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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
SERGIO TOKUNAGA
A PERPETUIDADE DAS CONCESSÕES DE LAVRA EM RELAÇÃO
AO MINÉRIO ESTRATÉGICO DE NIÓBIO – ESTUDO DE POSSÍVEL
INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO
CURITIBA
2016
SERGIO TOKUNAGA
A PERPETUIDADE DAS CONCESSÕES DE LAVRA EM RELAÇÃO
AO MINÉRIO ESTRATÉGICO DE NIÓBIO – ESTUDO DE POSSÍVEL
INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Profº Jorge de Oliveira Vargas
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
SERGIO TOKUNAGA
A PERPETUIDADE DAS CONCESSÕES DE LAVRA EM RELAÇÃO
AO MINÉRIO ESTRATÉGICO DE NIÓBIO – ESTUDO DE POSSÍVEL
INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ______ de ________________ de 2016.
_____________________________________________
Bacharelado em Direito Universidade Tuiuti do Paraná.
Orientador (a): Prof. Jorge de Oliveira Vargas UTP Prof. ________________________________ UTP Prof. ________________________________ UTP
Dedico este trabalho à minha esposa
Tania, pela compreensão e apoio; e, às
minhas filhas Ana Maria e Maria
Fernanda, pelas horas de ausência em
suas vidas, em virtude de dedicação aos
estudos.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor e Orientador Jorge de Oliveira Vargas, pela orientação,
formação acadêmica e por ter proporcionado uma maior amplitude de minha
perspectiva em relação à ciência jurídica.
A Deus, por ter me permitido a realização deste grande passo em minha
vida.
RESUMO
Com uma variedade de bens minerais, o Brasil apresenta uma produção
mineral bastante diversificada, desde minérios que ocorrem de modo mais
abundante na crosta terrestre até substâncias minerais de grande importância
estratégica. Insere-se, nesse contexto, o minério de nióbio, cujas reservas mundiais
se encontram essencialmente em nosso país. Entretanto, o Direito Minerário
Brasileiro, no que concerne à temporalidade das Concessões de Lavra, trata todas
essas substâncias de forma igual, ou seja, sem levar em conta a sua importância
econômica, a sua aplicabilidade e, precipuamente, sem possuir uma política para os
minérios e minerais considerados estratégicos, pelo que deixa de comercializar tais
bens de forma otimizada. Assim, o presente trabalho trata sob os pontos de vista da
importância do minério de nióbio como substância estratégica para o Brasil. Para
tanto, busca em sua essência demonstrar a possível intervenção do Estado
brasileiro, haja vista a inexistência de política que atenda à essa lacuna. Nesse
sentido, no campo jurídico aborda aspectos do Direito Minerário e as características
do título autorizativo denominado Concessão de Lavra (Portaria de Lavra), bem
como o cotejo com a tradicional concessão no Direito Administrativo. Ainda no que
diz respeito à legislação minerária, traz aspectos do Direito Comparado. Por final,
traz à tona possibilidade de intervenção jurídica, visando suprir a deficiência na
legislação minerária brasileira.
Palavras-chave: Nióbio. Direito Minerário. Concessão de Lavra. Direito Comparado.
