CAPANEMACONSUMIDOR28/07/03 – FITA 1 – 1ª AULA

[Lado A]

Bom, meus amigos, é com maior prazer eu os encontro para que possamos nesse momento tão denso que vivemos de profundas transformações jurídicas examinar um dos seus assuntos mais palpitantes que é a influência do novo Código Civil sobre o direito do consumidor, o que pretendemos fazer nessas três aulas é reforçar algumas noções fundamentais sobre o direito do consumidor e verificar se foram elas alteradas ou revogadas pelo novo Código Civil. A primeira observação a lhes fazer a título introdutório é que ao contrário do que muitos imaginaram o novo Código Civil jamais pretendeu ser uma lei exaustiva disciplinando todo o Direito privado, o que seria absolutamente impossível diante de sua vastidão oceânica, no mundo de hoje em que tantos novos rumos, novos ramos do Direito surgiram não há Código nenhum que pudesse abarcar todas as relações jurídicas que se desenvolvem no campo do Direito privado, portanto, o Código Civil pretendeu apenas atualizar alguns conceitos já inteiramente defasados pelo tempo, procurou disciplinar as relações já consolidadas e bem recepcionadas pela sociedade brasileira, criar alguns princípios fundamentais e preservar os chamados micro-sistemas que se disciplinarão por leis especiais, portanto, o Código será uma espécie de sol do sistema planetário do direito privado, em torno do qual estarão gravitando esses micro-sistemas. A idéia geral é que as relações jurídicas novas que ainda estão submetidas a um intenso processo de discussão até mesmo no campo da ética, essas relações novas como a clonagem, a fertilização in vitro, os contratos eletrônicos, ou seja, essas questões ainda muito recentes resultantes dos avanços tecnológicos elas serão disciplinadas por leis especiais, mais fáceis de serem alteradas, por outro lado, também relações jurídicas que tenham uma grande densidade social e econômica e por isso mesmo sujeitas às turbulências conjunturais da economia, como por exemplo, o inquilinato urbano, essas relações também continuarão regidas por leis especiais muito mais fáceis de serem modificadas ao sabor dessas transformações, e finalmente, alguns sistemas fechados que já estão perfeitamente definidos e disciplinados por leis próprias como é exatamente o caso do direito do consumidor, por isso, jamais pretendeu o novo Código Civil afastar do Código do Consumidor o que seria uma absoluta loucura e irresponsabilidade. O Código finalmente após mais de 12 anos de vigência, agora é que começa a ser melhor compreendido e aplicado pela sociedade brasileira, agora é que ele de fato começa a produzir os seus principais efeitos, porque seria um absurdo que viesse a ser agora revogado, muito ao contrário, o novo Código fortalece extraordinariamente o Direito do Consumidor e a sua lei específica, eles formam agora um todo monolítico, os princípios são exatamente os mesmo e alguns dispositivos inseridos no novo Código Civil, como por exemplo, o artigo 931 e o parágrafo único do artigo 927 só se explicam porque o projeto do Código Civil é muito anterior ao Código de Defesa do Consumidor. O Congresso Nacional talvez não se deu conta disso e manteve esses dois dispositivos que foram inseridos no projeto exatamente para proteger o consumidor. O legislador no projeto no Código Civil não era adivinho, não poderia prever que muitos anos depois surgiria um Código de Defesa do Consumidor que tornava absolutamente inúteis esses dispositivos, mas o Congresso ou não percebeu isso ou percebeu e achou melhor deixa-los aqui no Código Civil como um reforço dessas idéias fundamentais, entoa, não há nenhum antagonismo entre o Código do Consumidor e o novo Código Civil, muito ao contrário, há uma profunda simetria. Todos os princípios que estão lá inseridos no Código do Consumidor nós vamos encontra-los aqui no novo Código Civil. O parágrafo único do artigo 927 e o artigo 931 referem-se expressamente à proteção do consumidor e isso deu margem a algumas especulações, por causa desses dispositivos algumas vozes que eu considero tresloucadas chegaram a sustentar que o Código do Consumidor havia sido revogado porque o novo Código Civil já tratara dessa proteção ao consumidor, como se apenas em dois dispositivos se pudesse resumir toda a doutrina moderna de consumo. Então, esses dois dispositivos explicam-se exatamente por isso, é porque o projeto do Código Civil foi encaminhado ao Congresso, pasmem vocês, em 1975 e ficou pronto pela Comissão elaboradora em 1969, então vocês vejam que ele é muito anterior ao Código de Defesa do Consumidor que é de 90, então, isso explica a presença desses dois dispositivos que talvez realmente não se justificassem após o advento do Código do Consumidor, mas já eram os romanos que nos ensinavam que pode abundate ou note, ou seja, não faz mal algum esses dispositivos constarem no novo Código Civil, então era essa a

primeira observação que eu queria lhes fazer. Estou absolutamente convencido que o novo Código Civil complementa a defesa do consumidor e se une ao Código do Consumidor formando uma verdadeira couraça de proteção desse novo e importante ramo do Direito que é o Direito do Consumidor e o professor Cabalieri chama de super Direito, porque seria na verdade hoje, o Direito do cidadão e todos nós hoje somos consumidores. E é isso que eu tentarei fazer nessas 3 aulas, mostrar-lhes como esses dois diplomas legais que refletem um novo tempo se conjugam e seguem na mesma direção. Para que nós possamos entender tanto as idéias que inspiraram o Código do Consumidor e o novo Código Civil é preciso começar com uma rápida apreciação sobre a teoria geral dos contratos no século XIX até agora. Da revolução francesa emergiu o Estado liberal, o nome que se deu já explica a sua inspiração, Estado liberal, da liberdade, o que é facilmente compreensível porque esse Estado surgiu da revolta da burguesia oprimida pela tirania dos reis absolutistas, depois de séculos esmagada pela monarquia, pela nobreza, a burguesia levantou-se derrubou a monarquia e instaurou o Estado liberal cuja primeira bandeira, como não poderia deixar de ser é liberte, liberdade, e essa sede de liberdade depois de tantos anos de opressão refletiu-se como não poderia deixar de ser no direito do século XIX, um direito profundamente individualista preocupado em proteger os direitos individuais, em proteger o cidadão contra a opressão do Estado. E no mundo dos contratos isso se fez sentir de maneira ainda mais nítida, os princípios fundamentais do contrato fortaleceram-se e chegaram ao apogeu no Estado liberal clássico, toda a teoria dos contratos repousava numa idéia mater, a autonomia da vontade, ou seja, a liberdade de contratar. Olha a preocupação obsessiva com a liberdade. As partes eram livres para contratar o que melhor lhes aprouvesse, o que melhor atendesse aos seus interesses econômicos, e o Estado não deveria interferir na formulação dos contratos, cabendo-lhes apenas, tão somente, assegurar a liberdade das partes, entendia o Estado liberal se as partes são livres, absolutamente livres para contratar, só firmarão o contrato quando os seus interesses recíprocos estiverem plenamente satisfeitos, porque se uma das partes sente que o contrato poderá lhe prejudicar não o assinará, já que é livre para contratar, portanto, para o Direito do XIX o que asseguraria o pleno equilíbrio dos contratos era a liberdade das partes, daí criaram-se algumas máximas que caracterizavam esse direito individualista, tudo o que é contratual é justo, desde que as partes sejam livres para contratar. Diziam os franceses, Dit contratiel di just, ou seja, disse contratual, disse justo, por isso, os franceses e o Estado liberal reduziam todas as relações jurídicas à natureza contratual. O contrato, contratualismo era uma obsessão do Estado liberal, todas as relações econômicas deveriam ser reduzidas a contrato, até mesmo a relação entre o homem e o Estado foi representada sob a forma contratual, todos nós conhecemos o contrato social de Russeau que é a projeção no Direito público dessa visão contratualista, portanto, entre o cidadão e o Estado haveria uma relação contratual gerando direitos e deveres recíprocos, e na base desses contratos estava a liberdade de contratar. O Estado só se preocupava em assegurar essa liberdade e não interferia nas relações econômicas privadas, limitava-se a garantir apenas a segurança dos cidadãos nos grandes serviços públicos como a educação, os transportes, a saúde, mas deixava que as relações contratuais se desenvolvessem dentro do território da liberdade. Ao lado desse princípio, da autonomia da vontade, o outro pilar de sustentação era o princípio da força obrigatória dos contratos, resumida na conhecida máxima romana pacta sunt servanta. Porque Nielsen chegou a transformar o pacta sunt servanta na norma fundamental, a norma que seria o ápice da pirâmide de normatividade da qual todas as demais tiravam a sua força. Se as partes são livres para contratar e se auto regulamentar os seus interesses, a conduta ou as condutas ali prometidas eram obrigatórias, teriam que ser cumpridas e caberia ao Estado velar para que isso ocorresse, e mais ainda, o que as partes livremente contrataram não mais poderia ser modificado senão por um novo conceito, nem o judiciário, pasmem vocês, nem o judiciário estaria autorizado a modificar um contrato a pedido de uma só das partes, o judiciário não poderia modificar unilateralmente o contrato, quer dizer, isso decorria do primeiro princípio, era uma espécie da preservação da liberdade individual que era considerada a máxima expressão da grandeza humana, quer dizer, a dignidade do homem se expressava na sua liberdade de contratar e na imutabilidade do que ficou contratado. Esses eram, portanto, os dois princípios ou os dois pilares fundamentais da teoria geral dos contratos do Estado liberal que predominou até o século XIX. A autonomia da vontade e a força obrigatória dos contratos chegaram ao apogeu nesse período. A cláusula rebus si distantes praticamente desapareceu nesse período, ou seja, aquela cláusula que permitia a resolução, a modificação dos contratos pela modificação supervenientes de suas condições econômicas, essa cláusula praticamente desapareceu, só em situações dramáticas, excepcionalíssimas se poderia admitir a modificação dos contratos. O outro princípio fundamental da consensualidade decorria do primeiro, da liberdade de contratar, ou seja, os contratos nasciam pelo consenso das vontades e nada mais seria preciso além disso, bastava que as partes tivessem livremente consentido na disciplina dos seus interesses econômicos para que o contrato se considerasse aperfeiçoado e o outro princípio era o da relatividade, no contrato só vinculava aquelas partes que dele participavam, ele não era

oponível a terceiros, e isso também era visão individualista do contrato. O contrato interessava apenas às partes que o integravam, não tinha nenhum compromisso com a sociedade como um todo, não interferia no direito de terceiros. Só que os tempos foram mudando, chegou ao século XX e chegou a revolução industrial também com a produção em massa. A explosão demográfica produziu um consumo massificado e exigia uma produção também em massa, as máquinas começaram a despejar no mercado produtos em linha de montagem. A distribuição também teve que se massificar. No século XIX o fabricante produzia os seus produtos no fundo do quintal e os distribuía pessoalmente aos seus consumidores aos quais conhecia um por um, ele tinha o pleno domínio de toda a cadeia de produção só que com a massificação isso não mais foi possível e a distribuição também teve que se fazer em massa, através de empresas inteiramente autônomas, sem qualquer vinculação ao fabricante, rompendo-se portanto o contacto entre o fabricante e o consumidor. E aos poucos foi-se percebendo que aqueles princípios fundamentais do Estado liberal não mais podiam prevalecer numa sociedade agora dominada pela tecnologia e pela massificação da economia. Começou então uma releitura desses princípios fundamentais, não a sua abolição, mas uma releitura, um temperamento, uma oxigenação. O Estado liberal começou a decair morto ou fulminado pelo seu próprio veneno, ou seja, a liberdade, que era uma o apanágio do Estado liberal acabou por mata-lo, porque a liberdade ocasionou a mais revoltante escravidão, o que aliás parece um paradoxo, mas é perfeitamente compreensível, em nome da liberdade criou-se a escravidão e eu vou lhes dizer porque, porque aos poucos foi-se percebendo que aquela máxima de que tudo que é contratual é justo, desde que as partes sejam livres para contratar, isso era a mais perversa de todas as palavras, isso é uma descarada mentira, porque as partes podem ser maravilhosamente livres para contratar e uma resultar massacrada pela outra. Massacrada pela outra e é o que ocorria. * Francis escreveu um livro famoso Du crie du Santin em que ele conta a saga de uma família francesa, pobre, em que um dos filhos com 5 anos tinha que trabalhar como operário para ajudar na manutenção da casa e ele termina esse livro dizendo que o operariado francês naquela época gozava da maravilhosa liberdade de morrer de fome, ou seja, ele morria de fomes, mas maravilhosamente livre, porque ele não tinha como barganhar com o patronato as condições do contrato de trabalho e acabava sujeitando-se às cláusulas abusivas e desumanas, em nome da liberdade, porque as partes eram livres para contratar e o operário acabava escravizado pelo patrão tendo que submeter-se à jornada de 15 horas por dia sem direito à férias, aposentadoria ou indenização, por acidente do trabalho. Percebeu-se então, que não é apenas a liberdade das partes que garante o equilíbrio e a justiça do contrato, embora é claro, que as liberdades das partes seja fundamental para isso, ninguém quer abolir o princípio da liberdade de contratar, mas não basta isso, o que na verdade garante um mínimo de equilíbrio para o contrato é a igualdade entre as partes, e quando se fala em igualdade não é apenas econômica, também é uma igualdade técnica, uma igualdade fática, em suma, em toda e qualquer relação contratual em que se perceba uma vulnerabilidade de uma das partes em relação a outra, essa mais vulnerável acaba prejudicada. A parte mais forte acaba impondo a sua vontade e seus interesses. Então é a igualdade e não apenas a liberdade que assegura uma equação econômica justa para o contrato. O contrato só será justo e equilibrado se as partes forem iguais, econômica, técnica e fáticamente. Só que meus amigos não há nenhuma sociedade no mundo que tenha conseguido o milagre de igualar todos os seres humanos, não há, nem as comunistas, as socialistas, as capitalistas, em suma, todos os modelos de sociedade já criados pelo ser humano nenhum deles conseguiu eliminar as nossas diferenças. Em todos os modelos teremos mais ricos, mais pobres, mais preparados, menos preparados, mais culto, menos culto, em suma, sempre seremos maravilhosas individualidades. Graças a Deus, porque imaginem a monotonia da vida humana se todos fôssemos rigorosamente iguais, então, não há como igualar os contratantes, não há como fazer que em toda a relação contratual as partes sejam iguais, tenham o mesmo poderio econômico, a mesma informação técnica, vejam então, que terrível dilema, era preciso igualar as partes para que o contrato fosse justo e não há como obter esse milagre de igualdade. A solução então só podia ser a que se tomou com o chamado Estado intervencionista que substituiu o Estado liberal, como não há como igualar as partes, O Estado tem que abandonar aquela postura olímpica de mero expectador do contrato, uma espécie de grande pôncio Pilatos de lavar as mãos, indiferente, diante do contrato, e teve que interferir no contrato. Para quê, para proteger a parte mais vulnerável a torna-la mais forte juridicamente, foi aí meus amigos que a autonomia da vontade começou a ceder diante de uma idéia nova a que se chamou de dirigismo contratual. O dirigismo contratual nada mais é senão a presença do Estado na formação dos contratos, para quê? Para igualar as partes, numa espécie de justiça salomônica, ou seja, o Estado se coloca ao lado da parte mais fraca, tornando-a juridicamente mais forte e esse dirigismo se manifesta em duas mãos diferentes, numa das vias, o Estado impõe de determinadas cláusulas de proteção ao mais fraco sejam inseridas no contrato, mesmo que as partes as rejeitem, são cláusulas obrigatórias, impostas pelo Estado, e todas obviamente protegendo a parte mais vulnerável, ainda que ela

renuncie a essa proteção, o Estado impõe essa proteção, como ocorre, por exemplo, no contrato de trabalho em relação ao salário mínimo, a duração da jornada do trabalho, a necessidade das férias e assim por diante, são cláusulas impostas e de nada adianta o empregador renunciar a elas e numa outra via, numa outra direção o dirigismo se manifesta vedando certas cláusulas, mesmo que as partes as queiram incluir no seu contrato, são as chamadas cláusulas abusivas que o Estado fulmina de nulidade, então reparem, as duas vias em que se manifesta o dirigismo vedando certas cláusulas consideradas abusivas traduzindo a opressão do mais sobre o mais fraco ou inserindo cláusulas obrigatórias. Essa preocupação meus amigos da opressão do mais forte sobre o mais fraco não é recente não, eu estou até fazendo talvez lhes dando uma idéia distorcida, pode parecer que só começou no século XX, mas não podemos nos esquecer de um trecho do Código de Amurabe, escrito 2000 anos antes de Cristo, em que Amurabe dizia que do alto da minha sabedoria eu vou reprimo para que o forte não oprima o fraco e para que se faça justiça às viúvas e aos órfãos, e todo o homem que se sinta oprimido venha a mim, como rei que sou da justiça, isso é um trecho ipsis literis do Código de Amurabe, mostrando como há 2000 anos antes de Cristo já havia essa preocupação da opressão do mais forte sobre o mais fraco ...[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

.. amortecido, só ressurgindo essa preocupação no século XX. Então o dirigismo contratual temperou a idéia da autonomia da vontade, claro que não a aboliu. A liberdade de contratar continua sendo o alicerce de qualquer teoria dos contratos que se queira elaborar, só que não é mais com aquela força quase absoluta do Estado liberal, também é evidente que só se justifica o dirigismo naquelas relações contratuais em que se percebem o desnível econômico ou técnico entre as partes, até porque não se pode confundir o dirigismo com paternalismo. O Estado também não pode se tornar uma espécie de pai protetor, a passar a mão pela cabeça dos seus filhos, mais fracos, ele tem o limite do estritamente necessário para igualar as partes e não tornar a que era mais fraco em mais forte que é a outra, porque voltaria a desequilibrar a equação econômica, aliás esse é o grande desafio do Estado intervencionista, é perceber a linha divisória entre o dirigismo e o paternalismo demagógico, tão perigoso quanto a economia do Estado liberal, quer dizer, a liberdade absoluta do Estado liberal é tão perigosa quanto o paternalismo demagógico de alguns governos. Tanto que se quer é uma proteção necessária apenas para restabelecer um mínimo de equilíbrio entre as partes permitindo-lhes então criar o seu contrato. E o princípio da imutabilidade dos contratos, da força obrigatória dos contratos também começou a ser revisitado e no final do século XIX, início do século XX ressurgiram as chamadas teorias revisionistas do contrato, e como eu lhes falei estavam quase esquecidas no Estado liberal, todas essas teorias revisionistas do contrato, ou seja, teorias que admitiam a modificação superveniente do contrato, inclusive através do judiciário, todas essas teorias se alicerçavam numa máxima tão antiga quanto o pacto sunt servanta, a cláusula rebus circunstatant que surgiu na mesma época do pacta sunt servanta, eram duas idéias gêmeas, os romanos já sabiam que essa idéia do pacta sunt servanta não poderia ser absoluta, ela era apenas a regra geral mas que deveria admitir exceções, não é para imprensioná-los querendo demonstrar erudição, é uma mera brincadeira, até porque não há nenhum mérito intelectual em dizer isso, porque eu repito isso há mais de 30 anos e se eu não decorasse seria um débil mental, mas os romanos diziam contractos abtem tractum sucessivum é de dependência de futurum é ***, essa é que era toda a redação da cláusula da ***, *** quer dizer, *** é um trecho da causa, para não repetir isso tudo então resumiu-se essa regra em ***, ou seja, os romanos já sabiam que aqueles contratos de trato sucessivo que se projetam no futuro deveriam ser interpretados segundo as condições econômicas vigentes à época da sua celebração. ***, ou seja, enquanto as coisas permanecessem iguais, essa idéia da cláusula ***, surgida no velho Direito romano, os historiadores atribuem a sua primeira elaboração a Cícero, quando Cícero numa carta dirigida a um dos seus filhos e no seu famoso livro * Cícero dizia ao seu filho que se ele recebesse uma espada como depósito não deveria devolve-la ao depositante ao final do contrato para cumpri-la se no curso do contrato o depositante tivesse enlouquecido, porque, concluía Cícero, se você cumprir o contrato, devolvendo a coisa depositada ao depositante provavelmente a primeira cabeça que rolará é a sua, então, nessa carta de Cícero se vislumbra a primeira idéia da necessidade de se modificar os contratos se as circunstâncias se modificassem, então, se o depositante ficou louco durante o contrato e se a coisa depositada era uma espada, o depositário não poderá correr o risco de devolve-la ao depositante, transformando-se num mártir da teoria dos contratos, ele perderia a cabeça em holocausto a teoria do contrato, a rentabilidade dos contratos, isso era realmente um absurdo, essa teoria acabou recepcionada pelo Direito canônico, São Tomás de

Aquino e Santo Agostinho os grandes doutores da igreja, na súmula teológica São Tomás era claro ao dizer que o penitente estaria dispensado de cumprir a promessa se em razão de fatos supervenientes ela se tornasse muito penosa para ele colocando em risco a sua própria vida, isso está na súmula teológica, isso é rigorosamente a cláusula *** projetada na religião e São Tomás era muito enfático ao dizer que Deus ama os seus filhos e não vai querer vê-los mortos para cumprir uma promessa, São Tomás disse que não teria nenhuma lógica que Deus é amor e quer a felicidade dos seus filhos e se o penitente não tem como cumprir a promessa porque por exemplo adoeceu após ter sido feita, se aquelas condições da promessa se tornaram muito penosas, Deus será o primeiro a compreender isso e dispensar o penitente de cumprir a promessa e isso em nada ameaçará a salvação da sua alma, está rigorosamente na súmula teológica. Depois a cláusula passou para o Direito medieval *** o grande mestre criador do Direito internacional privado, um dos homens mais figurantes da humanidade a ponto de alguns acharem que nem era terrestre, aquela teoria do dane quem deu, se os astronautas, Párgulus, Da Vinci são figuras tão extraordinárias para a época em que viveram que Daninquem sustenta que eram seres extraterrestres que aqui aportaram trazendo a cultura de outras galácias, * foi um homem extraordinário e o * deu a claúsula * toda o seu perfil científico moderno, só que a cláusula * como eu lhes disse praticamente morreu no estado liberal porque ela não se coaduma com aquela idéia mãe do Estado liberal da força obrigatória dos contratos, então, por isso, o Estado liberal praticamente acabou com a ***, por isso também, meus amigos, que o nosso Código de 16 e eu não estou fazendo nenhuma crítica pessoal a Clóvis Beviláqua, ele apenas é um retrato da sua época. O Código de 16 não tem nem uma palavra sobre a onerosidade excessiva ou sobre as teorias revisionistas, o Código de 16 é um Código profundamente individualista, não tem uma palavra sobre a função social do Direito, não tem uma palavra sobre o abuso de direito, nada, culpa do Clóvis, não meus amigos, o tempo é um coordenada fundamental da lei, a lei reflete o seu tempo e no tempo do Código de 16 era um tempo de direito individualista calcado ainda nas máximas do Estado liberal. Clóvis é um produto do seu tempo, o seu Código é um Código do século XIX, ele terminou o projeto em 1896 é quando Clóvis entregou o projeto pronto e acabado ao governo, então, é ainda no século XIX, como é que se poderia esperar que em 1896 um Código preocupado com a função social dos direitos e com a revisão dos contratos, o que na época era uma heresia. Então as teorias revisionistas começaram a ressurgir no século XX já, e sintomaticamente aonde, na França e na Alemanha do pós guerra, pós 14 e olha como a vida é curiosa. Das teorias revisionistas surgiram, e vejam como o Direito nos prepara armadilhas interessantes, qual foi o berço do Estado liberal, onde é que o Estado liberal fincou as suas bases filosóficas, na França. O Estado liberal é fruto da revolução francesa, onde é que ele começou a declinar? Na França, quer dizer, a idéia da teoria revisionista ressurgiu na França com uma lei famosíssima ao final da guerra de 14, quando a guerra destroçou a economia francesa e de todos os países que nela se envolveram e um deputado francês Paiol, a Lei Paiol foi que propôs um prazo aos devedores de obrigações pecuniárias na França até que a economia se recompusesse, o que era uma revisão dos contratos e por motivos supervenientes à guerra, então a Lei Paiol foi quem abriu a primeira fenda nessa carapaça do Estado liberal da imutabilidade dos contratos, ela previa que os devedores não precisariam pagar as suas obrigações até que a economia se restabelecesse, outro parágrafo, até que as coisas voltassem à época do nascimento da obrigação e da França partimos para a República de Vaimar que substituiu o Estado alemão, com a derrota da Alemanha e a queda do Kaiser instalou-se uma república na Alemanha vencida, a república de Vaimar destroçada pela economia, a inflação era de 10 mil por cento ao dia, não havia mais tempo para imprimir papel moeda, pegava-se folhas de papel e se carimbava para servir como *, porque em horas, as obrigações pecuniárias perdiam inteiramente o seu conteúdo econômico, era um caos, o que aliás foi o grande caldo de cultura que produziu Hitler, quer dizer, Hitler só surgiu no rescaldo da falência da república de Vaimar, então, nessa república de Vaimar, alguns juristas excepcionais como sempre foram os alemães liderados principalmente por Wind Chaid, Wind Chaid foi quem ressurgiu à teoria revisionista com a sua famosa teoria da pressuposição, teoria da pressuposição é uma espécie de versão moderna da cláusula ***. Wind Chaid dizia que as pessoas quando contratam partem da pressuposição que as condições econômicas então vigentes se manterão razoavelmente equilibradas, ele já não fazia questão de equilíbrio perfeito, mas pelo menos razoavelmente equilibrado, e se no curso da vida do contrato essas condições se modificavam rompendo a base econômica do contrato, essa pressuposição, justo seria rever o contrato para restaurar o equilíbrio inaugural, por isso é que era a teoria da pressuposição, quer dizer, romper essa pressuposição das partes e que as condições econômicas se manteriam razoavelmente equilibradas. E aí o judiciário não só poderia como deveria intervir para restaurar o equilíbrio, reparem que essa teoria tinha que surgir no momento de caos econômico em que as obrigações pecuniárias perdiam-se o conteúdo econômico rapidamente, aliás, em toda a sociedade submetida a um processo inflacionário intenso, essas teorias renascem com força cada vez maior, isso

aconteceu no Brasil, na época da inflação galopante, em que o judiciário ficou inundado de processos em que as partes pediam desesperadas a sua modificação, como no caso dos mutuários do sistema financeiro de habitação, literalmente massacrados pela mudança da política salarial, então meus amigos as teorias revisionistas renasceram no século XX e por isso os dois pilares de sustentação modificados. A autonomia da vontade mitigada pelo dirigismo contratual e a força obrigatória dos contratos temperada pelas teorias revisionistas, foram várias, teorias da imprevisão, chamada assim, porque baseava a possibilidade de modificar o contrato diante da imprevisibilidade do fato de romper o equilíbrio econômico, por isso é que chama-se de teoria da imprevisão, o que não me parece uma denominação feliz porque na verdade não é a imprevisibilidade que justifica a modificação do contrato. Temos a teoria da onerosidade excessiva, que me parece a expressão mais feliz, porque na verdade o que justifica a modificação do contrato não é a imprevisibilidade e sim a onerosidade excessiva que a imprevisibilidade causou em contrato. Temos a teoria da base econômica do negócio, que é a famosa teoria alemã, mais moderna, temos a teoria da lesão, em suma, são várias teorias que ressurgiram no século XX todas elas no sentido de reler o princípio da força obrigatória, então, o que temos aí meus amigos, no alvorecer do século XX, um novo direito privado contratual oxigenado por essas idéias socializantes. O Direito individualista do século XIX começou a ser substituído por um direito social. A preocupação individual substituída com a preocupação social. Pode parecer a alguns que todo esse tempo despendido seria inútil, uma espécie de nariz de cera, mas vocês não podem imaginar a importância que eu estou convencido de entender essa evolução. Nenhum de vocês pode compreender o moderno Direito privado brasileiro se não entender essa evolução. No Século XIX passará a História do homem, da humanidade como século das grandes codificações. Surgiu ali o Código de Napoleão, o primeiro deles em 1804, o Código BQB de 1896, o Código suíço, o Código austríaco, em suma, houve uma febre de codificação na Europa que espalhou-se pelo novo mundo. Quase todos os Estados daquela época elaboraram o seu Código Civil, havia uma preocupação na unificação do Direito e há uma explicação. Tudo em Direito tem uma explicação, porque o século XIX foi marcado pela primeiras codificações? Porque a Europa meus amigos no século XIX era colcha de retalhos pulverizada pelas lutas políticas, pequenos reinos, ducados, grãos ducados, principados, protetorados, cidades, estados. A Itália, por exemplo, tinha mais de 30 cidades estados, a Itália não era o estado unificado de hoje e cada um desses estados mini-estados tinha a sua própria lei, cada cidade propriamente tinha o seu sistema jurídico, então isso causou uma pulverização do Direito, um verdadeiro caos legislativo. Na Baviera houve uma época em que três sistemas jurídicos diferentes conviviam, três, só na Baviera que era um Estado igual ao Rio de Janeiro, só na Baviera 3 sistemas jurídicos diferentes, como origens diferentes conviviam, então, foi preciso fragilizava o Direito, então veio a idéia da codificação que seria a unificação desses micro-sistemas, o BQB teve como inspiração principal exatamente essa criar um Direito único para todos os estados germânicos, então vocês vejam que o século XIX é um século das codificações diante da necessidade de unificar o Direito pulverizado por essas dissensões políticas, mas o século XX vai passar a História da Humanidade como o século dos novos ramos do Direito. Houve uma verdadeira explosão do Direito no século XX com novas idéias, novos princípios, novos ramos, tudo claro, decorrente da massificação da economia, da explosão demográfica, da tecnologia, tudo isso contribuiu para surgirem novos ramos, quer dizer, a famosa árvore de Têmis que era a figura mitológica do Direito, Têmis era Deusa do Direito na Mitologia, então a árvore de Têmis cresceu, como se tivesse sido adubada no século XIX e florescido no século XX com novos ramos, surgem vários novos direitos a exigir leis novas, princípios modificados e dentro desses novos ramos do Direito, surge como estrela de primeira grandeza, não temos a menor dúvida, o Direito do Consumidor. Temos o Direito bancário, o Direito econômico, o Direito ecológico, em suma, vai por aí afora, mas o Direito do Consumidor sem dúvida é estrela de primeira grandeza por uma razão óbvia é porque nesse quadro de massificação da economia todos os transformamos em consumidores, as nossas necessidades diárias para sobreviver são satisfeitas através de relações de consumo. Vejam que o dia mal começa e de quantas relações de consumo já participamos, usamos certamente transportes coletivos e isso é um fornecimento de serviços, estamos aqui iluminados por essas lâmpadas sem as quais seria difícil vocês já * aula, isso é um fornecimento de serviço, em suma, estamos mergulhados em relações de consumo, permanentes, diários, por isso é que o Cabalieri diz que é o Direito do Cidadão. Vivemos numa sociedade de consumo em massa, de produção em massa, de distribuição em massa, os megas distribuidores atacadistas, uma sociedade de contratação em massa, através dos contratos por adesão e, finalmente, como conseqüência perversa de toda essa massificação vivemos numa sociedade de lesão em massa, é exatamente esse o retrato da nossa atual sociedade, uma sociedade de massa, consumo, produção, distribuição, contratação e lesão em massa. Meus amigos, como é que dentro desse quadro poderia sobreviver um Direito individualista preocupado com o cidadão, se ele hoje é apenas um átomo no Universo, com interesses iguais, então, é

