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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Zacarias Alves de Souza
A EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES TRIBUTÁRIAS PARA O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS
CURITIBA 2010
A EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES TRIBUTÁRIAS PARA O PROCESSAMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS
CURITIBA 2010
Zacarias Alves de Souza
A EXEGÊNCIA DE CERTIDÕES TRIBUTÁRIAS PARA O PROCESSAMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de Bacharel. Orientador: Prof. Antônio Cláudio de F.Demeterco
CURITIBA 2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Zacarias Alves de Souza
A EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES TRIBUTÁRIAS PARA O PROCESSAMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito, no curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,_______ de ______________de 2010
____________________________________________________
Coordenador Dr. Eduardo de Oliveira Leite Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Antonio Claudio de Figueredo Demeterco Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
Prof. Universidade Tuiuti do Paraná
Prof. Universidade Tuiuti do Paraná
DEDICATÓRIA
Aos meus queridos pais que me mostraram e
fizeram acreditar que os objetivos de ser humano
são possíveis de serem alcançados pela dedicação
nos estudos.
À minha família, agradeço o apoio, o afeto, o
reconhecimento e a compreensão por tantos
momentos de ausências, mas que diante das
circunstâncias sempre me apoiou, incentivando o
meu sonho.
Aos parentes e amigos, que me admiram pela
humildade e força de vontade de vencer, também
serviu como base, e contribuíram para esse
momento.
AGRADECIMENTOS
"A cada vitória o reconhecimento de Deus, pois ele é
digno de toda honra, glória e louvor" Senhor,
obrigado pelo fim de mais uma jornada.
À minha bela família, pelo amor e apoio de sempre.
Em especial a minha filha Damarys e esposa Nailza,
meus pais, meus irmãos, meus sobrinhos em
especial ao Felipe, meus sogros, primos, tios e tias.
Aos amigos queridos, de perto e de longe, a turma
de sala de aula, a minha eterna gratidão.
Aos meus mestres, muito obrigado pela paciência e
sabedoria buscando minha motivação e transmitindo
conhecimento, pelo apoio, e pela amizade. Vocês
são os profissionais que me inspiram. Em especial
ao meu orientador.
A todos os citados, agradeço por acreditarem em
meu potencial.
“Obstáculos são aquilo que vemos quando
afastamos nossos olhos do objetivo.”
Henry Ford
RESUMO
O presente trabalho tem como tema central a Lei 11.101/2005, abordando como
objetivo geral a questão da exigência de certidão negativa de débitos tributários,
sendo um dos requisitos principais para os juízes deferirem os pedidos, entretanto
as fundamentações das decisões dos magistrados são consubstanciadas em
princípios constitucionais. O setor empresarial pautado como pilar fundamental da
economia brasileira, gerando empregos, estimulando o desenvolvimento econômico,
cumprindo a função social, equilibrando a igualdade social, contribuindo para
distribuição de rendas. As empresas podem apresentar dificuldade econômico-
financeira, por vários motivos entre eles: má administração, crise financeira global,
alta carga tributária inserida no setor produtivo e nas relações trabalhistas, fatores
como esses podem acabar prejudicando a função social das empresas, passando
esse reflexo econômico para sociedade. Diante deste contexto surge na legislação o
instituto da recuperação judicial e extrajudicial no ordenamento jurídico brasileiro.
Ademais, o seu objetivo principal é conceder um tratamento jurídico diferenciado
para supremacia da recuperação financeira das empresas.
Palavras chaves: empresas, recuperação judicial e extrajudicial, tributos, economia,
princípios, certidões negativas.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8 2 A LEI Nº 11.101/2005 ............................................................................................. 10 2 .1 CERTIDÕES NEGATIVA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ..................................... 12 2.2 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL .......................................................................... 17 2.3 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL............................................................... 18 3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO EMPRESARIAL ......................... 19 3.1 PRINCÍPIOS FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA .................................................. 20 3.2 PRINCÍPIOS DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA .............................................. 23 4 CONCEITOS DE TRIBUTOS ................................................................................. 24 4.1 ESPÉCIES DE TRIBUTOS .................................................................................. 25 5 EXECUÇÕES DE NATUREZA FISCAL ................................................................. 27 5.1 ORDENS DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ......................................................... 31 6 SUSPENSÕES DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ........................ 32 6.1 PARCELAMENTO ............................................................................................... 33 6.1.1 PARCELAMENTOS DE TRIBUTOS FEDERAIS ............................................................ 36 6.1.2 PARCELAMENTO DE TRIBUTOS ESTADUAIS ............................................................ 39 7 DA SUCESSÃO TRIBUTÁRIA ............................................................................... 41 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 44 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 47
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1 INTRODUÇÃO
A Lei 11.101/2005 vem regular a recuperação judicial, a extrajudicial e
falências, além de que revogou a lei de falências e concordatas anterior. Sendo
assim, existe diferença entre a lei anterior e atual pelo fato de que, enquanto Lei de
falência e concordata anterior tinha por objetivo o pagamento dos débitos. A Lei
vigente além de continuar com esse objetivo ainda privilegia a supremacia da
recuperação financeira das empresas. As empresas configuram-se pela grande
importância para o Estado. Diante disso o legislador previu que devem existir no
ordenamento jurídico elementos essenciais para sua preservação, justamente por
considerá-la um bem social de interesse coletivo no setor econômico. Essa base
ideológica encontra-se evidenciada no artigo 47, da Lei 11.101/2005, sendo o núcleo
fundamental do diploma legal:
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Contudo, para que a recuperação empresarial seja eficaz são necessários
que alguns benefícios lhes sejam concedidos, tais como a dilação dos prazos para o
pagamento de seus credores, a suspensão de todas as ações e execuções em
nome do devedor, privilégios estes previstos concedido na legislação de forma
parcial, ademais, os tributos não possuem tratamento diferenciado.
A respeito de lei, determina que as execuções tributárias em nome do
devedor não serão suspensas. Não é demais lembrar, que o juiz ao deferir o
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processo de recuperação judicial o devedor deverá apresentar certidões negativas
de tributos.
É importante salientar que, as empresas devem demonstrar no plano de
recuperação judicial a sua viabilidade e capacidade de se reorganizar, fazer o
adimplemento de suas obrigações junto aos seus credores, acima de tudo dar
continuidade em sua atividade empresarial de forma lucrativa. O custo da
recuperação judicial é alto, portanto devem ser aplicados critérios bastante objetivos
para concessão da recuperação judicial, ademais, constatando-se a inviabilidade da
recuperação econômica da empresa, assim verificado o fato, a melhor forma de
solucionar é decretação a falência.
Preleciona o autor Ulhôa, ainda conclui:
Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização das atividades econômicas é custosa. Alguém há que pagar pela recuperação, seja na forma de investimento no negócio em crise, seja nas perdas parciais ou totais do crédito. [...] Mas se é sociedade brasileira como um todo que arca, em última instância, com os custos da recuperação das empresas, é necessário que o judiciário seja criterioso ao definir quais merecem ser recuperadas. Não se pode erigir a recuperação de empresas a um fato absoluto. Não é qualquer empresa que deve ser salva a qualquer custo. Em muitos casos, [...] o melhor para todos é a falência. Em resumo, somente as empresas viáveis devem ser objeto da recuperação judicial e extrajudicial. Nestes termos, ouça-se discordar, em parte, do posicionamento do ilustre. [...] (2008, p.382)
A recuperação judicial é uma das alternativas na qual dispõe a Lei
11.101/2005 visando assegurar a recuperação das empresas, quando elas
apresentarem crises econômico-financeiras, contudo, se apresentarem viabilidade
econômica continue suas atividades. Não deve ser o propósito da norma, gerar
obstáculos burocratizando o processo exigindo certidão negativa de débitos.
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Assim é a lição de FAZZIO JUNIOR, ao fundamentar a explicação:
Não é intenção do legislador em burocratizar a recuperação empresarial,
mas garantir que ela seja transparente, lícita economicamente e eficaz, sem
prejuízo dos direitos sociais individuais que extrapolam a esfera dos
interesses envolvidos. (FAZZIO JÚNIOR, 2005, p. 153-154).
2 A LEI Nº 11.101/2005
A Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, trouxe muitas inovações
reformulando trazendo em seu núcleo central a preservação empresarial, as
questões da sucessão tributária, o tratamento de preferência dos credores inclusive
os entes da Republica Federativa do Brasil.