Intervenção do Estado Brasileiro.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................7
2 NIÓBIO......................................................................................................................8
2.1 O QUE É.................................................................................................................8
2.2 OFERTA MUNDIAL – 2014....................................................................................8
2.3 PRODUÇÃO INTERNA..........................................................................................9
2.4 EXPORTAÇÃO.......................................................................................................9
2.5 CONSUMO INTERNO............................................................................................9
2.6 A QUESTÃO “OBSCURA” DO NIÓBIO...............................................................10
2.6.1 A exploração......................................................................................................11
2.7 A CONTRAPARTIDA DO GOVERNO FEDERAL................................................12
2.7.1 A importância estratégica..................................................................................12
2.7.2 A inexistência de uma política estratégica para o nióbio brasileiro...................13
2.7.3 A questão do preço...........................................................................................14
2.7.4 O mito do contrabando de nióbio......................................................................15
3 O DIREITO MINERÁRIO........................................................................................16
3.1 CONCESSÃO DE LAVRA....................................................................................17
3.2 REGIME CONSTITUCIONAL DE MINERAÇÃO NO BRASIL..............................18
3.3 NATUREZA JURÍDICA DA CONCESSÃO MINERAL – COTEJO COM O
DIREITO ADMINISTRATIVO..............................................................................24
3.4 A EXTINÇÃO DA “CONCESSÃO DE LAVRA”.....................................................27
3.5 O DIREITO MINERÁRIO COMPARADO............................................................28
3.5.1 Prazos para a Concessão de Lavra..................................................................32
3.6 DO NOVO MARCO REGULATÓRIO BRASILEIRO DA MINERAÇÃO................32
4 DISCUSSÃO DOS RESULTADOS.........................................................................34
5 CONCLUSÃO.........................................................................................................37
REFERÊNCIAS..........................................................................................................38
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1. INTRODUÇÃO
O tema em pauta tem a sua importância, haja vista que o atual Código de
Mineração trazido pelo Decreto-Lei nº 227/1967, bem como o seu Regulamento
advindo com o Decreto nº 62.934/1968, encontram-se obsoletos. Nesse sentido, o
referido diploma legal rege o aproveitamento mineral indistintamente para qualquer
substância mineral ou minério, excetuando-se aqueles que constituem monopólio da
União – conforme a Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988 –, quais
sejam o petróleo e o gás natural, bem como os minérios e minerais nucleares. Em
outros termos, todo o conjunto dos demais minerais e minérios são tratados pelo
Código de Mineração.
É sabido que os diferentes minerais e minérios têm diversas aplicações na
vida cotidiana da sociedade. Assim sendo, a demanda e a aplicação de um bem
mineral influenciam no seu valor de mercado. É possível citar, como exemplo, o
minério areia. Imprescindível para a construção civil, mas de fácil e de ainda
abundante ocorrência na natureza. Contudo, no outro extremo, há determinados
minerais e minérios que não ocorrem tão comumente como o mencionado agregado
para a construção civil. Muito pelo contrário, sua ocorrência restringe-se a poucos
lugares no globo terrestre. Insere-se nesse contexto o minério de nióbio, cujas
jazidas encontram-se principalmente no Brasil, na ordem de 98% (noventa e oito por
cento). Considerando que o referido bem mineral é de suma importância para a
indústria aeroespacial, quer seja para a construção de turbinas para aviões, quer
seja como componente na construção de foguetes, bem como outras aplicações de
alto emprego tecnológico; e considerando que o Brasil detém quase a totalidade das
reservas mundiais; o nióbio é tido assim como um minério estratégico. Desse modo,
a nação que detém reservas desse minério pode ser igualada àquelas detentoras de
imensas reservas de petróleo. Entretanto, observa-se que o Brasil vem se
“desfazendo” do minério de nióbio sem uma preocupação com a escassez de suas
jazidas, especialmente no que diz respeito à não intervenção político-econômica
sobre essa importante commodity, pois, as atuais Concessões de Lavra permitem o
aproveitamento mineral sem qualquer previsão de interferência do Estado brasileiro.
Para corroborar com o atual cenário, o valor de mercado do minério de nióbio
apresenta-se de modo ínfimo, se comparada à sua importância e à sua atribuição
como minério estratégico.
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2 NIÓBIO
2.1 O QUE É
De acordo com CPRM – Serviço Geológico do Brasil (2016), o nióbio é um
metal branco, brilhante, de baixa dureza, extraído principalmente do mineral
columbita. Encontra-se presente nos minerais de tântalo, podendo ser obtido
também a partir do pirocloro, loparita, euxenita, manganotantalita e samarskita.
Derivado do termo Níobe, cuja personagem mitológica era filha de Tântalo, dada a
grande afinidade entre os dois metais. Nos Estados Unidos da América é mais
conhecido como colúmbio. Uma importante característica sua é a de ser muito
resistente à corrosão e à altas temperaturas. Na indústria metalúrgica, atua como
otimizador na utilização do aço, pois, basta adicionar alguns gramas de nióbio a uma
tonelada desse material para deixá-lo mais leve e com maior resistência a fraturas e
torções. Atualmente o nióbio é empregado em automóveis; turbinas de avião;
gasodutos; tomógrafos de ressonância magnética; nas indústrias aeroespacial,
bélica e nuclear; além de outras inúmeras aplicações como lentes óticas, lâmpadas
de alta intensidade, bens eletrônicos e até piercings.