evidente, que o Direito tinha que se transformar, principalmente nessa área do Consumo, mas aqueles dogmas do Estado liberal clássico não mais se aplicavam a uma sociedade de massa, porque por isso tinha que se preocupar com uma visão social, macro visão e não micro visão do século XIX. As ações átomos que visam defender direitos individuais vão sendo substituídos pelas ações moleculares que são as ações coletivas que defendem esses direitos coletivos, resultantes de lesões em massa. Quer dizer, quando uma fábrica montadora coloca no mercado um veículo com defeito de projeto, ele pode causar lesões a milhares e milhares de pessoas, e já imaginaram que cada uma dessas tivesse que ingressar individualmente para reclamar os seus direitos, como seria difícil obtê-lo, então, seria uma ação átomo, mas é possível agora com uma ação molecular coletiva, defender ao mesmo tempo todos esses consumidores que sofreram lesão, chegamos em uma hora em que é mais ou menos o que eu imaginei, fiz aqui o roteiro aonde queríamos, desaguamos no Direito do Consumidor e eu fiz essa apreciação preliminar que me parece, repito, importantíssima, porque estudar Direito não é decorar meia dúzia de regras, é entender as razões sociais que levam o grupo humano a criar essas regras, então, nós fizemos essas considerações preliminares para mostrar a vocês que o Direito do Consumidor era uma contingência inevitável, uma conseqüência inevitável dessa evolução. Primeiro, porque as relações de consumo permeiam hoje toda a nossa vida desde que acordamos até que voltemos a dormir e em segundo porque se há relação contratual em que uma parte é mais vulnerável que a outra é a relação de consumo. Relação de consumo, meus amigos, merece um prêmio Nobel do *, do desigualdade entre as partes, o consumidor tem uma tríplice vulnerabilidade em relação ao fornecedor, tríplice, ele tem uma vulnerabilidade econômica, na maioria das vezes, o consumidor é mais fraco economicamente do fornecedor, embora isso não seja uma regra absoluta, claro que há consumidores até mais fortes do que os fornecedores, mas em geral, o consumidor é economicamente mais fraco. Há uma vulnerabilidade técnica, enquanto o fornecedor tem uma infra-estrutura administrativa e econômica a amparar as suas atividades o consumidor geralmente não tem, sem falar que o consumidor também não tem acesso às informações técnicas que lhe permitam decidir se lhe convém ou não adquirir um produto ou um serviço, então, uma vulnerabilidade técnica do consumidor, o fornecedor muitas vezes, perversamente, esconde ao consumidor as informações indispensáveis para que ele decida ou não adquirir o produto e, finalmente, como se não bastasse a mais perversa de todas as vulnerabilidades, que é a vulnerabilidade fate. O que seria uma vulnerabilidade fate? É quando o consumidor precisa desesperadamente de um produto ou de um serviço que é monopolizado ou oligopolizado no mercado e aí o consumidor mesmo tendo poder econômico e mesmo tendo informações tem que se submeter às condições do fornecedor monopolista. Um exemplo, eu não sou miserável economicamente, ao contrário, sou até de uma classe privilegiada economicamente da nossa sociedade, modéstia à parte, tenho bom nível de informações técnicas mas se eu vou precisar ligar a energia elétrica do meu imóvel vou ter que me submeter às condições que me são impostas pela única empresa fornecedora desse serviço na minha cidade que é a Light. E adiantaria eu discutir com esse fornecedor as condições de contrato, se eu tenho que me submeter a elas porque ninguém vive sem energia elétrica no mundo de hoje. Então, isso é que seria a vulnerabilidade fática, ou seja, uma necessidade premente de adquirir um produto ou serviço vital à dignidade de sua vida, produto esse que é monopolizado e aí o fornecedor diz, só forneço em tais condições, ora meus amigos, diante de uma relação contratual com essa, em que uma das partes é triplamente vulnerável em relação a outra, poderia o Estado se manter indiferente? Poderia o Estado funcionar como o velho pôncio Pilatos lavando as mãos, não, resolvo como eu quiser, ajustem as condições dos contratos de consumo como melhor lhes aprouver, vocês são livres para ajustar isso, se virem, é evidente que isso não era mais possível no século XX, e por isso todos os Estados modernos começaram a se preocupara em criar regras que compensassem essa tríplice vulnerabilidade do consumidor. A Itália partiu na frente em 1940 já tinha o seu Código do Consumidor, nós entretanto, continuávamos muito atrelados aos ventos ainda do Estado liberal, do Código de 16...[Fim da fita lado B]

CAPANEMACONSUMIDOR28/07/03 – FITA 2 – 1ª AULA

[Lado A]

Não havia mecanismos suficientes para proteger, o Código Civil tratava dos vícios redivitórios para proteger os adquirentes de coisas adquiridas através de contrato oneroso comutativo, mas essa proteção era ridícula, o adquirente tinha apenas 15 dias a contar da tradição para poder reclamar contra vícios redivitórios e o máximo que poderia fazer era redimir o contrato, ou pleitear a redução proporcional do preço, quando na maioria das vezes não era isso que interessava ao consumidor. Então, a proteção do Código Civil ao consumidor era ridícula. E aí finalmente, com 50 anos de atraso, a Constituinte de 88 acordou para esse problema, viu como a gente estava atrasados nessa matéria e incluiu na Constituição de 88 uma regra programática, um comando que se elaborasse uma legislação de proteção ao consumidor. Com 50 anos de atraso. Isso está no artigo 5º, inciso, se não me falha a memória, 36, 32, foi repetido no artigo 170, inciso 5º, quando se trata da organização econômica, se diz que a proteção do consumidor é uma das bases dessa organização econômica e como se não bastasse, nas disposições finais e transitórias no artigo 48 aí o comando se tornou explícito, concedeu-se um prazo para que o Congresso elaborasse uma legislação infra-constitucional que protegesse o consumidor, claro que esse prazo não foi respeitado, como sempre, mas de qualquer maneira, embora com atraso, acabou a legislação, o comando se cumpriu. E assim, surgiu o Código do Consumidor. Porque que eu faço questão de dizer isso, porque agora eu vou lhes transmitir a primeira regra que me parece fundamental e que deve sempre estar em nossas mentes quando aplicamos o Código do Consumidor. O Código do Consumidor é uma lei de inspiração constitucional, de base constitucional. Isso é importante, em termos de hierarquia, não é uma lei qualquer. É uma lei comandada pela Constituição, é como se fosse um apêndice da Constituição. É o que se chama de lei de índole, ou de inspiração constitucional, tanto que no seu primeiro artigo ela alude a esse artigo às fontes constitucionais e isso reforça obviamente o seu comando e não podemos deixar de ter isso em mente, quando tivermos que aplicar esse Código. Esse novo Direito, Direito do Consumidor, como qualquer ramo do Direito se assenta em alguns princípios fundamentais, também sem conhece-los, jamais entenderão o Direito do Consumidor e não saberão aplica-lo. Essas são as vertentes inspiradoras, as suas verdades absolutas e qualquer composição de um conflito de consumo tem que partir desses princípios. Se nós compusermos um conflito de interesse que explode na relação de consumo contra esses princípios nós estamos tornando inútil essa legislação, então, esses princípios são importantes que o conheçamos para que possamos então decidir esses conflitos corretamente. E o que é mais interessante, propositadamente, esses princípios não estão elencados claramente no Código do Consumidor, isso é proposital, é para não chamar muito a atenção, temia-se que o Congresso pudesse torpedear o projeto, então, a Comissão elaboradora foi habilíssima ao diluir esses princípios no texto do Código, eles passaram quase desapercebidos, talvez se o Código começasse assim são princípios fundamentais, tão, tão, tão, haveria um verdadeiro bombardeio sobre eles nas discussões parlamentares, então o que fez a Comissão, disfarçou esses princípios, vamos encontra-los nos garimpeiros, perdidos em diferentes artigos. Não há a menor preocupação de destaca-los, muito menos em elencá-los em números cláusos, à proporção que a gente vai lendo o Código, pinça o princípio fundamental sem qualquer aviso prévio, às vezes tem um que está no parágrafo de um artigo, completamente escondido ali. O primeiro desses princípios fundamentais que é o alicerce de sustentação de todo o Direito do Consumidor é o princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. Toda a legislação sobre consumo, todo o contencioso do consumo tem que partir dessa idéia, ou o consumidor é vulnerável perante o fornecedor, por isso é que se chama princípio do reconhecimento da vulnerabilidade que está logo no artigo 4º, inciso 1, que trata da política nacional das relações de consumo. Toda política nacional do consumo parte desse primeiro princípio, do reconhecimento da vulnerabilidade do consumo. Ele não pode ser tratado igual ao fornecedor, porque ele é vulnerável, aliás, meus amigos, quando o Código surgiu, algumas vozes enlouquecidas chegaram a dizer que ele era inconstitucional porque ele feria o princípio da isonomia, porque ele tratava desigualmente as partes contratantes e dizia isso despudoradamente logo no seu primeiro artigo e isso contrariava uma garantia constitucional que todos são iguais perante à lei, então, como é que se podia fazer uma lei que declaradamente dissesse que ia proteger uma parte em detrimento da outra, só que meus amigos, isso só pode ser sustentado por quem está de má fé, porque todos nós estamos cansados de saber que isonomia não significa tratar a todos igualmente, isonomia significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, porque se nós tratarmos igualmente os desiguais, a desigualdade vai ficar perpetuada meus amigos, portanto, é evidente que os desiguais têm que ser tratados desigualmente, e aí é que está a isonomia. Ora, se o consumidor é desigual, em relação ao fornecedor porque é vulnerável, não há nenhuma inconstitucionalidade em proteger, isso é o dirigismo contratual porque como eu lhes disse no final do século XIX já vem mitigando o princípio da autonomia da vontade. Veja a importância desse princípio, foi graças a esse princípio que se justifica o Código do Consumidor que se afasta qualquer alegação de inconstitucionalidade, ele realmente é para proteger o consumidor, porque o consumidor precisa ser protegido, ele

precisa se tornar juridicamente mais forte para compensar a vulnerabilidade tríplice que ele ostenta, entenderam bem? O segundo princípio é o da segurança, isso é importantíssimo o risco do consumo que antes desabava sobre o consumidor agora desaba sobre os ombros do fornecedor. O que é direito básico do consumidor proteção à sua vida e saúde, ou seja, contra defeitos do produto ou do serviço que coloca em risco a sua vida ou a sua saúde ou a sua segurança, isso é o princípio da segurança, ou seja, o fornecedor não pode colocar no mercado produtos ou serviços que causem dano ao consumidor, que contenham vícios ou defeitos que possam lesionar o consumidor e se o produto tem riscos inerentes o fornecedor tem que alerta-los ao consumidor com as medidas adequadas a mitigar esses riscos, como é o caso dos defensivos agrícolas, das facas, das armas que contém risco inerente. Mas a regra geral diz produtos e serviços agora colocados no mercado não podem oferecer risco à saúde e à segurança do consumidor, porque tem direito a sua vida e a sua integridade física e moral porque nessa segurança está também a proteção contra danos morais, isso foi muito bom porque nesses 12 anos qualquer um há de perceber como melhoram os controles de qualidade dos produtos, o que não quer dizer que já estejam perfeitos, mas sem dúvida, que os controles de qualidade hoje são infinitamente melhores e os recals estão aí demonstrando, quando é que se imaginou, há 20 anos atrás, que uma fornecedora ia confessar de público o seu erro e chamar os consumidores para corrigi-los, isso era impensável há 20 anos atrás, meus amigos, hoje é a montadora, olha, quem comprou traga que tem um defeito e ela tem medo que aquilo cause ao consumidor o que vai desabar sobre os seus ombros, ela chama os consumidores para corrigir o defeito, isso é o princípio da segurança. O princípio da informação que visa suprir aquela vulnerabilidade técnica. Tanto que hoje pode haver dano por vício de informação, é um dever do fornecedor informar ao consumidor de todas as qualidades e riscos do produto ou do serviço, inclusive as medidas necessárias a mitigar os riscos inerentes. Nós vamos isso em vários setores, por exemplo, antes do Código do Consumidor cansei de comprar aparelhos elétricos eletrônicos que vinham com seus manuais todos em 4 ou 5 línguas menos português, era inglês, francês, italiano, alemão e japonês, você nunca encontrava em português, isso era um inferno, a gente ficava chateando um primo que falasse inglês e pedia para que ele traduzisse aquele catatal e tal e acabava não usando mais, porque não sabia como mexer aquilo, agora não, agora, se você vende o produto no Brasil, o fornecedor é que tem que traduzir o manual para o português, ninguém está obrigado a conhecer língua estrangeira, nem o presidente da república, quanto mais nós pobres mortais. Mas agora não, absolutamente interáveis, outro dia um amigo meu, mas você não fala francês, não falo nada, além de português, um português mais ou menos, então porque eu preciso saber, não preciso não, bom, então, os fornecedores têm que colocar os manuais em português, é o princípio da informação, meus amigos. Outra observação, o fornecedor tem que informar ao consumidor todas as condições do contrato, seus deveres e obrigações, no momento da celebração do contrato, leiam o artigo 46 que foi extraordinário, quer dizer, nenhuma cláusula do contrato que não seja informada ao consumidor no momento da celebração não lhe é oponível. O consumidor não está obrigado a cumprir nenhuma cláusula no contrato da qual não foi informado no momento da celebração do contrato. Nós decidimos uma questão momentosa que alguns investidores do Banco Boavista que sofreram prejuízo com a variação cambial e o argumento vitorioso foi esse, quer dizer, houve um vício de informação, os investidores que não eram homens afeitos ao mercado não foram suficientemente informados dos riscos que assumiam, portanto, houve um defeito de informação, nós pegamos um folheto do Banco dirigido aos investidores que dizia que naquele fundo um tal desse 60, não sei o quê, o risco era nenhum porque quando muito não geraria lucro, mas jamais perderia e perderam tudo, quer dizer, foi erro de informação. O sujeito quis dizer que como qualquer outro um dia vira pó, como virou, então, o Banco foi condenado a ressarcir todos esses investidores por vício de informação. Princípio da transparência, é conseqüência lógica, informação leva à transparência, mas o que quer dizer o princípio da transparência é que os contratos de consumo tem que ser redigidos de maneira inelegível ao consumidor, também não adianta informar, meus amigos, o que o consumidor não entende, que as cláusulas redigidas em linguagem técnica, hermética de nada serviriam, o consumidor continuaria sem poder formar um juízo perfeito, isso é que é transparência, queremos contratos de consumo transparentes em que o consumidor saiba perfeitamente o que está adquirindo, quais os seus deveres, quais os seus direitos. O princípio da solidariedade que está lá perdido no parágrafo do artigo 7º, perdido, e é importantíssimo, vital, ai do consumidor se não criasse o princípio da solidariedade que diz que todos os que participam da cadeia de consumo e que por isso, de produção, e que por isso tenham colaborado para o dano, responderão solidariamente, isso é impressionante, vocês não podem imaginar como isso protege o consumidor, sabem porquê, vou explicar, tudo tem que ser entendido, é com essa massificação da produção, a cadeia de produção, que no século XIX era mínima, só tinha um elo, fabricante que fabricava o produto no fundo da sua casa, essa cadeia de produção que só tinha um elo hoje tem dezenas de elos, quando o produto chega as suas mãos, ele já passou por um

projetista, por um montador, por um fabricante, por um importador, por um distribuidor, então, quando ele chega as suas mãos e lhe causa um dano é muito difícil que você consiga identificar quem seria o responsável por isso, teria sido um defeito de projeto, teria sido um defeito de montagem, teria sido um defeito de produção, um defeito de distribuição, de informação? É muito difícil o consumidor identificar nessa longa cadeia de produção por diferentes elos onde estaria o elo fraco que causou o dano e aí sabe o que aconteceria, o consumidor assestaria a sua pretensão contra um desses elos que por sua vez jogaria a culpa no outro e assim sucessivamente, agora não, com o princípio da solidariedade o consumidor lesado escolhe qualquer um desses elos e assesta a sua pretensão indenizatória e se não for ele o responsável ele que depois regrida autonomamente contra o responsável, nem mesmo denunciar a lide se permite, veja que coisa extraordinária, nem denunciar a lide o Código permite, porque esse direito de regresso independe da denunciação da lide, ele pode ser exercido autonomamente, que é para não tumultuar a ação, impressionante.P.[Qual o artigo que * da denunciação da lide?]R.[Está lá na proteção do consumidor em juízo, vamos chegar lá, na última aula]A única intervenção de terceiro que se admite é o chamamento ao processo quando o fornecedor fez seguro de responsabilidade civil, a única hipótese, fora disso, não é mais intervenção de terceiro, a não ser é claro, do litis consorte, não é intervenção de terceiro. Bom, então vocês vejam que isso o princípio da solidariedade da maior importância. Quer dizer, o consumidor hoje pode reclamar só do produtor ou só do montador ou só do importador como pode acionar todos ao mesmo tempo. O outro princípio, meus amigos, é a facilitação da defesa do consumidor em juízo. Meus amigos, se não criasse esse princípio não adiantava nada o Código do Consumidor, porque na hora que o consumidor tivesse que reclamar esses direitos em juízo seria massacrado na ação judicial, mas porque ele é mais vulnerável o fornecedor tem uma infra-estrutura preparada, é um litigante habitual, então, geralmente ele tem um serviço jurídico, se for um grande fornecedor, porque uma montadora de veículos tem os melhores advogados do país, melhores escritórios, já o consumidor não. É um Davi contra Golias, é individual, na maioria das vezes é a única ação que ele propôs em toda a sua vida, pede ao primo que acabou de ser formar numa faculdade de fim de semana para ajuizar a ação, aí imaginem esse primo recém-formado que copia a inicial da Iara Miler, como requerer em juízo e move a ação contra a Ford, contra a Fiat, acabei de julgar um caso desse, o sujeito individualmente movendo ação contra a Fiat, o advogado é um Humberto Teodoro Júnior, contestação 300 preliminares, possibilidade, legitimidade, pá, pá, pá, quer dizer, o pobre do advogado do autor não sabe nem replicar aquilo, tenta aquelas preliminares todas, pior Humberto Teodoro junto à inicial na contestação um parecer técnico do Instituto Tecnológico de Massachussets que a Fiat contratou por não sei quantos mil dólares e aí o autor vai contratar o quê, um assistente técnico lá de Nova Iguaçu, um engenheiro lá para examinar o carro, quer dizer, pior ainda, no dia do julgamento, porque quem diz que o princípio da igualdade das partes na verdade é uma balera, é outra balera, insisto que a maldade faça, enquanto as partes forem desiguais economicamente, não é que a gente seja parcial, mas isso existe, chega na hora do julgamento entra Humberto Teodoro para entregar um memorial, claro que o desembargador recebe, o professor, um dos maiores juristas do Brasil, aí vai ler até por curiosidade o memorial, deve ter alguma coisa nova aqui, vou aproveitar para os acórdãos, aí logo depois chega o advogado lá, inicia, leva, entrega lá à recepcionista, depois eu vou ler e coisa, e é isso, a realidade do fôro é essa, meus amigos, então, se não se criasse regras para proteger o consumidor em juízo facilitando a sua defesa estava perdido, não adiantava nada isso tudo aqui, ia tudo se esboroar no Código, então, criou-se a inversão do ônus da prova, que é o mecanismo mais extraordinário criado, nos últimos tempos, mas extraordinário, rompeu séculos de tradição processual, quer dizer, o ônus da prova não é mais de quem alega o direito, os fatos constitutivos dos seus direitos não precisa mais provar os fatos constitutivos dos seus direitos, o réu é que tem que destruí-los, várias regras de proteção, com a proibição da denunciação da lide, como o fôro do domicílio do consumidor e não do fornecedor, com uma proibição de eleição de cláusulas de eleição de fôro no exclusivo propósito de prejudicar o consumidor, quer dizer, o Código está cheia de regras protetivas do consumidor em juízo, sem falar nas ações coletivas, que aí sim, meus amigos, foi o grande instrumento de cidadania, são as ações civis públicas estendidas às relações de consumo, quer dizer, a figura patética e bíblica do Davi contra o Golias terminou, porque agora, meus amigos, não é um Davi enfrentando o Golias, é toda uma comunidade que se junta para enfrentar o fornecedor, fica o peso político se modifica, a ação de José da Silva contra a Ford, a Ford acha graça, agora, a ação movida pelo MP contra a Ford em nome de milhares de consumidores, isso preocupa extremamente a Ford, porque isso ganha espaço na mídia, isso cria imagem negativa, diminui as vendas, então a Ford vai logo se movimentar para resolver o problema, então, essas ações coletivas em defesa dos direitos difusos dos consumidores, dos direitos coletivos e dos

direitos individuais homogêneos isso foi extraordinário. Eu costumo dizer que essas ações coletivas são o grande segredo do êxito do Código do Consumidor, quer dizer, essa possibilidade de se defender em massa esses direitos. Direitos difusos ou coletivos, propriamente ditos, ou até individuais o modelo, porque foi o Código do Consumidor que pela primeira vez numa verdadeira ousadia técnica incluiu direitos individuais entre os direitos coletivos, o que parece uma incoerência, de uma contradição, como é que o direito individual pode ser coletivo, tanto que a lei da ação civil pública só falava em direitos difusos e direitos coletivos, mas o Código do Consumidor é que incluiu pela primeira vez dentre os direitos coletivos sujeitos a serem defendidos em ação civil pública os direitos individuais homogêneos, que são àqueles que têm origem comum, foi a ação que eu julguei há pouco tempo, na minha Câmara, contra a Fiat, problema dos carros Tipo que começaram a se incendiar, então, a minha Câmara acabou de julgar a ação em que uma associação criada por esses consumidores, com essa finalidade, a ABTIPO, ela é que moveu essa ação coletiva, defender direitos individuais homogêneos, ela estava defendendo o direito à indenização de 18 dessas vítimas, não foi preciso que cada um desses 18 prejudicados movesse a sua ação individual que seria para eles extremamente difícil, quer dizer, isso antes do Código do Consumidor era impensável, quer dizer, 18 indivíduos que tiveram os seus carros incendiados poderem ir a juízo em conjunto e defendido por uma associação, isso criou tamanha repercussão, meus amigos, que obviamente abalou o fornecedor, então esse é o princípio da facilitação da defesa do consumidor em juízo, sem o qual, de nada adiantaria essas regras de proteção. Um outro princípio fundamental é o da responsabilidade civil pela risco da atividade de consumo, quer dizer, o Código do Consumidor abraçou corajosamente a teoria do risco, aposentando, pelo menos nas relações de consumo, a carcomida teoria subjetiva da culpa, bastava isso para transformar o Código do Consumidor numa das leis mais importantes dos últimos 100 anos, só o fato de dizer claramente pela primeira vez que o fornecedor responde independentemente de culpa, só essa expressão, independentemente de culpa valeria o Código todo. Quer dizer, nas relações de consumo, meus amigos, não se perde um minuto discutindo culpa, nem a culpa provada, nem a culpa presumida, culpa não interessa. Ah, mas eu não tive culpa, nem eu estou dizendo que teve ou que não teve, culpa não me interessa dirá o juiz, não quero saber se o senhor foi culpado ou não foi culpado. A responsabilidade civil nas relações de consumo se assenta no nexo de causalidade, teoria objetiva pura, teoria do risco. O que o consumidor precisa provar é que sofreu um dano material, físico ou moral e que o dano decorreu do produto ou do serviço. Agora, se o fornecedor foi culpado ou não, isso é inteiramente irrelevante, quero indenização porque eu sofri um dano e esse produto que eu adquiri no mercado me causou, pronto, mais nada, e o fornecedor só se auforreará da obrigação de indenizar, não é provando que não teve culpa, é provando um fato que rompa o nexo causal, é isso que ele tem que provar, que não há nexo causal. Os meus alunos da faculdade, não é o caso de vocês que já são advogados, mas na faculdade, os alunos têm muita dificuldade em perceber a diferença da culpa e a teoria do risco, porque eles dizem com uma certa razão, mas professor isso não é a mesma coisa, se o senhor rompeu o nexo causal provou que não teve culpa, isso é óbvio, se não há nexo causal, a conseqüência inevitável é que você não teve culpa, então, qual seria a vantagem da teoria do risco? Então, qual a necessidade de criar a teoria do risco, se no fundo, o que se vai provar é que o acusado do dano não teve culpa e se não há nexo causal não há culpa, isso é óbvio, então, qual seria a vantagem, é que meus amigos, o elemento culpa tem um componente subjetivo inafastável e toda vez que você tiver que discutir culpa, a discussão é torturante, seja a culpa provada, cujo ônus da prova é da vítima, seja a culpa presumida, ou seja, a não culpa, então, se a discussão se centrar sobre a culpa, isso significa anos de discussão, uma discussão angustiante, uma prova perversa, a prova da culpa ou da não culpa é sempre muito difícil por causa do componente subjetivo, o que a culpa? A violação de uma regra geral de conduta, então você vai ver se o cara foi negligente, se foi imprudente, como é que o homem médio agiria, quer dizer, uma complicação desgraçada. Agora, a teoria do risco se baseia no nexo causal e nexo causal, meus amigos, não é um conceito jurídico, é um conceito objetivo, discute-se nexo causal, você não precisa ser jurista, qualquer pessoa com um mínimo de conhecimento da vida, de experiência da vida, pode distinguir se há nexo causal ou não, meus amigos, basta ter experiência da vida, você pode saber se aquele dano foi provocado por esse produto, você não precisa ser jurista, nem fazer um curso na Sorbone para identificar o nexo causal, porque, repito, nexo causal é conceito objetivo que se extrai da experiência comum dos fatos da vida, então, a discussão fica muito mais simples, é só isso, porém, óbvio, que rompido o nexo causal o fornecedor não tem culpa, isso é um óbvio ululante, agora, é uma maneira de evitar a discussão sobre a culpa, quer dizer, fugir daquelas torturantes questões subjetivas e centrar a discussão apenas em fatos objetivos, então, quando o Código do Consumidor abraçou a teoria do risco foi para facilitar a defesa do consumidor também, foi para evitar essas torturantes discussões, quer dizer, a solução do conflito de consumo, em termos de responsabilidade jurídica fica muito mais fácil, muito mais célere. Então, isso é que os alunos

custam a entender, eles não vêem muito interesse prático, quando na verdade, o interesse é enorme, é trocar uma discussão baseada num elemento subjetivo sempre de difícil aferição por uma discussão calcada num elemento objetivo, verificado pela experiência comum, quer dizer, o nexo causal não é um conceito jurídico, é um conceito fático, estão entendendo bem?[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

