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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULONÚCLEO ESPECIALIZADO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Avenida Liberdade nº 32, 7º andar, Centro, CEP: 01502-000 São Paulo/SP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DO

FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO, por intermédio dos seus representantes que esta subscrevem, com lastro

no artigo 5º, inciso LXXIV, artigo 129, § 1º e artigo 134, todos da Constituição da

República, artigo 5º, inciso II, Lei nº. 7.347/85, Lei nº. 8.078/90, Lei nº 7.347/85,

artigo 4º, inciso XI, Lei Complementar Federal nº 80/94 e artigo 5º, inciso VI,

alínea ‘d’, Lei Complementar Estadual nº 988/06, vem, respeitosamente, à

presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR

em face de MEGAKIT COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA-EPP,

pessoa jurídica de direito privado, cadastrada no CNPJ/MF sob o nº

09.225.300/0001-43, sediada na Avenida Prestes Maia, nº 241, conjunto 2316, São

Paulo/SP, CEP 01031-902, EVANDRO GONÇALVES TEIXEIRA, brasileiro,

cadastrado no CPF/MF sob o nº. 221.318.828-90, residente à Rua Pasquale Galupi,



427, bloco 3, São Paulo/SP, CEP 05660-00 e MICHELE BERTOLDO DA SILVA

MELO, brasileira, cadastrada no CPF/MF sob o nº. 301.557.518-08, residente do

mesmo endereço que o co-requerido anteriormente apontado, pelas razões de fato

e direito abaixo deduzidas:

I – DOS FATOS

A Requerida atua no mercado consumerista realizando

venda de diversos produtos pela internet, através de dois portais: o Fator Digital e

o Planeta Ofertas.

Após representação feita ao Núcleo Especializado de

Defesa do Consumidor da Defensoria Pública, pelo diretor do site “ReclameAqui”,

em virtude do vultuoso número de reclamações postadas no referido site, cerca de

13.500 reclamações, determinou-se a instauração do Procedimento

Administrativo NUDECON nº. 025/2011 em 23/09/2011.

Nos autos do referido procedimento administrativo

foram colacionadas cópias das ofertas dos referidos sites, bem como, das páginas

das lojas virtuais que contém os objetivos da empresa e as informações

relacionadas (i) ao modo de se efetuar a transação (tópico: “como comprar”; (ii) à

segurança da negociação (tópico: “segurança”); (iii) a política de trocas de

produtos (tópico: “garantia, trocas e devoluções”), observando que a empresa,



dentre outras mensagens positivas, traz a seguinte colocação “Aqui, você conta com

nossa total assistência após a compra de seu produto. Fique tranqüilo e conte

conosco!”; (iv) desistência da compra, prazo para a desistência da compra,

devolução da mercadoria e restituição de valores (tópico: “insatisfação do cliente”),

sendo declarado que a empresa atuava em consonância com as normas ditadas

pelo Código de Defesa do Consumidor (doc. 01).

Contudo, apesar de aduzir que atuam de acordo com os

ditames da legislação vigentes, as reclamações formuladas contra a Requerida

cresciam vertiginosamente em centros de reclamações da internet, bem como, nos

PROCON’s e nas varas dos Juizados Especiais Cíveis (doc. 02).

Tanto que, o reconhecido centro “online” de

reclamações "ReclameAqui" (http://www.reclameaqui.com.br/), informou a esse

Núcleo que haviam aproximadamente 13.500 (treze mil e quinhentas) reclamações

em face da Requerida (doc. 01 – reclamações selecionadas e CD-ROM).

Para se ter idéia da representatividade do número,

grandes lojas, como a loja virtual do PONTO FRIO possui 5.636 (cinco mil,

seiscentos e trinta e seis) reclamações, a do WAL MART 6.309 (seis mil trezentas e

nove) e a do RICARDO ELETRO 4.174 (quatro mil sento e setenta e quatro) no

mesmo sítio. Portanto, a Requerida, menos renomada no mercado do que as

demais lojas mencionadas conseguiu ultrapassá-las, com folga, no quesito

“reclamações”.



As milhares de reclamações que constam no site do

ReclameAqui foram gravadas em CD-ROM e estão acostadas aos autos (doc. 03).

Veja-se algumas delas, apenas a título de exemplificação:

“Minha reclamação é a seguinte: esse site

www.fatordigital.net é um verdadeiro faz de conta, ou

seja, eles anunciam os produtos bem abaixo do preço da

concorrência, o que nos incentiva a pagar a vista assim

como eu fiz, porém, eles divulgam que os produtos estão

em estoque quando na verdade é uma informação

""FALSA"", no meu caso eu comprei 2 celulares e depois

do prazo de 5 dias úteis que eles tinham para postar a

mercadoria, eu liguei no SAC para saber o pq não

mudaram o status do meu pedido, foi quando a

atendente me disse que eu teria que aguardar mais 10

dias úteis, pois, os fornecedores estavam atrasados com

a entrega...peraí!!! No meu pedido consta que a

mercadoria está na pronta entrega, agora ela vem com

essa conversa!!! (...) Obs: não tenho mais esperanças de

receber nem o dinheiro de volta e muito menos a

mercadoria.”1

1 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 135454. João Eduardo de Camargo Junior. Cardoso/SP



“No dia 01/08 efetuei a compra de 2 aparelhos celulares

através do site PLANETA OFERTAS, após 22 dias não

recebi o produto, entrei em contato e alegaram que o

produto estava em falta, sendo que no site estava escrito

ao lado do produto PRONTA ENTREGA, então efetuei

cancelamento no dia 22/08/2011. Nós dia 26 e

31/08/2011, enviei novamente e-mails para obter

resposta e nada. Sendo que quando encaminhamos o e-

mail recebemos uma mensagem automática de que

seremos cantatados no prazo de 48 horas em horário

comercial, porém na prática isso não ocorre. Hoje

20/09/2011, completaram-se 50 dias e até agora não

recebi meu dinheiro de volta. Já entrei em contato várias

vezes com a empresa através do telefone e e-mail, os e-

mails nunca me responderam e ao telefone sempre

pedem 7 dias úteis, 48 horas úteis e até agora nada.

Tenho diversos números de protocolos: 36333428;

3690953; 3822956; 4007704, entre outros. Eu só quero

meu dinheiro de volta!!!”2

2 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 3888. Marli Martins Campos Teixeira. São Bernardo do Campo/SP



Em síntese, extraem-se das reclamações que a

Requerida pratica diversas irregularidades. Como visto, há relatos de que os

clientes efetuavam o pagamento pela compra de determinado produto, porém, o

produto não era entregue, ou então, casos em que foram obrigados a aguardar até

um ano para que sua compra fosse entregue, além dos relatos de episódios em que

os consumidores se viram impedidos de receber o valor pago pelo produto não

entregue pela Requerida

Oportuno colocar que nos sites de compra da

Requerida existe destaque na divulgação de que tem “os melhores preços

importados a pronta entrega” ou ainda, da mesma maneira: “Produtos no Brasil. A

entrega mais rápida do planeta” e “Todos os produtos com entrega imediata”, o que

na realidade, conforme se irá demonstrar na presente ação, é inverossímil, já que

muitas das reclamações se referem ao prolongado tempo de espera na entrega dos

produtos adquiridos e a indisponibilidade dos produtos em estoque.

Percebe-se que os fatos relatados não são episódios,

segundo notícia publicada no site da NBUSINESS3 em 15.03.2011: “Um dos piores

índices de reclamações não atendidas, segundo o Procon-SP, é da Megakit – de

129 reclamações, a empresa atendeu apenas dez registros.”(doc. 04)

Além das reclamações trazidas a este Núcleo

Especializado de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública do Estado de São

3 Nbusiness. “Telefônica mantém liderança no Procon-SP em 2010”. Disponível em http://computerworld.uol.com.br/telecom/2011/03/15/telefonica-mantem-lideranca-no-procon-sp-em-2010/ <Acesso em 22/9/2011>

http://computerworld.uol.com.br/telecom/2011/03/15/telefonica-mantem-lideranca-no-procon-sp-em-2010/

http://computerworld.uol.com.br/telecom/2011/03/15/telefonica-mantem-lideranca-no-procon-sp-em-2010/



Paulo foi elaborada pesquisa de distribuição de ações junto ao Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo, na qual se localizou uma grande quantidade de ações

promovidas em face da Requerida, tanto nos Juizados Especiais quanto na Justiça

Comum (doc. 05), incluindo um Inquérito Policial que tramita na 2ª Delegacia de

Investigações Sobre Infrações Contra o Consumidor (2ª DICC) (doc. 06).

Conhecendo o Inquérito Policial nº 284/2010

proveniente da 2ª DICC, constatou-se que tal procedimento pretendia apurar

denúncias de crimes contra as relações de consumo em face da ora Requerida.

Ademais, dentre as denúncias dos consumidores, uma

das graves está no fato de encontrarem dificuldades para notificar a empresa, uma

vez que o endereço declarado não é, de fato, sede da empresa, aumentando, assim,

cada vez mais o número de consumidores insatisfeitos e desgastados com a

empresa investigada. Sobre a dificuldade de localização da Requerida segue

reclamação:

“Apenas solicito aos internautas desse site, que informem

o CNPJ e o endereço físico da loja Fator Digital

atualmente com endereço eletrônico:

http://www.fatordigital.net/loja/loja-209292 Darei

uma pequena recompensa em dinheiro para a primeira

informação que me leve aos covardes que continuam

aplicando golpes nos consumidores (...)”4

4 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 163. Elvis Moreira da Rocha. Manaus/AM



Ainda com o escopo de confirmar a veracidade das

reclamações, buscou-se contato telefônico com a Requerida, por meio dos números

de telefone informados no site das lojas virtuais.

Dessa experiência, certificou-se que não houve êxito na

tentativa de contato com a loja virtual Fator Digital, sendo que, não foi realizado

nem mesmo o primeiro contato com o atendente, apesar dos 45 minutos em que se

aguardou na linha telefônica, Em relação à Planeta Oferta, em poucos minutos,

houve atendimento, porém, notou-se falha nas instruções fornecidas pela

atendente que, talvez por ausência de treinamento adequado, sequer demonstrou

estar atenta aos direitos dos consumidores, as respostas fornecidas por essa

funcionária se mostraram absolutamente contrárias às normas preceituadas pelo

Código de Defesa do Consumidor, o mesmo diploma que a Requerida alega adotar

(doc.07).