2.2 OFERTA MUNDIAL – 2014
No cenário mundial, o Brasil tem as maiores reservas de nióbio. Em seguida,
vem o Canadá (províncias de Quebéc e Ontário), a Austrália (província da Austrália
Ocidental), o Egito, a República Democrática do Congo, a Groenlândia (território
pertencente à Dinamarca), a Rússia (Sibéria, República da Yakútia), a Finlândia, o
Gabão e a Tanzânia. O Brasil é o maior produtor mundial da substância, cuja
participação do total é de mais de 90 % (DNPM, 2015, p. 88).
Em termos de localização nos estados brasileiros, as reservas lavráveis de
nióbio se encontram em Minas Gerais, no Amazonas, em Goiás e em Rondônia. No
estado de Minas Gerais as principais reservas localizam-se no município de Araxá,
cuja reserva lavrável é de 411,5 Mt de minério de pirocloro [(Na,Ca)2Nb2O6(OH,F)].
Já em Goiás, as principais reservas se encontram na cidade de Catalão com uma
reserva lavrável na ordem de 106,8 Mt de minério pirocloro. No Amazonas, merece
maior atenção o depósito de Pitinga, em Presidente Figueiredo cuja reserva lavrável
é de 159,7 Mt de minério columbita-tantalita. O estado de Rondônia, de forma mais
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modesta, possui reservas lavráveis de 42,1 Mt, cujos teores variam em média de
0,23% a 2,30% de Nb2O5 contido (DNPM, 2015, p. 88).
2.3 PRODUÇÃO INTERNA
Conforme dados do DNPM (2015, p. 88), os estados com relevância em
termos de empresas produtoras de nióbio são Minas Gerais e Goiás. Dessa forma,
Minas Gerais apresenta capacidade de produção de 6 Mt/ano e, Goiás, 3,9 Mt/ano
de minério de pirocloro. Os teores do minério variam de 0,41% a 2,71%. A somatória
da produção no referidos estados foi de 88.771 t de nióbio contido no concentrado
Nb2O5, 51.737 t de liga Fe-Nb e 4.857 t de óxido de nióbio e derivados. Como não
poderia ser diferente, as duas principais cidades produtoras são Araxá-MG e
Catalão-GO.
2.4 EXPORTAÇÃO
Em relação aos dados de comércio exterior, o DNPM (2015, p. 88) aponta
que o Brasil exportou em torno de 71.263 t de liga Fe-Nb, com 47.034 t de nióbio
contido, o que equivale à aproximadamente 90% de sua produção, e 880 t de óxido
de nióbio. Assim sendo, a receita gerada pelas exportações da liga Fe-Nb foram de
aproximadamente US$ 1,7 bilhão. Do outro lado, os países que mais importaram liga
ferro-nióbio foram os Países Baixos (Holanda), responsáveis por 29% do total,
seguidos por outros países como a China (22%), o Cingapura (16%), os Estados
Unidos (14%) e o Japão (11%). Na forma de óxido, o nióbio foi exportado para o
NAFTA (81%), e China (19%).
2.5 CONSUMO INTERNO
No tocante ao mercado interno, o estado de Minas Gerais é o responsável
pelo fornecimento destinando, em 2014, aproximadamente 10% de sua produção de
liga Fe-Nb STD (liga Ferro Nióbio Padrão, com 65% de teor de nióbio e 30 % de
ferro) às metalúrgicas nacionais, as quais se situam nos Estados de Minas Gerais,
Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Espírito Santo e São Paulo. Como curiosidade, a
empresa produtora instalada em Goiás não comercializa sua produção no mercado
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interno. No cenário interno brasileiro, a aplicabilidade do nióbio se dá em aços
microligados, cujas aplicações ocorrem principalmente na construção civil, na
indústria mecânica, na indústria aeroespacial, naval, automobilística, além de outras.
No aspecto econômico, com o advento da crise de 2008, os preços médios da liga
ferro-nióbio apresentaram uma diminuição significativa, cujos reflexos nos preços se
estenderam até 2010. Na sequência, ocorreu uma leve recuperação e uma
significativa estabilização dos preços médios. A liga ferro-nióbio possui diversas
aplicações, especialmente nas indústrias automobilística, aeroespacial e petrolífera.
Embora de suma importância, o nióbio ainda pode ser substituído principalmente
pelo vanádio, tântalo, tungstênio e molibdênio, em diversas aplicações (DNPM,
2015, p. 88). Todavia, o processo de substituição do nióbio por outros elementos
químicos requer custos mais elevados.