Então o que o fornecedor tem que provar é que não há nexo causal, tem que romper o nexo causal, como por exemplo, provar que não foi ele que colocou o produto no mercado, ou provar que o produto não tinha defeito. O Código do Consumidor, nós vamos falar isso na próxima aula, mas aqui já vai a cena do próximo capítulo só fez uma exceção, a única exceção está no parágrafo 4º do artigo 14 que se refere à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, essa continua aferida pela velha teoria da culpa provada, vejam que coisa extraordinária, quer dizer, o Código do Consumidor tem os dois extremos ele adota a teoria do risco mas também homenageia a velhíssima teoria da culpa provada, que é a mais antiga de todas, é aquela em que a vítima é que tem que se desincumbir do ônus da prova da culpa do autor do dano. Claro que é só quando o fornecedor do serviço atua como profissional liberal, médico, advogado, dentista, farmacêutico, porque quando eles se organizam em pessoas jurídicas, como numa clínica, etc, aí já é teoria do risco, agora, o profissional liberal autônomo atuando como pessoa natural, como profissional liberal, esse está protegido pela teoria subjetiva da culpa provada. As más línguas, e como as há no Brasil atualmente, as más línguas disseram quando o Código surgiu que isso foi a vitória do lobby da máfia de branco, ou então, da quadrilha dos advogados, quer dizer, teria influenciado ao Congresso para não se sujeitar à teoria do risco, porque era um risco para eles, mas não é nada disso, não tem lobby nenhum, senão se fizesse essa exceção, eu não tenho nenhum medo de lhes dizer que hoje, 12 anos depois, não haveria um médico no Brasil, um advogado no Brasil que funcionasse como profissional autônomo, duvido, ninguém agüentaria, como nos Estados Unidos não estão agüentando, porque meus amigos, porque os profissionais liberais assumem com os clientes uma obrigação de meio, o médico não pode garantir ao cliente que vai salva-lo, um advogado não pode garantir que vai ganhar a causa, ora, se eles adotassem a teoria do risco, todo o cliente que perdesse a causa ia mover uma ação de perdas e danos contra ele, alegando que houve um vício do serviço e o advogado é que tinha que provar que rompeu o nexo causal, quer dizer, o seu serviço não teve vício, o médico é a mesma coisa, o doente morria, a família entrava com perdas e danos, o doente não se curou, perdas e danos e o médico é que tinha que provar que não cometeu erros profissionais, sabe o que ia acontecer, primeiro, os médicos iam viver muito mais nas salas de audiências do que nas salas de operações e os advogados iam viver muito mais se alto defendendo do que defendendo os clientes, porque todo mundo reclamaria não obtendo êxito, então, é claro que a profissão liberal que traduz uma obrigação de meios tem que ser protegida, sem o quê não há como exerce-la, ninguém suportaria esse risco. Claro que amanhã, na próxima aula, nós vamos aprofundar isso, as zonas híbridas, há certas especialidades que se considera obrigações de resultado, mas isso tudo a gente fala com mais vagar na próxima aula, porque é exclusiva sobre a responsabilidade civil do fornecedor. A aula é exclusiva para isso, a próxima aula, aí vamos mostrar porque que o Código abriu essa exceção no artigo 14 parágrafo 4º, em homenagem à natureza jurídica da obrigação que se estabelece entre o profissional liberal e o cliente e deixei para o fim, meus amigos, propositadamente, como grande final, apoteose, desses princípios gerais o princípio da boa fé objetiva e foi realmente criado aqui pelo Código do Consumidor e que agora está lá consagrado no novo Código Civil. Quer dizer, o Código do Consumidor foi o primeiro a dizer textualmente que as relações de consumo tem que se desenvolver dentro dos princípios da boa fé, o que significa dizer que a boa fé deixou de ser uma mera exortação ética dos contratantes para se transformar em dever jurídico, norma de conduta obrigatória. Quer dizer, agora, os contratantes não são exortados a agir honestamente, eles são condenados, obrigados a agir honestamente. A boa fé deixou de aninhar apenas no coração dos contratantes para se transformar em cláusula implícita nos contratos de consumo. E é exatamente isso que está no novo Código Civil, olha o que eu lhes disse no início da aula, as lei se mutuamente amparam. O que eu falei no início da aula, que esses princípios estão quase todos no novo Código, vamos ver, reconhecimento da vulnerabilidade. O novo Código abre o livro dos contratos dizendo que autonomia da vontade, a liberdade de contratar será exercida nos limites em razão da função social do contrato, e obviamente, a função social do contrato exige que se examine a vulnerabilidade dos contratantes para fazer com que o contrato não massacre uma das partes, é o artigo 421, o princípio da boa fé está no 422, todo e qualquer contrato, os contratantes ao obrigados, está lá obrigados, a guardar a

mais estrita boa fé e probidade. O artigo da segurança, está lá no artigo, parágrafo único do 927 e no 931. Princípio da informação, meus amigos, está lá no novo Código Civil na parte da formação dos contratos. Então vocês vejam, agora vou fazer talvez uma defesa do novo Código Civil, porque eu fazia uma palestra num Congresso no Hotel Glória em que eu me manifestei muito entusiasmado com esses princípios que emanam do novo Código Civil, da função social, da boa fé, da informação, da transparência, e eu então, elogiei muito o novo Código, embora ressalvasse que não pense que é o Código dos meus sonhos que é perfeito, uma maravilha, que é monumento, ele tem defeitos e graves, e graves, tem imperfeições técnicas, tem lacunas lamentáveis, mas no balanço geral em acho muito bom, mas na qualidade e avanços compensam largamente os defeitos, largamente, eu acho que esse Código tem mecanismos que podem transforma-lo na redenção da sociedade brasileira, se for bem aplicado, se for bem interpretado e aplicado, senão, vai ser uma frustração geral, mas no campo dos contratos, eu sou entusiasta, no campo dos contratos eu subo na cadeira e aplaudo de pé o novo Código, o novo Código é um outro tempo nos contratos, é uma janela para uma nova dimensão ética, então, eu fazia os maiores elogios ao Código nessa parte e o orador que me sucedeu me fez uma crítica que eu depois tive que replicar para dizer que eu havia me esquecido de que na verdade não devia elogiar tanto o Código porque ele nada mais fez senão reproduzir os princípios do Código do Consumidor, que já estavam nele, como quem diz o legislador do Código Civil limitou-se a copiar esses princípios do Código Civil, portanto, o mérito era no Código do Consumidor e não no novo Código Civil. Aí eu fui obrigado a voltar a Tribuna para dizer é claro que eu sabia que o Código do Consumidor era anterior, mas o projeto do Código Civil é muito anterior, portanto, foi o Código do Consumidor que se inspirou no projeto, muita gente não percebe isso, porque por um desses mistérios legislativos o Código Civil chegou ao Congresso em 75 e acabou o Código do Consumidor que chegou ao Congresso em 89, saiu em 90, ou seja, um ano, o Código do Consumidor teve uma tramitação legislativa fulminante, um ano, e o Código Civil, 27 anos, então, para o leigo, o inovador é Código de Defesa do Consumidor, esse é que é o grande inovador, foi do ponto de vista do direito positivo foi, agora, filosoficamente, o mérito é da comissão do Código Civil, quem são esses grandes brasileiros que como sempre ficarão ignorados, o Moreira Alves, na parte geral, o Agostinho Alvim, na parte das obrigações, extraordinário, o Silvio Marcondes no livro das empresas, o Herbert Chamum é preciso fazer justiça, inclusive para grande orgulho nosso, foi o único carioca, único fluminense nessa comissão, desembargador Herbert Chamum, fez a parte dos direitos reais, o Torquato de Castro que fez a parte das sucessões, um pernambucano, o gaúcho, Clóvis, o Couto e Silva que fez a parte de família, quer dizer, esses homens é que realmente tiveram uma visão oxigenadora, agora, essas idéias acabaram saindo antes pela porta do consumidor, então, eu tive que explicar isso, claro, eu sei que isso tudo já estava no Código do Consumidor, mas o que eu estava aplaudindo é que a origem estava no projeto do Código Civil, quer dizer, no fundo, o Código do Consumidor é que foi abedeiraçar-se do projeto do Código Civil, fez muito bem, fez muito bem, era isso mesmo que ele tinha que fazer, mas, quer dizer, para o leigo, a grande mola propulsura das mudanças foi o Código do Consumidor, foi na verdade um projeto do Código Civil e porque que eu ainda ressalto mais a importância desses homens que fizeram o projeto, porque eles fizeram isso em 69, 1969, quer dizer, não foi há dois anos atrás quando esses valores já estão mais consolidados, foi em 69, quando ainda estávamos muito presos àqueles dogmas do passado, então eu acho que foi uma comissão a qual nós devemos render as nossas homenagens e homogeneizada pelo gênio do Miguel Reale, aliás, não é à toa que já chamam de Código Reale, assim como falam Código Beviláqua, já falam no Código Reale, porque o Reale foi o grande elemento de homogenização nos diversos estilos, bom, então, como eu lhes falei, esses princípios todos estão aqui reproduzidos, falemos agora, sobre a abrangência do Código do Consumidor. E aí uma observação interessante que passa desapercebida de muita gente, não se vocês perceberam que propositadamente o Código do Consumidor não fala num único contrato, já tinham percebido isso? Não há a menor referência no Código do Consumidor a qualquer tipo de contrato externo. O Código do Consumidor não fala em compra e venda, em locação, empreitada, nada, em transporte, em mútuo, nada, não há a menor referência em contratos em espécie, foi uma das medidas mais inteligentes do Código. Porque se o Código tivesse relacionado contratos sobre os quais se aplicaria sabe o que ia acontecer, iria se criar uma jurisprudência dizendo que ele só se aplicava aos contratos e aí começaria a surgir contratos novos e se diria que a esses não se aplicavam, por mais casuísta que fosse o Código ele não conseguiria imaginar todos os contratos de onde se poderia nascer relações de consumo, entenderam o raciocínio? Então, não há nenhuma referência a contratos em espécie, ele não é um Código para se aplicar compra e venda, à empreitada ou ao mútuo ou a transportes, então qual é a idéia, o Código vai se aplicar a qualquer relação de consumo, esteja ela inserida em qualquer contrato, o rótulo do contrato é inteiramente irrelevante, pode ser compra e venda, locação, não interessa. O que interessa é identificar se estamos diante de uma relação de consumo, se estamos diante de uma relação de consumo, venha de onde vier, esteja

inserida no contrato que quiser, se é uma relação de consumo está subsumida ao Código do Consumidor, essa é que é a idéia básica. O legislador não quis nem usar o sistema dos números abertos, ele poderia dizer aplica-se aos seguintes contratos e demais, ou entre outros, mas nem isso ele quis correr esse risco. O risco da denunciação exemplificativa, mas não, ele propositadamente não enumera contratos em espécie, para não parecer ao leitor que ele só se aplicaria àqueles contratos, a abrangência é em relação às relações de consumo. Apenas ao definir o que é serviço, o Código fez uma remissão a certas atividades, o que não se confunde com contratos, atividades, e aí ele faz uma referência expressa às atividades bancárias, financiamentos, de créditos e securitárias e sabem porque meus amigos, porque o legislador que não é ingênuo sabia que essas atividades, que são poderosíssimas economicamente iriam gastar fortunas como gastaram para dizer que os seus contratos não se subsumem ao Código. Você sabe que os Bancos até hoje lutam por isso, contrataram os maiores juristas do Brasil para emitirem pareceres jurídicos de que as suas atividades não estariam subsumidas ao Código do Consumidor, as seguradoras perguntavam que serviço a gente presta, seguradora não presta serviço, ela simplesmente garante o risco e tal, isso não é um serviço, em suma, houve um enorme esforço desses segmentos econômicos em fugir da incidência do Código do Consumidor. Como o legislador sabia disso ele então para espancar as dúvidas, resolveu expressamente definir como serviços essas atividades e nem assim adiantou, porque vocês vejam que os Bancos até hoje discutem isso, está lá no Supremo uma ADIM, em pleno julgamento para decidir isso, mas de qualquer maneira, a referência expressa a essas atividades favoreceu a aplicação do Código, tanto que ele fala atividade bancária, ele não fala contrato de conta corrente, de financiamento de mútuo *, atividades bancárias, quando ele fala atividade securitária não fala contrato de seguro em grupo, seguro de vida, seguro de responsabilidade civil nem contrato de seguro. Ele não fala em contrato de seguro, ele fala atividade securitária. Então essa é uma explicação importante que eu quero lhes dar, não é por acaso, não é por esquecimento não, quer dizer, o legislador não falou em nenhum contrato propositadamente. Ora, é evidente, portanto, que a primeira coisa que o Código então tinha que fazer era definir o que era uma relação de consumo, senão, não adiantava nada, como é que eu vou saber se o Código se aplica a esta ou àquela situação, então eu tenho que saber o que é uma relação de consumo. É isso que o Código procura definir. A relação de consumo é aquela obviamente que tem numa ponta um fornecedor de produtos ou serviços e na outra um consumidor, isso é óbvio. E aí era preciso, quer dizer, o Código começa com alguns conceitos básicos com os quais temos que trabalhar, essas são as nossas ferramentas, quer dizer, o que é um consumidor e o que é um fornecedor e o que é um produto e o que é o serviço, esses são os quatro conceitos básicos, é como se fosse as 4 operações, quer dizer, nós vamos trabalhar com essas 4 operações, consumidor, fornecedor, produto e serviço. E não é fácil não, para definir o que é consumidor, cada Código adota um sistema, tem o sistema subjetivo, sistema objetivo. O Código da Bélgica, o Código Belga, adota um sistema subjetivo dizendo que consumidor é o não profissional que contrata como um profissional, esse não profissional é no sentido daquele bem ou serviço que ele está contratando, não é o profissional daquele setor, claro que ele pode ser um médico, ele é um profissional, mas quando está comprando um carro, ele não é profissional no mercado de automóvel, ao passo que o vendedor é um profissional do mercado de automóvel, entenderam, então o conceito belga e de muitos povos, de muitos Códigos é subjetivo porque parte do interior da pessoa, se ele é um profissional naquela atividade ou não. Outros Códigos preferem o conceito objetivo, que é o nosso. Nós não falamos em profissional ou não profissional, nós falamos que consumidor é o destinatário final. Portanto, é um conceito objetivo, o que seria um destinatário final? É o que retira o produto do mercado para o seu uso pessoal, para satisfazer uma necessidade pessoal e não para acopla-lo a um outro e mantê-lo na cadeia econômica, isso é que é um destinatário final. É Claro, se eu compro botões para coloca-los na camisa que eu fabrico e vendo eu não sou um destinatário final dos botões, eu estou comprando os botões para prosseguir na cadeia da minha própria produção. Agora, se eu compro os botões para prega-los em casa numa camisa que eu mesmo cortei, meus amigos, eu sou um destinatário final desses botões, seu eu fiz essa camisa para usar. Então o conceito é objetivo, então é o que diz o artigo 2º, o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza, isso é importante, adquire ou utiliza, produto ou serviço como destinatário final, o segredo está nessa expressão destinatário final, esse é o segredo do nosso sistema. O consumidor é o destinatário final do produto ou do serviço, mas vejam como o Direito é complicado, várias * procurar explicar o que é um destinatário final porque o Código não disse claramente, talvez isso tenha sido uma fala do Código, o Código poderia, talvez, ter aprofundado esse conceito para evitar polêmicas que hoje surgem. Há uma corrente chamada mais restritiva, segundo a qual, o destinatário final é o que retira o produto não só da cadeia de produção como da cadeia econômica. Vamos dar um exemplo, um advogado compra um ar condicionado para instalar no quarto da sua casa, para dormir com um pouco mais de conforto no verão seria um destinatário final desse produto, mas se ele no mesmo momento, compra um outro

ar condicionado para instalar no seu escritório e com isso dá mais conforto justificando um aumento nos seus honorários ele já não seria um destinatário final porque estaria usando o produto para aumentar a sua receita, portanto, mantendo o produto na cadeia econômica. P.[Inaudível]R.[Essa seria uma corrente que é a mais tradicional, é a primitiva dos próprios autores do projeto, é uma interpretação restritiva da expressão destinatário final]O outro é corrente maximalista que amplia esse conceito, dizendo que, basta retirar o produto da cadeia do mercado, da cadeia de produção, então, o advogado que instala o ar condicionado no seu escritório, mas não é para vender, então, seria o destinatário final, essa corrente amplia, como é óbvio, a incidência do Código, por isso é que se chama maximalista, ela máxima, aumenta portanto, o campo de abrangência do Código. Mas também não se esqueçam, nós vamos falar isso mais adiante, também não se esqueçam que ao contrario do que muitos imaginam o consumidor para se proteger sob o pálio protetor do Código não é apenas o destinatário final. O destinatário final é o chamado consumidor padrão, consumidor standard, mas ao lado desse consumidor padrão standard o Código criou os chamados consumidores equiparados, que embora não sejam os destinatários finais podem invocar em seu socorro o Código do Código, esses consumidores equiparados são os do artigo 17 e do artigo 29, são dois artigos importantíssimos para compreender o Código. O artigo 17 equipara o consumidor toda pessoa que for vítima de um defeito do produto ou do serviço, sofrer uma lesão, ainda que não tenha sido o adquirente, isso é importantíssimo, quer dizer, a vítima do fato do produto ou do serviço é um consumidor ainda que não tenha sido o participante da relação de consumo. Vamos ao exemplo concreto que não precisa que vocês se assustem porque é uma licença didática, eu não sou tão pé-frio assim, não vai ocorrer, eu dou esse exemplo há anos e nunca ocorreu e não seria agora, mas vamos imaginar que no curso dessa aula, uma dessas lâmpadas por um defeito de fabricação viesse a explodir cortando um aluno causando um corte no aluno, antes do Código do Consumidor esse aluno não tinha ação direta contra o fabricante da lâmpada, claro, não tinha nenhuma relação jurídica com o fabricante da lâmpada, não sabe quem comprou essa lâmpada, onde foi comprada, contra quem ele tinha que assestara sua pretensão indenizatória? Contra o CEPAD para grande horror dos seus sócios, aí o CEPAD condenado a indenizar é que teria que regredir contra o fabricante da lâmpada. Após o Código do Consumidor não, o aluno que se feriu em razão do fato do produto entra com ação direta contra o fabricante porque para ele é muito melhor, muito melhor por exemplo tentar receber indenização da GE que é o fabricante da lâmpada do que do CEPAD, eu não estou dizendo que o CEPAD está em pré-falência. Não há dúvida nenhuma que a GE é muito mais poderosa, mais chance de pagar indenização mais rapidamente, então, isso favorece a vítima do produto, é o princípio da segurança, quer dizer, a segurança não é só do consumidor padrão é de qualquer pessoa, por isso é que eu disse que o fornecedor não pode colocar no mercado produtos que causem risco à saúde, à segurança, não só do consumidor como de qualquer membro da sociedade, por isso é que foi preciso equiparar qualquer pessoa que sofre uma lesão ao consumidor que é para ele poder invocar o Código do Consumidor e discutir pela teoria do risco, senão tinha que ser pela teoria da culpa provada, então, a vítima do fato do produto ou do serviço é consumidor, embora não tenha comprado o produto, nada, nem sabe onde foi comprado, isso é importantíssimo, isso amplia extraordinariamente o Código do Consumidor, muita gente se esquece disso, quer dizer, agora você sofre uma lesão de um produto você vai querer saber quem é o fabricante para mover ação contra ele. E o artigo 29, o artigo 29 é extraordinário também, porque ele cria a figura do consumidor equiparado porque sofre em razão de sua ponderabilidade uma prática abusiva do fornecedor e aí é impressionante, o que nós vamos ver é que um comerciante e olha meus amigos não há nada mais oposto a um destinatário final do que um comerciante, um cara que compra um produto para revender, essa é a sua atividade, ele revende os produtos, ele é tudo, menos destinatário final. Seria tudo, menos consumidor, pois este comerciante pode invocar o Código do Consumidor em sua defesa, como consumidor equiparado, se ele em razão da sua vulnerabilidade sofrer uma prática abusiva do outro contratante, e vou dar exemplo, e aí o que vocês percebem no artigo 29 é que o artigo 29 dá muito mais importância à noção de vulnerabilidade do que à noção de destinatário final. Olha a importância do conceito de vulnerabilidade, eu vou dar um exemplo, um pequeníssimo comerciante, dono de uma birosca, na subida da Rocinha, tem aquelas micro empresas, aqueles 5, aí aproxima-se o carnaval, ele sabe que aquela época que o consumo cresce muito no seu bar e aí ele junta todas as suas economias e pede até dinheiro emprestado aos parentes para comprar 5 vezes mais de cerveja do que costuma comprar do resto do ano, porque ele sabe que vende aquilo tudo no carvanal, aí ele se dirige a uma grande fabricante de cerveja, geralmente uma multinacional, aí chega lá e diz olha eu quero comprar digamos 10 glosas de Brahma, de cerveja, aí o gerente perfeitamente, só que há um pequeno detalhe, a diretoria decidiu que agora para levar essa quantidade de

cerveja o senhor tem que levar 10 caixas de água tônica, isso era uma prática comuníssima no passado, chamava-se venda casada, cansei de ser vítima disso, cansei, o senhor quer levar isso, então tem que levar aquilo, venda casada, então, aí o comerciante diz ô meu amigo, água tônica na minha birosca não vende, imaginem favela tomar água tônica, água tônica só serve ou para tomar com gim tônica num sábado na piscina, * ou então para curar azia, mas favelado, azia*, bom, então, água tônica vai encanar, não tem dúvida na favela, aí o problema é seu, para levar a cerveja leva água tônica, resultado, ele tem que levar cerveja e o lucro que ele vai ter na cerveja vai ficar encalhado na água tônica, até o carnaval seguinte vai ficar lá empilhada no fundo do bar, então, meus amigos, esse homem que sofreu essa pressão sai dali vai direto na delegacia e apresenta uma queixa com base no Código do Consumidor e adianta, mas o senhor não é consumidor, o senhor é comerciante igual a mim, o senhor está aí comprando a cerveja não vai beber toda a cerveja, o senhor deve ter um porre fenomenal, o senhor comprou as cervejas para vender então o senhor não é consumidor, não é destinatário final, não é, mas para esse efeito sou, é o que diz o artigo 29, é preciso entender o Código porque é muito mais abrangente do que os leigos imaginam numa primeira leitura, esses dois artigos estendem extraordinariamente a incidência do Código. Artigo 29 que trata das práticas comerciais, para os ...[Fim da fita lado B]

CAPANEMACONSUMIDOR28/07/03 – FITA 3 – 1ª AULA

[Lado A]

... os consumidores equiparam-se, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas, todas as pessoas, não falou todo consumidor, todas as pessoas que estejam expostas a essas práticas, então vocês vejam, que o conceito de consumidor, repito, é muito mais abrangente do que o artigo 2º aparenta, porque, ao lado desse consumidor padrão standard há esses consumidores equiparados que poderão se valer do Código em sua defesa. O conceito de fornecedor é muito mais simples, é o artigo 3º, é toda pessoa física ou jurídica, pública, o público foi muito importante, mais outro mérito do Código, teve a coragem de incluir as pessoas de direito público como fornecedores, impressionante, por isso ele botou público ou privado, nacional ou estrangeiro. Bem como os entes despersonalizados, outra coisa extraordinária. É porque muitos serviços são hoje prestados por pessoas formais como condomínios, espólio, grupos de consórcio, etc então, podem se enquadrar como fornecedores, dependendo de cada situação concreta, agora, que desenvolve atividades, essa palavra atividade é outra palavra chave, porque atividade não é o fato isolado, atividade dá idéia de continuidade, habitualidade, quer dizer, aquele que vive daqueles fatos, não é um fornecedor eventual, quer dizer, quem vende um automóvel que é o seu carro e que foi a única venda de automóvel que fez em toda a sua vida não é o fornecedor, porque ele não vive daquela atividade, agora, é claro, se eu sou vendedor de automóveis de uma agência de automóvel, eu vivo dessa atividade, vender carro usado, mas se eu vendo o meu automóvel, anuncio no jornal e vendo ao primeiro que aparece eu não sou fornecedor de serviço ou de produto, então, por isso é que atividade é uma palavra chave, agora, atividade de quê? De produção, montagem, criação, construção, vai por aí afora, esse elenco é exemplificativo. O Código procurou abranger todos os elos da cadeia de produção, desde do montador, do fabricante, do projetista, do comerciante, botou aí todo mundo, produto está ligado à idéia de bem, tanto que diz produto é qualquer bem, um erro do Código, botou móvel e imóvel, material e imaterial como se só houvesse essa classificação de bens, eu acho que não havia necessidade, devia botar qualquer bem, porque se ele fala móvel e imóvel, material e imaterial, e os fungíveis, também incluía os fungíveis e os infungíveis, e os divisíveis e os indivisíveis e os principais e os assessórios então era melhor não falar na classificação, qualquer bem, bem inclui todas as classificações, então para que falar em móvel e imóvel como se só houvesse essa classificação dos bens. E o serviço está lá definido como atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração. É outra palavra chave, quer dizer, só é fornecedor de serviço o profissional daquele serviço, o que tira dessa atividade proveito econômico, a habitualidade e a onerosidade são as características do fornecedor de serviços. A habitualidade, por isso é que eu disse que quem vende uma vez só o seu carro não é um fornecedor de serviços, porque não é uma prática habitual, não é uma prática habitual e a onerosidade mediante remuneração, essa questão mediante remuneração é extremamente perigosa, porque há que se distinguir um serviço efetivamente gratuito prestado por cortesia,

solidariedade humana, com serviço aparentemente gratuito que tipifica a relação de consumo, então por exemplo, uma revendedora de veículos para atrair clientes oferece a eles transportes gratuito até o centro da cidade para aqueles que deixam ali os seus veículos para fazer revisão, então eles anunciam isso, deixem o seu carro em nossa oficina na Barra da Tijuca e vá até a cidade por nossa conta, então, é evidente que ela não está cobrando o transporte mas isso é claro não é um serviço gratuito, isso é um serviço aparentemente gratuito, porque há interesse econômico da sua prestação. O interesse econômico é captar clientela, entre duas concessionárias, eu vejo no anúncio, uma me leva de graça para a cidade, a outra não, tenho que tomar um táxi na porta, é óbvio que vou preferir o que me leva de graça à cidade, então, há um interesse. Os estacionamentos gratuitos de supermercados e etc, são aparentemente gratuitos, o interesse é captar clientela, então, quando diz mediante remuneração não interpretem literalmente porque o serviço tem que ser pago no momento do seu fornecimento, tem que se ver se há algum interesse econômico ainda que indireto na prestação do serviço e se houver ele se submete ao Código do Consumidor, só se excluem desse conceito de serviços as relações trabalhistas, mas isso é óbvio, quer dizer, um empregado não é um fornecedor de serviço ao patrão, só faltava essa. O patrão ia reclamar do empregado por vício do serviço e o empregado responderia pela teoria do risco, aí estava desgraçado, aí mesmo que o empregado estava perdido, então, é claro, que as relações trabalhistas não se incluem no Código do Consumidor, quer dizer, o empregado não presta serviço ao patrão no conceito de fornecedor do serviço, ele cumpre o seu trabalho, a sua jornada. Então, só as relações trabalhistas que são aquelas que se submetem à legislação específica do trabalho, escapam do Código do Consumidor, já o prestador de serviço que antigamente se chamava locador de serviço e agora mudou de nome, agora é prestador de serviço, esse é fornecedor de serviço, sem a menor dúvida, o advogado, o médico, isso aí são fornecedores de serviço. Eles não são empregados dos seus clientes. Então vocês vejam que esse seria o campo de incidência do Código, as relações de consumo, conceito de consumidor pela teoria restritiva e pela teoria maximalista, o conceito de fornecedor tão amplo que inclui até ausentes despersonalizados. O Conceito do produto está sempre ligado à idéia de um bem e o de serviço ligado a uma idéia de atividade habitual e remunerada, essas é que são os conceitos básicos, a seguir o Código elenca a chamada política nacional das relações de consumo, é o artigo 4º, isso é interessante, é um artigo auto-explicativo, mas o que quer dizer política nacional de consumo, significa que toda e qualquer interferência do Estado nas relações de consumo seja elaborando uma legislação, seja criando mecanismos, toda essa política nacional de consumo tem que obedecer esses princípios básicos, como reconhecimento da vulnerabilidade, a boa fé das relações de consumo, a educação e a informação do povo, a facilitação da defesa, a criação de juizados de pequenas causas, que hoje são juizados de pequenas causas, juizados especiais, em suma, está tudo aqui nessa política nacional de consumo, o artigo 6º trata dos direitos básicos do consumidor, isso também é muito importante, e olha a expressão direitos básicos, são aqueles direitos fundamentais, irrenunciáveis, não podem ser afastados, principalmente pelo fornecedor, quer dizer, isso aqui é um mínimo minemoro que o legislador entendeu necessário para compensar a vulnerabilidade do consumidor. Alguns desses direitos são transcendentais, resultaram verdadeiras revoluções doutrinárias, reparem, que aqui entre esses direitos está a inversão do ônus da prova, que eu me referi, nós vamos falar sobre eles mais detidamente na próxima aula, mas está aqui só dando exemplo, a facilitação da defesa da inversão do ônus da prova, mas o que eu mais gosto é do inciso 5º, eu tenho uma especial predileção pelo inciso 5º do artigo 6º. Na próxima aula, nós já vamos começar agora, já vamos fazer uma comparação, eu acho que isso será tema obrigatório nos próximos concursos nas carreiras *, eu não tenho dúvida nenhuma que os examinadores vão abordar essas questões, essa comparação entre o inciso 5º do artigo 6º do Código do Consumidor e o artigo 157 e o 478 do novo Código Civil, há uma profunda simetria, porque o artigo 5º do artigo 6º foi espetacular na época em que surgiu porque ele é quem introduziu finalmente no direito positivo brasileiro a teoria da lesão e a teoria da onerosidade excessiva, só que esse inciso 5º conseguiu um milagre, que muita gente, numa primeira leitura não percebe, só numa segunda ou terceira leitura é que vai perceber que esse inciso conseguiu um milagre, ele no mesmo inciso alude à teoria da lesão e da onerosidade excessiva, no mesmo dispositivo, é um milagre de concisão. Porque ele fala que é direito básico do consumidor a modificação das cláusulas que já nasçam excessivamente onerosa, desproporcionais, isso é lesão. Porque reparem que o defeito antecede ao contrato. O contrato de consumo já nasce desequilibrado, resultante da superioridade do fornecedor sobre o consumidor, então, é um direito do consumidor pedir a modificação dessas cláusulas, isso é lesão, porque é exatamente o que foi agora apareceu no 157 do Código Civil. É quando o contrato já nasce desequilibrado. Já nasce com a equação econômica injusta, quer dizer, o consumidor por aquela sua vulnerabilidade fática foi obrigado a aceitar uma condição excessivamente onerosa e por isso ele tem direito de no dia seguinte que assinou o contrato ir ao judiciário para modificar essa cláusula. Um aluno meu disse, mas professor o senhor não acha que isso fere o quesito