Importante trazer à tona que os consumidores,

desgastados com o atendimento que recebem da Requerida, por vezes se utilizam

de palavras de baixo calão ao se referirem a ela em sites de relacionamentos ou

fóruns de consumidor. Por esse motivo, a Requerida ingressou com ação em face

do site ReclameAqui pleiteando a retirada de conteúdo difamatório em caráter

liminar. O pedido liminar foi deferido e o ReclameAqui cumpriu de imediato a

decisão judicial.



Nesse ponto, insta esclarecer que, celeremente, a

suposta “injustiça” cometida em face da Requerida foi sanada, enquanto os

consumidores amargam a incerteza de terem solucionados seus problemas em

relação à Requerida.

Assim, fica transparente o desequilíbrio da relação de

consumo entabulada, sendo certo que a Requerida representa o pólo mais forte da

relação, enquanto o consumidor se encontra em posição vulnerável diante do

poder da Requerida de fazer valer a sua vontade, sem que sofra a

responsabilização pelos danos causados.

A fim de reequilibrar as relações e diminuir as

“injustiças” é que se faz necessário o ingresso da presente Ação Civil Pública.

II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo é parte

legítima para a propositura de ação civil pública que vise tutelar direitos e

interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores do

Estado de São Paulo.

Tal premissa decorre diretamente de texto legal, seja

pelo artigo 5º, VI, “g”, da Lei Orgânica da Defensoria do Estado de São Paulo, seja



pelo artigo 5º da Lei nº 7.347-1985, ou, ainda, pelo próprio artigo 134 da

Constituição Federal de 1988.

A atual Constituição Federal traçou as características

fundamentais do Estado Brasileiro, tornando expresso que se constitui num Estado

Democrático de Direito, tendo como objetivos a busca da promoção da cidadania,

construção de uma sociedade justa, livre e solidária e a erradicação da pobreza e

redução das desigualdades regionais e sociais, garantindo a todos os necessitados

economicamente a prestação gratuita de assistência jurídica integral e gratuita,

judicial e extrajudicialmente (art. 5º, LXXIV).

Nesse cenário, com o intuito de dar concreção aos

postulados maiores da Carta Republicana, foi prevista no art. 134 a criação da

Defensoria Pública, organizada no âmbito da União, Distrito Federal e Territórios, e

também dos Estados, com a garantia de provimento inicial dos cargos por meio de

concurso público de provas e títulos, e aos integrantes o reconhecimento da

inamovibilidade.

A Defensoria Pública, portanto, é instituição essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação e defesa em todos os

graus dos necessitados. É o órgão através do qual o Estado concretiza seu dever

fundamental de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos, nos moldes dados pelo inciso LXXIV, do

art. 5º da Magna Carta.



Por sua vez, a Lei Complementar Federal nº 80, de 12

de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, Distrito Federal e

Territórios, prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, entabula

em seu art. 4º, XI:

“Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria

Pública, dentre outras: (...) XI – patrocinar os direitos e

interesses do consumidor lesado; (...)”

Nessa mesma linha de inteligência, o art.5º, VI, “d”, da

Lei Complementar Estadual nº 988, de 09 de janeiro de 2006, prescreve:

“Art. 5º - São Atribuições institucionais da Defensoria

Pública do Estado, dentre outras: (...) VI – promover: d) a

tutela individual e coletiva dos interesses e direitos do

consumidor necessitado.”

Por fim, o art. 5º, II da Lei nº 7.347/85 – Lei da Ação

Civil Pública, com a modificação trazida pela Lei nº 11.448/07, confere ampla

legitimidade à Defensoria Pública para propositura de ação civil pública.

Diante dos dispositivos legais supra transcritos, infere-

se que a Defensoria Pública do Estado tem o necessário respaldo constitucional e

legal que lhe assegura válida a busca da proteção dos interesses dos consumidores



em juízo, seja individualmente, seja lançando mão dos modernos mecanismos de

tutela coletiva.

Ademais, impõe-se que a legitimação da Defensoria

Pública para propositura de Ação Civil Pública não pode ficar restringida à defesa

irrestrita dos hipossuficientes, mormente em se tratando de relações de consumo.

Essa interpretação violaria o princípio fundamental do

art. 5º, caput da Constituição, qual seja princípio da isonomia, o da defesa dos

consumidores (art. 5º, XXXII) e do amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV).

Parcela da doutrina que se debruçou sobre o tema da legitimação da Defensoria

Pública para ações coletivas, têm seguido o entendimento até aqui expendido. A

propósito, tratam da legitimidade Marinoni e Arenhart5:

“(...) a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer ação

para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais

homogêneos que tenham repercussão em interesses

dos necessitados. Não será necessário que a ação

coletiva se volte à tutela exclusiva dos necessitados, mas

sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera

jurídica dos necessitados, ainda que também possa

operar efeitos perante outros sujeitos.”

5 MARINONI, Luiz Guilherme, e ARENHART, Sergio Luiz. Curso de Processo Civil V.2. 6º ed. RT. p. 731-2)



Anote-se, outrossim, o entendimento de Fredie Didier

Jr. e Hermes Zaneti Jr.6 a respeito da matéria:

“É importante frisar que a defensoria atua mesmo em

favor de quem não é hipossuficiente econômico. Isto por

que a Defensoria Pública apresenta funções típicas e

atípicas. Função típica é a que pressupões

hipossuficiência econômica, aqui há o necessitado

econômico (v.g., defesa em ação civil ou ação civil para

investigação de paternidade para pessoas de baixa

renda). Função atípica não pressupõe hipossuficiência

econômica, seu destinatário não é o necessitado

econômico, mas sim o necessitado jurídico, v.g, curador

especial no processo civil (CPC art. 9º, II) e defensor

dativo no processo penal (CPP art. 265).”

Ademais, não é outro o sentido de hipossuficiente

adotado por Cléber Francisco Alves:

“Mais ou menos nesse mesmo sentido, o processualista

gaúcho Araken de Assis afirma que o conceito de

necessidade, utilizado no art. 5º, LXXIV, da Constituição,

ostenta sentido amplíssimo, e não circunscreve,

6 Didier Jr., Fredie e Zaneti Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. v. 4. Bahia: Juspodivm, 2007. p. 216



rigorosamente, à insuficiência de recursos

econômicos. Ele menciona a expressão „carentes

organizacionais, que já fora anteriormente utilizada por

Mauro Cappelletti para designar essa ampla categoria

de pessoas que, nas sociedades de massas

contemporâneas, não podem ser excluídas da atenção do

Estado no suprimento de suas necessidades de

orientação e assistência para o pleno exercício de seus

direitos de cidadania.

Buscando uma interpretação sistemática do

ordenamento jurídico brasileiro, o Defensor Público

carioca José Augusto Garcia invoca dispositivos não

apenas do Código de Defesa do Consumidor, mas da

própria Constituição Federal para respaldar seu

entendimento de que o universo dos destinatários da

assistência jurídica integral e gratuita a ser prestada

pelo Estado, através da Defensoria Pública, não se reduz

àqueles ostensivamente carentes de recursos

econômicos, mas deve ser visto numa dimensão mais

larga para abranger outras espécies de carências e



necessidades de que justifiquem a intervenção do

Estado.”7

A partir de uma filtragem constitucional, Adriana

Britto8 demonstra ser necessária a ampliação, para fins de atuação da Defensoria

Pública, do conceito de necessitado. Por se mostrar pertinente a presente

demanda, recorre-se a lição doutrinária:

“Torna-se relevante apresentar um outro entendimento

acerca do termo ‘hipossuficiente jurídico’, esposado por

ADA PELLEGRINI GRINOVER, a partir da constatação de

que, assim como o conceito de assistência judiciária se

renovou, tomando dimensão mais ampla, teria se

dilatado o sentido do termo ‘necessitados’. Assim, ao

lado dos necessitados tradicionais – carentes de

recursos econômicos -, estariam os necessitados

jurídicos – carentes de recursos jurídicos (...)

Temos, então, caracterizada a pluralização do conceito

de carência, que dá uma nova dimensão ao universo de

excluídos e necessitados a partir do momento em que vai

considerar os diversos tipos de carência existentes no 7 ALVES, Cléber Francisco. Justiça para todos. Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil8 BRITTO, Adriana. A evolução da Defensoria Pública em direção à tutela coletiva. In: SOUSA, José Augusto Garcia (coordenador). A Defensoria Pública e os processos coletivos. Comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de Janeiro de 2007. pp. 17-18.



mundo contemporâneo. Todos eles devem ser protegidos,

o que se coaduna com a visão ampla que o princípio do

acesso à justiça deve propiciar, destacando-se as

palavras de JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA a

respeito: „ A idéia do acesso à justiça é mais

abrangente e generosa possível. Porfia-se para que

todos aqueles que padecem de algum tipo de

hipossuficência, seja qual for a modalidade, possam

ver concretizados os seus direitos, rejeitando-se

exclusões.”

Portanto, o reconhecimento de ilegitimidade da

Defensoria Pública para propor a presente ação civil pública prejudicaria, em

última análise, a população destinatária de seus serviços, ao passo que seria a

própria negativa de vigência às normas que dão vida à ação coletiva, bem como ao

princípio maior do acesso à justiça.

Nossos tribunais já tiveram oportunidade de enfrentar

o tema da legitimidade da Defensoria Pública para casos tais, e o resultado tem

sido positivo à tese da possibilidade do manejo da ação civil pública. A seguir

ementa de recentíssimo julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do

Rio Grande do Sul, em demanda coletiva atinente a consumidores e a questão dos

planos econômicos.



“AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DIFERENÇAS

REMUNERATÓRIAS EM CADERNETAS DE POUPANÇA.

PLANOS BRESSER, VERÃO, COLLOR I E COLLOR II.