2.6 A QUESTÃO “OBSCURA” DO NIÓBIO
Em que pese ser o Brasil o maior produtor mundial (PAULA, 2016), não é ele
o único fornecedor. Assim, é a Bolsa de Metais de Londres (Inglaterra) que dita o
preço médio do metal 100% puro, ao preço de US$ 90,00 / kg. Dada a importância
do minério para a indústrias da Europa, Japão e Estados Unidos da América, este
valor comercial se encontra muito aquém. Este fato demonstra a falta de visão
estratégia do Brasil, pois poucos definem o preço do minério de nióbio. Enquanto
isso, países mais desenvolvidos compram o minério, armazenando-o para sua
utilização futura. Ocorre então um subfaturamento do minério de nióbio, causando
ao país um prejuízo de bilhões de dólares. Nesse contexto, encontra-se uma
multinacional explorando essa riqueza e sem que as autoridades governamentais se
manifestem. Tal atitude equivale à época do colonialismo, onde as riquezas
brasileiras como o ouro eram levadas para fora. Portanto, exporta-se o metal por
valores insignificantes, com importação de produtos industrializados por valores
multiplicados muitas vezes superiores ao do valor inicial da matéria prima.
Entretanto, o Correio da Cidadania (2013) afirma que “a comercialização é
efetuada em transações entre empresas que muitas vezes nem seguem o valor
cotado na London Metal Exchange e os valores não são divulgados”. Desse modo,
perde-se no mínimo cerca de 14 bilhões de dólares anuais.
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Relata ainda que, apesar de o Brasil ser praticamente o único fornecedor
mundial de nióbio, as estatísticas atribuem ao país apenas 55% da produção. Isso
evidencia que grandes quantidades são contrabandeadas. Além disso, a exportação
é subfaturada. O Ministério Público Estadual de Minas Gerais e a Receita Federal
apuram os desvios dos valores pela venda subfaturada. Estima-se em 210 bilhões
de reais por ano a cifra da sonegação de impostos sobre a exportação de nióbio.
2.6.1 A exploração
Para o Correio da Cidadania (2013), a CBMM – Companhia Brasileira de
Metalurgia e Mineração S.A. –, com sede na cidade de Araxá-MG, é uma empresa
nacional que extrai, processa, fabrica e comercializa produtos à base de nióbio. Não
obstante, a referida empresa possui a imensa reserva de nióbio, a qual se localiza
na cidade de mesmo nome. A CBMM pertence à sociedade constituída entre o
Grupo Moreira Salles e o Grupo Molycorp – Molybdenium Corporation dos EUA,
maior proprietário de terras-raras no mundo. Presente em todos os segmentos de
mercado, a CBMM possui subsidiárias na Europa (CBMM Europe BV - Amsterdam),
Asia (CBMM Asia Pte - Cingapura) e na América do Norte (Reference Metals
Company Inc. - Pittsburgh). Como informação complementar, tem-se que parte das
ações foram vendidas para grandes consumidores. Dessa forma, uma estatal
chinesa, japoneses e coreanos, além de países carentes, adquiriram quinze por
cento das ações, buscando se garantirem quanto ao fornecimento do minério. Aos
quatro irmãos Moreira Salles restou 20% das ações.
De acordo com o Correio da Cidadania (2013), a exploração está
concentrada em 83% nas jazidas da CBMM de Minas Gerais, no município de Araxá
e, em menor escala, no município de Nazareno. Sua capacidade produtiva está
avaliada em 488 milhões de toneladas. A produção anual de liga ferro-nióbio passou
de 70 mil toneladas. No que diz respeito à importante unidade federativa, na qual se
localiza a imensa reserva, há um contrato entre a CODEMIG – Companhia. de
Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais S.A. e a CBMM, ajustando uma Conta
de Participação nos Lucros, na faixa de 25%, em favor da estatal. Esta, por sua vez,
detém 195 milhões de toneladas através da COMIG – Cia Mineradora de Minas
Gerais. A outra parte é de domínio da CBMM, em torno de 293 milhões de
toneladas. Nesse sentido, havendo uma estatal envolvida, presume-se que as suas
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contas e atividades sejam (ou deveriam ser) de modo correto e transparente.
Estima-se uma vida útil da reserva que ultrapasse 400 anos.