da boa fé, o sujeito assina um contrato, aceita todas as condições e no dia seguinte vai para o juízo para modificar o contrato que acabou de assinar, o senhor pega um que fere o princípio da boa fé e inseria a cláusula excessivamente onerosa no contrato, isso é o que fere o princípio da boa fé, agora, claro, o juiz vai ver se realmente a cláusula é excessivamente onerosa, isso é óbvio, mas se for, quem feriu a boa fé foi o fornecedor não foi o consumidor, que assinou, mas ele assinou porque precisava do produto ou do serviço e aí ele deu o direito básico de ir ao judiciário no dia seguinte para modificar o contrato. A assinatura dele não significa aceitação daquelas condições, significa submissão forçada, foi forçada submeter-se àquela condição porque precisa do contrato. Bom, isso é lesão, está no artigo 157, que é defeito do negócio jurídico. Olha, na segunda parte está a teoria da onerosidade excessiva, porque ele também tem direito à revisão das cláusulas que se tenham tornado excessivamente onerosa, aí já é um fato superveniente, que é o artigo 478 do Código Civil, que inclui a onerosidade excessiva resultante de fatos extraordinários e imprevisíveis entre as causas e resolução do contrato, só que meus amigos, uma das questões mais interessantes, por isso é que eu digo que os próximos concursos certamente vão aborda-lo é que apesar dos dois dispositivos tratarem do mesmo assunto, eles o fazem de maneira diferente, reparem que o Código do Consumidor é o direito do consumidor que pedir a modificação das cláusulas, o Código Civil fala que a anulação do contrato que a lesou, quer dizer, o Código Civil inclui a lesão como causa de anulação do contrato, o Código do Consumidor não fala na anulação, fala só em modificação e é genial, sabe porquê, porque ao consumidor não interessa anular o contrato, ao contrário, ele precisa do produto ou do serviço, ele quer tudo, menos anular o contrato. Por isso é que o Código do Consumidor diz que é direito à modificação. Porque o consumidor não quer desfazer o contrato, ele quer modifica-lo para torna-lo justo, então, enquanto o Código do Consumidor mais atento aos interesses do consumidor fala apenas em modificação do contrato, o Código Civil fala em anulação. Mas é óbvio que também é possível, com base no Código Civil pedir a modificação, isso é óbvio, porque quem pode mais pode menos, mas o Código Civil fala em anular e o Código do Consumidor não fala, fala em modificar, isso é natural, tem que entender. E outra diferença, que o Código Civil que é mais antigo que o Código do Consumidor, olha a diferença, ele cometeu uma lamentável, quando o artigo 478 foi incluído no projeto em 71, eu aplaudi de pé, representava na época, um avanço comovedor, porque admitia a resolução do contrato por onerosidade excessiva. 27 anos depois nasceu requentado, o artigo 478 que me levou quase às lágrimas de emoção hoje é uma frustração para mim, porque ele hoje é um retrocesso, vejam que como o tempo muda, sabe porquê, porque o artigo 478 adota claramente a teoria da imprevisão, ele diz textualmente que a onerosidade excessiva só justificará a resolução do contrato se decorrente de fatos extraordinários e imprevisíveis e o Código do Consumidor não fala, ele só fala em fases subseqüentes que tenham tornado o contrato excessivamente oneroso para o consumidor, o que se deduz daí, que o Código do Consumidor adotou a teoria da onerosidade excessiva, pura, da base econômica do negócio e o Código Civil adotou a teoria da imprevisão que é mais restritiva. Então, nesse particular o Código do Consumidor está muito mais a frente do que o Código Civil, muito mais a frente, e qual é a minha esperança? Minha esperança, primeiro, que os juízes tenha a coragem de interpretar o 478 como o do Código do Consumidor, não se preocupem com a imprevisibilidade. Segunda esperança, já foi aberta pelo STJ, o STJ tirou um enunciado 17 e mitiga o 478 dizendo que será possível resolver ou modificar o contrato em decorrência de um fato que seja previsível mas cujos efeitos sejam imprevisíveis, isso já muda, já muda de figura, como quem diz, imprevisível não é o fato, o que precisa ser imprevisível são os efeitos do fato, como foi o caso da liberação do câmbio. A liberação do câmbio era previsível, porque meus amigos, qualquer política econômica, principalmente no Brasil muda, então, só um débil mental completo imaginaria que a política cambial era imutável, então, é evidente que a política cambial poderia mudar. O que era imprevisível é que o dólar em razão de uma especulação selvagem aumentasse a cotação de 100% em 24 horas, isso era imprevisível ao homem comum, então reparem, o que o STJ quis dizer, denunciado no 17 é exatamente isso, você pode ter um fato previsível mas que produza efeitos imprevisíveis e aí em razão disso você pode pedir a resolução do contrato, então, com essa interpretação pelo menos já se tempera o artigo 478 aproximando do inciso 5º do artigo 6º, vejam meus amigos quantas questões instigantes nascem da simples leitura desse Código do Consumidor e quanta gente 12 anos depois ainda não mergulhou na sua análise minuciosa e ainda não percebeu as mudanças de rumo do sistema jurídico após essas duas leis. O Código do Consumidor e o novo Código Civil, essas duas leis, meus amigos, são paradigmáticas, elas não são leis a mais apenas, elas são leis modificativas de comportamento sociais, quer dizer, elas levam à mudança de comportamento da sociedade, daí se dizer que elas mudam os paradigmas e se qualquer lei nova precisa ser bem entendida quanto mais as que mudam os paradigma e quando essas duas leis ainda se juntam, como o Código do Consumidor e o novo Código abrindo essas novas janelas éticas, é preciso que os profissionais de Direito realmente mergulhem nelas, porque se não as

entendermos e se não as aplicarmos segundo os seus ideais de nada adiantará esse esforço, eu quero por isso cumprimenta-los comovidamente, como me anima já nessa fase final da minha carreira, mas como eu sinto renascer os meus ideais quando eu vejo tanto jovens que despendem uma manhã toda consciente da importância de compreender essas mudanças para fazer esse curso, isso não é um curso, são apenas ingressões até mais filosóficas talvez do que jurídicas mas que me parecem muito importante, se ao final dessas três aulas eu tiver pelo menos conseguir despertar-lhes a curiosidade para que continuem estudando mais essas leis, quer dizer, tem quer ler 4, 5, 10 vezes cada um desses artigos, ler a Doutrina. Há opiniões diferentes, mas é importante, essas duas leis são instrumentos fundamentais para as suas vidas futuras, são dois mecanismos poderosíssimos para mudar as nossas estruturas sócias, muito obrigado e até à próxima.[Fim da fita lado B]

CAPANEMACONSUMIDOR11/08/03 – FITA 1 - 2ª AULA

[LADO A]

Bom meus amigos vamos prosseguir hoje no estudo de alguns aspectos que me parecem mais importantes no Código do Consumidor inclusive com os reflexos que sobre ele exerce o novo Código Civil. Falávamos na aula passada sobre os direitos básicos do consumidor elencados no artigo 6º - Direitos básicos – significa dizer direitos fundamentais, inalienáveis, irrenunciáveis, princípios de ordem público que não podem ser afastados pela vontade das partes, entre esses direitos básicos eu ressaltei o direito de proteção à vida, saúde, o direito à informação adequada, à proteção contra publicidade enganosa, também há que se ressaltar no inciso 6º que fala sobre a efetiva prevenção reparação dos danos patrimoniais e morais, ou seja, o Código de Defesa do Consumidor também ressaltou que são cumuláveis as indenizações pelos danos patrimoniais e morais e essa reparação há de ser integral, aliás é uma das razões que levam por exemplo na minha Câmara a repelir a tese das indenizações taipadas como aquelas previstas na Convenção de Varsóvia ou na Lei de Imprensa ou de Telecomunicações, nós entendemos que após o advento da Constituição de 88 e no Código do Consumidor a indenização tanto dos danos patrimoniais como morais há de ser integral, não se admitindo qualquer tarifação, também falei sobre a proteção do consumidor em juízo com alguns mecanismos que compensem a fragilidade do consumidor quando tem que litigar um fornecedor em juízo, inclusive com esse extraordinário mecanismo a inversão do ônus da prova e, finalmente, encerramos com o artigo 7º que diz que os direitos previstos no Código do Consumidor se somam a todos os outros também previstos em leis particulares ou tratados internacionais, hoje vamos lhes falar sobre a responsabilidade civil do fornecedor, inclusive comparando com o novo Código, o artigo 927 e 931 do novo Código Civil. No que se refere à Responsabilidade Civil, o Código do Consumidor teve uma importância transcendental no nosso Direito porque ele aposentou definitivamente a velha teoria da culpa para abraçar corajosamente a teoria do risco, o risco da atividade, chamado risco do consumo, que no passado repousava inteiramente sobre os ombros do consumidor e hoje esse risco de consumo é suportado pelo fornecedor. A grande diferença entre as teorias da culpa, culpa provada e a culpa presumida e a teoria do risco, a grande diferença está em que na teoria do risco o que importa verificar é o nexo causal, ou seja, aquele liame entre o dano e a conduta do agente, enquanto que nas teorias da culpa é preciso estabelecer um elemento subjetivo da culpa. A grande vantagem da teoria do risco sobre a teoria da culpa é que enquanto a culpa envolve um elemento subjetivo, o que torna a discussão sobre ela sempre torturante, demorada, a teoria do risco envolve conceitos puramente objetivos, como são os do nexo causal. A noção de nexo causal não é jurídica, como a noção da culpa, o nexo causal é um dado objetivo que se afere pela experiência comum da vida e não por conceitos jurídicos, por isso é muito mais fácil para o julgador verificar se há nexo causal ou se há culpa, então essa é que é a vantagem da teoria do risco, afasta aquela angustiante discussão sobre a culpa. O sistema do Código do Consumidor no que tange à Responsabilidade Civil começa de uma nítida distinção entre o que é o vício do produto do serviço e o fato do produto do serviço, essa é a primeira distinção que temos que fazer, no vício, o defeito é aquele que não chega a causar ao consumidor ou a terceiro um dano, o vício, portanto, frusta a expectativa do consumidor quanto ao desempenho do produto ou do serviço, quanto a sua qualidade mas não chega a lhe causar um dano, por exemplo, uma televisão que compramos e que é anunciada como colorida e que só transmite em preto e branco ou uma geladeira que não consegue fazer gelo, isso seria um vícios do produto, já o

fato do produto é o acidente de consumo, é quando o defeito chega a produzir um efetivo dano ao consumidor ou a terceiro, seja esse dano físico, ou patrimonial ou moral, e o Código começa disciplinando a responsabilidade pelo fato do serviço, pelo acidente do consumo e é aí que se percebe claramente a adoção na teoria do risco, o artigo 12 diz que o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, assim como o importador responderão independentemente de culpa por todos os danos causados ao consumidor ou a terceiros, esse independentemente de culpa é um verdadeiro farol iluminando a teoria do risco, como quem diz, não há lugar nas relações de consumo para se discutir a culpa ou a não culpa do fornecedor, o que se tem que discutir é se há ou não nexo causal, reparem que o artigo 12 fala em vários elos da cadeia de produção, fala do fabricante e é uma idéia mais ligada ao industrial que lança no mercado produtos manufaturados, fala no produtor que é uma imagem mais ligada às atividades agro pastoris, o produtor é aquele que coloca no mercado produtos agrícolas, ou pastoris, ou criador. Construtor, essa é a figura ligada à construção civil, é o que constrói, nacional ou estrangeiro, isso era muito importante que se dissesse para abrigar sob o palio protetor, o Código tanto aqueles que atuam com empresas nacionais como as estrangeiras e o importador que é uma espécie de fornecedor ficto, é aquele que se presume responsável por quem importa o produto, lançando no mercado interno. Como eu lhes falei o Código adota o princípio da solidariedade, todos esses elos da cadeia de produção respondem solidariamente pelo dano causado, o que significa dizer que a vítima poderá eleger ao seu talante qualquer um desses figurantes da cadeia de produção para lhe assestar a sua pretensão indenizatória e se aquele que foi eleito e condenado para indenizar não for o direto responsável, regridirá contra o responsável, o consumidor não precisa perder tempo na tentativa de descobrir quem teria sido o direito responsável pelo defeito que causou o dano. O parágrafo 1º explica que se considera defeituoso o produto quando não oferece a segurança que seria lícito esperar dele, portanto, a idéia do fato do produto está ligada à proteção da saúde, da vida, em suma, da segurança do consumidor. É evidente que há produtos que contém riscos inerentes que são inamovíveis como por exemplo as armas, os defensivos agrícolas, os instrumentos cortantes como facas, tesouras, etc e é por isso que se fala que esses têm riscos que se esperam razoavelmente mas que não se pode ultrapassar desse limite de risco que é razoavelmente esperado, mas prudentemente esclarece que não se considera defeito uma deficiência técnica, por exemplo, em comparação com outros modelos mais sofisticados, quer dizer, o fato da televisão do vizinho, que é um modelo muito mais sofisticado, certamente mais caro, oferecer serviços que a minha não oferece, não significa que a minha está defeituosa e sim porque tem um outro padrão de tecnologia que não se confunde com defeito. O Código do Consumidor sabia então que o fornecedor tudo faria para romper o nexo causal, porque adotando-se a teoria do risco, dizendo-se que o fornecedor responderá independentemente de culpa, significa dizer que o fornecedor só se auforriará da obrigação de indenizar o dano se provar a ocorrência de um fato capaz de romper o nexo de causalidade. Ele não tem que provar que não teve culpa, o que ele tem que provar é que não existe nexo causal entre o dano sofrido pelo consumidor e o produto que ele colocou no mercado, e como eu lhes falei isso é um critério objetivo baseado na experiência comum dos fatos da vida e o Código já elenca quais seriam esses fatos capazes de romper o nexo causal, é o que está no parágrafo 1º do artigo 12, aliás no parágrafo 3º, perdão. O primeiro é se o fornecedor provar que não foi ele que colocou o produto no mercado, porque é claro se não foi ele que colocou o produto no mercado não pode haver qualquer nexo de causalidade com o dano sofrido e acusado pelo consumidor. Uma segunda hipótese é quando ele consegue provar que embora tenha sido ele que colocou o produto no mercado, o produto não tinha defeito, porque reparem, o fato do produto como eu lhes falei é um dano decorrente de um defeito do produto, ora, se o produto não tinha defeito é evidente que o alegado dano sofrido pelo consumidor não teria decorrido do produto porque só causa dano indenizável um defeito do produto, essa prova obviamente recai sobre os ombros do fornecedor ele é que tem que provar que o seu produto não continha qualquer defeito, sendo portanto, insuscetível de causar dano e finalmente, o terceiro fato, diz aqui o Código, é a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros e aqui está o primeiro grande, lamentável equívoco do Código, eu jamais disse e nem poderia tê-lo dito que o Código é perfeito, que o Código do Consumidor é uma obra humana, e conseqüentemente, sujeitas as nossas falibilidades e aí está o exemplo que atesta a humanidade dos autores do Código, aí está um erro que se credita à condição humana dos autores do projeto, ele fala em culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ora meus amigos, um Código que fez questão de afastar a discussão sobre a culpa, aposentar as chamadas teorias da culpa não poderia jamais ter falado em culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, essa referência à culpa exclusiva do consumidor poderá levar o leitor desavisado a supor que teríamos voltado ao velho leito da culpa, claro que o legislador deveria ter dito, fato exclusivo do consumidor ou de terceiro e não culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, quer dizer, se o fornecedor provar que o dano decorreu de um fato exclusivo do consumidor ou de terceiro estaria rompido o nexo causal, mas é claro que isso não representa nenhuma

catástrofe, toda Doutrina imediatamente percebeu que isso foi um ato falho do legislador, ou seja, nós estamos tão condicionados à idéia da culpa em matéria de responsabilidade civil, que o legislador ao redigir o texto escorregou e falou culpa exclusiva do consumidor quando deveria ter falado fato exclusivo, mas qualquer um ao ler esse dispositivo, faz mentalmente a correção. Uma questão que suscita até hoje acesas discussões é que reparem que o Código do Consumidor não faz alusão expressa ao caso fortuito, não inclui expressamente o caso fortuito entre aqueles fatos capazes de romper o nexo de causalidade, auforreando o fornecedor. Imaginemos que a televisão adquirida venha a explodir, causando danos ao consumidor porque foi atingida por uma carga elétrica de um raio que caiu sobre o prédio e caprichosamente correu pelas instalações elétricas do prédio saindo pela televisão, um típico caso fortuito, responderá o fornecedor do produto por esse dano? Uma corrente logo sustentou que o caso fortuito não romperia o nexo causal porque não está referido expressamente no parágrafo 3º do artigo 12. Esse elenco do artigo 12 deve ser entendido em números clausus e quando não fala em caso fortuito ele não romperia o nexo causal, o fornecedor teria que indenizar o consumidor ainda que o dano decorresse do fortuito, seria uma interpretação, portanto, limitativa, restritiva esse parágrafo 3º em números clausus, a outra corrente que é majoritária e amplamente hoje dominante é no sentido de que o caso fortuito rompe o nexo de causalidade, aliás é uma das mais tradicionais excludentes de responsabilidade, quer dizer, todas as teorias já criadas sobre responsabilidade civil sempre reconheceram o caso fortuito como excludente na responsabilidade, além do mais esse inciso 3º alude a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro e a culpa exclusiva de terceiro, ou seja, o fato exclusivo de terceiro nada mais é senão uma espécie de caso fortuito, então não teria lógica que a lei aceitasse como excludente da responsabilidade uma espécie do fortuito que é o fato exclusivo de terceiro e não aceitasse o gênero que é o caso fortuito, então, eu sempre me filiei à corrente segunda a qual o fortuito também exoneraria o fornecedor, só que aos poucos foi se criando uma teoria hoje largamente aceita que faz uma distinção entre o fortuito interno e o fortuito externo, não é qualquer caso fortuito que exonera o fornecedor e sim o fortuito externo, ou seja, o interno obriga o fornecedor a indenizar, ainda que seja um fato imprevisível, o que seria então um fortuito interno, que não roube o nexo de causalidade, seria aquele acontecimento imprevisível, aliás a idéia de fortuito seja ele interno ou externo está sempre ligada a de imprevisibilidade. Fortuito é sinônimo de imprevisível, então, o fortuito interno seria aquele fato imprevisível mas que se insere num risco normal da atividade desenvolvida do fornecedor do produto ou do produto, portanto, já deveria ser esperado, embora não seja possa dizer quando ocorrerá, deve-se entender que mais cedo ou mais tarde ocorrerá, porque isso faz parte do risco inerente, exemplos muito freqüentes são por exemplo, o transportador que responderá pelos danos decorrentes do estouro do pneu do veículo ou da sua derrapagem, ou por responde por uma colisão com outro veículo ainda que o seu motorista não tenha qualquer responsabilidade pelo evento, porque quem se dedica à atividade de transportar passageiros tem que saber que haverá sempre o risco inerente de um pneu estourar, desgovernando o veículo ou de uma derrapagem ou de um ofuscamento com um farol do carro que vem em direção oposta, ou a colisão com outros veículos. Já o fortuito externo seria aquele acontecimento imprevisível e que não se insere esse risco inerente à atividade. Ainda no caso dos transportes podemos citar uma pedra atirada por uma criança postada na calçada contra um ônibus e que atinge e fere um passageiro. Teoricamente a distinção não oferece grandes dificuldades mas na prática há situações intermediárias, híbridas, zonas cinzentas em que é difícil precisar se o fortuito seria interno ou externo, o exemplo mais conhecido é o dos danos sofridos pelos passageiros de ônibus em razão de assaltos verificados no curso da viagem. Uma corrente liderada pelo desembargador Cavalieri insiste em classificar esse fato como um fortuito externo, e portanto, o transportador não estaria obrigado a indenizar o passageiro, enquanto a outra corrente, a qual eu me filio, entende que a repetição desses lamentáveis eventos já os incluem entre os fortuitos internos previsíveis como o risco inerente. A jurisprudência é bastante dividida mas os últimos acórdãos do STJ apontam na direção de se considerar cada vez mais como fortuito interno, pelos menos as últimas decisões condenam o transportador a indenizar, a não ser quando o transportador prova que adotou todas as medidas razoavelmente esperadas para evitar o fato. Estão aí portanto, os fatos capazes de romper o nexo de causalidade, exonerando o fornecedor do dever de indenizar. Como vocês vêem o comerciante não se inclui na cadeia indenizatória, quer dizer, o consumidor que sofreu um dano em decorrência de um defeito do produto não pode reclamar a indenização do comerciante que vendeu-lhe o produto, que lhe vendeu o produto, ele só poder reclamar, como vocês viram, contra o fabricante, ou o importador, ou o produtor, ou o construtor, mas não contra o intermediário que se limitou a vender o produto ao destinatário final e a razão é óbvia, o comerciante nenhuma participação tem no processo de produção, portanto, o defeito não lhe poderia ser imputado, na maioria das vezes o comerciante recebe o produto fechado, embalado, hermeticamente fechado e o transfere ao consumidor da mesma maneira, sem saber se quer o que tem

dentro da embalagem, não seria justo que tivesse que responder por um defeito do qual não teve a menor participação, é por isso então, que o comerciante foi excluído da cadeia de produção entre os responsáveis pela indenização, mas há exceções. Há 3 hipóteses em que o comerciante poderá ser responsabilidade pela indenização em que o consumidor poderá assestar a sua pretensão indenizatória contra o comerciante. Em primeiro lugar, é se o produto não contenha a fabricação do fabricante, aí é lógico, como o consumidor que sofreu o dano poderia assestar a sua pretensão indenizatória se não sabe e nem pode saber porque o produto ignora, que é o fabricante, então só me restaria uma última esperança, reclamar do comerciante, portanto o comerciante que coloca no mercado produtos sem a indicação do fabricante está correndo um enorme risco, o risco de vir a ter que indenizar o dano, embora não tenha sido ele o fabricante. A segunda hipótese, é se o produto contém a indicação do fabricante, mas de maneira incompleta que não permita a perfeita identificação, quer dizer, se for uma referência genérica ao fabricante, mas sem indicar o local ou o endereço, em suma, um dado que permita uma identificação completa, o comerciante também responderá, isso é para não obrigar o consumidor a travestir-se de detetive para apurar quem é o fabricante, mas ele se diz apenas fabricado em Londres, aí o fabricante, teria o consumidor descobrir em Londres quem teria fabricado aquele produto, e finalmente, numa terceira e última hipótese, é quando se trata de produtos perecíveis e o comerciante não respeita às normas de conservação ditadas pelo fabricante, então em se tratando de produtos perecíveis e o comerciante não respeitas as normas de conservação do fabricante ele responderá, por exemplo, imaginem que um supermercado compra de uma fábrica de laticínios uma grande partida de iogurte e o fabricante deixa claro na embalagem que aquele produto por ser perecível em quer ser guardado em ambiente refrigerado, mas o supermercado, ao contrário, estoca os iogurtes no seu depósito num calor senegalês e eles todos se estragam e o consumidor consome aquele produto e fica intoxicado, nesse caso a responsabilidade seria do comerciante, e não do fabricante, já que o comerciante não teria cumprido as recomendações do fabricante. São essas 3 únicas hipóteses em que o comerciante se inclui nessa cadeia de produção. O artigo 14 trata da responsabilidade do fornecedor do serviço, porque o artigo 12 é do fornecedor de produto e como vocês sabem é todo bem móvel ou imóvel, já o 14 fala de serviços que é toda atividade remunerada e habitual colocada no mercado. A regra é a mesma, o artigo 14 também diz que o fornecedor de serviço responderá independentemente de culpa, e se considera defeituoso o serviço que não assegura ao consumidor a segurança que dele seria lícito esperar. São conceitos muito importantes, a minha Câmara pela pena e ilustre da juíza Jaqueline Montenegro que estava convocada para servir como desembargadora substituta na minha Câmara, a minha Câmara por unanimidade proferiu um julgamento que está causando uma grande repercussão.[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

... correntista de um banco, numa agência da Barra da Tijuca, ele pediu uma retirada de sua conta corrente de uma quantia elevada, 27 mil reais, e o gerente do Banco lhe disse que aquela quantia não estava disponível e que só podia ser retirada no dia seguinte numa determinada hora e mandou que o cliente voltasse no dia seguinte para receber aquela importância em dinheiro, porque o cliente disse que precisava do dinheiro para fazer um pagamento em espécie, no dia seguinte o cliente compareceu e recebeu na boca do caixa a importância, obviamente um volume de dinheiro razoavelmente considerado e não tinha na agência nenhum local onde ele com um mínimo de discrição pudesse conferir, a importância foi conferida na mesa do gerente em plena agência, depois de conferida, o cliente colocou numa pasta e tomou o seu carro e foi para casa, no trajeto para casa já a uns 3 quilômetros depois da agência foi fechado por um outro carro, saltaram dele 2 pessoas armadas e levaram a pasta com os 27 mil reais e ele ingressa com a ação contra o Banco, dizendo que o serviço prestado pelo Banco não lhe deu a segurança que seria lícito esperar, a uma, porque marcando-se a data para receber aquela importância todos os funcionários do Banco tomavam conhecimento de que naquele horário, naquela hora, alguém iria sair com 27 mil reais em dinheiro e isso poderia ser comunicado a outras pessoas e segundo, qualquer pessoa que estivesse na agência veria o cliente contando e conferindo aquela importância e colocando na pasta e provavelmente ele foi seguido por aqueles que tinham sido avisados e puderam assistir a conferência do dinheiro. O Banco, claro, alegou que não havia nenhum nexo causal, o fato se deu na rua, fora da agência, quando já não lhe competia garantir a segurança dos clientes, o juiz de 1º grau julgou procedente a pretensão, por considerar que não havia nexo causa, portanto, ele acolheu integralmente a tese defensiva, mas a desembargadora substituta Jaqueline num voto lapidar mostrou que o fato decorreu de um serviço que não oferecia a segurança que seria lícito de esperar e por isso condenou o Banco a indenizar integralmente o

cliente, é claro que é uma decisão corajosa, pioneira e que suscita controvérsias, tanto assim, é claro, que isso será objeto de recurso de apreciação pelos tribunais superiores, mas vejam, que isso, ela enquadrou, a desembargadora Jaqueline enquadrou rigorosamente no parágrafo 1º do artigo 14 dizendo o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, inclusive o modo do seu fornecimento, foi aqui que pegou, quer dizer, o modo do fornecimento é que não era seguro, quer dizer, foi pago à vista de qualquer um, conferindo à vista de qualquer um, quando o Banco deveria ter um local reservado para fazer esse pagamento ao cliente, então vocês vejam que cada caso tem que ser examinado de per si e o conceito de serviço defeituoso deve ser decorrente disso, quer dizer, saber se o serviço proporcionou ao consumidor a segurança que seria lícito esperar. Também não se considera defeito serviço em razão da adoção de novas técnicas, quer dizer, é o problema do risco do desenvolvimento, que dizer, a todo momento surgem novas técnicas e tornam um serviço tradicionalmente fornecido obsoleto, mas isso não é defeituoso, isso é uma contingência da evolução tecnológica, isso tem que se considerar entre os fatores relevantes, a época que o serviço foi fornecido. Também fala que o serviço é seguro quando leva em conta, olhem só, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se espera, ora, o Banco tem que saber que entregar em espécie 27 mil reais a um cliente à vista de qualquer pessoa encerra um risco para o cliente, qual é o risco, de ser seguido por assaltantes como provavelmente ocorreu. Só que o artigo 14 estabelece uma exceção, que é muito discutida, que é no parágrafo 4º, o parágrafo 4º do artigo 14 estabelece então a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais continuará aferida pela teoria subjetiva da culpa provada, assim sendo, se o cliente do médico, ou do advogado, ou do dentista entender que sofreu um dano em decorrência do defeito de um serviço que lhe foi prestado, é o cliente vítima do dano que terá que se desincumbir do ônus da prova da culpa do profissional liberal aí voltamos claramente à teoria da culpa provada que é a mais antiga de todas, vejam que o Código do Consumidor foi aos 2 extremos, adotou a teoria do risco que aposenta a culpa e adota a teoria da culpa provada, a velha teoria subjetiva clássica, da culpa provada, mas só para os profissionais liberais que atuam nesta condição de profissionais liberais, porque quando os médicos ou os advogados ou os dentistas se organizam em pessoa jurídica aí voltamos à teoria do risco, se o serviço foi prestado ao paciente pelo clínica que ele procurou ou pelo hospital, a teoria é do risco, mas se procurou o médico no seu consultório e foi recebido por ele como profissional liberal é a teoria subjetiva. Os leigos não entendem muito bem isso e chegam a atribuir à máfia de branco ou ao lobby dos advogados esta exceção, não é isso. Os leigos não conseguem também entender, por exemplo, porque o médico quando atende o doente no seu consultório responde à teoria subjetiva e se atende o doente no hospital mas trabalhando com a mesma matéria-prima imponderável que é a natureza humana a responsabilidade seria exacerbada pela teoria do risco e aí me perguntam não é o mesmo médico, não é o médico que atende seja no consultório, seja no hospital. A matéria-prima com que o médico trabalha não é a mesma, ou seja, o corpo humano, então porque em um caso ele responderá pela teoria do risco e no outro pela teoria da culpa provada, a explicação é simplíssima, é que as pessoas jurídicas, pelo menos teoricamente têm uma infra-estrutura econômica administrativa capaz de suportar a exacerbação da responsabilidade o que já não aconteceria com os profissionais liberais e não têm teoricamente a mesma estrutura administrativa e econômica, ou seja, um médico que atua como profissional liberal se respondesse pela teoria do risco, todo o cliente que não lograr-se, curar-se iria reclamar indenização e ele teria que viver mais nas salas de audiência do que nas salas de cirurgia, porque ele é que teria que provar a cada cliente que não se curou, que, rompendo, o que houve um fato capaz de romper um nexo causal. Todo cliente que perdesse a causa moveria no dia seguinte ao trânsito em julgado uma ação contra o advogado atribuindo-lhe o prejuízo e o advogado é que teria que provar um fato capaz de provar um fato capaz de romper um nexo causal e isso tornaria inviável à atividade dos profissionais liberais, agora, se eles se organizam em pessoas jurídicas, isso já lhes dá, como eu lhes falei uma infra-estrutura capaz de suportar esse risco. Então é essa a razão, mas há uma outra, não é só esta. Há uma segunda razão e das mais fortes para justificar essa exceção, é a natureza jurídica da obrigação que se estabelece entre o profissional liberal e o cliente que é o consumidor do seu serviço. É que essa obrigação, todos sabemos, é uma obrigação de meios e não de resultado, ou seja, o médico, o advogado, o dentista não tem como assegurar ao cliente o êxito, porque o êxito não depende só dele. O médico e o dentista trabalham com a matéria-prima insondável que é a natureza humana, que continua guardando zelosamente os seus mistérios apesar dos milagres tecnológicos. O advogado trabalha com outra matéria imponderável o direito as suas interpretações, não é o advogado que julga a causa, ele não pode portanto garantir ao cliente a vitória, a não ser que seja um irresponsável, então, essas obrigações são de meio, o que o médico se compromete, o advogado, o dentista, é usar de todos os meios ao seu alcance para satisfazer o interesse econômico do cliente mas ele não pode garantir isso, por isso é que tradicionalmente, a responsabilidade do devedor de uma