Importante destacar, a exposição de motivos do relatório final apresentado a
Câmara dos Deputados nº 071/2003 e no Senado Federal o Projeto Lei nº
4.376/1993, apresentado pelo Senador Ramez Tebet, à Comissão de Assuntos
Econômicos – CAE, essa foi base para criação da Lei 11.101/2005, os destaques
sobre os assuntos centrais pautados a ser abordado pelo legislador, sendo os
principais a seguir:
1) Preservação da empresa: em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País. Além disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico representado pelos chamados intangíveis como nome, ponto comercial, reputação, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro, entre outros. 2) Separação dos conceitos de empresa e de empresário: a empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços. Não se deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla. Assim, é possível preservar uma empresa, ainda
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que haja a falência, desde que se logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes. 3) Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis: sempre que for possível a manutenção da estrutura organizacional ou societária, ainda que com modificações, o Estado deve dar instrumentos e condições para que a empresa se recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial. 4) Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis: caso haja problemas crônicos na atividade ou na administração da empresa, de modo a inviabilizar sua recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o agravamento da situação dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanáveis na condução do negócio. 5) Proteção aos trabalhadores: os trabalhadores, por terem como único ou principal bem sua força de trabalho, devem ser protegidos, não só com precedência no recebimento de seus créditos na falência e na recuperação judicial, mas com instrumentos que, por preservarem a empresa, preservem também seus empregos e criem novas oportunidades para a grande massa de desempregados. 6) Redução do custo do crédito no Brasil: é necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital, com preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação dos créditos na falência, para que se incentive a aplicação de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econômico. 7) Celeridade e eficiência dos processos judiciais: é preciso que as normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiência ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravanca seu curso. 8) Segurança jurídica: deve-se conferir às normas relativas à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial tanta clareza e precisão quanto possível, para evitar que múltiplas possibilidades de interpretação tragam insegurança jurídica aos institutos e, assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas contrapartes. 9) Participação ativa dos credores: é desejável que os credores participem ativamente dos processos de recuperação judicial ou de falência, na medida que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crédito, otimizem os resultados obtidos com o processo, com redução da possibilidade de fraude ou malversação dos recursos da empresa ou da massa falida. 10) Maximização do valor dos ativos do falido: a lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. Desse modo, não só se protegem os interesses dos credores de sociedades e empresários insolventes, que têm por isso sua garantia aumentada, mas também se diminui o risco das transações econômicas, o que gera eficiência e aumento da riqueza geral. (2008, P.9)
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2 .1 CERTIDÕES NEGATIVA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS
No entanto, é uma exigência a apresentação de certidão negativa de débitos
como prerrogativa principal da Lei 11.101/2005, esse dispositivo causa enorme
transtorno às empresas que podem se socorrer da recuperação judicial para
continuar suas atividades empresariais mantendo-se produtivas e cumprindo com
suas funções sociais. A causa desse aspecto é que as empresas ao se deparam
com as primeiras dificuldades financeiras, é de práxis na administração do fluxo de
caixas nas empresas os gestores tomar a decisão de suspender a quitação dos
débitos de natureza tributária, destinando-se a disponibilidade financeira para
pagamento de fornecedores e salários dos funcionários.
É evidente que o passivo das empresas em dificuldade financeira demonstra
uma rubrica de débito tributário considerável em seu em seu balanço patrimonial.
Diante dessa circunstancia a exigência de apresentação de certidões negativas de
tributos para o deferimento do pedido de recuperação judicial seria inviabilizar a
totalmente a empresa. Desta feita, como prevê a lei a continuação das execuções
fiscais isso gera grave limitação ao sucesso dessas empresas em viabilizar sua
continuidade. Além do qual no curso do processo a natureza dessas execuções
poderá alterar a ordem dos credores em benéfico ao Fisco.
Em face às exigências legais, pergunta-se: esta Lei 11.101/2005 nasceu
com o intuito de preservar as empresas, ou de assegurar, cada vez mais, o direito do
fisco?
O objetivo principal da Lei 11.101/2005 é assegurar o direito da preservação
da empresa, é um dever de competência jurisdicional atribuído ao judiciário pela
Constituição Federal ao magistrado que deve fundamentar suas decisões baseando-
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se nas doutrinas, regras, normas e princípios constitucionais. Se magistrado usar o
discurso jurídico positivista e aplicar a letra da lei sem analisar suas conseqüências
estará julgando com base no discurso jurídico positivista. Caso adote o discurso
jurídico pós-positivista irá formatar as lacunas pela lei, fazer uma analise do caso
concreto e formará sua convicção o contrário disso, a lei de recuperação de
empresas torna letra morta, diante desses casos o judiciário tem o dever de agir,
prolatando suas sentenças com base na aplicação de um ideal de justiça, entretanto,
usando a ponderação, os freios e contrapesos. Ademais, não acarreta lesão à
tripartição de poderes garantida pelo Estado Social Democrático de Direito.
Corroborando a idéia do texto acima, Bandeira de Melo ensina que:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (1996, p. 545-546).
No que se refere ao texto e a citação acima, neste mesmo sentido também
deve amparar-se no artigo 5º da Lei de Introdução ao código Civil, disposta assim:
“na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”. O direito como uma ciência deve ser ater-se a
hermenêutica, a interpretação de compreender, e com base em critérios e nas fontes
do direito, decidir o mais favorável possível.
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Neste mesmo sentido, também o entendimento que, em decisão bem
fundamentada, principalmente nos princípios constitucionais, o juiz Luiz Henrique
Miranda, da 1ª Vara Cível da Comarca de Ponta Grossa, Estado do Paraná, proferiu
uma das primeiras decisões no país, deferindo a petição inicial concedendo a
recuperação judicial, no qual a empresa não apresentou o requisito principal que era
as certidões negativas de débitos tributários.
A sentença por sua importância serviu como referência ao firmamento de
entendimento jurisprudencial a respeito do tema, merece ser aqui transcrita em
alguns de seus importantes pontos de fundamentação, ao prolatar a sentença
deparou-se com a lacuna deixada pela Lei, assim decidiu
Como é sabido, o instituto da recuperação judicial foi inspirado no princípio constitucional da função social da empresa, que por sua vez, se coliga com o princípio da dignidade da pessoa humana [...].
Nessa seqüencias de idéias, o instituto da recuperação judicial se apresenta como um mecanismo voltado à preservação de uma empresa que atende a uma função social e que, por circunstâncias acidentais, entra em crise econômico-financeira, mas que, apesar disso, se mostra viável dependendo apenas de ajustes na sua rotina administrativa e de algumas concessões por parte dos credores para se reerguer e voltar a operar de forma saudável para o mercado [...].
Na realidade, a subordinação do deferimento da recuperação judicial à apresentação de certidões negativas de débitos tributários colide com os princípios constitucionais antes mencionados na medida em que inviabiliza a salvação da empresa, entendimento do qual não discrepa a doutrina [...].
Enfim, a exigência de apresentação de certidões negativas – que, na prática, equivale a impor ao empresário estar em dia com as obrigações fiscais e previdenciárias, inviabiliza a recuperação judicial. Fazendo-o, conflita com o princípio constitucional da função social da empresa e com os outros que a ele se ligam, entre os quais o da dignidade da pessoa humana [...].
Sintetizando, a exigência de apresentação de certidões comprobatórias de inexistência de débitos junto ao fisco e à previdência, feita pelo artigo 57 da Lei 11.101/2005, ofende o princípio constitucional da função social da empresa, malfere o princípio da razoabilidade e agride garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa dadas ao contribuinte [...] (autos 390/2005).
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Neste mesmo sentido, o juízo ao julgar o mérito de questões dessa mesma
matéria de mesmo teor vem adotando a mesma linha de decisão, por exemplo, é
interessante ressaltar que não foi diferente a decisão proferida anos depois, pelo
Juiz Evandro Portugal, da Comarca de Araucária, deferindo o pedido de
recuperação em favor da empresa Solo Vivo Ind. E Com. De Fertilizantes Ltda., sem
a apresentação da certidão negativa de débito.
Assim foi prolatada a decisão do juiz:
Determino a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o poder público ou para recebimentos de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no artigo 69 desta Lei, conforme previsão contida no art. 52, inciso II, da lei 11.101/2005. [...] (autos 4.321/2007).
Em que pese os entendimentos, no mesmo sentido é aplicação da
subsunção das normas aos fatos, entendimento esse construído pelas doutrinas e
jurisprudências, assim atingindo o ideal de justiça, ademais, a sociedade vive em
constante evolução e tem seus direitos resguardados.