I – ILEGITIMADADE ATIVA. Em linha de princípio a

atuação da Defensoria Pública, nas ações coletivas de

consumo em que prepondera o interesse coletivo, não se

restringe à tutela dos interesses das pessoas

necessitadas, mormente quando a prévia, ou mesmo

posterior seleção por classe econômico-social, vier a

inviabilizar esta via processual e a efetividade da

jurisdição, ocasionando paradoxal prejuízo exatamente

a esta parcela da sociedade a que este Órgão do Estado

visa assistir”

(TJ/RS, Ap. Civ. 70023232820. Rel. Des. José Conrado de

Souza Junior. 2º Cam. Especial Cível. J. 02/05/08). –

Grifos Nossos -

No âmbito de análise dos tribunais superiores, o

Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico quanto à legitimidade

das Defensorias Públicas Estaduais de lançarem mão da Ação Civil Pública para

defesa de direitos e interesses difusos e coletivos. A propósito, ementas de três

julgados sobre o tema:



“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTENCIA. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES.

CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL

ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA.

MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE A DOLAR

NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS

HOMOGENEOS. LEGITIMIDADE ATIVO DO ÓRGÃO

ESPECIALIZADO VINCULADO À DEFENSORIA PÚBLICA

DO ESTADO. I – O NUDENCON, órgão especializado,

vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de

Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação

civil pública objetivando a defesa dos interesses da

coletividade de consumidores (...) II – No que se refere

à defesa dos interesses do consumidor por meio de ações

coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o

campo da legitimação ativa, conforme se depreende do

artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5º, inciso

XXXII, da Constituição Federal, ao dispor,

expressamente, que incumbe ao Estado, na forma da lei,

a defesa do consumidor.”



(STJ, RESP. 555.111-RJ, Terceira Turma. Rel. Min. Castro

Filho, j. 05/09/06). – Grifos Nossos -

Ainda:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA

PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº

7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007).

PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acórdão que

entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública

para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos

consumidores. 2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-

se posicionando no sentido de que, nos termos do art.

5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela

Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem

legitimidade para propor a ação principal e a ação

cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir

responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente,

ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,

estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras

providências. 3. Recursos especiais não-providos.”

(STJ, RESP. 912849-RS, Primeira Turma. Rel. Min. José

Delgado, j. 26/02/2008). – Grifos Nossos -



A mais recente:

“PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. DEFENSORIA

PÚBLICA. TEORIA DA ASSERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE

JURÍDICA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA. INTERESSE DE

AGIR. OCORRÊNCIA. 1. A Defensoria Pública tem

autorização legal para atuar como substituto

processual dos consumidores, tanto em demandas

envolvendo direitos individuais em sentido estrito, como

direitos individuais homogêneos, disponíveis ou

indisponíveis, na forma do art. 4º, incisos VII e VIII, da

Lei Complementar n.º 80/94. (...)”

(STJ, RESP. 53146-SP. Relator Ministro Castro Meira,

j.18/10/2011) – Grifos Nossos -

Recentemente o Tribunal Bandeirante assim se

pronunciou:

RECURSO - Apelação - Ação Civil Pública – Expurgos

inflacionários - Plano Bresser (1.987) (...) - Afastada a

ilegitimidade ativa "ad causam" da Defensoria

Pública - Lei Complementar Paulista nº 988/2006

que está em harmonia com a Lei Maior – Artigo 2°, "

g " da LC n. 988/06: hipossuficiência econômica,



podendo ser também hipossuficiência jurídica -

Parecer da professora doutora Ada Pellegrini

Grinover inserido na ADin n. 3943 favorável à

legitimidade ativa da Defensoria Pública - Parecer do

órgão ministerial de primeira e segunda instâncias

também favorável à legitimidade ativa da Defensoria

Pública - Existência de julgados no C. STJ e neste E. TJSP

pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para o

ajuizamento de ação civil pública - Reconhecida a

legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública

para propor ação civil pública (...)”

(TJ/SP – Apelação nº. 991.08.103522-8 (7.318.550-3) –

Rel. Des. Roque Mesquita – 18ª Câm. De Dir. Privado – j.

05.10.2010) - Grifos Nossos –

Ademais, em parecer proferido pelo Exmo. Dr.

Procurador-Geral da República em conjunto com a Exma. Dra. Vice-Procuradora-

Geral da República na ADI nº. 4.452, ao final de setembro deste ano, restou límpida

a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil Pública,

vejam-se os trechos em destaque:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei

Complementar nº. 182/2010, do Estado de Sergipe.



Funções institucionais da Defensoria Pública

estadual. Atuação na tutela coletiva. Direito

Fundamental à assistência jurídica integral (art. 5º,

LXXIV, da CR). Missão institucional da Defensoria

Pública de defesa dos necessitados (art. 134, caput, da

CR).”

“(...) se cabe ao Estado assegurar aos hipossuficientes

assistência judiciária, não é razoável que está não se dê

da forma mais eficiente, mediante eleição dos

instrumentos mais adequados para a tutela dos direitos

que estão sob a responsabilidade da Defensoria Pública.”

“(...) Este, portanto, o norte a ser imprimido à questão: a

Defensoria Pública está habilitada ao uso de

qualquer meio que viabilize a proteção de direito a

pessoa hipossuficiente.”

Em suma, quando se analisa a qualidade do trabalho

desenvolvido pela doutrina atual e o teor dos julgados de tribunais locais e do

Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que a discussão a respeito da legitimidade

da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública já foi superada, encontrando

aceitação unânime pela comunidade jurídica nacional a tese exposta nessa

exordial.



III. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E DA

LEGITIMIDADE PASSIVA

Embora tratada como “desconsideração da

personalidade jurídica”, a regra do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor

dispõe, em verdade, acerca da responsabilização solidária dos sócios com a

sociedade nas hipóteses mencionadas pelo estatuto consumerista, senão veja-se o

que convenciona o mencionado artigo de lei:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a

personalidade jurídica da sociedade quando, em

detrimento do consumidor, houver abuso de direito,

excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito

ou violação dos estatutos ou contrato social. A

desconsideração também será efetivada quando

houver falência, estado de insolvência,

encerramento ou inatividade da pessoa jurídica

provocados por má administração”.

(...)

“§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa

jurídica sempre que sua personalidade for, de

alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de

prejuízos causados aos consumidores”.



Segundo Cláudia de Lima Marques, Herman Benjamin e

Bruno Miragem9, “O reflexo dessa doutrina no esforço de proteção aos interesses do

consumidor é facilitar o ressarcimento dos danos causados aos consumidores por

fornecedores-pessoas jurídicas”.

Em relações de consumo, o artigo 28 do CDC tem

aplicação, ao passo que o Código Civil não se aplicará, a não ser subsidiariamente,

no que couber (diálogo das fontes).

Consoante com a possibilidade vislumbrada mostra-se

primordial a aplicação da responsabilidade dos danos experimentados pelos

consumidores aos sócios da Requerida, visto, principalmente, que a publicidade

praticada pela Requerida não corresponde à realidade, o que leva a duas

conseqüências: (i) os consumidores a erro e, mais importante, (ii) a Requerida à

prática de infração da lei consumerista.

Não bastando afrontas diretas às normas legais

cometidas pelo Requerida, a empresa se furta constantemente a dar respostas

satisfatórias aos clientes lesados.

A esquiva se demonstra em diversas ocasiões e de

diferentes formas, conforme se depreende das alegações indignadas das vítimas da

Requerida. Pode-se identificá-la quando a Requerida deixa de atender às

9 Marques, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor/ Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. 2ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 440.



mensagens eletrônicas ou aos telefonemas dos consumidores. O descaso da

Requerida pode ser verificado na leitura dos casos:

“Produto não entregue, dinheiro não devolvido, não

atende nem ao PROCON-SP

Comprei 2 porta-retratos digitais, totalizando R$ 180,00

somando frete e taxas, em 19/07/2011, pedido nº

2498772 que teve pagamento confirmado pelo site de

compras Fator Digital em 20/07/2011 conforme email

enviado na mesma data pelo site. O pedido permanece

com seu status inalterado (pagamento confirmado)

desde então, sem que tenha havido nenhum contato por

quaisquer canais com alguma explicação sobre a

aparente paralisação do andamento do processo. Já

foram feitos dois contatos por canais eletrônicos, um por

formulário no próprio site e outro por email para o SAC

e até o momento não houve retorno. O atendimento

telefônico não apresenta opção para cancelamento ou

reclamação, apenas tem opção de compras, e mesmo

assim não atende mesmo após mais de 20 minutos de

espera. (...)”10

Assim como esta reclamação, existem outras milhares

versando sobre o mesmo problema de comunicação com a Requerida que se

apresenta na forma de loja virtual, assim sendo, para a resposta às reclamações, o

10 Produto não entregue, dinheiro não devolvido, não atende nem ao PROCON-SP. Reclamação formulada em 2/9/2011 às 14h31, de Cotia. Disponível em < <http://www.reclameaqui.com.br/1647925/megakit-comercio-de-produtos-eletronicos-ltda/produto-nao-entregue-dinheiro-nao-devolvido-nao-atende-nem-a/> Acesso em 20/9/2011

http://www.reclameaqui.com.br/1647925/megakit-comercio-de-produtos-eletronicos-ltda/produto-nao-entregue-dinheiro-nao-devolvido-nao-atende-nem-a/

http://www.reclameaqui.com.br/1647925/megakit-comercio-de-produtos-eletronicos-ltda/produto-nao-entregue-dinheiro-nao-devolvido-nao-atende-nem-a/



contato também deveria se dar, de pronto, por meio das mesmas vias em que se

realizou a compra.

Veja-se que a insatisfação dos clientes quanto ao

atendimento dispensado é fundada, isso porque em 20/9/2011 e em 22/9/2011,

por esse Núcleo Especializado de Defesa do Consumidor foi comprovada a

dificuldade de estabelecer contato com a Requerida, bem como, o despreparo dos

atendentes para lidar com os consumidores.