obrigação de meio sempre foi considerada subjetiva e regida pela teoria da culpa provada, já nas obrigações de resultado é exatamente o oposto, obrigação de resultado é aquela que o devedor garante ao credor o êxito, lhe assegura a satisfação do seu interesse econômico e aí sim o fracasso se credita em princípio à culpa do devedor e aí se aplica a teoria da culpa presumida, ou seja, o devedor se presume culpado pelo inadimplemento e só se exonerará do dever de indenizar provando que não teve culpa. Por isso a tradição civilista brasileira sempre se orientou no sentido de que nas obrigações de meios a responsabilidade se regerá pela teoria da culpa provada e na de resultado na culpa presumida, então o Código do Consumidor nada mais fez senão respeitar essa tradição e eu até diria que se não fosse essa exceção talvez hoje 12 anos depois do Código do Consumidor não haveria mais nenhum profissional liberal no Brasil a não ser um suicida econômico, porque ninguém suportaria o risco que isso representaria. Assim como eu lhes falei que teoricamente é fácil distinguir um fortuito externo de um fortuito interno também teoricamente é fácil distinguir uma obrigação de meio de uma obrigação de resultado, teoricamente, porque na prática também há zonas intermediárias, livres, isentas, em que a Doutrina e a Jurisprudência se dividem uns vislumbrando em certas atividades uma obrigação de meios e outros uma obrigação de resultado, na área médica, por exemplo, há três especialidades médicas que a jurisprudência dominante entende como obrigações de resultado, é a cirurgia plástica estética, a anestesia e os exames anatomo-patológicos, portanto, os cirurgiões plásticos, os anestesistas e os patologistas responderiam pela teoria do risco e não pela teoria da culpa provada, porque estariam desenvolvendo obrigações de resultadoP.[Risco ou teoria da culpa provada]R.[Não, exatamente, como eles hoje são considerados fornecedores de serviço, prefere-se dizer que é pela teoria do risco, ou seja, eles é que têm que provar aquele fato capaz de romper o nexo causal, ou seja, ou que não foram eles que prestaram o serviço, ou que o serviço não tinha defeito ou então que o dano decorreu de um fato exclusivo do próprio consumidor ou de terceiros, isso, evidentemente, exacerba e muito a responsabilidade desses especialistas, da mesma maneira os ortodontista, também a jurisprudência dominante entende que desenvolvem obrigações de resultado]Eu não sou muito adepto dessa teoria de dizer que a cirurgia plástica é sempre uma obrigação de resultado, eu acho que ela pode ser e pode não ser, se o cirurgião plástico ou qualquer outro médico adverte o cliente dos riscos inerentes a qualquer intervenção cirúrgica eu não vejo porque tem que considerar obrigação de resultado, agora, um cirurgião plástico que coloca na tela de um computador uma projeção de como ficará o nariz da paciente após a cirurgia é claro que esse está voluntariamente assumindo uma obrigação de resultado, então vai depender do caso concreto, eu acho que não se deve estabelecer esteriótipos e que se deve examinar caso a caso a situação, mas de qualquer maneira, em linhas gerais a atividade dos profissionais continuará aferida pela teoria da culpa provada, salvo essas exceções que a jurisprudência vem admitindo. Porque essa idéia da cirurgia plástica também está muito ligada a uma idéia preconceituosa do passado que colocava a cirurgia plástica a serviço unicamente da vaidade humana, da futilidade, como se os cirurgiões plásticos apenas atendessem a esses sentimentos subalternos da alma humana, isso na minha opinião, está inteiramente superado, o conceito de saúde que a própria Organização Mundial de Saúde criou é diferente, dizem que saúde é um bem estar físico e mental das pessoas e a sensação de bealdade acarreta para as pessoas uma depressão psicológica que afeta inclusive no ponto de vista de inserção social, além do mais hoje, meus amigos, lutar contra uma ruga precoce que aparece pode significar para o seu portador perder o emprego, quer dizer, para um apresentador de TV, um modelo, um artista, uma ruga, pode significar perder o emprego, então, nem sempre a cirurgia plástica está a serviço apenas da vaidade, pode estar a serviço do mercado do trabalho, da sobrevivência com dignidade e até da melhoria das condições psicológicas da pessoas que reflete na sua própria saúde físicaP. [Professor, se por exemplo, o advogado, teria obrigação de meio, garantir ao cliente o resultado, caso ele ...]R. [É a mesma, coisa, aliás é por isso que a OAB não recomenda os famosos honorários de êxito, em que o advogado diz eu só receberei se ganhar a causa porque isso em primeiro lugar, transforma a obrigação do advogado em obrigação de resultado, o que não é bom, segundo, faz com que o advogado trabalhe sob a pressão de ter que ganhar a causa e pode isso leva-lo até a usar expedições eticamente censuráveis para alcançar o êxito, mas em princípio, não se pode proibir, como é que eu vou proibir que o advogado condicione os honorários à vitória, garantindo ao cliente, aí ele está transformando a obrigação em resultado]Ainda na questão da responsabilidade pelo fato do produto do serviço eu chamo a atenção de vocês para o artigo 17 que encerra esse capítulo. Esse artigo 17 é um dos mais importantes do Código do Consumidor porque ele cria a figura do consumidor equiparado, quer dizer, todo aquele que sofre um dano em decorrência de um produto ou de um serviço pode reclamar a indenização diretamente contra o fornecedor mesmo que não tenha sido o adquirente do produto ou do serviço, mesmo que não seja o seu destinatário final, por isso é que se chama consumidor equiparado, ele se equipara

por lei ao próprio consumidor como se tivesse sido ele que tivesse adquirido o produto ou o serviço que lhe causou um dano, isso é uma mudança, meus amigos, de 180 graus porque antes do Código do Consumidor se não fosse eu que tivesse adquirido o produto que me causou um dano eu não teria nenhuma relação direta com o fabricante e não poderia reclamar indenização, eu teria que reclamar do dono do produto, era a famosa teoria do fato da coisa, se dizia antigamente responde pelo fato da coisa o seu proprietário, por isso, se uma dessas lâmpadas explodisse durante a aula por um defeito de fabricação e ferisse um aluno antes do Código do Consumidor esse aluno teria que deduzir sua pretensão indenizatória contra o CEPAD que seria o dono da lâmpada e que depois regridiria contra o fabricante. O aluno não teria legitimidade para reclamar do fabricante porque não tinha sido o adquirente da lâmpada, agora não, agora ele pode, para grande alívio dos proprietários do CEPAD assestar a sua pretensão diretamente contra o fabricante da lâmpada, isso é o que diz o artigo 17, ora, na maioria das vezes é muito mais seguro para a vítima do dano reclamar do fabricante do que do dono da coisa, porque muitas vezes é até um amigo ou parente, contra o qual ele não gostaria de mitigar, então veja a importância do artigo 17 e como esse artigo amplia extraordinariamente a incidência do Código. Aí está, portanto, toda a teoria sobre a responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço, falemos agora do vício do produto e quem responde por ele, como eu lhes disse o vício não se confunde com o fato, a idéia de fato está sempre ligado a um efetivo dano, daí chamar-se também acidente de consumo, o fato sempre causa um dano, o vício não, o vício apenas frustra a justa expectativa do consumidor quanto ao desempenho do produto ou serviço, mas não chega a lhe causar dano e esses vícios podem se referir à qualidade do produto, ou a sua quantidade ou a informação, ou acondicionamento, por isso há vícios de qualidade, vícios de quantidade, vícios de formação, vícios de embalagem, inclusive o vício muito interessante que é a disparidade entre o desempenho do produto e o anunciado na sua embalagem, nos seus folhetos. A primeira grande diferença de tratamento jurídico entre o fato do produto e o vício do produto é que pelo fato do produto como eu lhes disse só responde o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e não o comerciante mas pelo vício o consumidor pode reclamar do comerciante, de quem lhe vendeu o produto, essa é a primeira grande diferença, se eu comprei uma televisão colorida e ela só transmite em preto e branco, eu vou reclamar da loja onde comprei a televisão e pouco me importa quem é o seu fabricante e aí é justo que o comerciante responda porque na verdade a responsabilidade não é tão grave quanto a que decorre de um dano, de uma lesão sofrida pelo consumidor. Esses vícios do produto ou do serviço nada mais são do que aqueles conhecidos vícios redivitórios de que nos falam o Código Civil desde 1916, quer dizer, o Código Civil de 16 já assegurava ao adquirente de uma coisa, em virtude de contrato oneroso comutativo como compra e venda ou permuta o direito de reidivir o contrato, ou reduzir o preço em razão de um defeito oculto, um vício reidivitório, isso já estava desde o Código de 1916, aliás é uma das proteções inerentes aos contratos bilaterais onerosos, comutativos em virtude dos quais se transfere domínio ou posse de uma coisa, isso é uma garantia dos contratos onerosos comutativos a garantia contra os vícios reidivitórios e o Código do Consumidor, obviamente, não poderia deixar de acolher essa garantia, só que ele ampliou, quer dizer, o Código do Consumidor ampliou e muito a teoria dos vícios reidivitórios, em primeiro lugar, porque pelo Código Civil só se consideravam vícios reidivitórios os defeitos ocultos que são aqueles que não poderiam ser percebidos pelo homem comum no primeiro exame que faz da coisa que adquire, portanto, os vícios aparentes não se considerariam como reidivitórios, e por isso, não amparariam a pretensão reidivitória ou estimatória, já o Código do Consumidor não, o Código do Consumidor admite como vícios reidivitórios os vícios aparentes mas desde que o produto não tenha sido exibido ao consumidor no momento da venda, se você recebe o produto que adquiriu em sua casa numa embalagem hermeticamente fechada e só então quando você retira o produto da embalagem já na sua casa é que você percebe o defeito aparente é óbvio que você tem o direito de reclamar, agora, se você vê produto que adquiriu na loja, no momento que comprou e não percebe o vício aparente, aí você não pode reclamar porque você foi negligente, não examinou o produto com a atenção do homem comum, mas se você recebe o produto em casa sem tê-lo visto na loja não seria justo que você não pudesse reclamar dos defeitos aparentes. Essa é a primeira diferença, o Código de Defesa do Consumidor admite a invocação da teoria dos vícios reidivitórios mesmo para defeitos aparentes ou de fácil constatação, além do mais o Código do Consumidor ampliou e muito os prazos decadenciais para reclamar contra esses vícios. Pelo Código Beviláqua os prazos eram ridículos, 15 dias para as coisas móveis e 6 meses para os imóveis a contar da efetiva tradição dos meios. Os casos das coisas móveis essa garantia era ridícula, era praticamente inexistente, em 15 dias a contar da tradição é o mesmo que nada, o que fez o Código do Consumidor ampliou muito, nós veremos, e como se não bastasse, o Código do Consumidor também ampliou as opções oferecidas ao consumidor diante de um vício reidivitório, pelo Código Civil de 16 o adquirente da coisa defeituosa só tinha 2 opções, desfazer o negócio, ou seja, redibir o contrato, exigindo a devolução do preço pago, ou

então, reduzir o preço, pedir uma redução proporcional do preço. No primeiro caso, ele tinha a seu serviço a ação reidivitória, quer dizer, não havendo acordo o adquirente moveria contra o vendedor uma ação reidivitória, devolveria a coisa e exigiria a restituição do preço, no segundo caso, se o adquirente optasse por conservar a coisa mas reduzir o preço ele proporia a ação estimatória, também conhecida como quantinóris, mas nesse prazo decadencial de 15 dias se a coisa fosse ...[Fim da fita lado B]

CAPANEMACONSUMIDOR – 11/08/03 2ª AULA – FITA 2

[LADO A]

... permite que o consumidor exija a substituição do produto por outro igual isento de defeito, como também a substituição das partes defeituosas, então vocês que no Código do Consumidor há na verdade 4 opções não apenas 2, primeira, substituição das partes defeituosas, o que deve ser feito em 30 dias pelo fornecedor, segundo, a substituição de todo produto por outro da mesma marca e modelo, terceira a reidivição do contrato e quarta a redução do preço, vejam como se ampliou a projeção, e quais são esses prazos, aí nós vamos ter que distinguir se os defeitos são aparentes ou de fácil constatação e se são ocultos. O que é um defeito aparente, é o que se percebe no primeiro exame que se faz do produto, por exemplo, você compra uma televisão tira da embalagem em casa e vê que a tela está quebrada, isso é um defeito aparente, porque a primeira coisa que você vê numa televisão ao tira-la da caixa é a tela, se ela está quebrada, a não ser se você seja cego e aí não compraria uma televisão, obviamente, você não sendo cego você vê logo que a tela está quebrada, isso então é um defeito aparente. O que é um defeito de fácil constatação, não é a mesma coisa, veremos. Defeito de fácil constatação é o que você não percebe no primeiro exame, mas no primeiro ou nos primeiros usos, por exemplo, você compra uma televisão colorida, você tira da caixa, ela está perfeita, uma beleza, a tela brilhante, o móvel sem um arranhão, só que você liga e ao invés de perceber a camisa do seu time pelo colorido, característico, você não vê nada, porque está tudo cinzento, aí você mexe daqui, mexe dali mas não dá jeito, a tela teimosamente só está em preto e branco, isso não é um defeito aparente porque você não pôde percebe-lo ao tirar a televisão da caixa, mas é de fácil constatação, porque logo que você começa a usar a televisão você percebe que ela só transmite em preto e branco, e o que é um defeito oculto, é quando ele só é percebido depois de vários usos, usos reiterados, e o Código do Consumidor trata de maneira diferente, então dele diz, se os defeitos são aparentes ou de fácil constatação, aí serve para os dois, então para defeitos aparentes ou de fácil constatação nós vamos ter que ver se o produto é não durável ou durável. Se for não durável o prazo para reclamar uma daquelas 4 opções é de 30 dias, e se for um produto ou um serviço durável de 90 dias, contando-se em ambos os casos, a partir da efetiva entrega do produto ou do término do serviço. Vamos a um exemplo, o que seria um produto não durável apresentando um defeito aparente, uma torta que se compra para o aniversário do seu filho e que ao ser retirada da embalagem, entregue pela confeitaria está com o glacê todo quebrado, isso seria um defeito aparente de um produto não durável e o serviço não durável com defeito aparente, uma tintura de cabelo de mulher em que vindo do salão essa tintura toda se perdesse na primeira lavagem que a mulher fez na cabeça, então dois exemplos de um produto não durável, uma torta, ou um serviço não durável, uma tintura de cabelo, e que tenham apresentado um defeito aparente ou de fácil constatação e aí o prazo seria de 30 dias a contar da entrega da torta ou do término da tintura do cabelo, já nos produtos ou serviços duráveis, como por exemplo, uma televisão, um carro, ou a pintura de uma casa aí o prazo para os defeitos aparentes ou de fácil constatação é de 90 dias, já para os defeitos ocultos, os prazos são os mesmos, 30 dias para os produtos ou serviços não duráveis e 90 para os duráveis o que deixa os estudantes meio perplexos, mas como, não estou entendendo, o prazo é o mesmo, é, o que é diferente é dia após, ou seja, em se tratando de defeitos ocultos esses prazos de 30 e 90 dias só começa a correr a partir do momento em que esses defeitos até então ocultos se tornam conhecidos, só que aí o Código do Consumidor cometeu mais um pecado, que Código Civil corrige é que o Código do Consumidor, meus amigos, não estabeleceu nenhum prazo a partir do qual não se poderia presumir que fosse um defeito, o que eu quero dizer com isso, é que há muitos defeitos que os produtos apresentam após um certo tempo de uso que não traduzem vício do produto e sim desgaste natural que todo produto está sujeito, então são muito frequentes as ações em que consumidores reclamam a substituição do produto ou a devolução do preço alegando que

só então apareceu o defeito, quando na verdade o defeito é resultante do uso normal, do desgaste do tempo, ninguém pode pretender que os produtos por melhor que sejam construídos terão o mesmo desempenho no decorrer dos anos, o tempo é inexorável e deixa as suas cicatrizes sobre as coisas e as pessoas e por isso na prática é muito difícil, quantas e quantas vezes temos que recorrer à prova pericial para saber se aquele defeito do qual reclama o consumidor é um vício do produto ou, se ao contrário, decorreu até do uso inadequado do produto pelo consumidor. O novo Código Civil corrigiu isso, como nós veremos a seguir, então é preciso muito cuidado nas relações de consumo, o magistrado tem que ter muito cuidado para verificar se está diante de um vício do produto ou do serviço ou, se ao contrário, de um defeito que era inexorável, decorrente do tempo ou do uso normal. Uma outra novidade que o Código do Consumidor criou e que suscitou na época as maiores controvérsias é que esses prazos para reclamar contra esses defeitos de 30 e 90 dias obviamente são prazos decadenciais, claro, não há a menor dúvida quanto a isso, a natureza jurídica desses prazos é decadencial, é um direito potestativo do adquirente, do consumidor, reclamar contra esses vícios exigindo um outro produto ou a devolução do preço ou a sua redução. São direitos potestativos, além do mais as ações redivitórias e a ações estimatórias são tipicamente ações constitutivas, ações em que o autor visa uma modificação da relação jurídica que o liga ao réu, o que o autor está querendo na ação redivitória ou na ação estimatória é modificar a relação jurídica entre as partes, por isso o prazo é decadencial e não prescricional, ora se o prazo é decadencial a tradição civilista brasileira sempre foi no sentido de que os prazos decadenciais não admitem causas preclusivas, ou seja, causas impeditivas ou suspensivas ou interruptivas, pois o Código do Consumidor com uma coragem comovedora rompeu mais essa tradição, teve a coragem de dizer no artigo 27 que obstam a decadência a reclamação inequivocamente feita pelo consumidor até que ele obtenha uma resposta também inequívoca do fornecedor ou então a instauração do inquérito civil, estão aí, portanto, duas causas preclusivas da decadência, o que antes só se admitia para prescrição, eu me lembro nitidamente do saudosíssimo desembargador Renato Manesqui com quem eu sempre tive uma sincera admiração em todos os sentidos, intelectual, moral, um homem extraordinário, o desembargador Manesqui que era um civilista clássico, ortodoxo, eu me lembro que ele quase espumava de raiva ao falar do artigo 26 dizendo que ele era uma heresia jurídica, uma excrescência porque criava uma causa preclusiva para decadência, aquilo era um absurdo, e como o desembargador Manesqui todos os civilistas clássicos reagiram contra o artigo 26, achando que ele estava confundindo prescrição com decadência, eu desde o primeiro momento me levantei contra essa posição e eu perguntei uma vez ao desembargador Manesqui, quando ele acabou a sua palestra na Associação dos Magistrados, depois que ele desancou o artigo 26, eu perguntei ao desembargador Manesqui que dispositivo legal proíbe uma causa preclusiva para decadência, ele obviamente não teve como responder, porque jamais houve um dispositivo legal que proibisse uma causa preclusiva, e ele teve que responder, não, dispositivo legal não há, mas é uma tradição, e eu aí respondi que a não ser na Inglaterra, as tradições só servem para serem quebradas num belo dia, só na Inglaterra que as tradições não se quebram nunca, mas num dos outros países do mundo a tradição só vale até um dia que é quebrada e aí estava mais um exemplo de tradição que se rompia, era uma mera tradição civilista e agora deixa de ser, então na verdade, o artigo 26 não fere nenhum dispositivo legal, nenhum texto constitucional que proíba interromper a decadência, era uma mera tradição, uma posição doutrinária entre tantas que também foram rompidas pelo Código do Consumidor, o único defeito que eu vislumbrei no Código do Consumidor e que até hoje eu lamento é que o legislador poderia ter sido mais claro porque ele no artigo 26 eles obstam a decadência, primeiro, a reclamação inequivocamente feita pelo consumidor ao fornecedor até que receba a resposta também inequívoca e a instauração do inquérito civil até que se encerre o inquérito civil, só que ele botou obstam e aí começou uma discussão, esse obstam significa que o prazo decadencial fica suspenso ou fica interrompido, essas duas causas são causas suspensivas ou são causas interruptivas da decadência, para o leigo isso seria uma mera curiosidade acadêmica, o leigo diria tanto faz ser suspensiva ou interruptiva, para nós advogados, nós sabemos que essa resposta é precedental, porque se nós considerarmos que essas duas causas são suspensivas o prazo que já decorrera até que o consumidor apresentasse a reclamação ou até a instauração do inquérito civil esse prazo continuaria sendo computado. Se nós considerarmos interruptivas todo o prazo que já correu volta ao zero e o legislador, como vocês vêm não foi muito claro, botou obstam, e esse obstam você pode interpretar como suspende a decadência ou interrompe a decadência, por isso, claro, duas correntes se formaram, a primeira sustenta que essas duas causas são suspensivas o que tecnicamente parece melhor, porque o que caracteriza uma causa suspensiva é que ela quando ocorre congela o prazo que depois volta correndo ao ponto em que parou, isso é que é uma causa suspensiva, o prazo está correndo, esta causa aparece, o prazo se estanca, congela, fica hibernando, depois que a causa é removida ele volta a correr do ponto em que parou, portanto, na causa suspensiva a gente sempre associa ao interregno de tempo em que o prazo ficou congelado, já a causa

interruptiva não, a causa interruptiva faz com que o prazo volte ao zero mas começa a correr de novo, imediatamente, então por exemplo, você cita o réu, no momento que você cita o devedor você interrompe a prescrição, assim como seria na decadência mas ela começa a correr de novo. Ora, se vocês lerem o artigo 26 a idéia que dá é de um prazo que ficou congelado, porque diz assim obsta a decadência, a reclamação feita até que ele receba a resposta, a instauração do inquérito civil até que se encerre, então essa referência até lembra a causa suspensiva, por isso, num primeiro momento, eu lhes confesso que em várias palestras que fiz eu considerei como causas suspensivas, mas depois acabei me rendendo e não é a primeira e não será a última, graças a Deus que eu mudo de opinião, eu falo graças a Deus porque eu só tenho eu só tenho um medo na minha vida profissional é de nunca mudar de opinião, isso denotaria uma beneidade de ser achar sempre o dono da verdade, em Direito, mudar de opinião é uma demonstração de inteligência e de evolução intelectual, as opiniões variam, as doutrinas são perfeitamente sustentáveis e você pode perfeitamente mudar o seu ponto de vista e porque eu acabei me filiando à segunda corrente, a segunda corrente diz que a causa é interruptiva porque ela voltaria ao zero, mas ela não começa a correr imediatamente, ela só vai recomeçar a correr quando vier a resposta do zero, porque eu acabei me filiando a essa corrente, embora reconheça que no ponto de vista ortodoxo técnico a primeira seja melhor, mas porque eu acabei acolhendo a segunda, porque é um princípio geral do Direito do Consumidor que a interpretação do Código deve ser sempre a mais benéfica ao consumidor e como essa cláusula suscita dúvidas quanto a sua interpretação como as duas interpretações são razoavelmente defensáveis deve se acolher a que mais favorece ao consumidor e obviamente, a que mais favorece é a que considera a causa interruptiva porque o prazo volta ao zero, então por isso, só por isso, é que eu acabei me filiando à segunda corrente porque seria a interpretação mais favorável ao consumidor entre as duas possíveis. O Código, pois não ...P.[Não tendo sido * prazo de 30 dias, pode o]R.[O Consumidor pode optar por qualquer das outras soluções diretamente]P.[Como fica esse prazo *]R.[Bom, repare bem, essa questão do prazo de 30 dias que se confere ao fornecedor para corrigir os defeitos ele não é obrigatório, o consumidor pode declinar dele se lhe convencido de que o defeito é de tal natureza que uma simples substituição de peças seria insuficiente para remove-lo inteiramente, mas isso é uma questão também de prova que tem que ser examinada caso a caso, também é muito freqüente que o fornecedor realize o conserto e o defeito volte a se manifestar e aí caberá ao consumidor ajuizar as ações, sendo que o reparo interrompe também a decadência]Bom, o Código do Consumidor também faz uma nítida distinção entre a prescrição e a decadência. O artigo 26 estabelece os prazos de decadência como eu lhes falei para reclamar contra os vícios dos produtos ou serviços, são esses prazos a que eu me referi, 30 dias, 90 dias, para os vícios aparentes, para os vícios ocultos, são prazos decadenciais que estão no artigo 26, inclusive com essas causas preclusivas ou obstativas. O inquérito civil, como vocês sabem, é um procedimento preliminar à ação civil pública. O Ministério Público se ainda não estiver convencido de que aquele produto ou serviço oferece risco aos consumidores, o Ministério Público pode anteceder à ação civil pública desse inquérito civil, que é um processo investigatório, preliminar em que o Ministério Público vai aferir se são procedentes ou não os argumentos que justificam o ajuizamento da ação civil pública, então, se depois que eu comprei um produto, um automóvel por exemplo, se instaura um inquérito civil para verificar se ele tem ou não um defeito que coloque em risco a segurança do adquirente, enquanto esse inquérito civil não tiver sido encerrado não estará correndo prazo de decadência do artigo do vício do produto, entenderam? Isso pode durar l ano, 2 anos, 3 anos, enquanto o inquérito civil estiver tramitando não está correndo o prazo de decadência. Já no artigo 27 está o prazo prescrional que o da ação de reclamação de indenização com o fato do produto ou do serviço, é outra coisa, então eu sofri um dano, eu comprei a televisão e ela explodiu na minha sala queimando minhas mãos, eu agora não estou reclamando de um vício do produto, estou reclamando de um fato de um acidente de consumo. Aí é claro que o prazo não é de 30 dias ou de 90 dias, aí o prazo é de 5 anos, então, não confundam o prazo prescrional, a pretensão indenizatória, quando o consumidor sofre um dano em decorrência de um defeito do produto ou de serviço, então isso é prazo de prescrição, porque aí você não tem um direito potestativo, você tem um direito subjetivo à indenização, você tem uma faculdade de agir contra o fornecedor, exigindo-lhe uma indenização, você quer condenar o fornecedor a indeniza-lo e por isso esse prazo de 5 anos é de prescrição. Agora, nos casos de vícios do produto a pretensão não é indenizatória e por isso que o direito não é subjetivo, é potestativo, por isso é que esses prazos são de decadência, agora, esse prazo prescricional de 5 anos muita gente pensa que é da compra do produto, não é não, uma leitura atenta do artigo 27 nos revela que não é essa a verdade, esse prazo de 5 anos para reclamar indenização dos danos sofridos pelo consumidor começa a fluir do momento em que se identifica o dano e a sua autoria, isso pode mudar

completamente o prazo, completamente, quer dizer, o prazo de 5 anos começa a correr do momento em que se conhece o dano, que se toma conhecimento do dano e não só disso, e da sua autoria, eu vou dar um exemplo prático, imaginemos que alguém comece a consumir um remédio lançado no mercado, você começa a consumir esse remédio em 1998, em 2000 você começa a sentir uns sintomas estranhos e procura um médico e se identifica um tumor que foi causado por esse remédio, reparem você, comprou, começou a usar o remédio há 2 anos atrás, já estariam correndo 2 anos a prescrição, não, porque você não tinha, primeiro, identificado o dano, só tomou conhecimento dele 2 anos depois quando o tumor já estava formado e também não sabia da autoria, só 2 anos depois se associou ao tumor ao remédio, então, é a partir do diagnóstico que começará a afluir o prazo qüinqüenal, isso fica bem claro no artigo 27, muita gente se confunde pensando que a prescrição começa a afluir do momento em que se adquire o produto ou do término do serviço que lhe causa o dano, é do momento do conhecimento do dano e de sua autoria, você pode conhecer o dano mas não associa-lo ao produto imediatamente. Essas são as regras gerais sobre a responsabilidade civil do fornecedor, vejamos agora, e esse é o objetivo do módulo, o objetivo do módulo não é apenas lhes apresentar as regras do Código do Consumidor porque essas desde 1990 vocês as conhecem, o objetivo fundamental do módulo é compara-las com o novo Código Civil, porque muita gente anda por aí apregoando que o Código do Consumidor teria sido revogado e não mais se justifica porque o Código Civil teria disciplinado as relações de consumo e não é nada disso como eu lhes falei o Código Civil novo preserva o micro sistema do consumo, não mexe no Código do Consumidor, não há um único artigo que teria sido revogado no Código do Consumidor, as duas leis agora se interagem, se completam, se vocês lerem o artigo 927 do novo Código Civil vocês já verão uma profunda simetria entre ele e o Código de Defesa do Consumidor, porque o parágrafo único do artigo 927 diz haverá obrigação de reparar o dano vírgula, independentemente de culpa, reparem que é a mesma ressalva que aparece no Código do Consumidor, artigos 12 e 14, independentemente de culpa, isso, como já disse, é um sinal apontando para a teoria do risco. Nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem, então vocês vejam que esse parágrafo único do artigo 927 nada mais é senão a consagração da teoria do risco que é exatamente a mesma acolhida pelo Código do Consumidor, aí já mostra a primeira aproximação entre o Código Civil e o Código do Consumidor, só que aí se pergunta, e essa é que tem sido a grande discussão, o que será atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar em risco para outro? Esta é que é a grande questão, porque se nós elastecermos essa interpretação praticamente acabou a teoria subjetiva, tudo é pela teoria do risco, porque eu lhes pergunto, se eu saio dirigindo o meu automóvel para ir à cidade eu não estou desenvolvendo uma atividade que implica normalmente em risco de dano a terceiro, então se eu atropelar um pedestre que eu nunca vi mais gordo vai ser teoria do risco e eu é que vou ter que provar para me auforrear do dever de indenizar que houve um caso capaz de romper o nexo de causalidade, então não haverá mais a teoria subjetiva, tem gente como o professor Silvio Venosa que tem sustentado que esse parágrafo único acabou com a teoria subjetiva e que agora toda a responsabilidade civil no Brasil é pela teoria justa porque numa sociedade tecnológica como a nossa, cibernética onde somos dominados pelas máquinas, todas as nossas atividades em princípio correm o risco de dano a terceiro, dirigir um carro, manejar um computador, enviar informações, tudo isso gera risco de dano a terceiro, mas uma segunda corrente que é a que eu me filiei desde o primeiro momento e que fiquei muito feliz ao ler agora a 4º edição do professor Cavalieri, aliás, eu recomendo, meus alunos, a 4º edição que acabou de sair e já é à luz do novo Código, na minha opinião liquidou essa discussão, Cavalieri reproduziu-me como se nós tivéssemos conversado rigorosamente meu pensamento, eu falei com ele, no outro dia, Cavalieri se eu estivesse escrito, eu não teria feito com tanta fidelidade você disse o que eu queria dizer e pensei, essa atividade aí é no sentido do Código do Consumidor, quer dizer, aquela que, e o normalmente é aquela atividade exercida com interesse profissional, então se eu estou dirigindo o meu carro porque sou advogado e estou indo para a cidade, eu não exercendo uma atividade, porque, porque a atividade seria do taxista, ou seja, aquele que dirige o carro para ganhar dinheiro com isso, para viver disso. O conceito de atividade aí deve ser o mesmo do Código do Consumidor que ao definir serviço dizer toda atividade, repare que o Código do Consumidor ao definir serviço usa a mesma palavra, atividade, isso normalmente está no sentido de habitualidade, quer dizer, aquela atividade com finalidade econômica que você com regularidade pratica. Então, o desembargador Cavalieri, e eu também entendo assim, se você está dirigindo o seu automóvel, mas você é o motorista particular, não é o taxista, não conduz passageiros, não vive de dirigir carro e você atropela o pedestre, a responsabilidade continuará sendo subjetiva, o pedestre é que vai ter que provar que você teve culpa, mas é claro, que se você é um taxista ou motorista de ônibus ou de van, aí você vai responder pela teoria do risco porque aí você está

desenvolvendo uma atividade com fim lucrativo e com a habitualidade, se nós adotarmos a primeira corrente, repito, acabou a teoria subjetiva no Brasil ...[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