Contudo, bem sustendo também por GRAU, que assim ensina:
As normas resultam da interpretação, que se pode descrever como um processo intelectivo através do qual, partindo de fórmulas lingüísticas contidas nos textos, enunciados, preceitos, disposições, alcançamos a determinação de um conteúdo normativo. O intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, ele “produz a norma”. (...) O trabalho jurídico de construção da norma aplicável a cada caso é trabalho artesanal. Cada solução jurídica, para cada caso, será sempre, renovadamente, uma nova solução. Por isso mesmo – e tal deve ser enfatizado –, a interpretação do direito realiza-se não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o quê bastaria ao intérprete ser alfabetizado. (2002, p. 6-11)
No entanto, a Lei Complementar 118/2005, almejando atender a
recuperação de empresas em dificuldades, estabelece que lei específica as
condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação
judicial. Acrescentado, ao mesmo diploma legal, que a inexistência da lei específica
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não editada, implica na aplicação de leis gerais para o parcelamento, estabelecendo
a mesma regra na qual se submetem aos demais contribuintes.
Assim está transcrito no artigo 155 – A, e seus incisos da lei supracitada:
§ 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos
tributários do devedor em recuperação judicial.
§ 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3
o deste artigo
importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.
O diploma legal da recuperação judicial e falências, o legislador ao introduzir
os requisitos para fazer jus à concessão da recuperação judicial, em decorrência do
que está determinado nos termos da Lei 11.101/205, caso o empresário não
apresentar a certidão negativa de débitos fiscais, não poderá gozar dos benefícios
da lei.
Assim está positivado no artigo 57, desta lei:
Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos artigos 151, 205, 206 da Lei n
o 5.172, de 25 de outubro de
1966 - Código Tributário Nacional.
Nestes termos, se aplicar a literalidade desse artigo de lei, fica consumado a
ofensa ao princípio da função social da empresa, lesando direito e afrontando a
Constituição Federal.
Desta forma Nery Júnior, ensina como proceder:
O intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema Adiante conclui: esta é a razão pelo qual devemos conhecer e aplicar o Direito Constitucional em toda a sua extensão, independente do ramo do direito infraconstitucional que se esteja examinando (2002, p.20).
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2.2 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Neste sentido, a Lei 11.101/2005 – com todos os aspectos trás como regra
geral que os todos os créditos do empresário estão sujeitos a recuperação judicial,
aqueles no qual tenha contra o devedor até a data do pedido da recuperação, ainda
mesmo que não vencidos. Esta é a regra geral, portanto, esta regra possui exceção
a serem mencionadas entre elas são: os créditos previstos no artigo 49 da lei
11.101/2005, assim disposto:
a) No qual o credor tenha a posição de credor fiduciário de bens móveis ou imóveis. É o caso, por exemplo, da alienação fiduciária em garantia, forma contratual muito utilizada em nossos dias;
b) Relativos a arrendamento mercantil (leasing); c) No qual o credor seja proprietário ou promitente vendedor de imóvel
cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias;
d) Cujo credor seja proprietário de bem objeto de venda com reserva de domínio;
e) Decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio para exportação onde o recuperando seja devedor;
Nos termos do artigo citado acima, presente no seu rol os credores que não
farão parte do processo de recuperação judicial, isso porque seus créditos estão
vinculados diretamente como garantia do próprio crédito, desde modo o legislador
preservou.
Neste mesmo sentido, os tributos não farão parte da recuperação judicial
conforme previsão legal da Lei Complementar 118, que alterou o Código Tributário
Nacional, onde ficou legitimado que o crédito tributário também não se sujeita ao
instituto jurídico da recuperação judicial. Esse é principal tema de abordagem do
presente trabalho. São eles os créditos fiscais previsto no artigo 191-A do CTN,
acrescentado pela LC 118/2005, assim dispõe:
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A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos artigos 151, 205 e 206 desta Lei
Há de fazer uma reflexão para formar um entendimento sobre a Lei
11.105/2005 se for convalidada a recuperação judicial em falência os créditos
tributários que aparece em terceiro grau de preferência conforme artigo 83 desta lei.
Na pratica será que essa ordem de preferência não altera?
2.3 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
O devedor que preencher os requisitos da Lei 11.101/2005 poderá propor e
negociar com seus credores o plano de recuperação extrajudicial. É uma saída para
a crise, o empresário não precisa atender a nenhum dos requisitos da lei para a
recuperação extrajudicial. Estando todos envolvidos de acordo, assinam os
instrumentos de novação e assumem, por livre manifestação da vontade, as
obrigações cujo cumprimento proporciona a reestruturação do devedor. Quando a lei
estabelece requisitos para a recuperação extrajudicial, ela está se referindo apenas
ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo à homologação judicial.
Os requisitos legais para a homologação judicial do plano de recuperação,
encontra-se expresso na Lei 11.101/2005, são eles:
Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. § 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei. § 2o O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.
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§ 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. § 4o O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. § 5o Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. § 6o A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Não se aprofundará na modalidade de recuperação extrajudicial, visto o tema em
Quando todos os credores estiverem de acordo não é obrigatória a
homologação. Se 3/5 dos credores tiverem de acordo é obrigatório a homologação
pelo juiz conforme artigo 163 da Lei 11.101/2005.
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO EMPRESARIAL
As regras e princípios permitem a aplicação e compreensão do direito
constitucional como um sistema aberto. Se o modelo jurídico estivesse formado
apenas por regras, estaríamos diante de um sistema fechado, com um ordenamento
jurídico exaustivo em todas as situações não alcançando a segurança, com isso
impede que novas mudanças na sociedade fossem abarcadas pelo sistema jurídico
ficando um modelo obsoleto. Por outro lado, a adoção de um sistema somente
composto por princípios não atenderiam aos anseios da sociedade, se aplicar o
sistema dessa forma sem levar em consideração a criação de regras precisas,
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sintetiza a lição do doutrinador que segue: o sistema mostrar-se-ia “falho de
segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio
sistema”. (CANOTILHO, 1998, p. 1126). Diante da impossibilidade de constituir-se
um sistema formado apenas com princípios ou regras, propõe-se o sistema aberto
formado por regras e princípios.
Dentro de um sistema normativo, as normas são gênero, do qual os
princípios e as regras são espécies. Para a distinção entre as espécies de normas,
há vários critérios, elementos esses de diversos entendimentos.
Mas dentro do contexto jurídico está claro que um sistema não pode ser
formado exclusivamente por regras, nem unicamente por princípios.
Por essa razão fica constituído um sistema jurídico aberto, formado por
regras e princípios, como a forma mais equilibrada, prudente e sustentável na
constituição do sistema jurídico brasileiro, para que seja possível acompanhar a
constante evolução social, assim como aplicação da justiça no caso concreto.
3.1 PRINCÍPIOS FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
Diante a presença de um fenomeno que vem se devenvolvendo por decadas
conhecido como globalização, as empresas brasileiras necessitam cada vez mais
buscar crescimento e sustentabilidade voltado a aumentar as vendas e auferir
lucros, buscando desenvolvimento tecnologico, social, economico e ambiental etc.,
deve estruturar de forma organizada para se manterem perene no mercado
competitivo do comércio. Neste sentido, as empresas vem conseguido manter esses
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avanços de forma sólida para atravesar esses momento de crise, estão tendo que
passar por uma reestruturação empresarial significante, aplicando a adoção de mão-
de-obra melhor qualificada, a observância e obediência das normas do ordenamento
juridico vigente, portanto, deve fazer um planejamento tributário eficiente e seguro,
com a fanalidade reduzir a carga tributária sem inflingir as normas.
No entanto algumas empresas não conseguem esses avanços e podem
configurar-se em crise economica precisando ser ajudada de alguma forma, sendo
aparada pela lei 11.101/2005.
Outro fator considerável são os tributos, onde a arrecadação é cada vez maior
visando uma disbrituição dessa arrecadação em prol da sociedade. O Estado Social
Democrático de Direito atuando no poder legislativo deve instituir normas de maneira
equilibrada, de modo que preserve a função social da empresa não elevando cada
vez mais a carga tributária.
O Estado e as empresas devem ter o mesmo ideal interagindo de formas
conjuntas promovendo o bem-estar social e gerando riquezas e distribuindo rendas,
quando o Estado cria uma norma deve oferecer as condições necessárias para que
elas produzam efeitos positivos no mundo da eficácia.
Segundo ensina ULHÔA, afirma nesse sentido:
Não poderia, em outros termos, a ordem jurídica conferir uma obrigação a alguém, sem, concomitamente, prover os meios necessários para integral cumprimento dessa obrigação (2005 p 26).
Diante da atual situação economica do País a carga tributária sendo alta é
fator relevante, com isso retarda o desenvolvimento da sociedade.
Essa ideia foi abordada com base nas informações do Jornal O Estado de S.
