população, aumento ou diminuição da inflação, excesso ou falta de materiais construtivos e mão de obra etc.).

12. Nos anos mais recentes, as avaliações para concessão de carta de crédito individual são realizadas por empresas de engenharia ou arquitetura credenciadas, mediante demanda direta das agências bancárias. Considera a instituição financeira ser gerencialmente imperiosa a utilização desses serviços prestados por empresas credenciadas, não se podendo negligenciar o risco de reversões da tendência de mercado, que poderia levar à existência de considerável número de engenheiros e arquitetos do quadro em situação de ociosidade.

13. Acrescenta que o volume de utilização de serviços de empresas credenciadas de engenharia, arquitetura e advocacia sofreu, sofre e continuará sofrendo variações, conforme a situação dos negócios bancários, em especial sobre o crédito imobiliário. Ademais, o credenciamento possibilita à Caixa a abrangência geográfica na qual atua, uma vez que pode conceder empréstimo pessoal com garantia real, financiar a aquisição de imóveis e obras de saneamento em todos os 5.562 municípios brasileiros, mesmo naqueles em que não tem agência.

14. Chama a atenção para o fato de que, caso seja acolhida a tese da ilegalidade dessas terceirizações, a Caixa necessitaria de milhares de engenheiros ou arquitetos para atender toda a abrangência territorial do nosso continental País. Tomando por base os dados de financiamentos concedidos em 2011, teria que dispor de um verdadeiro exército de engenheiros e arquitetos, superando, inclusive, por exemplo, o número de gerentes de relacionamento (ou de conta), os quais, sim, atuam na atividade-fim da empresa. Ou seja, o banco teria mais empregados na atividade-meio (avaliação de imóvel) do que na atividade-fim (contratação de empréstimos), tornando-se o maior escritório de engenharia do planeta, possuindo, portanto, em seus quadros mais engenheiros/arquitetos do que gerentes e caixas bancários somados. Conclui que seria por demais hercúlea a atividade de engenharia da Caixa, além de onerosa para os clientes e, ao final, ineficiente. Todas situações que se contrapõem aos princípios administrativos da eficiência, economicidade e razoabilidade.

15. Quanto ao credenciamento de advogados, informa a recorrente ter sido adotada, a partir de 1996, como forma de viabilizar a melhor gestão de seu acervo judicial, haja vista o número expressivo de processos judiciais, inclusive demandas chamadas “ações de massa”. Destaca que a atividade jurídica enfrenta acréscimos e reduções das ações e dos prazos judiciais, daí variar bastante o volume de terceirização e a quantidade de sociedades contratadas, sendo a terceirização adotada como ferramenta na gestão global do acervo judicial e do quadro de advogados, evitando que, nas situações de absoluta desnecessidade do seu trabalho, se veja forçada a demiti-los, já que não poderia direcioná-los para o atendimento bancário nas suas agências, ou seja, para a atividade-fim da instituição financeira.

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16. Argumenta que, nesse contexto, a Caixa tem plena consciência de que está agindo de forma legal, impessoal, constitucional e também sem causar nenhuma lesão a direitos de terceiros ou ao patrimônio público com a continuidade da terceirização de parte de seus serviços jurídicos. Isso porque sempre esteve inteiramente lastreada nos princípios constitucionais (explícitos e implícitos) da moralidade administrativa, legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e, como não poderia deixar de ser, pelos princípios da eficiência e economicidade.

17. Ressalta que a celebração de contratos de prestação de serviço oriundos do credenciamento envolve somente sociedades personificadas, as quais não se confundem com as pessoas dos seus sócios ou empregados que para elas trabalham, não implicando formação de vínculo juslaboral com pessoas físicas. A ferramenta do credenciamento não constitui mecanismo inibidor da admissão de profissionais, por meio de concurso público (art. 37, inciso II, da CF/1988), para suprir as demandas efetivas e perenes da instituição financeira, verificando-se, nos últimos anos, um aumento paulatino do quadro próprio de engenheiros, arquitetos e advogados, em percentual muito superior ao referente às demais categorias de empregados públicos.