Entretanto, havendo a percepção da impossibilidade de

contato “online” com a Requerida ou por telefone, por óbvio, a solução seria o

contato físico com a Requerida. Contudo, verifica-se outro obstáculo, qual seja, a

árdua a tarefa de se obter o endereço real da empresa, conforme relatos das

vítimas11:

“Fiz compra no dia 26/05/2011 no Planeta Ofertas , no

valor de R$ 264,40. Todos produtos com disponibilidade

de entrega imediata, conforme anúncio no site. Até o dia

08/09/2011, não recebi nada. Acionei a empresa ara

devolução do dinheiro, e conta como se a empresa

tivesse mudado de endereço. Quem souber do endereço,

meu e-mail é (...)”

“Eu fiz uma compra pelo Planeta Ofertas e mandaram o

aparelho com defeito. Será que alguém aí sabe qual o

11 Reputação da empresa Planeta Ofertas. Lista de Avaliações. Comentários. Disponível em <http://www.reputacao.com.br/opiniai-lista.jsp?id=7273>, p. 1. Acesso em 22/9/2011.

http://www.reputacao.com.br/opiniai-lista.jsp?id=7273



endereço do Planeta Ofertas? Se alguém souber, manda

pro meu e-mail (...)

Comentário por Abdois – 11/08/2011

Você conseguiu o endereço? Também gostaria de saber.

Aguardo meu reembolso desde março de 2011 e até

agora nada.”

Checa-se em registros da Receita Federal (doc. 08) e da

JUCESP (doc. 09) que sede dada como oficial não mais funciona como tal. Assim, a

incerteza a respeito da regularidade da empresa, em virtude da alteração de sede

sem comunicação do novo endereço à JUCESP, também é motivo para que se

pleiteia a desconsideração de sua personalidade jurídica.

Não obstante, veja-se que há grandes obstáculos para o

ressarcimento dos danos experimentados pelos consumidores, se não fosse assim,

não haveria razões para a tramitação de aproximadamente 102 (cento e duas)

ações ajuizadas em face da Requerida versando sobre matéria consumerista

somente no estado de São Paulo.

A conduta da empresa de desrespeitar o Código de

Defesa do Consumidor, que busca a proteção do consumidor (de forma individual

ou coletiva) e visa combater o “abuso” e a deslealdade (art. 6º, IV, CDC), bem como

o descumprimento do dever de informação adequada e clara sobre os diferentes

produtos e serviços (art. 6º, III, CDC), por si só, já é fundamento para se



desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e justificar a inclusão dos

sócios no pólo passivo da presente demanda, sem olvidar, a grande dificuldade de

se localizar a empresa, conforme se demonstra do já mencionado inquérito policial

em anexo.

O entendimento do A. Superior Tribunal de Justiça se

firmou nesse sentido, senão, veja-se:

“Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso

especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão.

Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério

Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica.

Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite

de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do

Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento

de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, §

5º.

(...)- A teoria menor da desconsideração, acolhida em

nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no

Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide

com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para

o pagamento de suas obrigações, independentemente da

existência de desvio de finalidade ou de confusão

patrimonial.

- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às

atividades econômicas não pode ser suportado pelo

terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas



pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que

estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é,

mesmo que não exista qualquer prova capaz de

identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos

sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

- A aplicação da teoria menor da desconsideração às

relações de consumo está calcada na exegese autônoma

do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse

dispositivo não se subordina à demonstração dos

requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas

apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa

jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos

causados aos consumidores. - Recursos especiais não

conhecidos.”

(STJ, REsp 279.273/SP, Min. Rel. Ari Pargendler, Rel.

p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em

29/03/2003)

Apesar da dispensabilidade da prova de desvio de

finalidade societária para a incidência da responsabilidade dos sócios, é possível

verificar desvio de funções nos instrumentos societários da Requerida. O contrato

social, claramente prevê como objeto social da empresa “obtenção e reparação de

máquinas de escrever, calcular e de outros equipamentos não-eletrônicos para

escritório. Comércio varejista de artigos fotográficos e para filmagem”, contudo, na

prática, a empresa exerce tão-somente o comércio varejista, pela internet, de uma

variedade de produtos, não apenas de artigos fotográficos e para filmagem.



Mais uma vez, nota-se a necessidade de imputar

responsabilidade para os sócios da Requerida. Seguindo a linha do C. Superior

Tribunal de Justiça, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é favorável a

desconsideração da personalidade jurídica, como votou em casos análogos:

“Apelação. Ação declaratória cumulada com pedido

de indenização por danos morais e materiais.

Relação de consumo. Inclusão dos sócios da ré no

polo passivo da demanda com base no art. 28 do

CDC. Possibilidade. Abuso de direito, confusão

patrimonial e encerramento de fato das atividades

da sociedade. Ilegitimidade afastada.”

(TJ/SP – Ap. nº0230697-70.2007.8.26.0100 – Rel. Des.

Pereira Calças - 29ª Câmara de Direito Privado – j. em

26.10.2011)

De tudo o que se expôs nesse capítulo, vê-se que existe

legitimidade passiva dos sócios, visto que se trata de responsabilidade solidária

daqueles, pelo que devem integrar o pólo passivo da ação, assegurando-lhes o

contraditório e a ampla defesa, porque, sem dúvida, possuem interesse jurídico no

desfecho da lide.



IV – MÉRITO

IV. I – DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE FORNECER PRODUTOS E DE PRESTAR

SERVIÇOS ADEQUADOS

A Requerida está submetida ao Código de Defesa do

Consumidor (Lei nº. 8.078/90) por ser fornecedora de produtos de consumo,

conforme estabelece o art. 3º, caput12 da referida lei. Uma vez qualificada como

fornecedora, a requerida tem deveres para com os consumidores, dentre eles o de

respeitar todos os direitos básicos a eles conferidos, em consonância com o

dispositivo abaixo:

“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes

produtos e serviços, com especificação correta de

quantidade, características, composição, qualidade e

preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

(...) IV – a proteção contra a publicidade enganosa e

abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem

como contra prática e cláusulas abusivas ou impostas no

fornecimento de produtos e serviços.”

12 Lei nº. 80.78/90, Art. 3º. “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”



A despeito do que dispõe o Código de Defesa do

Consumidor, a Requerida descumpre as obrigações legais e não teme pelas

conseqüências deste ato, este é o motivo pelo qual faz jus à responsabilização pelos

vícios dos produtos e dos serviços proposta pelo art. 18, do CDC13.

Quanto à informação adequada e clara sobre os

produtos e serviços são observadas inúmeras falhas, inclusive no que se refere ao

prazo de entrega, sobre a disponibilidade dos produtos e entrega do produto

conforme especificado nas lojas virtuais. Declaram alguns consumidores:

“Efetuei o pedido nº 6068101 no início de janeiro de

2011 mas foi surpreendido com o envio de dois

13 CDC. “Art. 18 – Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não-duráveis respondem

solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao

consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da

disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem

publicitária, respeitando as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor, exigir a

substituição das partes viciadas. § 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias,

pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da

mesma espécie, perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente

atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço.

(...)§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível

a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos,

mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos

incisos II e III do § 1º deste artigo



aparelhos diferentes do que havia solicitado. Solicitei

duas unidade do celular JC6700 e recebi o modelo E71. A

encomenda foi recebida em 14/01/11 e desde o dia

17/01/11 comuniquei o fato à empresa usando a opção

de contato existente no site, bem como já enviei desde

então 04 e-mails para [email protected] e

[email protected], sem obter qualquer

resposta. Já fiquei, igualmente, por muito tempo no

telefone 011-40634003 sem receber atendimento.

Solicito que o meu pedido de devolução seja atendido. Os

aparelhos estão no endereço de entrega aguardando o

recolhimento para troca ou para que o valor seja

disponibilizado em vale compras.”14

“Eu fiz uma compra e recebi a metade do meu pedido,

alem de vir faltando, os produtos eram de uma pessima

qualidade,diferente do que se mostra no site.Devolvi o

que eu havia recebido e cancelei a outra parte que nao

havia sido entregue ainda. O problema e que eles nao

devolvem o dinheiro e ignoram os emails enviandos e

14 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 1235. Wilson José Cabral Furtado. Belém/PA



insistem em devolver em vale. EU JA FALEI VARIAS

VEZES,EU NAO QUERO VALE, EU QUERO MEU

DINHEIRO, POIS LUTEI PARA CONQUISTAR.”15

Oportuno esclarecer que os produtos com vícios são

aqueles conhecidos popularmente como “produtos defeituosos”, existem inúmeras

reclamações nesse sentido, os produtos por vezes foram entregues, porém, com

falhas de qualidade ou de adequação.

Configurados os problemas com os produtos é

obrigação do fornecedor, estabelecida no art. 20, do CDC, tomar as providências

necessárias para saná-los.

Sendo que o produto deve ser substituído e o serviço

deve ser refeito sem qualquer custo adicional, inclusive nenhum valor pode ser

cobrado ao consumidor pela postagem na devolução.

Ainda, o consumidor pode pedir restituição imediata

do valor pago, sem que tenha que passar por qualquer procedimento “inventado”

pelo fornecedor a fim de representar obstáculos ao ressarcimento. O dispositivo

que autoriza a restituição é lógico, uma vez que o montante pertence ao

consumidor que não está satisfeito o que lhe foi entregue ou com a demora na

entrega.

15 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 1926. Mario Sergio Dias da Costa. Rio de Janeiro/RJ.



São nítidas as violações às leis cometidas pela

Requerida, no entanto, com o fito de ludibriar os consumidores, a Requerida alega,

de forma expressa que age em consonância com as regras de proteção ao

consumidor, quando, em verdade, nem mesmo apresentam informações precisas e

verídicas.

Constata-se outra irregularidade na conduta quando a

Requerida não especifica os valores atribuídos aos produtos. São exibidas fotos dos

produtos e os preços para o pagamento à vista e parcelado. Ocorre que, a

Requerida, em momento algum, faz menções à incidência de qualquer encargo ou

juros sobre o valor final do produto.

Na ausência de avisos sobre valores adicionais, o

consumidor supõe que o produto não sofrerá acréscimos caso a compra seja

parcelada. Entretanto, não é o que se verifica.