Paulo, publicada em 17/07/2010, veja a matéria a seguir:
22
A carga dos tributos no Brasil apresentou crescimento em 2010, e deverá bater o recorde de 2008, depois de ter recuado no ano passado. No ano corrente, a soma do montante dos tributos pagos pelas empresas e cidadãos aos três níveis de governo (federal, estadual e municipal) deverá representar 34,7% do PIB (Produto Interno Bruto, soma das riquezas produzidas por um país), com alta de um ponto porcentual em relação a 2009 (33,7%). Em 2008, a carga foi de 34,4%.
Vale resaltar que, em meio a busca, há muitos obstáculos enfrentados pelas
empresas, importando em sérias dificuldades para o desenvolvimento equilibrado
das mesmas. O que se vê, na verdade, é um circulo vicioso, decorrente de várias
razões. Dentre estas, uma das mais significativas se refere à conhecida carga
tributária excessiva como descrito no texto acima.
Assim, fica demonstrado que carga tributária é elevada impedindo o
crescimento econômico, impondo obstaculos ao desenvolvimento social. Esta
situação aumenta a desigualdade social, fator esse, contra o qual o Governo deve
lutar e contribuir de alguma forma, com políticas e programas internos consistentes
na redução da elevada carga tributária existente no país.
Desta forma, postulado no artigo 170 da CF/88, assim disposto:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
III - função social da propriedade;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego.
A empresa dentro do seu sistema funcional possui inúmeros negócios
jurídicos formados pelas relações contratuais bastante complexas dentro de diversos
ramos do direito, contraindo direitos, obrigações e deveres a maioria delas sendo
23
pautadas economicamente. Existem conflitos que são resolvidos entre as parte
podendo ou não ir ao judiciário, mas quando as relações não chegam a um acordo o
Estado juiz irá intervir no conflito de interesse. Por isso que legislador previu a figura
do administrador judicial que será nomeado pelo Juiz, agindo como se fosse o olho
do magistrado, para garantir a transparência do processo.
A atividade empresarial deve ser exercida pelo seu administrador com
zelo, prudência e capacidade técnica, agindo de acordo com a função social, por
conseguinte, o empresário deve exercer suas atividades concatenando com os seus
interesses econômicos, acima de tudo respeitando aos interesses coletivos com
quem a empresa mantém suas relações jurídicas, a exemplo disso os trabalhadores,
consumidores, da comunidade, o Estado e o Meio Ambiente.
Ensina Eros Grau que:
O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário ou a quem está no poder de gestão da empresa tem o dever de exercer em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos [...] (2001, p.269).
3.2 PRINCÍPIOS DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
O princípio da preservação da empresa é uma concatenação de diversos
outros direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal do Brasil
promulgada em 1988, dos quais decorre do interesse dos que situam na esfera
empresarial, voltado para produção de bens e serviços buscando ampliação de
mercados com a finalidade de obtenção de lucros, gerando empregos e
24
desenvolvimento social dentro desse modelo de exploração capitalista, atendendo
valores essenciais ao homem, vendo sobre essa vertente as empresas tem um
papel fundamental para desenvolvimento econômico.
Como ensina Requião, ao comentar a obra de Asquini, elucida:
O empresário segundo o perfil corporativo, e seus colaboradores não constituem simplesmente uma pluralidade de pessoas, ligadas em ter si por uma soma de relações individuais de trabalho com fins individuais; antes, formam um núcleo social organizado, em função de um objetivo comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos colaboradores singulares do melhor resultado econômico da produção. (2003, p. 55-56)
4 CONCEITOS DE TRIBUTOS
Fazendo um entrelaçamento para formar um conceito básico de tributo, faz
necessário buscar amparo sobre ótica da lei, da doutrinaria e da jurisprudência,
podemos chegar às seguintes definições de tributos:
Na lei o artigo 3º do Código Tributário Nacional, assim define tributo:
Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituida em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Assim a doutrina, como preleciona Carvalho, em seu concito de tributo:
O tributo é toda contribuição pecuniária compulsória: pecuniária refere-se a dinheiro, e compulsória, a obrigação. A contribuição é um ato de pagamento. Independente do interesse do sujeito passivo, que deve efetivá-la, ainda que contra seu interesse.
Que não constitua sanção ao ato ilícito: por exemplo, multa de aplicada a não entrega de uma obrigação acessória ao fisco, são multas decorrentes de crimes. Isso não é tributo, é uma penalização pelo cometimento de ato contrário à norma.
25
Instituída em lei: a origem do tributo. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei, é o cânone da legalidade inscrito peremptoriamente no art. 5.º, II, CF/88. “Não há tributo sem lei anterior que o defina”.
Cobrança mediante atividade administrativa plenamente vinculada: é o ato vinculado (obrigatório) do administrador público. Há um procedimento comum para todos os inadimplentes, operando com critérios subjetivos nos casos concretos (2008 p. 25-26-27).
Para o doutrinador, ATALIBA faz sua descrição, o conceito de tributo é:
Em moeda ou cujo valor nela se possa se exprimir: não se trata de obrigação de fazer. A lei diz que o pagamento é em dinheiro, mas há opção diversa “cujo valor possa nela se exprimir”. No código tributário nacional não está mencionado outra forma de pagamento exigem a quitação do tributo em dinheiro, porém, existem outras formas de pagamento no ordenamento jurídico. (2007, p.32).
Conforme citação do autor citado acima, a dação em pagamento é um
instituto jurídico, e pode ser utilizado somente em juízo, durante uma execução após
a tentativa de receber o tributo em dinheiro, ou quando há interesse da
administração pública nos bens do devedor, essa modalidade de extinção da
obrigação tributária feita pelo contribuinte devedor.
4.1 ESPÉCIES DE TRIBUTOS
O Código Tributário Nacional 1 dispõe a existência de três espécies de
tributos, assim como alguns doutrinadores2. Outra corrente sustenta que são cinco
1 O Código Tributário Nacional em seu artigo 5º, menciona como espécies de tributos: impostos taxas
e contribuições de melhoria. 2 Essa teoria utilizada pela doutrina conhecida como tripartida, para esses doutrinadores o qual
pertencem a Sacha Calmo Navarro Coêlho e o Paulo de Barros Carvalho, consideram tributos os impostos, as taxas, e as contribuições de melhorias.
26
as espécies de tributos3, inclusive esse também é posicionamento do STF4. Já
pacificado na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que as contribuições
especiais têm natureza tributária, foi por muito tempo objeto de discussão no âmbito
do direito tributário, ficando assim composto os tributos:
a) Imposto;
b) Taxa;
c) Empréstimo compulsório;
d) Contribuição social;
e) Contribuição de melhoria.
Desta Forma, a relação jurídica dos tributos nasce em decorrência de uma
lei que possui existência, validade e eficácia no mundo jurídico. Entretanto, possui o
sujeito ativo que o Estado e sujeito passivo que o contribuinte, desta relação nasce à
obrigação principal que é o pagamento, e a obrigação acessória que é informação
para Fisco verificar do fato gerador sobre a matriz de incidência.
Assim, preleciona os doutrinadores, entre eles, Machado explica:
A relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de constituir contra o particular em crédito. [...]. A obrigação tributária é uma obrigação legal por excelência. Decorre diretamente da lei, sem que a vontade interfira com o seu nascimento. A lei cria o tributo e descreve a hipótese em que o mesmo é devido. (2003, p.110)
É veado ao Estado a forma de confisco de propriedade por falta de
pagamento de tributo, isto está previsto na Constituição Federal, também disposto
3A teoria utilizada pela doutrina conhecida como quinqüipartida, considera como espécies tributarias impostos, taxas, contribuições de melhorias, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. É a teoria aceita atualmente por nomes como Hugo de Brito Machado e Tacio Lacerda Gama. 4 Após apreciação do Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento através do Recurso
Extraordinário nº 146.133-9/SP. Relator: Ministro Moreira Alves. Diário de Justiça 06 de novembro de 1992. Entendimento pacificado, as espécies tributárias são as da teoria quinqüipartida.
27
pela súmula 323, do STF “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio
coercitivo para pagamento de tributos”. Exemplo para elucidar a matéria é se o
Estado desapropriar um imóvel rural do proprietário sob alegação da falta de
inadimplemento da obrigação principal do ITR, isso é confisco.
5 EXECUÇÕES DE NATUREZA FISCAL
As empresas que buscam a tutela jurisdicional, logo apos deferido do pedido
de recuperação judicial, atendido os requisitos da lei, a regra geral é de que ficam
suspensas as execuções em nome do devedor5, conforme previsto no ordenamento
jurídico, contudo existem exceções que não se submetem a regra geral, são as
execuções fiscais6. A aprovação do plano de recuperação judicial, dentro desse
mesmo instrumento forma um novo instituto jurídico denominado de novação.