No município de Catalão em Goiás, conforme o diz o Correio da Cidadania
(2013), a mina Chapadão de propriedade da inglesa Anglo American Brazil, cuja
sede se localiza no município de Ouvidor, produz 15,3%. Já no município de
presidente Figueiredo, no estado do Amazonas, a produção é da ordem de 1,1%. Do
até aqui exposto, observa-se que as usinas de exploração e beneficiamento estão
nas mãos de empresas estrangeiras. Em outros termos, o Brasil exporta a matéria
prima e importa manufaturados de vários países.
Convém salientar que toda a produção da empresa britânica Anglo American
tem como destino exclusivo a exportação, ou seja, nada do que produz objetiva
abastecer o mercado interno. Ademais, daquilo que advém da CBMM, 93% da
produção são para exportação. Consoante ainda traz o Correio da Cidadania (2013),
o nióbio se perfaz em um bem não renovável. Desse modo, como qualquer outro
bem mineral, carece de uma política de exportação muito cuidadosa. Há que se
atentar que não basta apenas pensar em receitas na balança comercial, à custa de
exaurir uma riqueza. Deve-se manter uma reserva estratégica.
2.7 A CONTRAPARTIDA DO GOVERNO FEDERAL
2.7.1 A importância estratégica
Consoante a CPRM (2016), em que pese o nióbio apresentar crescente uso
e uma gama diversa de aplicações, essa substância não tem a importância e o valor
que possuem outros bens como o ouro e o petróleo. Contudo, não é de se estranhar
que o virtual monopólio brasileiro aguce a cobiça e a preocupação das maiores
potências econômicas. Nesse sentido, pode se dizer que não foge à normalidade o
surgimento de desconfianças infundadas sobre o modo como o Brasil está
aproveitando essa grande riqueza. Por este viés, boatos como esse ganharam força
em 2010, momento em que o site WikiLeaks trouxe ao conhecimento público um
documento secreto do Departamento de Estado Americano, pelo que “as minas
brasileiras de nióbio eram incluídas na lista de locais cujos recursos e infraestrutura
são considerados estratégicos e imprescindíveis aos EUA”. Coincidentemente,
tempos depois uma parcela da CBMM – relembrando-se de passagem, a maior
produtora mundial de nióbio –, foi vendida para companhias asiáticas, resultando em
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uma transação bilionária. Na sequência, no ano de 2011, um grupo formado por
empresas chinesas, japonesas e sul-coreanas comprou a fatia de 30% do capital da
mineradora, com sede em Araxá (MG), pelo montante de US$ 4 bilhões.
2.7.2 A inexistência de uma política estratégica para o nióbio brasileiro
Conforme traz a CPRM (2016), a professora e pesquisadora do
Departamento de Ciência Política da UFRJ e assessora da Secretaria-Geral da
União de Nações Sul-Americanas – Unasul, Monica Bruckmann, diz:
“O que se esperaria é que o Brasil tivesse uma estratégia muito bem definida por se tratar de uma matéria-prima fundamental para as indústrias de tecnologia de ponta e que pode ser vista como uma fortaleza para a produção de energias limpas e para o próprio desenvolvimento industrial do país”
Adriano Benayon (CPRM, 2016) defende a ideia de nacionalização do nióbio
brasileiro. Pela produção estar restrita a dois grupos econômicos, não seria mais
que óbvio a exportação do nióbio se dar “ao menor preço possível”. Ainda, este
mesmo defensor vislumbra a possibilidade de o Brasil poder ganhar até 50 vezes
mais o que tem como receita com as exportações de ferro-nióbio, desde que
“ditasse o preço do produto no mercado mundial e aumentasse o consumo interno
do mineral.”.
Para Roberto Galery, professor e pesquisador da faculdade de Engenharia
de Minas da UFMG, o Brasil deveria ter o nióbio como um trunfo, a fim de obter
maiores investimentos e transferência de tecnologia. “Se o Brasil parasse de
produzir ou vender nióbio hoje, isso geraria certamente um caos”, afirma ele. Além
disso, diz que o país encontra-se submetido à uma enorme pressão dos demais
países, haja vista a necessidade de se obter um produto do qual eles precisam a um
preço acessível (CPRM, 2016).