Ao calcular o valor dos produtos parcelados,

surpreendentemente, obtêm-se valores absolutamente mais altos do que o valor à

vista. Para ilustrar, no anúncio de um pen drive C 400, Noppinc, 4GB, verifica-se

que à vista o produto é vendido por R$ 17,90 (dezessete reais e noventa centavos),

porém, se a compra for parcelada em 12 vezes, o mesmo produto é vendido por R$

27,24 (vinte e sete reais e vinte e quatro centavos), quase R$ 10,00 (dez reais) a

mais, isso sem que o consumidor perceba (doc. 10).



Esses são os “custos ocultos”16 que a Requerida alega

inexistir em seu negócio. O que não se verifica na prática, com isso, é possível, mais

uma vez, entender que a empresa atua no mercado com má-fé, confrontando seus

próprios compromissos (doc. 11).

Diante das situações de irregularidade, na presente

Ação Civil Pública, o objeto principal é a falha na informação, tratada pela doutrina

como “vícios de disparidade informativa” ou “vícios de qualidade por falha na

informação”.

Esses vícios são assim denominados pela relação que

estabelecem com o dever de informação, os fornecedores devem indicar com

precisão todas as características e composição do produto, bem como deve

entregar produto de acordo com o que foi informado em suas mensagens

publicitárias,

O Código de Defesa do Consumidor optou por um

método que positiva um novo dever legal para quem coloca os produtos no

mercado, um dever de qualidade. Esse dever assegura ao consumidor o

ressarcimento do valor pago, em caso de vício, de forma a evitar outros danos e

ainda, visando harmonia e segurança nas relações de consumo.

16 “Empresa: FATORDIGITAL é uma loja que nasceu com o compromisso de oferecer sempre o menor preço à vista, sem acrescentar ao preço final dos produtos “custos ocultos” (...)”. Fator Digital. Empresa. Disponível em <http://www.fatordigital.net/loja/empresa.php?loja=209292> Acesso em 20/9/2011



Há de se considerar que quando se trata de Defesa do

Consumidor comporta a todos os que participaram da cadeia de disponibilização

do produto no mercado a responsabilidade solidária pelos vícios (fato do produto).

Assim, desde o fabricante até o comerciante tem obrigação de zelar pela qualidade

do produto ofertado.

Ainda, é patente a afirmação de os consumidores

podem optar para qual dos fornecedores formulará reclamação sobre o produto e,

normalmente, por motivo de conveniência a escolha é pelo comerciante, parceiro

contratual, que deverá sanar o problema trazido pelo consumidor no prazo legal

de 30 dias.

Nesse sentido, Claudia Lima Marques17 discorre sobre a

plena possibilidade de se acionar o comerciante na hipótese de vício de qualidade

por falha na informação, conforme se verá:

“Os vícios por disparidade informativa muitas vezes só

poderão ser sanados pelos fabricantes, no que se refere

ao conserto ou à substituição por outro em perfeitas

condições (art. 18, caput e § 1º, I), pois são estes que

rotulam, embalam o produto e que conhecem as suas

fórmulas. Mas ao consumidor interesse rapidez na

17 Marques, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor / Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem – 2. ed ver. atul. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.



satisfação de suas pretensões contratuais, por isso fará

uso, também, em caso de falha na informação, das

hipóteses previstas nos outros incisos do art. 18, mas

diretamente contra o comerciante, seu parceiro

contratual.”

Por esse motivo, a Requerida, uma vez parceira

contratual dos consumidores “queixosos”, é legítima para figurar no pólo passivo

da demanda, sendo que é sua obrigação sanar os prejuízos causados ao

consumidor causados por produtos que disponibiliza no mercado.

A enorme quantidade de reclamações é motivada pelos

prejuízos e transtornos causados pela conduta lesiva da Requerida. Os

consumidores efetuam as compras, pagam por elas e não os recebem no prazo

prometido.

Frequentemente, os clientes adquirem produtos para

uso imediato ou destinados a presentear pessoas queridas em datas

comemorativas, no entanto, ocorrem atrasos que causam danos irreversíveis e

tornam o produto desinteressante e inútil para o consumidor.

Ademais, a Requerida, em uma conduta claramente

desleal, repetidas vezes estipula novos prazos, que também não são cumpridos, ou

alega falsamente que intencionou entregar os produtos, porém o consumidor não



foi encontrado na residência ou que os dados fornecidos pelo consumidor não

estão completos, tentando transferir a culpa pela falha de seus serviços ao

consumidor.

Quando o consumidor solicita o cancelamento da

compra encontra recusa ou evasivas por parte da Requerida, que lhe impõe

obstáculos, principalmente para efetuar o reembolso.

Destarte, restando evidente a insatisfação generalizada

dos consumidores com os serviços fornecidos pela Requerida, conclui-se que esta,

ao exercer suas atividades empresariais, atua em completo desrespeito aos

interesses de seus clientes, os quais mantêm a simples expectativa de obterem a

entrega de um produto já pago e um serviço prestado com eficiência.

Outrossim, o volume significativo de reclamações

acerca do desrespeito aos prazos de entrega evidencia que tais problemas não são

episódicos. Pelo contrário, fica demonstrado que a Requerida não calcula com

previsão razoável o tempo de entrega de seus produtos, utilizando-se de prazo

fictício que possa lhe ser comercialmente vantajoso.

Em razão de todo exposto, impõe-se a

responsabilização da Requerida pelos prejuízos e danos causados aos

consumidores.



IV.I.I. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

OBJETIVA

Ao comercializar seus produtos, a Requerida o faz de

forma irregular, vê-se, portanto, que viola de forma transparente o princípio da

boa-fé objetiva, o qual deve ser respeitado como a principal premissa orientadora

do Código de Defesa do Consumidor.

É o princípio em questão que deve pautar a

harmonização das relações de consumo, filosofia consolidada pelas normas

consumeristas e transgredida pela Requerida.

Outrossim, o CDC traz esculpido o princípio da boa-fé

objetiva em seu art. 51, inciso IV:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as

cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de

produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,

abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem

exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a

eqüidade”



Tal dispositivo normativo, conforme a doutrina pátria,

é visto como cláusula geral de conduta a ser seguida pelo consumidor e,

principalmente, pelo fornecedor, parte mais forte na relação de consumo.

Insta declinar que a boa-fé objetiva, sistematizada por

Franz Wieacker, atua por meio de três funções essenciais, a saber: cânon

interpretativo, norma de criação de deveres jurídicos anexos e norma de limitação

ao exercício de direitos subjetivos. É com relação à função de criação de deveres

jurídicos anexos que a boa-fé objetiva deve fazer-se presente no presente caso.

Os deveres anexos, obrigações concomitantes à

prestação principal, podem ser divididos em três: dever de informação, dever de

cooperação e dever de cuidado.

Na presente lide, percebemos, por exemplo, que a

divulgação de prazos de entrega que não são cumpridos viola, em um primeiro

momento, o dever de informação, o qual deve atuar na fase pré-contratual e pós-

contratual.

Ademais, o desrespeito aos prazos de entregas vai de

encontro ao dever de cooperação e de cuidado, vez que a Requerida não atua de

maneira proba e leal dentro da relação consumerista.



Da mesma forma, observa-se a falha no dever de

informação no momento em que a Requerida disponibiliza produtos que não serão

entregues porque não existem ou não estão disponíveis em estoque.

Igualmente grave é a falta de informação acerca da

possibilidade de embutir juros e outros encargos ao preço final do produto em

compras parceladas.

Os outros deveres também são ignorados na prestação

de esclarecimentos e resolução de conflitos por meios das vias de comunicação

oferecidas pela Requerida.

O que se vê, portanto, é a perpetração de uma conduta

que contraria o princípio regente das relações de consumo, a boa-fé objetiva.

IV. I. II . PUBLICIDADE ENGANOSA

Cumpre ainda ressaltar que a Requerida, ao veicular

prazos de entrega inverídicos, atua de forma contrária à sistemática do Código de

Defesa do Consumidor, o qual impõe a transparência no fornecimento de produtos

e serviços.

Exemplos dessa publicidade podem ser vistos em

destaque nos sítios das lojas vituais com as frases “os melhores produtos

importados a pronta entrega”, “a entrega mais rápida do planeta”, “todos os



produtos com entrega imediata” e “produtos no Brasil, a entrega mais rápida da

internet” (doc. 12).

Nessa esteira, dispõe o art. 37, §1º, do Código de Defesa

do Consumidor:

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou

abusiva.

§1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou

parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo

por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a

respeito da natureza, características, qualidade,

quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer

outros dados sobre produtos e serviços.”

De acordo com a supracitada norma, pode-se

vislumbrar que é abusiva qualquer forma de informação publicitária falsa, que

possa induzir em erro o consumidor. No entanto, ao se verificar a conduta da

Requerida, é o que se encontra. Senão, vejam-se as reclamações que possibilitam a

identificação da conduta rechaçada:

“Boa tarde a todos venho por meio desse canal reclamar

do prazo de entrega da empresa Fator Digital. Quando

você entra site o mesmo informa: "Todos os produtos

com entrega imediata" e "A entrega mais rapida da

internet", mentira. Eu comprei um aparelho no dia 14 de

setembro de 2011 às 8h30 efetuei o pagamento na hora



do almoço do mesmo dia, hoje dia 21 de setembro de

2011 não foi postado ainda meu aparelho e fui

informado que para eles postarem demora 7 dias. A

propaganda que o site faz é enganosa tomem cuidado

com as chamadas de entrega.”18

“gostaria que estes site que não são verdadeiros fossem

proibidos de expor propagandas mentirosas, pois nos

leva a compar o que não existe, pois fiz umas compras e

nunca chegaram.eu gostaria muito que voces podessem

me ajudar, obrigado.”19

Cumpre ressaltar que a oferta de prazos de entrega

menores que os observados pela concorrência induzem o consumidor a optar por

realizar suas compras nas lojas virtuais vinculadas à Requerida. O consumidor

escolhe a loja virtual da Requerida, pois é logrado a acreditar que receberá o

produto em menos tempo.