Com o decurso desse lapso temporal da lei, as empresas estão conseguindo
evitar que seus bens sejam leiloados ou penhorados para o pagamento de dívidas
tributárias. As decisões mais recentes, o Superior Tribunal de Justiça determinou por
meio de liminares em alguns julgamentos a suspensão da penhoras e dos leilões de
bens no qual se faz necessários ao funcionamento das empresas, esses ocorridos
são em virtude de ações de cobrança do Fisco. Esse tipo de discussão ocorre
5 A lei 11.101/2005, em seu artigo 6 § 4
o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput
deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. 6 A lei 11.101/2005, em seu artigo 6 § 7
o as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo
recebimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do CTN, ou de legislação, no qual venha aderir o devedor.
28
porque as dívidas com as Fazendas públicas não ficam vinculadas aos planos de
recuperação, e a nova lei permite que as execuções fiscais continuem a correr em
juízo diferente da recuperação judicial, mesmo que a empresa esteja amparada pela
lei de recuperação judicial, contudo o Fisco tenta de todas as maneiras no judiciário
a receber os seus créditos de modo mais rápido possível, chegando ao ponto de
pedir a convolação da recuperação judicial em falência, a sentença do judiciário foi
em desfavor a Fazenda Pública decidindo que a mesma não possui legitimidade.
Veja como foi à decisão do STJ no Recurso Especial 363206/MG, no qual o
Relator foi o Ministro Humberto Martins, assim foi o julgamento:
TRIBUTÁRIO E COMERCIAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A FALÊNCIA DE EMPRESA. 1. A controvérsia versa sobre a legitimidade de a Fazenda Pública Requerer falência de empresa. 2. O art. 187 do CTN dispõe que os créditos fiscais não estão sujeitos a concurso de credores. Já os arts. 5º, 29 e 31 da LEF, a fortiori, determinam que o crédito tributário não esteja abrangido no processo falimentar, razão pela qual carece interesse por parte da Fazenda em pleitear a falência de empresa. 3. Tanto o Decreto-lei n. 7.661/45 quanto a Lei n. 11.101/2005 foram inspirados no princípio da conservação da empresa, pois prevêem respectivamente, dentro da perspectiva de sua função social, a chamada concordata e o instituto da recuperação judicial, cujo objetivo maior é conceder benefícios às empresas que, embora não estejam formalmente falidas, atravessam graves dificuldades econômico-financeiras, colocando em risco o empreendimento empresarial. 4. O princípio da conservação da empresa pressupõe que a quebra não é um fenômeno econômico que interessa apenas aos credores, mas sim, uma manifestação jurídico-econômica na qual o Estado tem interesse preponderante. 5. Nesse caso, o interesse público não se confunde com o interesse da Fazenda, pois o Estado passa a valorizar a importância da iniciativa empresarial para a saúde econômica de um país. Nada mais certo, na medida em que quanto maior a iniciativa privada em determinada localidade, maior o progresso econômico, diante do aquecimento da economia causado a partir da geração de empregos. 6. Raciocínio diverso, isto é, legitimar a Fazenda Pública a requerer falência das empresas inviabilizaria a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, não permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, Tampouco dos interesses dos credores, desestimulando a atividade econômico-capitalista. Dessarte, a Fazenda poder requerer a quebra da empresa implica incompatibilidade com a ratio essendi da Lei de Falências, mormente o princípio da conservação da empresa, embasador da norma
29
falimentar. Recurso especial improvido. (Dje 21/05/2010, RDDT vol.178 p.157) [sic].
Além do qual deparamos diante de muitas demandas jurídicas conhecidas
como conflito de competência, acontece que juiz da recuperação decide algo na lide,
no qual o entendimento dos juízos estaduais ou federais é outra. O STJ entra nas
discussões para solucionar esses conflitos competência e tem adotado o
entendimento de que as lides de execução trabalhista podem tramitar paralelamente
ao processo de recuperação judicial, mas tem vedado decisões dos juízos que
comprometam o patrimônio das empresas devedoras ou que desapropriam bens de
produção, portanto paralisaria suas atividades.
O que deve prevalecer é o objetivo da preservação da supremacia do
interesse público em detrimento ao interesse privado, de forma que o destino do
patrimônio da empresa em recuperação judicial, não pode ser afetado por decisão
prolatada em juízo diverso do que é competente da recuperação, sob pena de
prejudicar o funcionamento do estabelecimento, ou comprometendo o sucesso do
plano de recuperação, ainda, que ultrapassado o prazo de suspensão das
execuções de 180 dias. Do contrário, estaria sendo violado o princípio da
preservação da empresa.
Neste sentido, veja a transcrição da decisão do conflito de competência
prolatada pelo STJ, no qual o relator foi o Ministro Hélio Quaglia Barbosa, decide
assim:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES. PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS. USO DAS ÁREAS OBJETO DA REINTEGRAÇÃO PARA O ÊXITO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO. 1. O caput do art. 6º, da Lei 11.101/05 dispõe que "a decretação da falência ou deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face
30
do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário". Por seu turno, o § 4º desse dispositivo estabelece que essa suspensão "em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação". 2. Deve-se interpretar o art. 6º desse diploma legal de modo sistemático com seus demais preceitos, especialmente à luz do princípio da preservação da empresa, esculpido no artigo 47, que preconiza: "A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". 3. No caso, o destino do patrimônio da empresa-ré em processo de recuperação judicial não pode ser atingido por decisões prolatadas por juízo diverso daquele da Recuperação, sob pena de prejudicar o funcionamento do estabelecimento, comprometendo o sucesso de seu plano de recuperação, ainda que ultrapassado o prazo legal de suspensão constante do § 4º do art. 6º, da Lei nº 11.101/05, sob pena de violar o princípio da continuidade da empresa.4. Precedentes: CC 90.075/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 04.08.08; CC 88661/SP, Rel. Min., Fernando Gonçalves, DJ 03.06.08. 5. Conflito positivo de competência conhecido para declarar o Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central de São Paulo competente para decidir acerca das medidas que venham a atingir o patrimônio ou negócios jurídicos da Viação Aérea São Paulo - VASP.” (STJ. CC 79170/SP. Rel. Min. Castro Meira. S1 Primeira Seção. DJ 10.09.2008)”
As execuções fiscais não ficam suspensas pelo deferimento da recuperação
judicial, ressalvada a hipótese de concessão de parcelamento nos termos do artigo
155-A § 3º do Código Tributário Nacional combinado com o artigo 7º da Lei
11.101/2005. O teor do artigo 187 do Código Tributário Nacional, cuja redação foi
alterada pela Lei Complementar 118/2005, a cobrança judicial do crédito tributário
não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação
judicial, contudo o devedor do tributo poderá suspender a exigibilidade do crédito
tributário.
31
5.1 ORDENS DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS
Como está transcrito no artigo 83 inciso III da Lei os créditos tributários
seguem na ordem classificação dos créditos em terceiro lugar, excetuadas as multas
tributárias.
Os débitos tributários que tem como fato gerador a ocorrência após o
processo de deferimento da recuperação judicial são considerados extraconcursal,
em caso de falência deve ser pago com precedência sobre todos os demais créditos
mencionados no artigo 84 da Lei 11.101/2005.
Em 2009, foi decidido o caso em que o gestor de uma empresa em
recuperação judicial solicitou a inscrição estadual de uma filial ao Estado, porém o
Estado indeferiu o pedido administrativo sobre duas alegações: sendo a primeira
responsabilizando os antigos gestores por ilícitos praticados contra o Estado, a
segunda por débitos tributários. A empresa inconformada com a decisão
administrativa recorreu ao judiciário que ordenou ao Estado a conceder a Inscrição,
sobre o fundamento de que o restabelecimento da inscrição não prejudica o Fisco, a
Fazenda estava vetando a continuação da empresa, além do que esses créditos
após a abertura da inscrição é extraconcursal possuindo privilégio sobre os demais,
também se o novo gestor tem responsabilidade pessoal sobre possíveis débitos
ficais.