Já o jornalista Darlan Alvarenga evidencia o fato de que “o governo brasileiro
nunca definiu uma política específica para o metal ou um programa voltado para o
desenvolvimento de uma cadeia industrial que vise agregar valor a este insumo.”,
ainda que seja detentor de quase um monopólio do nióbio (CPRM, 2016).
Outrossim, segundo CPRM (2016), há que se ressaltar que o novo marco
regulatório da mineração, encaminhado ao Congresso Nacional na forma de projeto
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de lei em junho de 2013, não prevê nada específico sobre o nióbio. A princípio, isso
poderia levar à uma conclusão de que o Brasil estaria obtendo mínimo proveito de
sua posição estratégica em relação ao minério. Entretanto, de outro lado, o governo
federal não concorda com as críticas. Ao contrário, diz que os investimentos feitos
no desenvolvimento de tecnologia de produção e na estrutura do mercado se dão de
modo satisfatório. Sob o mesmo prisma político, o Ministério de Minas e Energia
ratifica a inexistência de uma política de estatização de jazidas de nióbio, da mesma
forma em que não há para qualquer outro bem mineral. Assim sendo, o referido
Ministério defende também que, na hipótese em que as empresas compradoras
revendessem o nióbio por valores bem superiores aos que pagam aqui, a venda
estaria sim sendo feita por preços abaixo dos desejáveis. Corrobora aqui o
argumento dos produtores, uma vez que afirmam venderem diretamente para o
cliente final, para as siderúrgicas que aplicam o nióbio nos seus aços, com todas as
operações de venda feitas dentro do Brasil. Ademais, nada mais nada menos, o
preço estaria seguindo tão somente a lei da oferta e da procura.
2.7.3 A questão do preço
Segundo a CPRM (2016), o Brasil detém um quase monopólio da produção
do nióbio. Assim, deveria definir um preço internacional para o produto. Porém, além
de não agir nesse aspecto, acaba vendendo o nióbio por valor inferior ao que
poderia vender, o que dá margem às suspeitas de subfaturamento. O fato é que não
se sabe sobre os preços das transações, pois a mercadoria não é negociada na
bolsa. Entretanto, há motivos para se acreditar que o preço atual não é praticado em
patamares ínfimos. Concomitantemente, também há razões para que os valores não
sejam fixados muito acima dos preços hoje praticados. Para isso, Darlan Alvarenga
explica que “o preço médio de exportação do ferro-nióbio subiu de US$ 13 o quilo
em 2001 para US$ 32 em 2008 (com um salto entre 2006 e 2008)”. Traz à tona
ainda que, segundo especialistas, “uma grande alta no preço do nióbio poderia
incentivar sua substituição por produtos similares e até uma corrida pela abertura de
novas minas em outros países.”. A título de informação, há novos projetos de
exploração de nióbio em fase de desenvolvimento no Canadá, no Quênia e nos
Estados Unidos (em Nebraska, que hoje importa 100% do nióbio que consome).
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Elmer Prata Salomão, presidente da Associação Brasileira das Empresas de
Pesquisa Mineral – ASPM (CPRM, 2016), vê também que qualquer intervenção
governamental na oferta ou no preço do nióbio pode implicar em consequências
maléficas. Segundo ele, o nióbio brasileiro apresenta preço quase que imbatível.
Desse modo, caso ele seja elevado, haverá a entrada em produção de outras
jazidas ao redor do mundo. Como exemplo, a China assim procedeu ao reduzir a
oferta e aumentar o preço das terras-raras. Simplesmente desencadeou o
surgimento de 50 novos projetos de produção desses bens minerais. Em sua visão,
Salomão diz que o setor mineral, além de contribuir para os investimentos no país e
para o superávit da balança comercial, “não deve ser utilizado como combustível
ideológico para políticas intervencionistas.”.
2.7.4 O mito do contrabando de nióbio
Entre os mitos envolvendo o nióbio brasileiro, alguns merecem destaque.
Dentre eles, está aquele em que o nióbio valeria tanto quanto o ouro, havendo assim
o contrabando, o qual é feito com a conivência das autoridades brasileiras.
Relevante se faz observar que a liga ferro-nióbio, ao contrário de pedras preciosas e
drogas, por exemplo, tem uma alta relação volume/preço. Assim, o seu contrabando,
para compensar, deveria ocorrer em toneladas e não em alguns quilogramas,
diferentemente do caso de gemas ou de drogas. Com intuito de proporcionar melhor
assimilação de valores, em 2012 uma onça de ouro (31,1 gramas) valia US$ 1.718.