18. Assevera que a terceirização na Caixa não visa suprir as vagas de profissionais existentes em seu quadro. O que existe é a contratação de pessoas jurídicas para a execução de serviços que, por conveniência e oportunidade, não podem ou não devem ser realizados pelos seus empregados. A abertura de credenciamento dos terceirizados não implicou a redução do quadro de pessoal, tanto é que houve uma elevação de mais de 70% no número de empregados, ou seja, de 55.691 (em 2002) para 84.915 (em 2011).

19. Especificamente no que tange aos serviços jurídicos, a entidade bancária realizou o primeiro concurso público externo para advogados, no ano de 2001, quando a terceirização já era utilizada há cerca de cinco anos. O crescimento do quadro de advogados da Caixa em patamares superiores ao do número de processos judiciais e ao do aumento dos demais empregados demonstra, de per si, que a política da empresa pública prestigia a consolidação do seu quadro de advogados, mantendo a terceirização como ferramenta necessária e razoável de gestão do acervo judicial, inexistindo relação de pessoalidade e subordinação direta entre os terceirizados e os servidores da instituição financeira.

20. Ainda sobre esse tema, trago à colação o Acórdão nº 1.173/2011-TCU-Plenário, mediante o qual este Tribunal considerou improcedente denúncia acerca de possível irregularidade na terceirização de serviços jurídicos na Caixa, tendo por base o voto proferido pelo Ministro-Relator Valmir Campelo:

“12. Portanto, não percebo procedência na denúncia sob exame. Conforme reconhece a jurisprudência do Tribunal antes reportada, embora a demanda adicional de serviços jurídicos possa sugerir a necessidade de recrutamento de novos advogados para os quadros permanentes da entidade, não há como negar que, por vezes, a terceirização de tais serviços afigura-se como alternativa mais racional e mais adequada para a solução do problema, competindo à administração avaliar a conveniência e oportunidade da medida.

13. Nesse contexto, não se pode perder de vista a índole cíclica das ações judiciais que normalmente justificam tal acréscimo, rendendo ensejo a que as eventuais admissões em cargos efetivos para suprir as necessidades casuais na área em discussão possam se traduzir em ociosidade de pessoal em momento subsequente, com certa dificuldade para a dispensa dos empregados excedentes.

14. Isso, na medida em que a política de recursos humanos dessas organizações do setor público costuma contemplar alguma estabilidade para os seus quadros funcionais, não obstante a subordinação ao regime celetista, fazendo com que elas, sempre que possível, evitem a demissão sem justa causa.”

21. No que tange ao instituto do credenciamento, reproduzo abaixo excerto do Acórdão nº 1.150/2013-TCU-Plenário, em que se conheceu de consulta para esclarecer à consulente que:

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“9.1.1. é juridicamente viável a utilização pela Empresa Brasil de Comunicação – EBC da figura do credenciamento destinado à contratação de pessoas físicas e jurídicas para a prestação de serviços afetos à sua atividade fim, tais como serviços de produção de coberturas e programas jornalísticos, de vídeos institucionais, documentários e os demais narrados na consulta, tendo por fundamento, além dos dispositivos da Constituição Federal detalhados no voto condutor, os arts. 25 e 27 da Lei nº 11.652/2008, os arts. 25, 26 e 119 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 74 do Decreto nº 6.505/2008;

9.1.2. o instituto do credenciamento, para conviver com o disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, deverá ser utilizado para projetos específicos ou por prazos limitados segundo requisitos a serem fixados pelo Conselho de Administração da EBC (art. 27 da Lei nº 11.652/2008), a exemplo da regionalização, dos efeitos da plasticidade do mercado em função da dinamicidade dos fatos e da insuficiência quantitativa e qualitativa (especialização) dos recursos humanos e materiais da EBC para o cumprimento de determinadas tarefas.”