Assim vem decidindo os tribunais sobre a matéria polêmica envolvendo o
Fisco Estadual e contribuinte, assim foi prolatado a sentença:
FALIMENTAR. CONTINUAÇÃO PROVISÓRIA DA EMPRESA FALIDA. ORDEM JUDICIAL PARA RESTABELECIMENTO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL FISCAL. POSSIBILIDADE. A preocupação do Fisco, ainda que compreensível, não impede a concessão da inscrição estadual, pois os tributos incidentes sobre as operações comerciais da massa falida são extra concursais, ou seja, não
32
concorrem com os créditos habilitados no processo falimentar, conforme o art. 84, V, da Lei 11.101/2005 e o art. 188 do CTN. A responsabilidade pela regularidade das operações comerciais da massa falida não é dos antigos gestores, que teriam cometido os ilícitos listados pelo Estado, mas sim do administrador judicial indicado pelo juízo falimentar. Eventual inadimplência, inclusive no que se refere ao desrespeito às preferências do crédito tributário, poderá redundar em sua responsabilidade pessoal, nos termos dos arts. 134, V, e 135, I, do CTN. Assim, a continuação provisória da empresa falida e, portanto, o restabelecimento da inscrição estadual não prejudica os interesses da Fazenda. (RMS 26.826/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, Dje 27/08/2009)
6 SUSPENSÕES DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
É a hipótese nas quais o devedor fica temporariamente protegido contra a
cobrança dos créditos tributários, para isso o devedor deverá cumprir alguns
requisitos legais, as hipóteses legais estão prevista no Código Tributário Nacional,
como está legitimado no artigo 151 do CTN:
Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).
VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).
O contribuinte que possuir divida superior a quinhentos mil reais, não poderá
parcelar seus débitos, caso não apresentar garantia real da divida não conseguirá
33
fazer os parcelamentos administrados pela Secretária da Receita Federal, isto está
disposto na Sumula 437, do STJ, veja a integra o dispositivo:
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelos Refis pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens. (julgado em 14/04/2010, Dje 13/05/2010).
Devemos ater no que se opera, existe diferença entre a suspensão da
exigibilidade do crédito, não é a suspensão do próprio crédito por que ele continua
existindo, o que ocorre é um lapso temporal para exigência de sua cobrança, o
crédito continua existindo porque houve um fato jurídico anterior a exigibilidade.
Como no ensinamento de BARROS, são esses fatos:
a)Identificação do sujeito passivo; b)Apuração da base de cálculo e da alíquota aplicável, chegando-se ao
quantum do tributo; c)Fixação dos termos e condições em que os valores devam ser recolhidos.
Feito isso começa o período de exigibilidade.
6.1 PARCELAMENTO
O parcelamento é dos principais instrumentos para as empresas em
recuperação judicial, mesmo ainda não existindo lei específica que verse sobre
parcelamentos de créditos tributários, as empresas em processo de recuperação
judicial, para regularizar sua situação fiscal e retirar a certidão negativa com efeitos
positivos deve se aderir nos parcelamentos já existentes em leis gerais, conforme
está previsto no artigo 68 da lei 11.101/2005. Também dispõe sobre a normatização
do parcelamento tributário o artigo 155-A do CTN, assim descrito:
O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
34
§ 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. § 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. § 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. § 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.
As empresas em recuperação judicial podem aderir aos programas de
parcelamento de débitos fiscais prevista em lei geral, sendo aplicada a todas as
pessoas jurídicas, assim dispõe a lei, também é a idéia do doutrinador citado abaixo,
para as empresas em recuperação judicial deve existir uma lei especial para
normatiza o parcelamento de tributo, pois essas empresas estão em situação
econômica diferente das demais empresas.
Também é o entendimento do magistrado MACHADO, preleciona assim:
Ocorre que as disposições do Código Tributário Nacional, interpretadas a luz do princípio da capacidade contributiva, conduzem-nos à inexorável conclusão de que o deferimento da recuperação judicial implica, automaticamente, o surgimento do direito ao parcelamento dos créditos tributários. Realmente, nos termos do § 3º do art. 155-A, decorrente da Lei complementar 118/05, institui que deve existir lei específica que disporá sobre as condições de parcelamentos créditos dos tributos do devedor em recuperação judicial e se harmoniza, especialmente, com a Constituição Federal que determina seja o tributo cobrado em atenção ao princípio da capacidade contributiva. (2005, p. 76-77).
No caso em concreto pode acontecer a situação de uma empresa ter um
débito tributário de grande valor econômico que não tenha condições de arcar com o
pagamento das parcelas, razão pela qual o prazo estabelecido no parcelamento, ser
inferior ao do prazo pactuado no plano de recuperação judicial. Afinal, tal hipótese
pode acontecer porque o parcelamento da época da lei era 60 meses e plano de
recuperação judicial poderia ser aprovado em 16 anos, então a diferença entre o
prazo do parcelamento e prazo aprovado no plano de recuperação judicial tem um
35
lapso temporal grande, torna extremamente oneroso esse parcelamento, não condiz
com a realidade das empresas em dificuldades financeiras.
Para ULHOA, em detrimento do artigo 57 da Lei 11.101/05, tem a seguinte inteligência:
O prazo do devedor para cumprir o art. 57 da LF é de cinco dias (CPC, art. 185; LF, art. 189). Decorrido esse prazo, os autos devem ser promovidos à conclusão, para que o juiz tome uma das seguintes decisões: caso tenham sido juntadas as certidões negativas de débitos tributários, ele deve conceder a recuperação judicial; caso contrário, como diz o Código Tributário Nacional que a "concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos. (art. 191 - A), o juiz deve simplesmente indeferir o pedido. Com o indeferimento da recuperação judicial, deixa de produzir seus efeitos o despacho de processamento anteriormente exarado - quer dizer, as ações, execuções e pedidos de Falência que se encontravam suspensos voltam a correr normalmente (2005, p.167).
As empresas em recuperação judicial, não devem receber o mesmo
tratamento no que tange ao parcelamento de tributo, ao receber as mesmas
condições das empresas em situação normal coloca-se em risco as atividades
dessas empresas, deixando a de ser preservada, desestruturando-as
economicamente, com isso o empresário poderá perder o estimulo da sua atividade
empresarial e a dissolução dessa empresa será questão de tempo.
Veja a lição de Ferri citado na obra de Rubens Requião:
A empresa é um organismo econômico, isto é, se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Objetivamente considerada, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, e realizados em vista de um intento especulativo de uma pessoa, que se chama empresário. Como criação de atividade organizativa do empresário e como fruto de sua idéia, a empresa é necessariamente aferrada à sua pessoa, dele recebendo os impulsos para seu eficiente funcionamento. (2003, p.49)
36
6.1.1 Parcelamentos de Tributos Federais
Após a sua publicação da Lei 11.101/2005, somente anos depois em 2009,
foi publicada a Lei 11.941/2009 versando sobre parcelamento de tributos federais,
no qual venha favorecer um pouco mais às empresas perante a situação econômica
destacada na lei de recuperação judicial, em razão de modo que proporciona uma
dilação maior no prazo que podendo chegar até 180 meses para pagamento das
dividas tributárias, com isso concede um amparo maior as empresas, dando mais
fôlego às empresas com dificuldade financeira, contudo ainda não é o parcelamento
da lei especial prevista para as empresas em recuperação judicial.
Afinal, os antigos modelos de parcelamento eram extremamente onerosos, e
possui seus prazos considerados curtos, não condizem com a realidade das
empresas em dificuldades financeiras. Em concreto, as empresas no gozo da
recuperação judicial devem passar por mais esse obstáculo, é difícil de entender
porque o Estado não oferece essa tutela, até parece que não estamos aparados
pelo o Estado social de Democrático de Direito. O Estado pode de deve proporcionar
um tratamento diferenciado.
Veja a lição de FÉRES, sobre o tema:
Orientado pelo princípio da igualdade de todos perante a lei, proclamado pela Revolução Francesa, o Direito Comercial não podia mais oferecer uma tutela a sujeitos diferenciados, privilegiados, mas sim ser liberado em atenção a um critério objetivo, sem levar em conta as qualidades dos sujeitos envolvidos nas relações de comércio. Passa-se a um período objetivo (ou, como querem alguns, período subjetivo moderno), em que o então Direito dos comerciantes substitui-se pelo Direito dos atos de comércio (2004, p. 40).
A Lei nº 11.941 de 2009, o legislador institui um novo parcelamento de
débitos federais em até 180 (cento e oitenta) meses, podendo compensar as base
37
negativa de IRPJ e CSSL, assim como a redução de juros e multa, e quais os
tributos estão incluso, são os do artigo primeiro da lei7.
O contribuinte que optar ao ingresso no novo parcelamento fará a escolha
de inclusão de seus débitos, para liquidação por parcelamento ou à vista, se tiver
algum litígio judicial deve desistir da discussão, uma vez indicado os débitos para
parcelamento, estes ficam atestados a confissão dos tributos de forma irrevogável e
irretratável extrajudicial do contribuinte8.