... pela teoria do risco e não foi esse certamente o espírito do legislador e eu chamo a atenção do artigo 931, ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação, isso é exatamente o que diz o Código do Consumidor e aí é que suscita as controvérsias, perguntam-se porque o Código Civil incluiu esse dispositivo se essa matéria já está disciplinada no Código do Consumidor, é esse o problema, quer dizer, algumas vozes, principalmente que não gostam do Código do Consumidor, dizem assim, olha, o Código do Consumidor acabou porque o Código Civil tratou da matéria, ora meus amigos, isso é um absurdo, porque esses dispositivos estão aqui, a rigor, eu estou inteiramente de acordo, não haveria nenhuma necessidade nem do parágrafo único do 927 nem do 931, esses dois dispositivos não precisavam constar do Código Civil de 2003, não precisavam, não fariam falta nenhuma, sabem porquê, porque o que eles dizem já está no Código do Consumidor, mas o quê eles estão fazendo aqui, é porque vocês não se esqueçam que o projeto do Código Civil é anterior e muito anterior ao Código do Consumidor, é que quando foi feito o projeto já se queria chegar onde chegou o Código do Consumidor, só que o projeto demorou 27 anos no Congresso e os nosso parlamentares talvez não tenham percebido que nesses 27 anos acabou saindo o Código do Consumidor tornando dispensáveis esses dispositivos, só que aí meus amigos aplica-se o velho brocardo romano, code abundate não nossedete, quer dizer, esses dispositivos, na minha opinião, não são mais necessários, mas também não fazem mal nenhum, eles apenas reforçam a regra, ou seja, essa regra não está mais só no Código do Consumidor e aí uma outra vantagem é que essa regra poderia então se aplicar a outras situações em que também se forneça um produto ou um serviço mas que não se enquadre rigidamente no Código do Consumidor, ou seja, em que o adquirente não seja um consumidor típico, um destinatário final, então essa é a vantagem do artigo 931, quer dizer, o artigo 931 não apenas reforça a teoria do risco, do consumo, como também estende a sua aplicação a alguma situação em que não se vislumbraria um consumidor típico, ou seja, um destinatário final, e aí para não dizer, ah, mas o Código do Consumidor não se aplicaria nessa hipótese, aí colocou-se a regra do Código Civil, ou seja, com o nítido objetivo de amplia-la, de fortalece-la, daí eu estar convencido, repito, que o Código Civil e o Código do Consumidor agora formam um único sistema e de efetiva proteção ao consumidor, mais ainda, o novo Código Civil também segue a mesma linha do Código do Consumidor no tratamento dos vícios redivitórios. Lembram-se que eu lhes falei que o Código Beviláqua tratava dos vícios redivitórios de maneira muito insuficiente, a garantia era ilusória, não era efetiva, os prazos eram ridículos. O que faz o novo Código Civil, em primeiro lugar, ampliou os prazos. No Código anterior eram 15 dias para as coisas móveis e 6 meses para os imóveis, agora passou para 30 dias para as coisas móveis e um ano para os imóveis, então já dobrou, mas isso não seria suficiente, 30 dias para as coisas móveis continuaria a ser insuficiente o prazo, o novo Código já foi muito mais adulto, além de cobrar os prazos, agora o novo Código diz, o adquirente decai do direito de obter a redivição ou abatimento do preço no prazo de 30 dias se a coisa for móvel e de 1 ano se for imóvel, agora, contados da entrega efetiva ponto e vírgula, o Código passado acabava aí, era sempre da tradição da coisa, enquanto que o novo não, se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação reduzida à metade, mas agora vem o parágrafo primeiro que é o mais importante, quando o vício, por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, ou seja, o mesmo sistema do Código do Consumidor para os vícios ocultos, lembram-se, quer dizer, o Código do Consumidor dizia que o prazo em se tratando de vícios ocultos começaria a fluir no momento em que ele se tornasse conhecido, é exatamente o que fez agora o Código Civil, vou ler de novo, quando o vício por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde, leia-se, for oculto, o prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, é o parágrafo único do artigo 445. Lembram-se que eu falei que o Código do Consumidor cometeu um equívoco porque não estabeleceu um prazo a partir do qual não se deve presumir que o defeito é do produto, o novo Código Civil corrigiu isso, então vamos ler, quando o vício por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência até o prazo máximo de 180 dias em se tratando de bens móveis e 1 ano para os imóveis, ou seja, esses efeitos só se considerarão como vícios redivitórios se aparecerem em se tratando de coisa móvel até 180 dias da tradição, a partir daí caberá ao consumidor a prova de que há um defeito do produto, entenderam o raciocínio? Até 180 dias presume-se que é o vício

redivitório cabendo ao fornecedor fazer a prova ao contrário, a partir de 180 dias essa presunção cai e aí, ao contrário, é o consumidor que terá que provar que aquele defeito embora só aparecendo 1 ano depois, em se tratando de coisa móvel era um defeito que já existia no momento da tradição, entenderam bem o raciocínio? Então o novo Código Civil ficou mais perfeito, mais técnico porque não permitirá esses abusos de certos consumidores que procuram imputar o defeito que decorre do uso e do tempo ao fornecedor. Então houve uma grande aproximação entre o Código Civil novo e o Código do Consumidor no que se refere também à teoria dos vícios redivitórios. O que se depreende daí, que tanto na responsabilidade civil do fornecedor quanto na questão dos vícios redivitórios as duas leis agora estão em fina sintonia, quer dizer, no passado, o Código Civil apresentava distorções em relação ao Código do Consumidor, agora não, agora a sintonia é fina, eles estão perfeitamente aproximados e identificados, o que para os adquirentes de um produto ou de um serviço é extremamente valioso, há alguma dúvida a respeito, agora, aproveitar esse tempo final para as dúvidas que tenham ficado, pois nãoP.[Que recomendação a esse tratamento com relação a esses escritórios assim, prazos]R.[Bom, isso é o seguinte, você adquiriu um liquidificador, um liquidificador é um produto não durável, então ele em um defeito oculto que só apareceu depois de um certo tempo, quando você já está usando o seu liquidificador há dois meses, então quando você liga, no fim de dois meses é que pá que tritura se solta, bom, então, isso, embora só aparecendo 2 meses depois será considerado um vício redivitório, porquê? Porque você recebeu o produto e ainda não tem 180 dias, então você não precisa provar nada, a não ser que a pá se soltou e você quer um outro liquidificador ou quer a devolução do preço, mas se a pá se soltou com 7 meses de uso do liquidificador, não se pode considerar isso um vício redivitório, a não ser que você faça a prova inequívoca de que já havia aquele defeito, embora só surgindo 7 meses depois, você vai ter que provar por exemplo que nunca usou o liquidificador, foi a primeira vez que você usou, a segunda, você está entendendo mas aí a prova é sua, porque é para não estender indefinidamente essa responsabilidade do fornecedor o que poderia inviabilizar a atividade de produção, na mesma coisa o imóvel, se houve um vazamento e o cano furou até um ano depois da entrega, você só vai tomar conhecimento até um ano depois, considera-se vício redivitório, se o cano furar depois de 1 ano da entrega do imóvel você vai ter que provar que já havia um defeito no momento da tradição, é isso que o Código fez, o que me parece mais justo e não existe no Código do Consumidor]P.[Professor, no vício do produto o consumidor pode reclamar tanto do comerciante como do fabricante, por exemplo, no caso dos eletrodomésticos esses produtos que têm garantia de fábrica, as lojas costumam estabelecer um prazo mínimo]R.[É, na verdade talvez eu esqueci de dizer isso, o Código do Consumidor admite a modificação desses prazos, quando voluntariamente são chamados prazos de garantia, e o Código Civil também veio resolver isso, porque o Código do Consumidor alude a garantia, diz inclusive que não pode ser inferior a 7 nem superior a 1 ano mas ele não diz se esses prazos e garantias se somam aos prazos legais ou se incluem os prazos legais, em suma, é silente quanto a isso, então várias correntes doutrinárias se formaram, mas agora o Código Civil também resolve esse problema, eu vou ler para vocês o artigo que acaba com essa discussão, é o artigo 446. O artigo 446 resolveu essa discussão, não correrão os prazos do artigo antecedente, quais são os prazos do artigo antecedente, aquele de 30 dias para as coisas móveis e 1 ano para os imóveis, não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia, mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadência, o que se deduz daí, que agora o prazo de garantia começará a fluir no momento que você recebe o produto e depois de terminado o prazo de garantia que começa a correr o prazo da lei, porque diz assim não correrão os prazos enquanto fluir o prazo de garantia, como quem diz, acabado o prazo de garantia começará a fluir o prazo legal de decadência, portanto, seria um plus e não um absorvendo o outro, seria agora um plus, você teria um prazo de garantia e mais terminado o prazo de garantia, o prazo legal de decadência do Código Civil]P.[Outra coisa professor, as lojas costumam estabelecer os dias, por exemplo, prazo para troca, 3 dias depois tem que ir para o fabricante, para a assistência técnica, no caso o consumidor pode exigir da loja]R.[Muito bem, para isso é que tem aquela cláusula obstativa da decadência, era muito freqüente que você reclame ao comerciante, o que é um direito seu, e o comerciante dizer, olha não se preocupe eu estou mandando o produto para o fabricante e ele consertará o defeito e tomará as providências e vai te enrolando, olha o fabricante ainda não devolveu, o fabricante ainda não deu a resposta e quando vier essa resposta já teria decaído do direito, já teria passado mais de 90 dias e é isso que o Código do Consumidor criou em boa hora, enquanto você não receber uma resposta inequívoca do fornecedor, esse prazo não estará correndo, então imaginem que a loja te enrolou 100 dias, estamos aguardando,

estamos fazendo, o fabricante diz que o defeito não é do produto não vai fazer nada, aí é que começaria a correr o prazo decadencial]P.[Professor, o senhor disse que no primeiro momento no artigo 927 teria acabado a teoria subjetiva, então essa mesma corrente * atividade profissional atual, contrato de transporte, por essa ocorrência seria correto dizer que aquela cláusula de impunidade nos contratos de transporte teria acabado]R.[Não, quer seria estendido a todas as atividades de transportes, quer dizer, a primeira corrente entende que se você está desempenhando uma atividade e entende atividade como ação que crie risco a terceiro, você responde pela teoria do risco, só que o desembargador Cavalieri e eu entendemos que a atividade não é uma ação isolada, ao contrário, é uma ação habitual e da qual você tira proveito econômico, é diferente. Atividade, achar sinônimo de ato, o simples fato de você sair uma vez na vida dirigindo o seu automóvel e atropelar alguém responderia pela teoria do risco, na nossa interpretação se você não é condutor habitual do veículo nem tira disso o seu meio de vida, você responderia pela teoria da culpa provada]Mas isso meus amigos, reparem bem, é uma discussão que vai levar muito tempo acesa, vão se formar várias tendências jurisprudenciais, umas mais restritivas, outras mais ampliativas e vamos ter quer esperar algum tempo para começar a vislumbrar algumas tendências majoritárias na jurisprudência.P.[Professor, aquele limite de 180 para o vício, só começa a contar depois que termina a garantia]R.[Isso, se houver a garantia, se houver prazo de garantia, quer dizer, o artigo 446 deixou isso bem claro, não correrão os prazos enquanto fluir o prazo de garantia, ora, se eles não correrão, se ele dissesse assim os prazos de garantia absorvem os prazos legais, tudo bem, mas não, não correrão enquanto fluir o de garantia, quer dizer, a interpretação é de que correrão depois de terminar o prazo de garantia, o que favorece o consumidor, essa é a tônica do Código]P.[Professor, mas o consumidor tem que notificar]R.[Tem, tem que notificar por 30 dias o conhecimento do vício]P.[Professor, das lojas que não *]R.[Reparem bem, há uma série de práticas comerciais e por isso mesmo o Código do Consumidor tem um capítulo dizendo das práticas comerciais abusivas, é evidente que muitas dessas práticas são abusivas e diante de uma delas o consumidor pode perfeitamente declamar, infelizmente o Código do Consumidor embora esteja com 12 anos, vai fazer 13 ele ainda não está completamente absorvido pela sociedade brasileira indicando, eu diria que mais da metade da população ignora completamente os seus direitos de consumidor e muitas vezes se submetem a essas práticas e as aceitam quando poderiam reclamar, outros, embora saibam que a prática é abusiva preferem não reclamar por comodismo ou pelas dificuldades inerentes aos procedimentos judiciais e acabam se submetendo a elas, agora, é claro que você entendendo que qualquer uma dessas práticas está ferindo o seu direito de consumidor, você tem todo o direito de ir a juízo para reclamar, mais alguma dúvida] Meus amigos, então ficamos por aqui hoje e na próxima aula nós falaremos sobre a Defesa do Consumidor em juízo.[Fim da fita lado B]

CAPANEMACONSUMIDOR18/08/03 FITA 1 – 3ª AULA – ÚLTIMA AULA

[Lado A]

Bom meus amigos, nós vamos abordar hoje a importante questão da defesa do consumidor em juízo, de nada adiantaria como eu lhe falei criar essas regras de proteção ao consumidor compensando a sua vulnerabilidade tríplice diante do fornecedor se na relação processual também não se fortalecesse o consumidor. A ação judicial entre o consumidor e o fornecedor reproduziria o episódio bíblico de David contra Golias, o consumidor seria massacrado pelo fornecedor em juízo se não houvesse essas regras de proteção, a uma porque o consumidor é um litigante eventual, ele não está acostumado a estar em juízo, não tem por exemplo um advogado a sua disposição para defende-lo, enquanto que o fornecedor é um litigante habitual, e geralmente contra um departamento jurídico especializado, por outro lado, a fragilidade econômica do consumidor poderia impedi-lo de produzir uma defesa eficiente dos seus direitos, o princípio da igualdade das partes é muito mais teórico do que prático, quando uma das partes na relação

processual é economicamente mais forte ela tende a levar vantagem, não evidentemente porque vá corromper o juiz, mas porque tem advogados melhores, meios de provas mais eficientes, pode contratar um parecer técnico e isso certamente influi na solução do conflito de interesse, por isso é que o Código do Consumidor sabiamente incluiu um capítulo só sobre a Defesa do Consumidor em Juízo que é o título 3º do Código de Defesa do Consumidor. Essa defesa dos interesses e direitos do consumidor pode ser feita em juízo individualmente ou coletivamente. O consumidor pode preferir isoladamente em nome próprio litigar com o fornecedor e a sociedade brasileira ainda está muito apegada a essa tradição do sujeito individual do direito subjetivo violado, as chamadas ações átomos em que só temos um titular do direito subjetivo violado que ingressa então individualmente para restaura-lo. A sociedade brasileira ainda não está bem acostumada às ações moleculares, ou seja, às ações coletivas, embora sejam as ações coletivas a meu servir um dos mais poderosos mecanismos de exercício da cidadania, infelizmente, essas ações coletivas não são em número muito expressivo como se desejaria e essa defesa coletiva dos direitos do consumidor pode ser feita quando se trata de direitos difusos ou de direitos coletivos, propriamente ditos ou de direitos individuais homogêneos, a defesa coletiva dos direitos difusos e coletivos, propriamente ditos, já estava prevista na lei da ação civil pública que é anterior ao Código de Defesa do Consumidor, portanto, nesse portanto, o Código de Defesa do Consumidor não teria inovado, a lei de ação civil pública lhe é anterior, mas a grande contribuição do Código do Consumidor foi incluir entre esses direitos coletivos passíveis de defesa por ação civil pública os direitos individuais homogêneos sobre os quais a lei da ação civil pública era omissa, o Código do Consumidor acresceu mais esse inciso à lei da ação civil pública. O que seriam direitos difusos que podem então ser defendidos em ação civil pública, seriam direitos transindividuais é óbvio e indivisíveis, portanto, não há como dividi-los em titulares separados, então são direitos transindividuais que ultrapassam a pessoa, são direitos indivisível, não há como partilha-los entre os seus titulares, e dos quais são titulares pessoas indeterminadas, ligadas por uma circunstância de fato, reparem bem, por uma circunstância de fato, não precisa ser jurídico, não precisa haver uma relação jurídica básica ligando esses titulares dos direitos difusos, basta uma situação de fato, eu vou dar um exemplo, imaginemos que uma empresa coloque no mercado um produto que contém um risco de vida ou à saúde de eventuais consumidores, não se sabe ainda, quais serão os consumidores, quem comprará aquele produto, mas há uma circunstância de fato, comum a toda sociedade, é o fato do produto estar no mercado, isso é uma circunstância de fato, a colocação daquele produto perigoso no mercado, portanto, o MP ou qualquer outro dos legitimados artigos para propor a ação coletiva poderá ajuíza-la invocando um direito de curso, não se sabe quais são os titulares desses direitos porque não se sabe sequer quem comprará o produto. Não se sabe nem se alguém já comprou o produto, então vocês reparem que os titulares desses direitos são pessoas indeterminadas que não tem entre elas uma relação jurídica e sim uma circunstância de fato que une a todos, isso é que seria o direito difuso, daí chamar-se difuso ele se dilui entre todos os membros da sociedade, em segundo lugar, temos os direitos coletivos propriamente ditos. Dos direitos difusos e os direitos individuais homogêneos também são direitos coletivos, nós temos os chamados direitos coletivos propriamente ditos, são também direitos transindividuais também indivisíveis e aí não há nenhuma diferença entre os direitos difusos e os direitos coletivos, ambos são transindividuais e indivisíveis, só que os direitos coletivos propriamente ditos pertencem a um grupo determinado de pessoas, enquanto que os difusos tem titulares indeterminados mas os coletivos pertencem a um grupo determinado de pessoas, ligadas entre si, agora sim, por uma relação jurídica base e não mais por uma simples circunstância de fato. Nos direitos coletivos propriamente ditos há uma relação jurídica básica que une os seus rotulares, vamos a um exemplo, os moradores de um conjunto residencial estão ameaçados pelo poluição da água que serve aquele conjunto e é fornecida por uma empresa, reparem que esse direito pertence aos moradores daquele conjunto, só eles estão ameaçados, a água não é fornecida a toda cidade, então não é um direito difuso, é um direito coletivo porque pertence a um grupo determinado de pessoas que são os moradores daquele conjunto e há uma relação jurídica básica que é o fato de todos morarem naquele conjunto, o domicílio que é uma relação jurídica comum por uma residência comum, isso pode ocorrer em relação aos membros de um sindicato, ou uma classe profissional, há direitos coletivos, os advogados e que são só dos advogados, como há dos médicos, dos funcionários públicos e esses direitos podem então ser defendidos por ação civil pública, quando ameaçados ou violados, então a diferença entre o direito difuso e o direito coletivo está nisso, enquanto os direitos difusos e os titulares são pessoas indeterminadas ligadas apenas por uma circunstância de fato, os direitos coletivos os titulares são grupos de pessoas, grupos determinados como sócios de um sindicato, moradores de um conjunto, integrantes de uma categoria profissional ligados por uma relação jurídica básica, porque se trata dos sócios de um sindicato a relação jurídica é exatamente a associação ao sindicato e finalmente, direitos individuais homogêneos são como o nome está dizendo, direitos individuais e à primeira vista haveria uma contradicio interminos,

uma incoerência, como é que direitos individuais poderiam ser ao mesmo tempo coletivos e aí está a grande contribuição do Código do Consumidor ao tema, porque ele teve a coragem de incluir direitos individuais entre os coletivos o que em princípio seria, repito, uma incoerência e a contradição, mas são direitos individuais mas que tenham uma origem comum, e por isso, por terem uma origem comum podem ser defendidos coletivamente, inclusive são direitos individuais divisíveis, enquanto que os difusos e os coletivos são direitos indivisíveis porque não se pode vislumbrar que parte do direito pertence a João ou Maria, já nos direitos individuais homogêneos eles são perfeitamente divisíveis, sabe-se o que cabe a Maria e o que cabe a João, só que esses direitos tem uma origem comum e eu vou dar um exemplo, um exemplo concreto que eu julguei a pouco tempo, determinados compradores de um veículo, de um certo modelo, um veículo típico fabricado pela Fiat, alguns dos adquirentes tiveram o desabor de ter os seus veículos incendiados sem uma explicação lógica, de repente, quando se encontravam estacionados, geralmente em garagens ou em estacionamentos de shoppings ou supermercados, não foram todos os adquirentes, aqui no Rio de Janeiro foram 18 os proprietários desses veículos que estiveram incendiados e eles entraram através de uma associação de consumidores, com uma ação coletiva, cada um deles reclamando a indenização pelo prejuízo sofrido, claro que esses prejuízos foram diferentes, uns perderam mais do que outros, uns tinham valores dentro do carro, eu me lembro de um que tinha um computador, portanto, são direitos divisíveis, cada um alegava um prejuízo, só havia uma origem comum que era um defeito de fabricação, projeto e por isso eles puderam ser defendidos coletivamente, os titulares não eram grupos de pessoas, eles não eram todos os adquirentes de Fiat nem os membros da associação mas eram as pessoas que tiveram os veículos incendiados, se cada uma dessas vítimas tivesse que entrar com sua ação individual isso lhes seria muito difícil porque como eu lhes disse a Fiat é uma poderosa multinacional que conta com os melhores advogados para defende-la, basta lhes dizer que quem funcionou nesta causa da qual eu fui relator foi nada mais nada menos do que o professor Humberto Teodoro Júnior em pessoa, que subiu a Tribuna, saiu de Belo Horizonte para vir ao Foro do Rio de Janeiro e subir a Tribuna para defender a Fiat, imaginem se cada um individualmente fosse acionar a Fiat que dificuldade sentiria para logra êxito, já em conjunto foi muito mais fácil a sua defesa, até porque fica muito menos onerosa para eles, já que nas ações coletivas não há cobrança de emolumentos ou custas, então eu quero deixar bem claro que o Código do Consumidor inaugurou esse sistema de admitir ao mesmo tempo uma defesa individual dos direitos e uma defesa coletiva pela via da ação civil pública, portanto, o Código do Consumidor ampliou a lei da ação civil pública, e mais ainda, essas ações civis pública, claro, tiveram como fonte inspiradora as conhecidas class actions do Direito norte-americano, ações de classe em que se admitia que uma classe de pessoas pudessem ingressar em juízo para defender esses direitos comums, essas class actions é que deram origem a nossa ação civil pública, embora não seja exatamente a mesma coisa, mas a grande contribuição do nosso Direito brasileiro para as ações coletivas foi porque nós ampliamos o rol de legitimados ativos para propor essas ações. O artigo 82 elenca então quais seriam os legitimados artigos para essa defesa coletiva dos direitos dos consumidores, em primeiro lugar o Ministério Público é o primeiro legitimado, o mais indicado para exercer essa função e tenha exercido elogiavelmente, 80% das ações civis públicas ajuizadas no Brasil tem como autor o Ministério Público, 80%, mas estão também legitimados, além do Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as entidades da administração direta ou indireta como as autarquias ou então entidades ligadas à defesa do consumidor e agora a grande contribuição brasileira que não encontramos nos outros sistemas, foram expressamente legitimados as associações privadas, o que foi importantíssimo, quer dizer, o Direito brasileiro deu um salto à frente dos outros, no momento em que inclui a sociedade civil organizada entre os legitimados para propor essas ações, ou seja, as associações civis, como associações de consumidores e porque que nós fizemos isso, porque percebemos que nem sempre o Ministério Público dispõe de tempo ou de vontade política para propor essas ações e quanto aos demais entes do Poder Público às vezes não tem nem interesse em propô-la já que seriam os réus, então, percebendo isso o Código do Consumidor ampliou essa legitimidade às associações civis mas é óbvio que há dois pressupostos para que uma associação civil possa ajuizar uma ação coletiva, em defesa dos consumidores, em primeiro lugar é um pressuposto temporal, é preciso que essa associação já conte com 1 ano de existência, sabem para quê? Para evitar oportunismos políticos, a ação civil pública tem sempre espaço na mídia, os órgãos de informação se preocupam com elas, geralmente noticiam essas ações, elas causam uma grande repercussão e por isso um político querendo aparecer às vésperas de uma eleição poderiam propor em nome de uma, e há uma associação para propor uma dessas ações e ter o seu nome estampado nos jornais como paladino dos consumidores, então para evitar esse oportunismo político é que se exige que a associação já tenha 1 ano de existência e o segundo pressuposto é que ela se dedique em seu estatuto à defesa dos interesses dos consumidores, embora possa admitir outros objetivos, não precisa ser exclusivamente a defesa do consumidor, mas

tem que haver no estatuto uma referência expressa a esse objetivo, o de defesa dos direitos dos consumidores. O pressuposto temporal não é absoluto, o próprio Código permite que o juiz possa aceitar uma ação civil pública ajuizado por uma associação criada na véspera da distribuição, uma semana antes, mas desde que se trate de matéria relevante e urgente. Aí fica submetida a questão à discricionariedade do juiz, se o juiz entender que não foi um oportunismo político que levou a criação daquela associação e não há nenhum outro interesse no ajuizamento da ação senão o de defender realmente o direito dos consumidores e de relevância e de urgência aí o juiz pode admitir a associação como autora com menos de 1 ano de fundação existente, portanto, não é um pressuposto absoluto, agora o segundo é, haver uma expressa referência dos estatutos à defesa dos consumidores não há como contornar, esse é absoluto. O artigo 83 diz que toda e qualquer ação prevista na lei pode ser manejada para defender os consumidores, toda e qualquer ação, poder haver ações de execução, ações de execução de obrigação de fazer, ações reparatórias, em suma, toda e qualquer ação admitida em lei pode ser manejada de acordo com o caso concreto para defender o consumidor, não é como na locação em que a Lei do Inquilinato diz que só a ação de despejo é competente para rever o imóvel, só, a Lei do Inquilinato não admite uma outra ação para que o locador recupere a posse do imóvel, é expressa a Lei do Inquilinato nesse sentido, quem entrar com uma ação de reintegração de posse ou uma ação de rescisão de contrato para desalijar o locatário receber pela cara um indeferimento da inicial, mas no consumidor não, qualquer ação, desde que adequada a pretensão deduzida será admitida. Bom, isso aí nós vamos comentar mais adiante, uma das grandes discussões é se a Defensoria Pública poderia propor essas ações coletivas, no início eu achava que não, principalmente para defender os direitos individuais homogêneos mas hoje a jurisprudência já é bem consolidada no sentido detrutiva, da mesma maneira, entendia-se que o MP não poderia propor a ação dos direitos individuais homogêneos mas hoje também já admite quando se trata de direitos relevantes de grande repercussão social. Porque reparem, achava-se que o Ministério Público não podia ficar atrelado a interesses individuais, isso seria conspurgar a finalidade do Ministério Público que é de defender a sociedade como um todo e não alguns de seus membros, por isso, a primeira posição da jurisprudência era no sentido de repelir as ações coletivas propostas pelo Ministério Público para defender direitos individuais homogêneos, hoje isso está superado mas é óbvio que só quando esses direitos individuais são de relevantes interesse social, o caso Lindin Case ocorreu no Rio Grande do Sul quando o Ministério Público propôs uma ação de direitos homogêneos para os pais de alunos que tiveram as matrículas recusadas nas escolas públicas sob a alegação de excesso, de falta de vagas, então, eles tiveram que matricular os seus filhos em colégios particulares pagando mensalidades, então o Ministério Público entrou com uma ação civil pública para defender os direitos individuais homogêneos, ou seja, o direito dos pais reclamando uma indenização para cada um de acordo com as mensalidades que tiveram que pagar, então o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul repeliu a preliminar de legitimidade ativa movida pelos réus, mas o STJ confirmou a legitimidade e daí para adiante, agora, é claro que não vai se admitir, meus amigos, que o Ministério Público proponha uma ação em nome dos moradores do Golden Green da Barra da Tijuca que tiveram o fornecimento de água reduzido, aí é claro que não, porque esses não precisam do Ministério Público, agora, os pais dos alunos de uma cidade que tiveram que pagar mensalidades, muitas vezes sem poder, isso é relevante do ponto de vista social, entendido? E a Defensoria, porque que se entendia que a Defensoria não poderia propor uma ação coletiva, porque a Defensoria foi criada para defender individualmente os carentes, não sei se vocês estão entendendo, então, era uma defesa individual, quer dizer, a origem da defensoria estava ligada, a Defensoria era advogado da parte carente, então se entendia que ela não podia abandonar a defesa individual para se dedicar à defesa coletiva, mas isso hoje também está superado. Bom, aí eu chamo a atenção de vocês para o artigo 84, que eu considero um dos mais importantes do Código do Consumidor, vocês não podem imaginar a importância do artigo 84 e o que ele representou no Direito Processual brasileiro e o artigo 84 foi o primeiro a criar uma tutela efetiva para as obrigações de fazer e não fazer, até então, meus amigos entendia, que ninguém poderia ser compelido a fazer alguma coisa, isso ofenderia a liberdade individual, portanto, o devedor de uma obrigação de fazer que não a cumprisse só poderia ser condenado a perdas e danos, jamais poderia ser forçado a realizar o serviço prometido, portanto, o inadimplemento culposo da obrigação de fazer ou de não fazer resvalava sempre para as perdas e danos e isso frustava muitas vezes o credor que não estava interessado em ser indenizado e sim em receber o serviço que lhe foi prometido, mas não havia mecanismos eficientes para obter uma tutela específica dessas obrigações e isso foi criado no artigo 84, reparem, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegure o resultado prático equivalente ao da adimplemento, e logo o parágrafo primeiro diz uma coisa surpreendente diz que as perdas e danos só serão devidas ou se o próprio credor as preferir ou se não for possível mais realizar o serviço, então

as perdas e danos que constituíam uma regra geral passam a ser agora a exceção, o credor só reclamará perdas e danos, primeiro, se interessar a ele, se ele não estiver mais interessado no serviço ou na omissão do devedor ou então se for impossível realizar o serviço se torna impossível a prestação, fora isso o credor pode exigir do juiz medidas efuzientes para levar o devedor a cumprir a obrigação, e a mais poderosa dessas medidas está aqui no artigo 84 a astrente e agora o juiz poderá afixar de ofício, de ofício, sem nenhum pedido do autor, quer dizer, na ação de execução de obrigação de fazer ou não fazer mesmo que o autor nada tenha pedido o juiz poderá afixar uma multa diária que se chama astrente até que o devedor realize a prestação e mais ainda, pode o juiz de ofício aumentar essa astrente se convencido que o seu valor não impressionou o devedor, ou seja, não o levou a cumprir a obrigação e como se não bastasse ainda diz o parágrafo 5º que se nada disso adiantar, se a astrente não for suficiente que o juiz ainda poderá adotar medidas necessárias como a interdição do estabelecimento, a cessação das atividades do devedor, a busca e apreensão de coisas ou pessoas, desfazimento de obras, em suma, forneceu-se ao juiz um arsenal poderosíssimo de medidas para levar o devedor a cumprir a obrigação, isso é o que se chama tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer e não existia antes...[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