22. Esta Corte de Contas também considerou regular a utilização, pelo IRB – Brasil Resseguros S.A., de credenciamento de escritórios de advocacia para prestação de serviços referentes ao patrocínio de causas judiciais e administrativas nos ramos do Direito trabalhista, previdenciário, de seguros e resseguros.

23. Assim, entendo que pode ser dado provimento parcial ao recurso em tela, para excluir do monitoramento objeto dos Acórdãos nºs. 2.132/2010-TCU-Plenário e 2.303/2012-TCU-Plenário o credenciamento de engenheiros, arquitetos e advogados feito pela Caixa Econômica Federal.

Diante do exposto, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto ao Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 9 de dezembro de 2014.

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO Relator

TC 027.911/2010-1

DECLARAÇÃO DE VOTO

Acompanho na totalidade a proposta trazida nesta oportunidade ao Plenário. Sugiro, apenas, ao Nobre Relator, que seja incluída na proposta de Acórdão ora apresentada determinação à Caixa Econômica Federal para efetue e apresente ao TCU, no prazo de 30 dias, estudos que demonstrem segurança jurídica de que não deverão haver reclamações trabalhistas reivindicando igualdade de remuneração entre o empregado terceirizado e o funcionário de carreira da Caixa.

Justifico essa medida tendo em vista a possibilidade de ações na Justiça do Trabalho dando ganho de causa a empregados terceirizados que reclamam igualdade de remuneração a funcionários de órgãos e entidades da Administração Pública Federal.

É o que proponho.

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TCU, Sala das Sessões em 9 de dezembro de 2014.

RAIMUNDO CARREIRO

Ministro

ACÓRDÃO Nº 3587/2014 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 027.911/2010-11.1. Apensos: TC 030.703/2011-5 e TC 012.796/2011-52. Grupo II – Classe I – Pedido de Reexame (em Monitoramento)3. Recorrente: Caixa Econômica Federal4. Unidade: Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP5. Relator: Ministro José Múcio Monteiro5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Augusto Nardes6. Representante do Ministério Público: não atuou7. Unidades Técnicas: SecexDefesa e Serur8. Advogado constituído nos autos: Guilherme Lopes Mair (OAB/DF nº 32.261)

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam, nesta fase processual, de pedido de

reexame interposto pela Caixa Econômica Federal contra o Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário, que fixou data-limite para a remessa ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP de plano detalhado de substituição de terceirizados irregulares de que trata o item 9.1.1.3 do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 33 e 48, parágrafo único, da Lei nº 8.443/1992, em:

9.1. conhecer do presente recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, de modo a excluir o credenciamento de engenheiros, arquitetos e advogados feito pela Caixa Econômica Federal do monitoramento do cumprimento das determinações do Acórdão nº 2.132/2010-TCU-Plenário acerca de terceirizações nas empresas estatais, com as novas orientações exaradas no Acórdão nº 2.303/2012-TCU-Plenário;

9.2. determinar à Caixa Econômica Federal que apresente ao TCU, no prazo de 30 (trinta) dias, estudos que demonstrem segurança jurídica de que não deverão haver reclamações trabalhistas que reivindiquem igualdade de remuneração entre o empregado terceirizado e o funcionário de carreira.

9.3. dar ciência desta deliberação à recorrente e ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – DEST/MP.

10. Ata n° 49/2014 – Plenário.11. Data da Sessão: 9/12/2014 – Extraordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3587-49/14-P.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro e José Múcio Monteiro (Relator).

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13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)WALTON ALENCAR RODRIGUES

(Assinado Eletronicamente)JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

na Presidência RelatorFui presente:

(Assinado Eletronicamente)PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral

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web viewtc 027.911/2010-1 [apensos: tc 030.703/2011 5 e tc 012.796/2011 5] natureza: pedido de...

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