O parcelamento por si só não garante a emissão de certidão negativa com efeitos
positivos ou a extinção da obrigação, a Lei prevê a exclusão do parcelamento, coso
isso aconteça por descumprimento do artigo 1º, § 9º 9.
Esse parcelamento especial que a lei de recuperação judicial prevê, porém
ainda não saiu do papel está legitimado no princípio da isonomia pode ser
7 Art. 1
o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta
Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei n
o 9.964, de 10 de abril de 2000, no
Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, no
Parcelamento Excepcional - PAEX, de que trata a Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006,
no parcelamento previsto no art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento
previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos
respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n
o 6.006, de 28
de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.
8 Art. 5
o A opção pelos parcelamentos de que trata esta Lei importa confissão irrevogável e
irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável e por ele indicados para compor os referidos parcelamentos, configura confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei n
o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, e
condiciona o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas nesta Lei.
9 § 9
o A manutenção em aberto de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não, ou de uma parcela,
estando pagas todas as demais, implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança.
38
interpretado sobre a ótica, da frase tradicional de Rui Barbosa, é consumado o dever
do legislador em conceder tratamento diferenciado os iguais igualmente, e os
desiguais desigualmente, estes na medida de suas desigualdades. Para lembrar que
não igualdade absoluta. Diante do princípio da isonomia não rege igualdade
absoluta, mas sim na igualdade perante a lei.
A Certidão Negativa de Débito junto ao Ministério da Fazenda é um
documento de suma importância para os contribuintes, ao aderiram total ou
parcialmente aos Refis. Terá direito a certidão. Contudo, o Fisco está atento a essa
prática, a CND é um dos principais instrumentos de fiscalização e cobrança de
tributos em atraso.
Segundo fontes do valor econômico em sua publicação do dia 09/08/2010,
haverá uma revisão nas emissões da CND, os quais débitos serão renegociados no
programa:
A partir disso, a Receita transferirá os débitos em aberto para a cobrança regular e restringirá a concessão da certidão ao tributo que estiverem sendo refinanciados no atual programa de parcelamento. Nesse caso, se um devedor for renegociar impostos atrasados e excluir a contribuição previdenciária, o fisco não fornecerá a ele a CND para a dívida com o INSS. Esse é o parcelamento mais generoso - programa de parcelamentos de débitos do governo federal.
O artigo 20610 do CTN prevê a Certidão Positiva de Débitos Tributários com
Efeito de Negativa, esclarecendo que tem os mesmos efeitos da Certidão Negativa
de Débitos.
10
Artigo 206 do CTN, Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a
existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
39
Quando existe uma ação de cobrança pelo fisco e contribuinte requer o
parcelamento, e o Fisco dentro prazo não indefere o parcelamento significa que o
parcelamento está validado, onde suspende a exigibilidade do crédito.
Neste sentido foi à decisão recente do STJ, repetitivo, execução fiscal,
parcelamento:
Trata-se, na origem, de ação executiva proposta pelo INSS, ora recorrente, em 23/9/2003, objetivando a cobrança de débitos inscritos na dívida ativa. A executada, ora recorrida, havia requerido o parcelamento de seu débito em 31/7/2003. A Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que, conforme o disposto no art. 151, VI, do CTN, o parcelamento fiscal, concedido na forma e condições estabelecidas em lei específica, é causa suspensiva de exigibilidade do crédito tributário, condicionando os efeitos dessa suspensão à homologação expressa ou tácita do pedido formulado. A Lei n. 10.522/2002, em sua redação primitiva (vigente até a MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009), considerava haver deferimento tácito do pedido de adesão ao parcelamento formulado pelo contribuinte, quando decorrido o prazo de 90 dias contados da protocolização do pedido sem manifestação da autoridade fazendária, desde que efetuado o recolhimento das parcelas estabelecidas. Na espécie, por ocasião do ajuizamento da execução, inexistia homologação expressa ou tácita do parcelamento (PAES). Deve-se, então, reformar a decisão que extinguiu o feito com base nos arts. 267, VI, e 618, I, do CPC, pois a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, aperfeiçoada após a propositura da ação, apenas obsta o curso do feito executivo e não o extingue. Não se pode confundir a hipótese do art. 174, IV, do CTN (curso interruptivo do prazo prescricional) com as modalidades suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN). Precedentes citados: REsp 911.360-RS, DJe 4/3/2009; REsp 608.149-PR, DJ 29/11/2004, e REsp 430.585-RS, DJ 20/9/2004. REsp 957.509-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/8/2010.
6.1.2 Parcelamento de Tributos Estaduais
O Estado do Paraná criou através do Decreto 5.230/2009 e implementou
suas regras dos convênios ICMS 11/2009 e 65/2009, estabelecendo o parcelamento
dos créditos tributários relacionados ao Imposto sobre Operações Relativo à
Circulação de Mercadoria e sobre a Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e de Comunicações – ICMS, suas multas e demais acréscimos legais,
cujos fatos geradores tenham ocorrido até 30 de julho de 2008, constituídos ou não,
40
inscritos ou não em divida ativa, inclusive ajuizados, até o limite de 120 parcelas.
Entretanto não apresenta nenhum tratamento diferenciado para as empresas em
recuperação judicial, prevalece à regra geral a todos, veja as condições e reduções
dos débitos oferecidas nos seguintes termos:
I - em parcela única, até 30 de setembro de 2009, com redução de 95%
(noventa e cinco por cento) da multa e de oitenta por cento dos juros do
imposto e da multa;
II - em até sessenta parcelas mensais, iguais e sucessivas, com redução de
oitenta por cento da multa e sessenta por cento dos juros do imposto e da
multa;
III - em até 120 (cento e vinte) parcelas mensais, iguais e sucessivas, com
redução de cinqüenta por cento da multa e quarenta por cento dos juros do
imposto e da multa.
O pedido deve ser feito perante a Delegacia Regional da Receita até 25 de
Setembro de 2009 por meio do requerimento cujo modelo segue em anexo,
observando-se a existência de um valor mínimo de R$ 350,00 por parcela,
com primeiro pagamento até 30 de Setembro de 2009.
A falta de pagamento da primeira parcela ou o inadimplemento de três
parcelas, de valor correspondente a três parcelas, ou do saldo residual, por
prazo superior a noventa dias, implica rescisão imediata do parcelamento.
Nos casos de créditos ajuizados são oferecidos benefícios inclusive no
pagamento das custas e honorários, cujas guias serão exigidas no momento
do requerimento do parcelamento.
Poderá, ainda, ser utilizado crédito de ICMS acumulado, habilitado ou em
processo de habilitação perante o SISCRED, para liquidação dos créditos
tributários.
41
7 DA SUCESSÃO TRIBUTÁRIA
Ademais, a regra geral é que o adquirente do estabelecimento comercial
assume toda a sucessão universal das obrigações contraídas pelo alienante, essa é
conseqüência do trespasse.
Assim está capitulado no artigo 1.148 do código civil, prescreve que:
O adquirente do estabelecimento reponde pelos pagamentos dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 1 (um) ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Entretanto, existe uma exceção a regra quando tratar-se de alienação de
unidades ou filiais produtivas de empresas em recuperação judicial ou falência estão
livres de qualquer ônus, portanto não há de se falar em sucessão tributária.
Regulamentando a matéria com a concatenação da Lei Complementar 118/05 com a
inclusão do §1º ao art. 133 11 do Código Tributário Nacional, atendendo as
disposições do artigo 60 §único12 da Lei 11.101/2005.
Em análise preliminar, pode parecer que tal medida é contrária aos
interesses do credor da empresa em recuperação e não é. Se a lei não dispusesse
dessa maneira dificilmente alguém se interessasse em adquirir. Diante destas
circunstancias a recuperação não seria alcançada e prejudicaria todos os credores.
11
Desta forma, com a inclusão do §1º ao artigo 133 do Código tributário Nacional, ficando desta forma a redação, o adquirente da filial ou unidade produtiva não pode ser cobrado pelas dividas tributárias da empresa alienante em processo de recuperação judicial. 12
Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1
o do art. 141 desta Lei.
42
O referido parágrafo único remetendo ao artigo 141 da Lei 11.101/2005
prevê se houver fraude onde a empresa vende ativos produtivos para fraudar
credores, inclusive o Fisco, neste caso haverá sucessão.