... foi tão importante que acabou inspirando a reforma do CPC e se vocês forem verificar o artigo 461 do CPC vocês verão que ele é a reprodução do artigo 84, tanto que muita gente pensa que essa execução, essa tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer surgiu com essa reforma do CPC, isso não é verdade, a tutela específica nasceu muito antes, em 90, com o Código do Consumidor, eu quero deixar isso bem claro, isso é importantíssimo, daí eu dizer da importância do artigo 84. O artigo 84 é um divisor de águas no Direito processual brasileiro, até o artigo 84, ou seja, até 1990 a execução das obrigações de fazer era romântica, frustrante, era um nó bórdio dessas obrigações, não adiantava nada o credor ficava revoltado diante da inércia do judiciário que não tinha um mecanismo para levar o devedor a cumprir a obrigação, a partir do Código do Consumidor, repito, o juiz passou a ter um ex o sete dirigido à cabeça do devedor, quando antes tinha apenas um estilingue e não metia nenhum medo ao devedor, dirão vocês, mas isso não viola o princípio constitucional que impede que alguém seja forçado a realizar um trabalho, isso não invade o sagrado território da liberdade individual, de modo algum, porque reparem, o juiz não obriga o devedor a cumprir a obrigação, o que o juiz faz é dizer o seguinte, você não quer trabalhar é um direito seu mas não vai ficar barato, você vai pagar para não trabalhar, vai pagar astrente, as perdas e danos ou vai ter as suas atividades suspensas até realizar o serviço, se o devedor preferir enfrentar tudo isso e continuar inerte é um direito dele mas a experiência mostra, meus amigos, que em 99% dos casos o devedor acaba sucumbindo a essas ameaças e acaba realizando o serviço, porque meus amigos, a astrente que é o mais poderoso desses mecanismos repercute sobre o nervo mais sensível do corpo humano que é o bolso, ninguém agüenta a dor do nervo exposto do bolso, é muito pior do que do dente ou de qualquer outra parte do corpo, então quando o devedor percebe que pode continuar inerte mas a cada dia vai pagar x meus amigos ele pensa melhor e se esforça para finalmente cumprir a obrigação porque fica mais barato para ele, então eu tenho um entusiasmo que vocês já perceberam, claro, da maneira que eu estou me expressando quase que demais eloqüente, por isso esse artigo 84 porque foi ele que inspirou o artigo 461 do Código do Processo Civil e agora inspirou o novo Código Civil, porque o novo Código Civil também no capítulo das obrigações de fazer e não fazer também chega a dizer que em casos de urgência o credor pode mandar realizar um serviço por outro ou desfazer, independente da autorização judidical, então vocês vejam como a gente está se encaminhando para um direito muito mais efetivo que dê ao credor uma resposta eficiente ao crédito, essa então é a importância do artigo 84. Há uma outra regra que me parece muito importante, como eu lhes falei o Código do Consumidor criou o princípio da solidariedade, todos os que participam da cadeia de produção respondem solidariamente, isso significa dizer que o consumidor pode escolher qualquer um para assestar a sua pretensão indenizatória, o que normalmente ocorreria, o réu não se sentindo responsável denunciaria a lide àquele que considera responsável pelo dano, só que a denunciação da lide, todos nós sabemos, traz enormes inconvenientes, causa turbulência à relação processual, é mais uma lide que se insere na lide principal e terá que ser julgado em conjunto pelo juiz, isso demora a ação, a entrega da prestação jurisdicional. Toda ação em que há denunciação da lide demora mais, tem que se citar o lide denunciado que ingressa na relação processual, oferece defesa, então é evidente que isso tumultua a relação processual retardando a solução do conflito, então o que faz o Código do Consumidor, meus amigos, veda peremptoriamente a denunciação da lide. Isso foi

excepcional, meus amigos, mas aí perguntarão vocês, se o réu não pode denunciar a lide, como é que depois ele regridiria contra o responsável pelo dano, muito simples, o Código expressamente responde, o regresso se fará independente da denunciação da lide, é claro, também seria o cúmulo que o réu não pudesse regredir não sendo responsável direto porque não pôde denunciar a lide, então, o fato de não ter havido denunciação da lide não inibirá o réu de em ação autônoma regredir contra aquele que considera responsável, então o problema foi resolvido, não se admite a denunciação da lide mas isso não inibe o réu do direito de regresso. A seguir o Código do Consumidor disciplina especificamente as ações coletivas a que me referi, até porque as ações individuais são disciplinadas pelo Código de Processo que se aplica, claro, supletivamente. Não havia a necessidade do Código do Consumidor disciplinar as ações individuais que continuam regidas pela lei de regência no ponto de processo. O Código do Consumidor então dedicou um capítulo às ações coletivas que não estão no Código de Processo. Em primeiro lugar eu lhes disse que o Ministério Público é o primeiro legitimado ativo para propor essas ações mas se não as propuserem ele obrigatoriamente funcionará como fiscal da lei, em toda a ação civil pública, toda, sem a menor exceção, o Ministério Público é obrigado a funcionar sob pena de nulidade de todo o feito e funciona nas duas instâncias em primeiro grau e no segundo grau e vocês sabem que o MP tem independência entre os graus, não é nenhum absurdo e é até relativamente comum, eu observo isso e até acho curioso, de vez em quando a gente vê o representante do MP em primeiro grau opinando pelo provimento do recurso e em segundo grau pelo improvimento, o mesmo Ministério Público, mas é que os seus membros são independentes, o que um promotor requer o outro não é obrigado a aceitar, pode-se colocar em posição diametralmente oposta, então o Ministério Público funciona obrigatoriamente nas ações civis públicas como fiscal da lei quando não é o seu autor. Ainda vou lhes dizer mais se o autor, não sendo Ministério Público, desiste da ação, essa desistência tem que contar com a concordância do Ministério Público que entretanto pode prosseguir a ação do ponto em que se encontrava, se entender que o interesse coletivo recomenda o prosseguimento da ação, vejam que coisas notáveis, coisas notáveis, porque o Ministério Público não é o autor da ação, não é o dominus litis, o dominus litis é o autor, portanto, teoricamente o autor pode desistir, com a concordância do réu, ninguém tem nada com isso, mas na ação civil pública tem, o Ministério Público diz não, eu não quero que desista, e como eu não concordo com a desistência eu vou prosseguir na ação, ele substitui o autor, são coisas absolutamente novas no campo do processo, seria impensável alguns anos atrás e outra observação, legitimados para esta ação estão o Ministério Público e o Estadual que podem agir em conjunto, não há nada que impeça que uma ação civil pública tenha no pólo ativo como litis consortes o MP Federal e o Estadual, já há casos. Então, a ação pode ser proposta pelo MP Federal, o procurador da república, como pode ser proposta pelo MP Estadual, como por ambos, em litis consortes ativo, quer dizer, um MP não afasta o outro. Outra novidade, o foro competente para ação civil pública é o do lugar em que houve o dano, então se o dano ocorreu no Rio de Janeiro é aqui que correrá a ação civil pública, no foro do lugar do dano, agora, quando o dano for de âmbito nacional ou regional o foro competente é o da capital dos Estados, ou o Distrito Federal, se for no Distrito Federal, ou seja, se o dano ocorreu só e exclusivamente no município de Duque de Caxias a ação civil pública será em Duque de Caxias, mas se o dano estendeu-se por Duque de Caxias, São João de Meriti e Nova Iguaçu, isso é um dano regional e aí teria que ser na capital do Estado e se estendeu por vários Estados também será na capital do Estado que primeiro recebeu a ação, não é em Brasília não, que foi o caso da Fiat que eu julguei. Esses carros se incendiaram em vários Estados, Rio de Janeiro, São Paulo, Minas, Brasília, havia vítimas em diferentes Estados brasileiros, portanto, era um dano nacional e a VITICO que foi a associação criada para defender esses consumidores propôs a ação no Rio de Janeiro, no Foro da capital do Rio de Janeiro e a Fiat pelo professor Humberto Teodoro, como primeira preliminar argüiu a incompetência absoluta do Rio de Janeiro dizendo que era um dano nacional e portanto competente era o Foro do Distrito Federal, nós entendemos que não, porque quando fala Distrito Federal aqui é para a hipótese do dano ocorrer no Distrito Federal e como falava na capital dos Estados e o Distrito Federal não é propriamente um Estado, falou-se no Distrito Federal para equiparar Brasília à capital do Estado, não sei se vocês entenderam. E que portanto, seria competente o Foro da primeira ação, porque aí o professor Humberto disse aí não mas se houver várias ações uma em cada Estado, por isso é que tem que ser em Brasília, porque pode haver em vários Estados e eu respondi isso não traz nenhuma dificuldade, isso vai se resolver pelas regras comuns da prevenção da competência, será competente o foro que primeiro tomou conhecimento da ação e no caso da VITICO não houve nem essa dificuldade, porque a única ação que se propôs, única, foi no Rio de Janeiro, então não havia razão nenhuma para deslocar essa competência para Brasília, se a parte preferiu o Rio de Janeiro, onde também ocorreu o dano, agora, se houvesse uma outra associação que ajuizasse uma ação idêntica em Belo Horizonte era só ver qual era aquela que houve o primeiro despacho positivo ordenando a citação, ali estaria preventa a

jurisdição. Uma questão muito importante é que essas ações civis públicas não têm emolumentos ou custas nem honorários, condenação em honorários de advogados, salvo manifesta má fé, ou quando houver recurso, sendo improcedente a ação ficou também desprovido. O artigo 101 trata de uma questão importante, que é a ação de responsabilidade do fornecedor de produtos ou serviços, são as ações condenatórias, em que o consumidor busca o ressarcimento de danos sofridos. Nesse caso, é muito comum que o réu causador do réu tenha celebrado contrato de seguro de responsabilidade civil, por exemplo, o passageiro move uma ação contra o transportador, reclamando indenização pelos danos que sofreu na colisão do veículo durante a viagem e a empresa transportadora tem um seguro de responsabilidade civil exatamente para cobrir esse risco, antes do Código do Consumidor é evidente que a empresa citada para essa ação denunciaria à seguradora, isso ocorria milhares de vezes, a denunciação da lide à seguradora, só como eu lhes disse, o Código do Consumidor veda a denunciação da lide e peremptoriamente, só que neste caso, até para o próprio autor é conveniente a presença da seguradora, cuja liquidez é sempre muito maior do que a do réu, então, até para o autor interessa a presença da seguradora, portanto, vedar essa denunciação da lide não atenderia aos interesses do consumidor, então o que fez o Código do Consumidor ao mostrar a habilidade e a criatividade dos seus autores, então abriu-se uma exceção dizendo-se que nesses casos de ações para ressarcimento de danos causados por produtos ou serviços defeituosos o réu tendo feito seguro de responsabilidade civil poderá chamar ao processo a seguradora. Detalhe, para o leigo não há a menor diferença, o leigo é incapaz de distinguir as figuras da denunciação da lide e do chamamento ao processo, aliás, o leigo não sabe o que é nem uma nem outra, quanto mais a diferença entre uma e outra. É evidente que tanto a denunciação da lide como ao chamamento ao processo são figuras de tercerias, ou seja, figuras de intervenção de terceiros, portanto, há uma grande afinidade entre elas, tanto a denunciação da lide quanto o chamamento ao processo são modalidades de intervenção de terceiros o que mostra que a lide nem sempre se desenvolve apenas entre o autor e o réu, há situações em que um terceiro ingressa na relação processual, e aí se inclui a denunciação da lide, a oposição, a assistência, o chamamento ao processo, a nomeação à autoria, todos são fenômenos interessantes, que fazem o horror dos candidatos a concurso, que é um dos temas mais complexos do processo civil essa famigerada intervenção de terceiro, sobre a qual o Ministro Fux é um dos seus especialistas, aliás há uma história curiosíssima e deliciosa do Fux dizia ele que certa vez na UERJ, onde era professor, foi iniciar o curso sobre intervenção de terceiro e começou dizendo vamos estudar a partir de hoje a intervenção de terceiro na relação processual e aí querendo motivar a turma perguntou quem sabe o que um terceiro na relação e aí um aluno respondeu logo, o Ricardão e aí ele respondeu, não, o Ricardão que você está falando é o terceiro na relação sexual e aí ele não é nunca o terceiro ele é o primeiro, isso é absolutamente verídico, só o Fux diria um negócio desse, na relação sexual o terceiro é sempre o primeiro, ele está se referindo ao terceiro na relação processual, mas qual é a grande diferença entre a denunciação da lide e o chamamento ao processo e porque o Código do Consumidor admite o chamamento ao processo? É que na denunciação da lide, como eu lhes falei, estabelecem-se duas relações processuais distintas, a primeira, a principal, entre o autor e o réu, esta é uma lide, que terá que ser solucionada pelo juiz e insere-se uma segunda lide, inteiramente independente, entre o litis denunciante e o litis denunciado, por isso é que o juiz sob pena de nulidade tem que julgar separadamente as duas lites, embora numa só sentença. A sentença materialmente é uma, mas no conteúdo é dupla, porque ele julga as duas lites, tanto que ele julga o procedente no pedido e julga, por exemplo, o procedente à denunciação, ou improcedente, ele pode julgar procedente o pedido e improcedente a denunciação da lide, o leigo diz é uma sentença só, não, materialmente é uma só, mas são duas sentenças, duas sentenças tipicamente e se o juiz não disser isso é nula, no outro dia nós tivemos que fazer baixar o processo ao primeiro grau porque o juiz literalmente esqueceu-se de julgar a denunciação da lide e eu não posso suprir isso senão estaria suprimindo o primeiro grau de lição, lamentando que era um processo que já arrastava anos, tivemos que mandar baixar só para o juiz dizer que a denunciação era procedente ou improcedente, para aí sim, o processo subir, e isso que tumultua o processo, que são duas lides que o juiz passa a julgar e eu já tive um caso no Tribunal do Alçada, foi logo um dos primeiros processos que eu tive que julgar, que era uma ação de evicção, pasmem vocês, em que houve 7 denunciações a lide, sete. Que era um fusquinha que foi comprado e aí tinha sido furtado, o cara que comprou por último denunciou a quem vendeu que por sua vez tinha comprado de um outro a quem denunciou, que por sua vez tinha comprado de outro, em suma, 7 denunciados e a sentença era quilométrica porque teve que ir julgando cada uma das denunciações, procedente uma, improcedente a outra, então na denunciação da lide insere-se uma nova relação processual, portanto, não há relação direta entre o autor e o lites denunciado, veja que coisa interessante, não há, tanto que o autor não pode executar a sentença diretamente contra o lites denunciado, não pode, ele tem que executa-la contra o réu, que por sua vez executará contra o lites denunciado. O autor não pode ir direto sobre o litis denunciado

porque não há relação entre eles, mas o chamamento ao processo não. No chamamento ao processo, o chamado ao processo, ou seja, o terceiro, entra como réu, como litis consorte pacífico, conseqüentemente, a de relação direta entre o autor e o chamado ao processo, não é uma outra relação processual, é a mesma, que passa a ter só mais um réu. Qual é a vantagem prática, é que se a seguradora é chamada ao processo e não denunciada à lide, ela passa a ser ré, e sendo réu o autor pode diretamente executar a sentença contra ela que é o limite evidentemente do seguro, o que para o autor é ótimo, então, por exemplo, o passageiro sofreu um dano no valor de 100 mil reais, a transportadora tinha um seguro de 80 mil, esse 80 mil ele já vai buscar direto contra a seguradora, nos próprios autos e fica tentando receber os 20 mil da transportadora, mas até o limite da apólice o autor já vai ali recolher nos próprios autos, então essa é a diferença, quer dizer, chamou-se ao processo também por uma outra razão técnica, eu acabei de lhes dizer, porque o Código do Consumidor estabeleceu a solidariedade entre todos os que participam do dano, e na solidariedade a figura típica é do chamamento ao processo, ou seja, um dos co-devedores solidários se acionado pelo credor pode chamar ao processo os demais e neste caso específico então o Código do Consumidor admitiu esse chamamento ao processo da seguradora quando se trata de seguro de responsabilidade civil, isso foi muito importante e mostra a criatividade do legislador brasileiro. Se não haveria uma incoerência, proibir a denunciação da lide e admiti-la quando se trata de seguro. Então não houve nenhuma incoerência entre esses dispositivos, porque um é a denunciação da lide que está vedada sem a menor exceção e o outro admite chamamento ao processo quando se trata de seguro de responsabilidade civil. Agora, o mais interessante é que eu como desembargador tenho vista freqüentemente o réu acaba pedindo a denunciação da lide o que é mais importante, muitos juízes deferem, quando a rigor, não podiam. Quer dizer, é o hábito, como o brasileiro já condicionado quando há seguro à denunciação da lide da seguradora muitos réus não percebem essa nuance e denunciam a lide, o juiz menos ainda defere. Ainda no campos da ações coletivas, o último capítulo é o mais desafiador de todos, é quanto aos limites subjetivos da coisa julgada nas ações coletivas, mais uma vez aí se rompe uma tradição, a tradição processualista é no sentido de que a coisa julgada só alcança aqueles que participaram da relação processual, são os chamados limites subjetivos da coisa julgada, quem não é parte da ação não é alcançada pela imutabilidade da coisa julgada, isso é princípio tradicional, a coisa julgada não atua ega hominis, mas tão somente para as partes que participaram da relação processual. Mais uma novidade, nas ações coletivas não é isso que se verifica, ao contrário, até porque meus amigos, como limitar a coisa julgada às partes se nas ações coletivas na maioria das vezes não se sabe quem são as partes, ou se são direitos trans-individuais como é que eu vou limitar essa coisa julgada a João e Maria, se na verdade os titulares desses direitos são pessoas indeterminadas, então, é óbvio que as ações coletivas terão que romper o princípio geral da limitação subjetiva da coisa julgada, tudo tem lógica. De que adiantaria uma ação coletiva se só pudesse ser aproveitada a sentença determinadas pessoas e nem sequer for indicadas pela ação nem são conhecidas. Agora, é claro, que se José move ação contra João é evidente que a coisa julgada só se aplica a João e José, isso é óbvio, agora, então o que diz o artigo 103, diz que a sentença que julgar procedente o pedido numa ação coletiva baseada em direitos difusos, por isso é que eu comecei a aula lembrando a vocês o que é um direito difuso, um direito coletivo e um direito individual homogêneo, senão vocês não entenderiam o artigo 103, quando a ação coletiva versa sobre direitos difusos que são aqueles de que são titulares um número indeterminado de pessoas, por exemplo, toda a população do Rio de Janeiro, todos os eventuais consumidores de um produto, aí meus amigos, essa sentença para coisa é erga hominis, então por exemplo, uma ação coletiva para retirar do mercado um produto que o Ministério Público considerou perigoso, nocivo à saúde, não se sabe quem adquiriu esse produto, isso é um típico direito difuso e o juiz julgou procedente o pedido, só que a essa altura um dos consumidores já havia adquirido o produto e sofrido o dano, ele pode se valer dessa sentença para indenizar porque ela produz efeitos erga hominis, ou seja, em relação a todos os que estejam ligados pela mesma circunstância de fato, mas só se o pedido foi procedente, porque se a sentença foi pela improcedência por insuficiência de provas nada impede que um dos outros legitimados ou o mesmo proponha uma ação idêntica. Então o MP propôs a ação foi julgada improcedente por insuficiência de provas, nada impede que uma associação de consumidores ingresse no dia seguinte com uma ação idêntica, idêntica, porque isso não fez coisa julgada erga hominis, ou seja, a improcedência do pedido por insuficiência de provas não faz coisa julgada erga hominis, agora, se é procedente o pedido, todos os que estão ligados pela mesma circunstância de fato estariam abrangidos pela coisa julgada e poderiam valer-se dessa sentença[Fim da fita lado B]

CAPANEMACONSUMIDOR18/08/03 FITA 2 – 3ª AULA – ÚLTIMA AULA

[Lado A]

... nós estamos no território da coisa julgada, coisa impressionante, tudo é novo, tudo é novo, imagina 50 anos falar-se numa coisa julgada erga hominis, isso era impensável no Direito Processual clássico, nas ações diversas sobre direitos coletivos, quando o pedido é procedente a coisa julgada é ultrapartes, o que quer dizer ultrapartes, aí não é erga hominis, ultra partes quer dizer aquela classe de pessoas a que se refere o direito coletivo, um exemplo que eu dei dos moradores de um conjunto residencial é evidente que só poderiam se valer dessa sentença os moradores desse conjunto e não os de um outro conjunto do outro lado da cidade, se ação a foi proposta para defender os direitos prerrogativas dos advogados só os advogados podem invocar a coisa julgada mas não precisa estar mencionado individualmente na ação basta que eles próprios que são membros da classe dos advogados, isso é o que se chama ultra partes. A diferença entre ultra partes e erga hominis é que o erga hominis refere-se a todos os membros da sociedade, enquanto que ultra partes aos membros de uma classe de pessoas. Eu vou dar um exemplo, meus amigos, que está ocorrendo, imaginem que o Ministério Público ajuizou uma ação em Niterói para que os consumidores de energia de Niterói tivessem devolvida a taxa de iluminação pública que o Ministério Público considerava inconstitucional, esta era a ação civil pública, típica de direitos coletivos, porque ela defendia direitos dos contribuintes dos usuários de energia elétrica de Niterói, não eram todos do Brasil eram só os usuários de energia elétrica de Niterói, não era nem de São Gonçalo, era de Niterói, claro que não era uma *, senão a inicial seria um catálogo de telefones, eram consumidores de energia elétrica do Município de Niterói e o pedido foi julgado procedente, sabe o que começou a ocorrer, milhares e milhares de usuários de energia elétrica de Niterói começaram a entrar com ações individuais para reclamar repetição do indébito, a ação já era só para pedir a devolução, não foi para pedir a inconstitucionalidade, nada, o sujeito entrava, juntava as guias de luz pagas somava quanto pagou de taxa de iluminação e pedia que fosse o município condenado a lhe pagar tanto em restituição, a Prefeitura, meus amigos, preparou uma defesa, que obviamente botou em computador, porque essas ações eram as milhares, não eram as centenas não, eram as milhares, imaginem quantas pessoas consomem luz em Niterói e aí a Prefeitura dizia sempre a mesma coisa, mas sempre porque isso é computador, sempre a mesma coisa, que eles não podiam pedir a restituição sem antes ter a declaração da inconstitucionalidade, porque não teriam sido partes da ação, argumentos completamente despidos de qualquer fundamento jurídico, era uma ação coletiva, bastava que eles provassem que eram consumidores de energia, o que estava provado com as guias, então eles não precisam declarar inconstitucional porque isso a sentença da ação civil pública já o fizera e estendia-se a toda aquela classe de pessoas que eram os usuários de energia elétrica de Niterói. Por isso que às vezes a súmula vinculante é necessária, e eu sou teoricamente contra, mas, reparem, porque isso, não estou exagerando, foram milhares de ações, agora que diminuiu porque acho que todos já receberam, são milhares e em cada sessão de julgamento, eu não estou exagerando, devia ter assim uma média de 10, cada sessão, isso na minha Câmara que são 18, imagina as outras. Mas também isso é fácil porque sabe como a gente julgava? Juntava tudo e dizia assim apelações civis, tais, tais, tais, é o caso de Niterói, a taxa não é *, não precisava nem relatar nem nada, nega-se provimento, a pena será sempre o município de Niterói, então também a gente julgava assim por extensão, julgava o primeiro, as apelações tais, tais, tais, tais são rigorosamente sobre o mesmo assunto, se tivesse uma vinculante isso nem chegava ao Tribunal e tinha que julgar uma a uma, cada um dos processos foi ao MP, tem que ter um parecer do MP, um relatório, um julgamento, um acórdão, você vê o esforço brutal, a toa, a toa, como todo mundo está cansado de saber qual é o resultado, mas tinha que se julgar um a um. Então vocês estão vendo aí o exemplo da coisa julgada por força ultra partes, mas também se a ação coletiva for julgada improcedente também não faz coisa julgada, nada impedindo que se possa propor uma outra ação, e a sentença para as coisas julgadas erga hominis nas ações que versa sobre direitos individuais homogêneos mas obviamente só para os que sofreram os danos ou seus herdeiros. Aí basta mostrar que sofreu o dano de origem comum, versada na ação, não precisa ter sido indicado na ação, só que aí, meus amigos, há um problema instigante, vamos imaginar que eu tenha sido um dos infelizes adquirentes desse veículo e tenha entrado com uma ação individual que é um direito meu, então eu movi uma ação contra a Fiat para ser

indenizado dos danos sofridos pelo incêndio do carro, aliás, meus amigos, essa ação foi muito interessante, muito bem defendida por ambas as partes, o advogado do autor da associação é brilhante, especialista em Direito do Consumidor, é o Dr. Charles e o advogado da Fiat era Humberto Teodoro, quer dizer, a ação é um primor, as petições são o que é de melhor, de ambos os lados, isso a invés de dificultar o julgamento, o que muita imagina, são grandes advogados, muito competentes, ao contrário, fica muito mais fácil de julgar porque vão nos pontos certos, então uma ação brilhante defendida, mas eu fiquei muito curioso para saber porque que aqueles veículos pegavam fogo e outra coisa, todos, mas sem a menor exceção só pegaram fogo parados, aliás, foi uma sorte porque não houve nenhuma vítima, ninguém ficou queimado porque ele só pegava fogo trancado, geralmente de 2 a 10 minutos depois que o veículo era fechado, negócio estranhíssimo, você chegava num supermercado fechava o veículo daqui a pouco gritava o proprietário do veículo tal, fogo, num primeiro momento o sujeito pensava que deixou um cigarro aceso, alguma coisa, porque todos sem a menor exceção, nenhum pegou fogo com os passageiros dentro e andando, foi a sorte, Deus é brasileiro, todos estavam parados e vazios e curiosíssimo, como também tem * escapa só ele, aí foi feita uma perícia rigorosíssima, peritos especialistas, engenheiros mecânicos, então chegaram à conclusão de que, quando você estacionava o carro e deixava o volante virado, você estaciona às vezes manobra e não tem o cuidado de botar a roda de novo na reta, então, os que pegaram fogo foram os que ficaram com a roda inclinada, porque isso, por um defeito de projeto forçava uma mangueirinha que levava o fluído do freio e aí a mangueirinha rompia e o fluído caía no motor quente, por isso que ele só pegava o fogo 1 ou 2 minutos depois que parado, porque o motor ainda estava quente, aí caía no motor quente e se inflamava, os que foram parados com a roda alinhada não pegaram fogo, só os que estavam com as rodas inclinadas porque ficava forçando a tal mangueira que passava muito junto do tal eixo da roda, que foi coisa impressionante, então era um erro de projeto, então continuando. E aí, reparem, todos os que compraram o veículo e o tiveram incendiado puderam então entrar com a ação, agora, eu entrei com a ação individual só que ação está em pleno curso, já citei a Fiat aí eu abro o jornal e diz assim a ABITIPO entra com ação contra a Fiat para pedir indenização pelos decorrentes dos incêndios e tal, então reparem, eu já tenho uma ação individual sobre o mesmo assunto, a lhe dispendesse não, nenhuma, até porque os autores são diferentes, eu sou obrigado a desistir da minha ação, de jeito algum, eu tenho duas opções, a meu critério, sem que a ré, a Fiat pudesse interferir, primeira opção, eu, em 30 dias, após tomar ciência do ajuizamento da ação coletiva, eu peço a sustação da suspensão da minha ação, suspensão, eu não desisto, eu suspendo. Segunda opção, eu ignoro solenemente a ação coletiva e continuo na minha. Sou mais eu, confio muito mais em mim, no meu advogado, não vou me juntar a esse monte de gente, vou continuar sozinho é um direito meu, como eu estou respondendo lá uma ação coletiva quero que pare essa, não, quem vai decidir se pára ou não é o autor e não o réu. Quais são as conseqüências da *, essa escolha é fácil? Não é não, essa escolha é torturante, tem vantagens e desvantagens. Vantagens, vamos imaginar que a ação coletiva seja julgada improcedente, nada impede que a sua seja procedente, porque ela não vai fazer coisa julgada na sua individual, mas qual é a desvantagem, pode ocorrer o inverso, aí é uma catástrofe, aí para o consumidor suicidar-se ou matar o advogado. Se a sua individual for improcedente e a coletiva procedente, a de procedência em relação a você não faz coisa julgada, que você perdeu a ação, não pode se beneficiar da sentença da ação coletiva, então vocês vejam que é jogar com a sorte. Então vou repetir, se você prossegue com a sua ação individual ainda que ela seja improcedente, você vai se beneficiar se a coletiva for procedente e se você continua com a sua individual, se a coletiva for procedente a sua improcedente você não pode se beneficiar da coisa julgada. Isso tudo está aqui regulado no artigo 103. Ainda na questão do segurado, do consumidor em juízo há duas outras questões torturantes, a primeira, aliás algumas outras, o problema do foro competente, como eu lhes disse a competência do foro para as ações individuais é do domicílio do consumidor, isso para facilitar a defesa do consumidor em juízo, portanto, rompeu-se a regra tradicional da competência pelo domicílio do réu. Qual é a regra primeira de competência? As ações devem ser ajuizadas no domicílio do réu para facilitar a defesa, o princípio da ampla defesa, mas no caso das ações de consumo quebrou-se essa regra, era no domicílio do autor que é o consumidor, mas é muito freqüente e nos contratos de consumo, principalmente no de adesão se eleja um foro e aí é claro, prevalece o chamado foro de eleição, só que se percebeu que muitas vezes o fornecedor impõe ao consumidor um fôro quase sempre muito distante do domicílio do consumidor, o que dificulta extraordinariamente a defesa de seus direitos, um exemplo, o consumidor adquiriu o produto no Rio de Janeiro e o fôro de eleição é em Manaus então a jurisprudência já sumulou que não prevalece o fôro de eleição quando estabelecido no deliberado propósito de dificultar a defesa do consumidor, claro isso tem que ser examinado caso a caso com prudência, se são foros vizinhos, por exemplo, o consumidor tem domicílio em Nilópolis onde comprou o produto e o fôro de eleição e no fôro da capital, a isso não dificulta a defesa a ponto de inviabiliza-lo porque de Nilópolis para a capital é fácil o