Bem como também tem o fito de ludibriar os

consumidores e afetar a concorrência ao afirmar que a loja virtual está constituída

legalmente há 14 anos, isso porque, a Requerida foi registrada na JUCESP há 4

18 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 13408. Danilo Ciriaco. Rio Claro/SP

19 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 13. José Pinheiro Gomes Pinheiro. Cruzeiro do Sul/AC



anos. Essa atitude tem o condão de aumentar a confiabilidade da Requerida

perante os consumidores, influenciando em um juízo de valor a ser feito sobre a

loja.

Resta claro, portanto, que a conduta adotada pela

Requerida induz o consumidor em erro, importando em afronta direta ao Código

de Defesa do Consumidor, não só em seu art. 37º, §1º, como também aos incisos III

e IV, art. 6º, os quais instituem, como direitos básicos do consumidor, a proteção

contra a publicidade enganosa; e informação adequada sobre produtos e serviços,

inclusive quanto à especificação de seus preços.

IV. II. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS CAUSADOS AOS

CONSUMIDORES

À luz do exposto, patente que os prazos de entrega

prometidos pela Requerida têm sido reiteradamente desrespeitados, resta

evidente que o serviço por ela prestado não corresponde ao ofertado em seu sítio

eletrônico, de modo que os consumidores, vulneráveis na relação se vêem

prejudicados.

Mesmo com a constatação de que os serviços são

falhos, o consumidor, indignado pelo fato de não ter sua compra entregue no

período previsto, encontra obstáculos em ter os seus direitos satisfeitos.



De fato, como será noticiado em tópico especifico há

imensas dificuldades para entrar em contato com a Requerida, seja por meio de

mensagem eletrônica, em que a Requerida parece responder de forma automática

e insatisfatória, seja por meio do telefone disponibilizado nos sítios das lojas

virtuais da Requerida.

Além disso, em ocasiões em que o consumidor é

atendido, a Requerida tende a se eximir de responsabilidades pela não entrega dos

produtos, bem como tenta imputar a culpa aos consumidores ou mesmo dar-lhes

desculpas infundadas. Nos casos de pedido de cancelamento da entrega do

produto, a Requerida impõe condições e prazos para efetuar a devolução, isso

quando não é negado o pedido de reembolso imediato.

Os funcionários encarregados do atendimentos ao

público, em total desconhecimento das normas do Código de Defesa do

Consumidor chegam a negar a devolução de produto no prazo de 7 (sete) dias,

aduzindo, por vezes, que a devolução do produto somente pode ser efetuada se

houver “defeito” (vício), ou seja, há flagrante violação do artigo 49 do Código de

Defesa do Consumidor20 que faculta ao consumidor que efetuar compra fora de

estabelecimento comercial o direito de devolver o produto em uma semana.

20 CDC (Lei 8.078/90). “Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”



Destarte, é inegável o desrespeito da Requerida à

regência da lei consumerista, quanto a facultar ao consumidor opções de

compensação pelos prejuízos decorrentes de vícios na prestação de serviços,

direito este que vêm sendo cerceado pela Requerida no presente caso.

IV. II. I. DOS DANOS MATERIAIS

A violação de um dever jurídico configura um ilícito. Se

da violação de um dever jurídico advier dano, surge, como é de sabença trivial, um

novo dever jurídico, que é o de reparar o dano.

O professor Sérgio Cavalieri21, em sua célebre obra,

Programa de Responsabilidade Civil, leciona, verbis:

“Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por

alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico

sucessivo, também chamado de secundário, que é o dever

de indenizar o prejuízo.”

Assim é que do descumprimento de um dever jurídico

originário surge então a responsabilidade civil, ou seja, o dever de compor o

prejuízo causado pelo descumprimento da obrigação.

21 Cavalieri, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, Editora Atlas: São Paulo, 2008, p. 2



O Código Civil faz distinção entre obrigação e

responsabilidade no art. 389, o qual transcrevemos, verbis :

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o

devedor por perdas e danos, mas juros e atualização

monetária segundo índices oficiais regularmente

estabelecidos, e honorários de advogado.”

Ora, a Requerida tem a obrigação de fornecer os

produtos conforme prometido em seu site, que, inclusive, continha na

apresentação da empresa, dentre outros objetivos22, o de respeitar os

consumidores e o mercado. Assim, é cediço, que a Requerida, uma vez no mercado,

compromete-se a entregar os produtos e prestar serviços com qualidade, de molde

a satisfazer as expectativas do consumidor.

Descumprida a obrigação primária, imposta por lei e

ratificada pela própria Requerida, não há como fugir da responsabilidade de

indenizar todos os danos causados.

Não se pode considerar que a empresa cumpriu as

regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor e outros dispositivos

legais, no que concerne à: (1) entrega correta e efetiva dentro do prazo estipulado;

(2) lealdade para com o consumidor e para com os demais concorrentes do ramo –

22 Disponível em <http://www.planetaofertas.com.br/loja/empresa.php?loja=70322> acesso em 20/9/2011.Disponível em <http://www.fatordigital.net/loja/empresa.php?loja=209292> acesso em 20/9/2011.

http://www.fatordigital.net/loja/empresa.php?loja=209292

http://www.planetaofertas.com.br/loja/empresa.php?loja=70322



data de constituição da requerida, no site consta desde 1997 enquanto na Receita

Federal e na JUCESP consta como data de sua constituição 08/11/2007; (3)

desistência de compra e devolução da mercadoria – vide cobrança na devolução de

produtos; (4) restituição de valores; (5) atendimento telefônico eficiente; (6)

transparência quanto a taxas embutidas nos produtos.

IV. II. II. DANOS MORAIS COLETIVOS

Pois bem, em atenção à Carta Maior, temos que a

intangibilidade dos salários, estabelecida no art. 7º, X, é um dos sustentáculos do

princípio maior da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1.º, inc. III da CF.

Por sua vez, a cláusula geral de tutela da pessoa

humana, constante do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, traz à tona a

existência de novos danos reparáveis.

Segundo Flávia Tartuce23, o dano moral coletivo

também surge como um candidato dentro da ideia de ampliação dos danos

reparáveis.

Ademais, ao garantir como princípio fundamental a

indenização por danos morais, em seu art. 5º, V, CF, o Estado não faz restrição que

23 Tartuce, Flávia. Direito Civil, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil vol. 2



seja à esfera individual, uma vez que a possibilidade de indenização do dano moral

encontra-se elencada dentre os "Direitos e deveres individuais e coletivos".

Excelência, a própria tutela jurisdicional dos interesses

difusos, coletivos e individuais homogêneos foi instrumentalizada em nosso direito

pela ação civil pública, a qual se destina à responsabilização "por danos morais e

patrimoniais" (art. 1º, caput da Lei nº 7.347/85).

Conforme preleciona André de Carvalho Ramos24, "com

a aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas

físicas, verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses

difusos e coletivos".

Igualmente, preceitua o nosso Código de Defesa do

Consumidor, em seu art. 6°, VI, dentre os chamados direitos básicos dos

consumidores, "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos."

Como vemos, a doutrina pátria trabalha para definir

adequadamente o dano moral coletivo. Conforme o jurista Carlos Alberto Bittar

Filho, esse instituto seria "a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade,

ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos".

Para ao depois arrematar: "Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo

24 Ramos, André de Carvalho. Ação civil pública e o dano moral coletivo, Revista de Direito do Consumidor n° 25, p. 82



menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou

menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente

injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se

feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial25".

Assim, temos que a conduta da Requerida, infringe de

forma sistemática as mais comezinhas disposições imperativas do Código de

Defesa do Consumidor, e até mesmo da Constituição Federal, tem o condão de

ofender a massa de seus consumidores e não ensejam apenas a reparação

moral à título individual.

Tratando-se de um dano que foge do âmbito particular,

patente a necessidade de condenação da Requerida para arcar com danos morais

coletivos.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em caso

recente, também aplicou a condenação por danos morais coletivos, uma vez que

demonstrado o nexo causal entre o ato e o dano.

Trechos da ementa são replicados abaixo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO RETIDO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

25 Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Revista de Direito do Consumidor, v.. 12, p. 55.



DISPONÍVEIS. REVELÂNCIA SOCIAL. VENDA DE

IMÓVEIS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. PUBLICIDADE

DÚBIA E ENGANOSA. CARÁTER RESIDENCIAL DO

EMPREENDIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DANO MORAL COLETIVO E DANO MORAL AOS

CONSUMIDORES LESADOS. (...). É DÚBIA E ENGANOSA

A VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE QUE INDUZ O

CONSUMIDOR A ERRO QUANTO À REAL DESTINAÇÃO

DO IMÓVEL, FAZENDO-O ADQUIRIR IMÓVEL

RESIDENCIAL QUANDO CLARA A NATUREZA

COMERCIAL DO EMPREENDIMENTO. POR FORÇA DO

CHAMADO DIÁLOGO DAS FONTES E DA

VULNERABILIDADE DAS QUESTÕES ANALISADAS (...)

MERECE SER JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO DE

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO E

INDIVIDUAL QUANDO DEMONSTRADO O NEXO

CAUSAL ENTRE O ATO ILÍCITO (VEICULAÇÃO DE

PROPAGANDA ENGANOSA) E O EFETIVO DANO À

COMUNIDADE E AOS CONSUMIDORES

ADQUIRENTES DE UNIDADES DO

EMPREENDIMENTO COMERCIALIZADO PELA RÉ.

(TJ/DF - Apelação Cível: APL 373495320098070001



DF 0037349-53.2009.807.0001, 1ª Turma Cível, Des.

Rel. Natanael Caetano, j. em 30/3/2011)

Quanto ao valor a ser arbitrado a título de danos

morais importante constatar que deve ter finalidade intimidativa, situando-se

em patamar que represente inibição a pratica de outros atos abusivos por parte

das demandadas.