Neste sentido, julgou a 17ª Câmara Cível do TJ/PR o agravo de instrumento
nº 607.378-3, ao não admitir a sucessão tributária de uma empresa que adquiriu
cem pontos empresariais de uma rede varejista em negociação licita. A não
sucessão tributária nestes casos também está estabelecida no artigo 133, §1º, inciso
II, do CTN, in ver bis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMERCIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. GRUPO DUDONY. ESTADO DO PARANÁ QUE, INCONFORMADO ANTE A FALTA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE TRIBUTOS, RECORRE DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU A RECUPERAÇÃO JUDICIAL ÀS EMPRESAS DO GRUPO DUDONY. QUESTÕES PRELIMINARES. ADMITIDA, NO PRESENTE RECURSO, A PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA ADQUIRENTE DO "FUNDO DE COMÉRCIO", NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE SIMPLES. AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE INTEMPESTIVIDADE E IRREGULARIDADE NA FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. NÃO CONFIGURADA FALTA DE INTERESSE DE AGIR OU ILEGITIMIDADE RECURSAL. MÉRITO. DECISÃO QUE CONCEDE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL QUE TEM CONTEÚDO DE "SENTENÇA". VERIFICADO O EFEITO TRANSLATIVO NO PRESENTE RECURSO (ART. 515, § 1º, CPC). QUESTÕES DEVOLVIDAS AO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. CONSTATADA A "INCOMPLETUDE" NO DECISUM ORA COMBATIDO. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL QUE FORA AVALIADO DE FORMA DEFICIENTE. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO "MEIO DE RECUPERAÇÃO" ELEITO PELA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES, BEM COMO DA EXPLICITAÇÃO DAS RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS. NEGÓCIO JURÍDICO QUE SE CONSUBSTANCIA COMO "TRESPASSE" (ART. 50, VII, DA LEI 11101/05) E NÃO COMO "VENDA PARCIAL DE BENS" (ART. 50, XI, DA LEI 11101/05). SITUAÇÃO FÁTICA QUE, PORTANTO, SE SUBSUME A REGRA DO ART. 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EXIBIÇÃO DAS CERTIDÕES NEGATIVAS DE TRIBUTOS ESTADUAIS PREJUDICADA ANTE A "SUCESSÃO" NA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 607.378-3, de Curitiba - 1ª Vara Cível, em que é agravado Estado do Paraná e agravados DISMAR - Distribuidora Maringá de Eletrodomésticos Limitada e outro, e interessado B.F. Utilidades Limitadas. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso. (TJPR - 17ª C.Cível - AI 0607378-3 - Maringá - Rel.: Des. Lauri Caetano da Silva - Unânime - J. 03.03.2010)
43
Havia um debate jurídico, se um bem arrematado em hasta publica proveniente
de execução fiscal, se o adquirente era obrigado a recolher o IPTU, analisando que
a obrigação tributária é propter rem, o STJ pacificou o entendimento que não deve
ser assim considerando que o bem foi para hasta publica é para pagar seus débitos.
Assim foi proferida a decisão:
PROCESSO CIVIL. ARREMATAÇÃO. FALÊNCIA. TRIBUTO PREDIAL INCIDENTE SOBRE O IMÓVEL ARREMATADO. MATÉRIA CONCERNENTE AO PROCESSO FALIMENTAR. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 130 PARÁGRAFO ÚNICO, CTN. PRECEDENTES DOUTRINA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - Na hipótese de arrematação em hasta pública, dispõe o parágrafo único
do art.130 do Código Tributário Nacional que a sub-rogação do crédito
tributário, decorrente de impostos cujo fato gerador seja a propriedade do
imóvel, ocorre sobre o respectivo preço, que por eles responde. Esses
créditos, até então assegurados pelo bem, passam a ser garantidos pelo
referido preço da arrematação, recebendo o adquirente o imóvel
desonerado dos ônus tributários devidos até a data da realização da hasta.
II - Se o preço alcançado na arrematação em hasta pública não for
suficiente para cobrir o débito tributário, não fica o arrematante responsável
pelo eventual saldo devedor. A arrematação tem o efeito de extinguir os
ônus que incidem sobre o bem imóvel arrematado, passando este ao
arrematante livre e desembaraçado dos encargos tributários. (REsp
166.975/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 24/08/1999, DJ 04/10/1999 p. 60)
44
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Surge, então, a criação do Estado Social Democrático de Direito com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, onde o Estado da mais liberdade aos
indivíduos ao mesmo tempo exerce mais controle sobre as relações jurídicas,
econômicas e sociais.
Todavia, a sociedade vive em constantes mudanças em seu grau evolutivo,
a Lei vigente era de 21 de julho de 1945, Lei de Falências de concordatas, no
decorrer desse lapso temporal não atendia mais aos anseios da sociedade, com a
constituição de um novo Estado a partir da Carta Magna de 1988 neste mesmo
sentido surgiu a Lei 10.406/2002 o Código Civil. Com base na mutação social e na
reestruturação do Estado, surge então necessidade da criação de norma para
regular a preservação e a continuidade das empresas diante tais circunstancias
nasce em 09 de fevereiro de 2005, a Lei Ordinária nº 11.101, a denominada Lei de
Recuperação Judicial e Extrajudicial e a Falência do empresário e da sociedade
empresária, que em seu artigo 4713.
Todavia, cabe salientar quem é a pessoa que Lei trouxe diretamente ligado
ao empreendedorismo, neste sentido foi empresário, mas quem é o empresário daí
Código Civil estabelece em seu artigo 966:
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
13
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-
financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
45
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
A abordagem do trabalho sobre a Lei 11.101/2005, apresentado sobre três
vertentes principal sendo elas analisadas, duas de forma negativa e uma de forma
positiva. As conclusões negativas são a exigência de certidão negativa de tributo
para o processamento da recuperação judicial e parcelamento de tributo que será
criando em Especial que já passaram cinco anos e ainda não foi criado. A conclusão
positiva é que na sucessão a adquerente recebe a coisa livre de quaisquer.
Há exigência de certidão de quitação de tributos prejudica o deferimento da
recuperação judicial, o dispositivo da lei que prevê isso é contrário aos objetivos da
lei de falência e recuperação de empresas. É evidente que lesa o princípio o da
racionalidade não resta dúvida que esse preceito seja inconstitucional, é assegurado
pela constituição á liberdade de exercício da atividade econômica, assegurando a
todos o exercício da atividade econômica com isso fere o artigo 170 CF/88. O
referido dispositivo não está condicionado à liquidação dos tributos, o STF já decidiu
matéria nesse sentido, ao editar a Súmula 547 "Não é lícito à autoridade proibir que
o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas
e exerça suas atividades profissionais”. A finalidade da lei é recuperação da
empresa, preservando a sua unidade produtiva.
No que se refere ao parcelamento de tributos ao modo de ver seria no
momento da aprovação do plano de recuperação judicial juntamente com os demais
credores. Não pode ser de interesse do Estado a falência de empresa que apresenta
viabilidade, mas o Fisco age com todo mecanismo estatal às vezes de forma
imprudente chegando ao ponto de pedir a falência do devedor, contudo em decisão
46
o STJ pacificou o entendimento de que Fazenda Pública não tem legitimidade falta
interesse de agir14.
Ademais, o legislador previu que as empresas em recuperação judicial
podem alienar bens, e o adquirente em regra geral recebe a coisa livre de qualquer
ônus, isso é bom para o processo da recuperação judicial, a empresa precisa vender
bens para gerar recursos financeiros para empregar na sua atividade, e por outro
lado o comprador tiver ônus pode não comprar, se a lei não previsse dessa forma
diferente engessaria a empresa em recuperação e desvalorizaria seu capital. A
sucessão encontrou dificuldade em duas obrigações sendo as de natureza tributária
e trabalhista.
As obrigações de naturezas tributárias já estão pacificadas no STJ 15 o
entendimento que não há sucessão o comprador recebe o bem livre de qualquer
ônus.
O mesmo não se poder afirmar sobre as obrigações decorrentes das
relações de trabalho que ainda tem de decisões de primeira e segunda instância
contra o adquirente, afirmando que existe a sucessão do crédito16.
14
Documento: 968520 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 15O recorrente: o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o recorrido BEL CASAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA - MASSA FALIDA. Recurso especial provimento negado. (REsp 844.279/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 19/02/2009)
16 A 5ª Turma do TRT da 9ª Região (Paraná), julgando recurso ordinário da reclamada VRG Linhas
Aéreas S/A, manteve a sentença da 4ª VT de Londrina (PR), reconhecendo que a alienação de unidade produtiva de empresa em recuperação judicial, não constitui óbice ao reconhecimento da sucessão trabalhista da empresa adquirente. TRT-PR-02093-2007-663-09-00-4 (RO).
47
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