deslocamento do consumidor, mas quando fica tão distante que inviabilizaria ao consumidor a sua ação aí prevalece o fôro do domicílio do consumidor. Uma outra questão, como não poderia deixar de ser é a inversão do ônus da prova, que rompe outra secular tradição, segundo a qual caberá ao autor a prova dos fatos constitutivos dos seus direitos e ao réu, ao contrário, dos fatos que desconstituem esse direito, então se o autor alega que o produto era defeituoso ou o serviço causando um dano, quem teria que provar isso é o autor, nexo causal, mas os legisladores do consumo perceberam que essas provas são às vezes perversas para o consumidor, a uma porque podem ser muito onerosas, perícias técnicas sofisticadíssimas, como por exemplo, no caso da Fiat, muitas vezes essa perícia é coisa de louco, levou meses, vários especialistas foram estudados, esmiuçaram-se os projetos desde a primeira prancheta, tiveram que examinar todos aqueles projetos para descobrir o que causava aquilo, imagina o custo dessa perícia se fosse o sr. José que era o autor da ação que teria, que se fosse ele que propusesse a ação. Os honorários de perito às vezes inviabiliza. A minha Câmara 3ª feira passada saiu até no jornal, isso já saiu no jornal, após 41 anos, é o inventário mais antigo em tramitação no Rio de Janeiro, após 41 anos ainda estão litigando os legatários e herdeiros do empresário Henrique Lajes que deixou uma das maiores fortunas do Brasil, um verdadeiro império, e o Henrique Lajes não tinha filhos, então fez um testamento deixando a sua parte disponível para a sua companheira a cantora lírica Bejanjone Lajes e sua mulher, casou-se com ela, mas fez uma série de legados, centenas de legados para instituições beneficentes, amigos, para ex advogados, médicos, estava lá o Jorge ortopedista dele, vários, então tem um monte de legatários e isso é uma brigalhada desgraçada porque assim como o inventário de Chatobrian que até hoje não termina, porque é uma brigalhada entre os legatários e os herdeiros e esse do Lajes tem 41 anos, já foi ao Supremo, já voltou do Supremo, uma loucura, depois de 41 anos muitos desses bens, ou já se desgastaram ou já desapareceram ou já se transformaram então agora vários dos legatários, vários. Quem é o inventariante do inventário de Lajes? O empresário, amigo íntimo dele, Francisco Catão, morreu recentemente, agora já embolou mais ainda, porque o inventariante morreu, então o que aconteceu, vários legatários agora requereram ao juiz no inventário, tão desgraçado o juiz desse inventário ainda não se aposentou, vai que decidir um negócio, pior que está na minha Câmara, agora graças a Deus está com Bernardo Garcez, não veio para mim, que esse inventário dá para ocupar um quarto inteiro, tem que pegar uma sala isolada na Câmara só para botar esse inventário, bom, aí requereram uma avaliação nova, porque se esses estão tão diferenciados em 41 anos, alguns já nem existem mais, então eles agora querem fazer o seguinte, querem saber de novo, como se fosse tudo começar de novo, quais são os bens? Em que estado estão e que valor tem, e o juiz de primeiro grau teve que deferir nada mais natural, 41 anos porque agora vai chegar a entrega dos legados, o cálculo da partilha e tal, e tem que saber o valor desses bens para estabelecer agora um legado, aí o juiz nomeou um perito, porque se inclui empresas, navios, aí o perito pediu logo para começar 650 mil reais de honorários, quase 1 milhão de reais do perito, aí o inventariante impugna os honorários do perito, um absurdo 650 mil, agora não tem honorários, há perícias e perícias. Se você * o aluguel de uma loja, claro, 650 mil *, ele deve ficar aí 6 meses só examinando imóveis, máquinas, navios, etc, estado de conservação, descrevendo um a um, eu até comentei até sem conhecer o perito, não é o meu parente, nunca vi mais gordo, mas eu ainda comentei que eu até achei barato, eu não faria por 650 mil reais, eu até comentei isso na hora do julgamento, estou achando até barato porque o volume de trabalho que isso representa é uma loucura, bom, mas comentando. Eu começo a contar a história. Então a perícia poderia ser muito onerosa para o consumidor e não teria como pagar essa perícia, mas há um outro argumento, é que às vezes há certos fatos que se quer apurar que o autor que é o consumidor não tem como apurar, como é que eu vou mergulhar, invadir a contabilidade de um Banco que guarda segredos para saber se pratica o anatossismo se não pratica, onde é que apanhou o dinheiro, se foi no exterior, isso é muito difícil para o consumidor fazer essa prova, um projeto que às vezes é guardado com sigilo industrial, como é que o consumidor vai abrir a caixa preta de um projeto industrial, então percebendo isso, o Código do Consumidor permitiu a inversão do ônus da prova, invés do autor provar os fatos constitutivos do seu pedido o réu é que terá que descontituí-los, porque aqueles fatos se presumem em verdadeiros, por isso se inverte o ônus da prova, o réu é que tem provar que não são, mas é evidente que a inversão do ônus da prova, ao contrário do que muitos advogados e consumidores pensam, isso é freqüentíssimo, não é um direito absoluto. No outro dia pegamos um agravo em que o advogado agravou contra o despacho do juiz que não deferiu a inversão do ônus da prova, todo o agravo tem uma redigida assim, isso é um absurdo, porque se trata de uma relação de consumo, daí da vontade de responder e daí, claro que é uma relação de consumo mas isso não quer dizer que a inversão do ônus da prova é absoluta, ela está subordinada a dois pressupostos inarredáveis, porque ela é uma exceção, a inversão do ônus da prova é uma exceção. O Código do Consumidor não aboliu o princípio geral de que ao autor cabe provar os fatos constitutivos dos seus direitos, não foi abolido no Código do Consumidor, isso foi abrandado, deliberado, então não basta dizer que é uma

relação de consumo, porque é preciso é demonstrar a presença desses dois pressupostos. O primeiro é a verossimilhança da versão autoral, e verossimilhança não é uma mera aparência do bom Direito, não é um juízo de aparência, é um juízo de evidência e o Código vai mais além porque ele diz verossimilhança da versão do autor calcada em prova inequívoca, prova inequívoca é aquele direito líquido e certo do mandato de segurança por exemplo, quer dizer, um direito que emerge cristalino já da inicial. O que quer dizer verossimilhança da versão autoral, o juiz tem que ver se aquela versão é possível de ter ocorrido aquele fato e qual é o critério que o juiz vai usar para chegar a essa conclusão, é um critério importantíssimo, chama-se experiência comum dos fatos da vida. O juiz moderno, meus amigos, tem que ter sempre os olhos postos na experiência comum dos fatos da vida, o juiz não é nenhum ingênuo, não é nenhum homem boiando no espaço, afastado da realidade da sua sociedade, ao contrário, o juiz é um membro da sociedade, vive as suas angústias, os seus sonhos e ele sabe o que acontece normalmente então ele vai ter que se perguntar isso aí que o autor está dizendo, que comprou uma garrafa e quando foi destampar explodiu, isso acontece, já aconteceu com algum conhecido meu, então se ele acha que isso é verossímil, que ao abrir a garrafa ela explodiu daí o primeiro pressuposto. Isso aconteceu, nunca ouvi falar nisso, que coisa estranha uma garrafa explodir, nunca vi isso na minha vida, ninguém nunca comentou isso comigo, nunca li isso no jornal, aí já não é verossímil, vocês estão entendendo o raciocínio? P.[Professor, *]R.[Mas é óbvio, mas acontece minha filha que julgar é uma função eminentemente subjetiva também não pense que julgar é só objetiva o critério, e o novo Código esse então amplia extraordinariamente essa subjetividade, o juiz tem que ter um componente subjetivo, a lei não é completa, exaustiva, você não vai encontrar na lei todas as respostas, ao contrário, são poucas as respostas que você encontra na lei, por isso é que o juiz tem sempre que usar o que se chama o seu prudente arbítrio e não tem nada a ver com arbitrariedade, pelo amor de Deus, prudente arbítrio não tem nada a ver com arbitrariedade, prudente arbítrio é isso, é a experiência comum, tem um enorme componente subjetivo, enorme, eu sei disso, eu reconheço isso, por isso não é fácil para o juiz, mas justamente para diminuir a subjetividade colocou-se caucada em prova inequívoca, então são dois conceitos, a verossimilhança mas caucada em prova inequívoca. E o segundo pressuposto é a hipo suficiência do autor, sendo que essa hipo suficiência, ao contrário do que muitos imaginam, não é necessariamente econômico, o autor pode ser arquimilionário e o juiz inverter o ônus da prova, porque essa hipo suficiência também pode ser técnica, é aquilo que eu lhes falei, pode ser uma prova que o autor por mais rico que seja não consiga fazer, ou seja, muito mais fácil ao réu produzir e os dois pressupostos tem que estar presentes, em conjunto, não é um ou outro, tem que haver verossimilhança da versão e hipo suficiência do autor]P.[Professor, a inversão tem que ser requerida expressamente]R.[Bem, o juiz não pode de ofício inverter, isso não pode. A dificuldade é saber o momento de requerer isso, claro, que se você requerer logo na inicial é o ideal, e o juiz decidirá imediatamente, mas é raro que na inicial já se requeira a inversão, geralmente isso é feito no curso da ação e aí vem uma questão torturante, uma corrente entende que só se admite a inversão do ônus da prova se isso for requerido e decidido ainda na fase de conhecimento, até para permitir que o réu produza essa prova contrária, destruindo a presunção do autor. Se o juiz só admitir essa inversão já na sentença estaria inibindo o réu de destruir a presunção do autor, seria portanto, uma violação flagrante do princípio do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal. Já outra corrente entende que não, que o momento adequado a inverter seria na sentença, seria portanto, uma regra de julgamento, ela se faz ope iudicis e não ope eleges, ela não se faz em razão da lei e sim da convicção do julgador, é uma regra de julgamento e não improcedendo, é injudicando, ou seja, o réu é que tem que saber que deverá destruir a versão do autor e senão o fez assumiu o risco daí decorrente e na sentença o juiz verificando que estão presentes os pressupostos considera invertido o ônus da prova e como o réu não fez a prova em contrário, o juiz julgará procedente o pedido, não sei se vocês estão entendendo. O juiz já na sentença diz assim vem cá o auto, é verossímil a versão do autor? É. Ele é hipo suficiente? É. O réu não fez a prova ao contrário, então, eu considero invertido o ônus da prova e julgo procedente o pedido, portanto, ele fez na sentença]Meus amigos, há uma discussão terrível sobre isso, isso ainda vai passar muita água debaixo da ponte até que se chega a um consenso, se é que se chegará. Eu tenho uma posição quase sempre conciliadora, eu costumo dizer que isso é atavismo na minha família mineira, os mineiros têm essa característica marcante, os mineiros não são nem contra, nem ao favor, muito pelo contrário, isso explica a minimidade que fez com que os políticos mineiros estivessem sempre nos governos, fossem da direita, ou do centro, ou da esquerda, pessoal de Minas está sempre no governo, dando as cartas, agora que isso acabou um pouco, mas houve uma época que a política mineira mandava no país por essa extraordinária capacidade de nunca estar contra, nem a favor, sempre pelo contrário. Bom, então, por esses atavios, eu não sou

mineiro, sou carioca, mas sou de família toda mineira, criado nos hábitos mineiros, então, talvez, por isso eu procuro sempre uma posição conciliatória, eu acho que se a ação é da justiça comum, o ideal é que o juiz realmente inverta o ônus da prova ainda na fase de conhecimento e se já tiver recebido o processo já na fase de sentenciar, porque muitas vezes o juiz substitui um ônus e já recebe o feito para audiência e julgamento, ele pode converter o julgamento em diligência e inverter o ônus da prova para permitir ao réu produzir essa prova, mas no Juizado Especial não, no Juizado Especial eu acho que não há outra solução senão admitir a inversão opens iudicis, ou seja, no momento da sentença por causa do rito concentrado do Juizado, mas isso também não causa grandes prejuízos porque sabemos que o Juizado se limita a causas de pequena complexidade e pequeno valor, portanto, o eventual prejuízo para defesa do réu não é catastrófica como poderia ser numa causa comum, da justiça comum.[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

... aliás são os dois juízes de primeiro grau, ambos eu respeito muito, que são os grandes juízes das duas correntes, a primeira corrente que diz que a inversão tem que ser ainda na fase de conhecimento é o juiz Uerson Rego, é um especialista do Direito do Consumidor. E o que defende até morrer a tese de que a inversão se dá na hora da sentença open iudicis é o Roberto que é juiz do Juizado Especial, tem um artigo sobre isso.P.[Professor, foi o objeto da prova na magistratura da oral]R.[Isso é um tema torturante]P.Ele perguntou e o candidato respondeu que seria a favor na sentença e então ele perguntou você não acha que isso prejudicaria na defesa]R.[O Faver é mais na corrente tradicional]P.[Professor se o juiz opta por inverter na * ele deve inaugurar uma nova fase novatória]R.[Claro, ele converte em diligência]Bom, então vocês vejam que o Obergue e Uerson cada um defende o seu ponto de vista, mas que eu acho que são perfeitamente conciliáveis com esse artifício que eu lhes falei, quer dizer, na justiça comum deve-se fazer na fase de conhecimento e na justiça especial na sentença, não há outro jeito, bom, uma outra questão também importante é a desconsideração da personalidade jurídica, também é muito freqüente, mas muito freqüente, porque ao término da ação se verifica que a pessoa jurídica que forneceu o serviço ou o produto não existe mais, ou o seu patrimônio já se esvaiu ou teve as suas atividades encerradas ou a sua falência decretada e aí o Código do Consumidor percebendo isso criou a desconsideração da personalidade jurídica no seu artigo 28, isso na época foi um rebuliço, outra tradição que se quebrava, aliás o Código do Consumidor, meus amigos, tem esse grande mérito, pode-se dizer o que quiser do Código do Consumidor, apontar defeitos, exageros, mas um mérito ninguém pode lhe negar, a coragem de mudar. Isso é sensacional no Brasil, o brasileiro é um ser meio dado a uma inércia intelectual, porque o brasileiro é muito mais para grandes acomodações do que para pequenas mudanças. Para o brasileiro romper a inércia intelectual é um aparato, isso mostra muito claramente pelo nosso comportamento individual, você já reparou que o brasileiro vive sempre condicionando os seus hábitos a um fato cronológico, agora deixa, me procura depois do Natal, as festas do Natal, deixa-se tudo para resolver depois das festas, já reparou isso, quando chega em novembro não fala nada, tudo que estava para fazer, faz o seguinte vamos deixar passar as festas de fim de ano depois a gente procura, só que aí agora vem carnaval, depois do carnaval a gente marca uma reunião, resolve isso, aí passa o carnaval vem a semana santa, então depois da semana santa vem a páscoa, depois da semana santa a gente se senta e resolve e vai sempre adiando, quer dizer, nós estamos sempre condicionando o nosso comportamento a uma festa, espera acabar a festa, etc, nos anos de campeonato do mundo acabou, em ano de campeonato do mundo não se faz nada antes do campeonato do mundo, vamos deixar passar o campeonato, começa a ver o dia dos jogos, naqueles dias não se faz mais nada, não tem funcionamento mais nada, é sensacional o Brasil, eu acho isso ótimo, não estou criticando não, acho isso ótimo. Bom, então, o Código do Consumidor teve essa grande coragem de mudar, rompeu a inércia intelectual, mudou tudo, eu comparo o Código do Consumidor a um terrorista econoclástico que entrou numa catedral daquelas * da Europa e quebrou tudo o que era santo de imagens, romper todas aquelas tradições e vocês viram aí quantas tradições eu me referi rompendo, quer dizer, o Direito brasileiro estava solidamente ancorado naquela idéia da separação absoluta da personalidade jurídica e na personalidade natural dos seus sócios, os patrimônios são distintos, o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio dos seus sócios, estava lá no artigo 20 no Código Beviláqua, então quando

veio o Código do Consumidor e diz que é perfeitamente possível responsabilizar com os bens particulares os sócios da pessoa jurídica isso causou uma verdadeira turbulência dos civilistas ortodoxos e agora o artigo 50 do novo Código estende esse possibilidade que antes ficava limitada às relações de consumo, o artigo 28 só se aplicava, claro, às relações de consumo, mas agora o artigo 50 do novo amplia a desconsideração a toda e qualquer relação obrigacional ainda que não seja de consumo, mas aí vem outra discussão, infindada, pode-se desconsiderar a personalidade jurídica já na fase de execução de sentença, ou isso ainda tem que ser feito na fase de conhecimento para permitir aos sócios defender os seus bens ou impugnar o pedido de desconsideração, como sempre duas correntes se formaram porque o Código não diz isso claramente. Os que são mais apegados ao princípio da ampla defesa e do contraditório dizem que só se podem desconsiderar a personalidade jurídica ainda na fase do conhecimento para permitir aos sócios a defesa de seus bens particulares. Eu me filio a outra corrente que se admite já execução até porque na maioria das vezes é na execução que se percebe que a pessoa jurídica não tem mais bens e em 99% dos casos isso só se descobre na execução, e eu não vejo porque isso viola o princípio da defesa, porque os sócios podem se defender já na execução por embargos de execução. Todos nós sabemos que no Brasil a execução da sentença é mais torturante que a ação principal, aliás o calcanhar de Aquiles no processo civil brasileiro, na minha opinião, é a execução da sentença, por isso é que hoje todo o esforço dos processualistas modernos está concentrado nisso, quer dizer a execução da sentença é uma catástrofe no Brasil, depois que você leva 4, 5 anos na ação principal e ganha a causa tem que iniciar a execução da sentença, vai explicar ao cliente que depois que você ganhou a causa vai ter que começar tudo de novo mandando o citar o réu com embargos de execução, apelação, tudo de novo e às vezes demorando mais do que a ação principal, isso é uma loucura, não entra na cabeça de ninguém, mas isso era o velho princípio que procurava limitar o poder do juiz, dizendo que o juiz que condena não é o mesmo que executa e tem que fazer uma ação nova para executar, mas isso vem ainda do Direito romano acsius iudicata que era a ação que se fazia para executar a sentença, que é completamente diferente da comon ló, grande diferença da comon ló para o nosso sistema é esse, na comon ló o juiz que condena é o que executa a sentença imediatamente, porque o juiz não condena, o juiz ordena, o juiz na comon ló ordena o réu que cumpra a sentença e se o réu não cumprir vai preso, não porque não pagou e sim porque cometeu um ato atentatória à dignidade da corte porque violou o comando da corte, então a execução da sentença na comon ló é extraordinariamente eficaz e rápida porque o juiz dá a sentença e ordena ao réu que a cumpra e mais nada para discutir pois o juiz acabou de sentenciar, então ele vai começar tudo de novo, vai mandar citar o réu, ou seja, na civil l exorta o réu a cumprir sentença, é um apelo, ora meu amigo, estou julgando procedente o pedido e o condenando vai, então ele faça um apelo e paga, então por favor paga, mas ele só pede que paga, não vai fazer mais nada contra ele, aí ele diz não pago aí o juiz enfia o rabo entre as pernas porque o réu diz não pago e aí tem que começar tudo de novo, tem que mandar citar, vem nova defesa, isso não acaba nunca. Então na comon ló o juiz não pergunta se o réu quer pagar ou não, o senhor vai pagar e ai do réu que não pague para ver o que vai sofrer de sanções em decorrência disso, mas na civil ló nao, na civil ló o juiz condena mas com medos romanos de que o juiz pudesse se tornar um ditador por isso é que ele não pode diretamente executar a sentença imediatamente, tem que começar uma nova ação, com uma nova defesa e é por isso que agora está se fazendo um enorme esforço para acabar com isso, aliás, está havendo uma aproximação visível da civil ló com o nosso sistema da comom ló, em compensação a comom ló está se aproximando da civil ló, por isso eu estou convencido de que daqui a alguns anos não vai mais se falar em comom ló e civil ló, os dois sistemas vão concluir, porque a comom ló que se baseava na tradição e nos precedentes cada vez mais se aproxima da civil ló que adota o princípio da legalidade, do texto positivo, então, já nos Estados Unidos e na Inglaterra há um número incontável de leis escritas disciplinando essas relações e os juízes já estão sentenciando lá de acordo com essas leis especiais, portanto, abandonando o sistema de precedentes, e o que há uma nítida aproximação da civil ló, nós da civil ló estamos tirando da comon ló o que ela tem de melhor que é essa efetividade, porque que se fala hoje em efetividade no processo, é o sistema da comom ló, quer dizer, é tornar a sentença imediatamente útil à parte que ganhou a causa. Numa sentença que você tem que executar por mais 4 ou 5 anos não é mais útil, quando você acaba a execução a sentença já perdeu a utilidade. Por isso é que eu lhes disse que a civil ló está se aproximando da comon ló visivelmente às últimas reformas do CPC denotam isso claramente, inclusive essa questão de execução de fazer, a aula começou com esse exemplo, quer dizer, a mudança da execução da obrigação de fazer aponta nitidamente para o sistema da comom ló, quer dizer, o que se quer é uma sentença eficaz, um provimento eficaz, bom, então, meus amigos, a desconsideração da personalidade jurídica, na minha opinião, pode ser feita já na fase de execução, desde que demonstrados os seus pressupostos e nada impedirá que o sócio defenda os seus bens pela via dos embargos, ou de

ampla defesa. Com isso meus amigos, apreciamos, é claro, dentro da angústia de tempo de que dispúnhamos em apenas 4 aulas os pontos mais importantes que me parecem do Código do Consumidor, principalmente à luz do Código Civil, agora vamos completar o raciocínio da seguinte maneira, eu acabei de lhes dizer que o Código do Consumidor se caracterizou por uma procura da efetividade do processo, romperam-se velhas tradições processualistas, há uma série de provimentos, medidas no Código do Consumidor que apontam em direção a um processo mais desburocratizado, portanto, mais efetivo, em que a parte receba no menor tempo possível e com o mínimo de esforço o bem da vida a que faz jus, e o que se vê no Código Civil, porque o objetivo desse módulo era esse, o Código do Consumidor comparado com o Código Civil novo, o que se vê no Código Civil novo é a mesmíssima tendência, por isso é que o professor Miguel Reale falava naquelas três palavras mágicas, socialidade, eticidade e efetividade ou operacionalidade ou como alguns dizem ainda mais pomposamente pragamaticidade, ou seja, o que se quer agora é que o Direito Civil também se preocupe com essa efetividade que a parte receba o mais rapidamente possível a resposta ao seu conflito de interesse, a solução do seu conflito de interesse, por isso o Código Civil adota a desconsideração da personalidade jurídica, a teoria do risco para àquelas atividades que contenham o risco inerente de danos a terceiros, por isso é que o Código Civil novo amplia a teoria dos vícios redivitórios, quer dizer, há uma série de medidas no novo Código Civil que o aproximam do Código do Consumidor, no outro dia mesmo, semana passada, numa palestra que fiz numa faculdade a pergunta primeira que se fez a mim foi exatamente essa foi na Faculdade de Teresópolis, aliás para mim uma agradável surpresa, eu conheci a Faculdade de Teresópolis quando era só Faculdade de Medicina porque foi fundada pelo meu irmão, foi o seu primeiro diretor e que tem lá até hoje, para grande emoção hoje, o seu busto na frente da Faculdade de Teresópolis, o meu que já morreu, era médico, e eu fui lá quando o meu irmão era diretor e fundador da escola há 30 anos atrás, depois da morte do meu irmão que já tem 15 anos eu nunca mais fui a Teresópolis, até porque eu não me sentia confortável, mas agora o diretor da Faculdade de Direito, porque já tem Faculdade de Direito, está no 7º período, fez questão e me convidou para dar aula inaugural até porque também iam mudar o busto do meu irmão de lugar porque a Faculdade cresceu, colocaram no hall da entrada e aí quando eu cheguei lá eu disse não é o lugar que eu conheci, não tem mais nada, prédios de 10 andares, negócio assim, olha, a explosão de uma dessas faculdades, universidades, hoje já tem Medicina, Enfermagem, Direito, Administração, Veterinária e tem um rol enorme de faculdades, negócio impressionante, mais de 10 mil alunos, então cheguei lá não tinha mais nada daquilo, em me lembro que era um galpão, era casa velha, que servia de sede da administração, onde o meu irmão tinha o seu gabinete e depois tinha um galpão com um corredor no centro e algumas salas do lado que era só a faculdade de Medicina, só e depois que me fizeram quando passamos para a fase dos debates, a primeira pergunta foi essa, se o Código do Consumidor teria sido revogado pelo novo Código Civil, um aluno lá estava muito preocupado com isso, porque segundo ele, ele estava lá reclamando um direito com base no Código do Consumidor e o fornecedor teria dito, olha isso não existe mais, agora é o Código Civil, não é há mais Código do Consumidor, então eu o tranqüilizei dizendo que só um débil mental completo diria isso, porque o Código Civil manteve os micro-sistemas que gravitam em torno dele, aliás esses foram um dos grandes méritos do novo Código Civil, ele jamais pretendeu ser uma lei exaustiva disciplinando todo o direito privado, aliás, se ele quisesse fazer isso, meus amigos, nem 50 mil artigos seriam suficientes, mas ele só tem 2046 então isso é evidente que não está todo Direito privado fechado no Código Civil, o Código Civil pretendeu apenas estabelecer os princípios fundamentais, aquelas relações jurídicas já consolidadas, mas preservou os micro-sistemas especializados que gravitam em torno dele, por exemplo, do consumidor, ou da locação do imóvel urbano, do direito da criança e do adolescente, das sociedades anônimas, em suma, as falências e concordatas, quer dizer, esses micro-sistemas que são especializados, que tem que ter leis próprias e sejam facilmente revistas à proporção que as condições conjunturais se modifiquem esses micro-sistemas foram preservados e o micro-sistema mais preservado, na minha opinião, foi no Código do Consumidor, porque agora o Código Civil está em absoluta simetria com o Código do Consumidor, ou seja, todos os princípios fundamentais do Código do Consumidor, todos, estão reproduzidos, e portanto, reforçados pelo Código Civil. Olhem só, desconsideração da personalidade jurídica, está no artigo 50 do Código Civil, para amplia-la tirando apenas as relações de consumo, claro que se a relação for de consumo a parte vai requerer a desconsideração com base no artigo 28, claro, se não for de consumo, vai requerer como base no artigo 50. Responsabilidade civil, se a relação for de consumo, a vítima vai invocar a teoria do risco, pelo Código do Consumidor, senão for, vai invocar pelo parágrafo único do artigo 927, quer dizer, o que o Código Civil fez foi recepcionar os princípios do Código do Consumidor para amplia-los às relações que não seriam tipicamente de consumo, então, ao invés de revogar o Código do Consumidor o que o Código Civil fez foi, ao contrário, recepciona-lo para ampliar os seus princípios a todas as

demais relações jurídicas que não sejam especificamente do consumo. Eu não vislumbrei nenhuma contradição entre os dois Códigos, nenhuma regra desse antagonismo, claro, que há umas que são mais amplas do que outras, por exemplo, a proteção dos vícios redivitórios ainda é maior no Código do Consumidor, mas isso não significa que são antagônicas, apenas o Código do Consumidor é mais profundo sobre essa proteção, amplia mais essa proteção, mas não é antagônica ao Código Civil, antagonismo eu não vislumbrei sinceramente nenhum, entre o Código Civil e o Código do Consumidor, ao contrário, sempre vislumbrei uma grande afinidade e por isso acho que agora o novo Código e o Código do Consumidor se juntam formando um sistema monolítico que protege a parte mais vulnerável numa relação jurídica, seja ela de consumo ou não, então esses os comentários que me pareceram ...[Fim da fita lado B]