A respeito desse tópico, vale trazer à colação os apontamentos

de Carlos Alberto Bittar, verbis:

"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa

daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para

recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da

fórmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles procuram

oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento

havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação

impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos

a outras pessoas. É que interessa ao direito e à sociedade que o

relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico

se mantenha dentro dos padrões normais de equilíbrio e respeito

mútuo. Assim, em hipóteses de lesionamento, cabe ao agente

suportar as conseqüências de sua atuação, desestimulando-se -

com a atribuição de pesadas indenizações - atos ilícitos tendentes



a afetar as pessoas. (...) Essa diretriz vem, de há muito tempo,

sendo adotada na jurisprudência norte americana, em que cifras

vultuosas têm sido impostas aos infratores, como indutoras de

comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas

interações sociais e jurídicas. Nesse sentido é que a tendência

manifestada, a propósito pela jurisprudência pátria, de

fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a

novas práticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido

no patrimônio do lesante, o possa conscientizar-se de que não deve

persistir na conduta reprimida, ou então, deve afastar-se da

vereda indevida por ele assumida, ou, de outra parte, deixa-se

para a coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem

jurídica reserva para infratores nesse campo, e em elemento que,

em nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas,

ou seja, o respectivo acervo patrimonial”

Continuamente, em se tratando de direitos difusos e coletivos,

a condenação por dano moral (rectius: extrapatrimonial) se justifica em face da

presença do interesse social em sua preservação. Trata-se de mais um instrumento

para conferir eficácia à tutela de tais interesses, considerando justamente o caráter

não patrimonial desses interesses metaindividuais.

Nem se objete que condenações de tal jaez, qual seja, de

função punitiva, gere enriquecimento sem causa, já que o valor pleiteado não se



reverterá em benefício do autor coletivo ou seus representados, mas será

convertido em benefício da própria comunidade, posto que será destinado ao

Fundo referido pelo art. 13 da LACP.

A jurisprudência não destoa das razões acima expostas,

vejamos:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. [...] DANO MORAL COLETIVO

CONFIGURADO, INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DA

CULPA, BASTANDO A VIOLAÇÃO DE DIREITOS DIFUSOS E

COLETIVOS. A SANÇÃO PECUNIÁRIA TEM CARÁTER

PUNITIVO. O SEU VALOR DEVE SER ARBITRADO

MODERADAMENTE, PROPORCIONALMENTE ÀS

CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO [...]

Indenização por danos materiais e morais individuais e

danos morais coletivos. Pedido regular e legalmente feito

na vestibular. Possibilidade à inteligência do art. 3º da Lei

7347/85 e dos arts. 6º VI e VII da Lei 8078/90, na forma

dos arts. 95 e 97 desta última. [...]

Dano moral coletivo, a ser revertido para o Fundo de

Reconstituição de Bens Lesados, que, de caráter

preventivo-pedagógico, visa a banir da sociedade mal

formada e mal informada, comportamentos antiéticos.



(TJ/RJ, 5ª Câmara Cível - Apelação Cível nº:

2009.001.05452 - Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia – j.

em 24/06/2009).

A tese supra vindicada é tão séria e incisiva que o

Superior Tribunal de Justiça vem modificando seu entendimento, senão vejamos,

verbis:

DANO MORAL COLETIVO. (...) o dano extrapatrimonial coletivo

prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico

sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se

no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação

deve pautar-se nas características próprias aos interesses

difusos e coletivos. Destarte, o dano moral coletivo pode ser

examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial

provimento ao recurso do MP estadual.

(STJ, REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em

1º/12/2009).(grifos nossos)

Possível, então, a condenação da Requerida a arcar

com a indenização pelos danos morais coletivos, pois se resume a lide, além de

aspectos de natureza material, em conseqüências aos usuários como abalo à honra

ou sofrimento psíquico a ponto de ensejar o surgimento de danos morais passíveis

de reparação pecuniária.



A questão que pode emergir diz respeito à

quantificação desse dano moral coletivo. Para o cálculo, que pelo princípio da

proporcionalidade e razoabilidade, sem olvidar da teoria do desestímulo, deve se

pautar em valores significativos para a Requerida, ao mesmo tempo em que,

repare a coletividade pelos danos suportados.

A indenização por danos morais suportados faz sentido

se forem consideradas as milhares de reclamações de consumidores lesados pela

Requerida (a maioria alertando sobre falhas no fornecimento de produtos ou

acerca da ineficiência de seu serviço e desrespeito às normas de direito do

consumidor) e, ainda, se consideradas as irregularidades perpetradas pela

Requerida na concretização de seus métodos comerciais.

Pois bem, as condutas da Requerida impõem que o

ordenamento jurídico, necessariamente, crie sanções para a cessação das práticas

comerciais lesivas, sendo esta a função do dano moral coletivo.

Tendo em vista a notícia de que aproximadamente

13.500 consumidores foram prejudicados pela Requerida, bem como os relatos de

consumidores indignados, mostra-se razoável, a condenação da Requerida à

quantia de 1 milhão de reais a título de danos morais.



IV. III. INEFICIÊNCIA DO ATENDIMENTO TELEFÔNICO PRESTADO AOS

CONSUMIDORES

Novamente, faz-se mister observar o que preconiza a

norma consumerista em seu artigo 4º:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo

tem por objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e

segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a

transparência e harmonia das relações de consumo,

atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no

mercado de consumo;

(...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das

relações de consumo e compatibilização da proteção do

consumidor com a necessidade de desenvolvimento

econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os

princípios nos quais se funda a ordem econômica,

sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações

entre consumidores e fornecedores;

(...)

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios

eficientes de controle de qualidade e segurança de



produtos e serviços, assim como de mecanismos

alternativos de solução de conflitos de consumo”

Referido dispositivo determina que fornecedores e

consumidores contratem com lealdade e segurança recíprocas, presumindo a

prevalência dos princípios da boa-fé e da transparência nas relações de consumo,

isso com o fito de garantir a harmonização do interesse dos que se propõe a

ingressar nessa espécie de relação.

Nesta esteira, é possível tecer a afirmação de que o Código

de Defesa do Consumidor estabeleceu uma série de responsabilidades inerentes

aos fornecedores e exigíveis tanto na fase pré-contratual, quanto no momento

posterior a concretização do contrato.

No atual cenário as relações jurídicas se tornam mais

despersonalizadas a cada dia e os métodos de contratação ocorrem até mesmo sem

a presença simultânea dos contratantes, como é o caso da presente demanda, onde

são realizadas vendas de produtos e serviços pela internet, essa facilidade,

entretanto, favorece o agravamento da desigualdade econômica e técnica existente

entre consumidor e fornecedor.

Tal conjuntura acaba por distanciar os sujeitos da relação,

fazendo surgir preemente necessidade de um canal de comunicação que garanta



um atendimento adequado, direto e eficiente às demandas dos consumidores, em

conformidade com os preceitos da Lei nº. 8.078/90.

Com efeito, os dispositivos trazidos neste capítulo

demonstram que o consumidor tem direito ao fornecimento de informações

adequadas e à resolução das reclamações, o que se traduz em um direito do

consumidor de ter acesso a canal de reclamação, de ser atendido de forma

adequada e de ter uma resposta fundamentada à sua demanda.

Ora, insta salientar que não prestar serviço de atendimento

telefônico adequado e de fácil acesso para as reclamações dos consumidores

significa dificultar a própria resolução das demandas. É certo que os consumidores

da Requerida não recebendo pronto atendimento “online” optam pelo contato

telefônico.

Pois bem. Ocorre que na medida em que o consumidor

procura o apoio da Requerida para solicitar esclarecimentos ou fazer reclamações

tem frustrada sua expectativa, conforme os relatos:

“Solicito o endereço para encaminhamento de

notificações, e-mails e telefones para contato. Apenas

quero isso, informação! Preciso encaminhar uma

notificação para empresa, já tentei vários endereços.” 26

26 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 9. Daniella Barcellos. Rio Branco/AC



“Comprei um mp4 na fator digital data do envio do

produto 25/08 segundo os correios, depois desse dia, não

há e-mail que a fator digital me responda, já mandei e-

mail pra td tipo de contato vendas, sac, respostas aos e-

mails, fale com a fatordigital e nada. Tive que ir nos

correios e fui informada que a mercadoria foi

extraviada, até hj a fator digital não responde meus e-

mails pra saber que tipo de providencia vão tomar,

espero que dessa vez me respondam e que de alguma

forma seja ressarcida pelo prejuizo e dor de cabeça

causado!!!!”27

Sendo assim, verifica-se que o serviço de atendimento

telefônico disponibilizado pela Requerida não atende aos princípios básicos do

Código de Defesa do Consumidor, da mesma forma, mostra-se ineficiente no que se

refere à resolução das questões lavadas pelos consumidores e ao tratamento

despedido pelos funcionários aos consumidores. Sendo assim, a Requerida deverá

ser responsabilizada nos termos do que preconiza o Código de Defesa do

Consumidor.

IV – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

27 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 33. Cibelle Bastos. Pilar/AL



No tocante à aplicação do instituto da inversão do ônus

da prova em favor da Requerente, convém tecer as seguintes considerações.

O artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, em

seu inciso VIII, prevê ser direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de

seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova em seu favor, no processo

civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

A hipossuficiência do consumidor não pode ser

analisada apenas sob o enfoque econômico ou jurídico; ela também se reflete na

dificuldade de a parte obter informações necessárias para comprovar as falhas.

No mais, segundo as lições de Carlos Roberto Barbosa

Moreira28, a inversão do ônus da prova pode ser determinada ex officio:

"A inversão poderá ser determinada tanto a

requerimento da parte como ex officio; tratando-se de

um dos "direitos básicos do consumidor", e sendo o

diploma composto de normas de ordem pública (art. 1o),

deve-se entender que a medida independe da iniciativa

do interessado requerê-la. Aliás, a interpretação em

sentido oposto levaria ao absurdo de fazer crer que o

28 Moreira, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, Doutrina, v. 1, Rio de Janeiro, ID- Instituto de Direito, 1996, p. 300



Código inovador em tantos passos, pela outorga de

novos e expressivos poderes ao Juiz, teria, no particular,

andado em marcha ré"

Temos que o sistema processual coletivo é composto

pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e pelo Código de Defesa do

Consumidor.

Tratando-se de um mecanismo processual, a inversão

do ônus da prova é aplicável às demandas coletivas por força do chamado “diálogo

das fontes”, prática que permite a integração coerente dessas normas.

Nesse sentido, plenamente possível a aplicação da

inversão do ônus da prova em ação civil pública. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.

DEFESA DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS. DISPENSA DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO

PELO MENOS HÁ UM ANO. INVERSÃO DO ÔNUS DA

PROVA. IMPOSSIBILIDADE DA AÇÃO COLETIVA

SUPERADA. (...) A regra contida no art. 6º/VII do

Código de Defesa do Consumidor, que cogita da

inversão do ônus da prova, tem a motivação de igualar

as partes que ocupam posições não-isonômicas, sendo



nitidamente posta a favor do consumidor, cujo

acionamento fica a critério do juiz sempre que houver

verossimilhança na alegação ou quando o consumidor

for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da

experiência, por isso mesmo que exige do magistrado,

quando de sua aplicação, uma aguçada sensibilidade

quanto à realidade mais ampla onde está contido o

objeto da prova cuja inversão vai operar-se. Hipótese

em que a ré/recorrente está muito mais apta a provar

que a nicotina não causa dependência que a

autora/recorrida provar que ela causa. (...) Recurso

não conhecido.” (Resp 140097/SP, Rel. Min. Cesar

Asfor Rocha, DJ 11/9/2000, p. 252).

V– TUTELA ANTECIPADA

A Requerente solicita a antecipação de tutela para que

seja a ré compelida a :

(i) cumprir, em todos os seus contratos de

fornecimento de produtos e serviços, o prazo estipulado para a sua entrega;



(ii) abster-se de divulgar, em todas as suas ofertas

publicitárias, sobretudo nos sites de venda, serviços e produtos que não estejam

em estoque, ou quando divulgado nessas condições, fazer constar de forma clara e

destacada tal informação, para que o consumidor possa fácil e imediatamente e

identificar que o produto anunciado está indisponível no momento de sua oferta

com fulcro no artigo 273 do Código de Processo Civil, vez que presentes todos os

requisitos necessários para a concessão da tutela antecipatória. (art. 84, §§ 3º e 4º

do CDC).

Com efeito, a antecipação de tutela depende da

presença de dois requisitos para que seja concedida: a prova inequívoca da

verossimilhança da alegação (fumus boni iuris) e o fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

O fumus boni iuris configura-se, in casu, pela imposição

legal, já que as atividades comerciais da empresa ré são estruturadas em

dissonância aos ditames da lei de defesa do consumidor.

Isso fica nítido quando se observa as diversas e

constantes reclamações de seus clientes feitas em fóruns virtuais voltados ao

atendimento do consumidor.

Nesse sentido, as notícias queixosas demonstram

métodos comerciais pautados na prática de publicidade enganosa, bem como na



violação aos princípios da boa-fé objetiva, da transparência e do equilíbrio das

relações de consumo, além de ser evidente o desrespeito aos direitos básicos dos

consumidores à informação e à efetiva prevenção de danos morais e patrimoniais.

As inúmeras reclamações indicam, ainda, que a

divulgação de prazos de entrega não respeitados é prática usual da empresa.

Verifica-se, portanto, que a demora de um provimento

jurisdicional definitivo acerca da matéria em exame implica perigo de dano

irreversível ao consumidor, pois, se subsistir vigente essa prática abusiva até o

término desta ação, diversos consumidores serão logrados pela conduta lesiva da

Requerida.

O periculum in mora, por sua vez, é evidente e reside na

urgência da situação, principalmente ao considerar a proximidade do mês de

dezembro, período no qual a economia tende a se aquecer com consumidores

ávidos por presentes, nessa época há um “boom” de consumo.

Além disso, há necessidade de observar que as

compras realizadas por meio da internet estão crescendo. Se mesmo as compras

feitas por meios tradicionais já necessitam de cuidados, as feitas pela Internet

pedem precauções redobradas, pois muitas vezes o usuário/consumidor não sabe

como preservar seus direitos ou não conhece o fornecedor, como no caso que se

expõe.



Para evitar que outros consumidores influenciados

pelas datas festivas não sejam igualmente lesados pela Requerida, de modo a ter

suas expectativas e de parentes e amigos frustradas, é necessário clamar pela

proteção ao consumidor vulnerável.

Requer-se, portanto, a concessão da antecipação de

tutela para fazer cessar a conduta irregular e danosa da Requerida, bem como para

evitar que existam novos consumidores prejudicados.

VI – PEDIDO

Por tudo quanto exposto, requer-se:

A concessão liminar da tutela pretendida, “initio litis”,

nos termos do art. 84 e seus parágrafos do CDC e art. 461, §5º, da Lei 5.869, para

que:

(i) suspenda todas as vendas de produtos através

dos sites das lojas virtuais, sob pena de multa diária, de forma liminar, até que

demonstre condições de cumprir com todas as obrigações assumidas, visando,

principalmente, evitar que os consumidores, atraídos pelos preços supostamente

baixos e pela praticidade prometida pela empresa, enfrentem problemas

semelhantes aos relatados durante o período de festas de fim de ano, dirimindo a

possibilidade de aumentar o número de consumidores frustrados com a

Requerida;



(ii) cumpra, em todos os seus contratos de

fornecimento de produtos e serviços, o prazo estipulado para a sua entrega;

(iii) abstenha-se de divulgar, em todas as suas

ofertas publicitárias, sobretudo nos sites de venda, produtos que não estejam em

estoque, ou quando divulgados nessas condições, fazer constar de forma clara e

destacada tal informação, para que o consumidor possa fácil e imediatamente

identificar que o produto anunciado está indisponível no momento de sua oferta,

sob pena de multa diária por ocorrência, sem prejuízo, em quaisquer das hipóteses

acima, da faculdade outorgada ao consumidor no art. 35, I, II e III e art. 48 c/c art.

84, e seus respectivos parágrafos, todos do Código de Defesa do Consumidor (Lei

nº. 8.078/90);

(iv) especifique os valores de cada produto,

inclusive, quando existir a possibilidade de se realizar compra parcelada, destacar

os juros e demais encargos que incidirão sobre os preços, respeitando o princípio

da informação e evitando que os consumidores sejam induzidos a erro no

momento da compra;

(v) a citação dos atos processuais nas pessoas dos

sócios da Requerida, utilizando-se do instituto da desconsideração da

personalidade jurídica.

Ainda, requerer como pedido principal da presente

Ação Civil Pública:



1) a condenação da Requerida, em definitivo, aos

pedidos formulados no pleito de antecipação de tutela, na forma acima descrita,

quais sejam, a cumprir, em todos os seus contratos de fornecimento de produtos e

serviços, o prazo estipulado para a sua entrega e a se abster de divulgar, em todas

as suas ofertas publicitárias, sobretudo nos sites de venda, serviços e produtos que

não estejam em estoque, ou quando divulgados nessas condições, fazer constar de

forma clara e destacada tal informação, para que o consumidor possa fácil e

imediatamente identificar que o produto anunciado está indisponível no memento

de sua oferta, bem como divulgar com clareza o valor dos produtos

disponibilizados em seus sites, inclusive em caso de compras parceladas, de modo

que conste de maneira destacada a incidência de encargos sobre o valor do bem.

2) a manutenção do serviço de atendimento ao cliente

gratuito, funcional, eficiente e célere, de modo que seu funcionamento se adéque

ao que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, utilizando-se de todos os

veículos de comunicação necessários para tal, inclusive e-mail;

3) que seja decretada a inversão do ônus da prova, nos

termos do inciso VIII do art. 6º do mesmo diploma legal;

4) em caso de produto viciado que, dentro do prazo

legal exposto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor, faça-se a reparação do

vício no prazo de 30 dias e, não o fazendo, que se confira ao consumidor a escolha

de uma das opções contidas no art. 18, §1º do mesmo diploma legal, sendo vedado

à empresa investigada a imposição ao consumidor lesado de impedimentos ou

obstáculos para o integral cumprimento do dispositivo legal.

5) a condenação ao pagamento, a título de danos

morais coletivos, do valor mínimo de R$1.000.000,00 (um milhão de reais),



corrigidos e acrescidos de juros, cujo valor reverterá ao Fundo de Reparação de

Direitos Difusos, mencionado no art. 13 da Lei n° 7.347/85.

6) que a Requerida seja compelida a divulgar em seus

sites a parte dispositiva de eventual sentença condenatória, com o escopo de que

os consumidores dela tomem ciência, para exercício de seus direitos individuais.

7) a concessão da dispensa do pagamento de custas,

emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do que dispõem o artigo 18 da

Lei nº 7.347/85 e o artigo 87 da Lei nº 8.078/90;

8) a citação da Requerida para, se o desejar,

apresentar resposta, sob pena de produção dos efeitos da revelia;

9) sejam determinadas, ex ofício e nos termos dos

arts 1º e 84, caput e § 5º do CDC, quaisquer outras medidas que, em substituição

ou em complemento as aqui pleiteadas, assegurem o resultado prático da

demanda;

10) a condenação da Requerida ao pagamento das

custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual máximo previsto

em lei em favor do Fundo da Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo,

FUNDEPE;

11) a intervenção do Ministério Público para

acompanhar o presente feito na condição de custos legis, sem prejuízo de eventual

interesse em atuar na qualidade de assistente litisconsorcial.

12) que sejam as intimações dirigidas ao NUDECON –

Núcleo Especializado de Defesa do Consumidor, com endereço na Av. Liberdade,

32, sala 01/02, Centro, São Paulo, pessoalmente e mediante a entrega dos autos

com vista;



13) por fim, a produção de prova documental,

documental suplementar, testemunhal, depoimento pessoal e pericial, se

necessária.

Dá à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de

reais).

São Paulo, 12 de dezembro de 2011.

HORÁCIO XAVIER FRANCO NETO

Defensor Público Coordenador do NUDECON

FABIANA CANHETE

Estagiária do NUDECON

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