O mesmo peso de ferro-nióbio custava US$ 0,82. Em outras palavras, pode se dizer
que contrabandear 1 kg de ouro poderia ser compensador, pois ele valia US$
55.241, mas 1 kg de liga ferro-nióbio valia apenas US$ 61,6. Em reais, com a
cotação de junho de 2013, 1 kg de ouro valia R$ 121.530; e 1 kg de nióbio, apenas
R$ 135 (CPRM, 2016).
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3. O DIREITO MINERÁRIO
Freire (2007 apud BULNES, 1999, p.12) traz o conceito de Direito Minerário
como sendo:
“o conjunto de princípios e preceitos especiais que definem quais substâncias minerais são suscetíveis de aproveitamento por qualquer pessoa e regulam a constituição, a natureza, o exercício e extinção das concessões exclusivas para explorar ou explotar essas substâncias, bem como alguns atos, contratos e litígios que se referem a essas concessões”.
Consoante Freire (2007), o Direito Minerário influencia várias relações
jurídicas, a saber:
a) Entre o minerador e a Administração Pública, especialmente com o
Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM e o Ministério das Minas e
Energia – MME;
b) Do minerador com os superficiários, proprietários ou posseiros do solo,
quer onde se localiza a jazida, quer em áreas sujeitas à influência da atividade
mineral;
c) Entre o minerador e seus vizinhos e confrontantes;
d) Relação da atividade mineral com o ambiente; e
e) Relações com os entes políticos, em razão do exercício da atividade em
seu território.
O Direito Minerário é um ramo autônimo do Direito, pois é dotado de
princípios diferenciados e específicos, além de conteúdo merecedor de estudo por
métodos adequados à especialidade de seu objeto. Dessa maneira, apresenta
autonomia científica, didática e legislativa. Inserido no Direito Público Interno, deriva
do Direito Administrativo e do Direito Tributário (FREIRE, 2007).
De acordo com o Instituto de Advogados de Minas Gerais (IAMG, 2016 p.
17), o Direito Minerário possui princípios próprios, quais sejam:
a) Soberania da União sobre os recursos e jazidas minerais;
b) Separação jurídica entre o domínio do solo e das riquezas minerais;
c) Princípio do uso prioritário;
d) Princípio do desenvolvimento no interesse nacional;
e) Princípio da busca do fomento da mineração;
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f) Princípio do interesse público na transformação do recurso mineral em
riqueza;
g) Princípio da predominância do interesse público sobre o particular;
h) Princípio da compatibilização da exploração mineral com os direitos do
superficiário;
i) Princípio da compatibilização da atividade mineral com o desenvolvimento
socioambiental.
3.1 CONCESSÃO DE LAVRA
A Concessão de Lavra é o regime de aproveitamento dos recursos minerais,
pelo qual se confere ao minerador o direito exclusivo de explorar e aproveitar tais
recursos, desde que sejam cumpridos os requisitos legais. Após a outorga da
concessão (Portaria de Lavra), o interessado necessita cumprir todas as obrigações
impostas, a fim de que reste protegido o direito exclusivo e excludente à exploração
integral, assegurado pelo título.
Bezerra & Reis Neto (2016 apud FREIRE, 1996, p. 101) dizem que a
concessão de lavra é nada mais que o consentimento da União ao particular para
que possa explorar suas reservas minerais. Com a outorga do título, tem-se uma
verdadeira property, com valor econômico condizente ao valor da jazida, haja vista
que com a dita concessão há a faculdade de exploração do minério pelo
concessionário, até o exaurimento da mina. Além disso, a concessão é alienável e
transmissível a terceiros que satisfaçam as exigências legais e regulamentares da
mineração.
Ainda, Gonçalves (2009 apud FREIRE, 1996) versa sobre conceitos e
direitos do concessionário. Assim, a concessão não se dá por um acordo ou por um
contrato administrativo. Não pode ser realizada intuitu personae. Porém, é uma
atividade extrativa, econômica e industrial, devendo ser executada por empresas
brasileiras de capital nacional. É por meio da publicação da Portaria que a União cria
um direito de lavra em favor do minerador. A concessão minerária é ato
administrativo vinculado e definitivo, a qual é outorgada nos termos da lei e em
caráter perpétuo. Equivale dizer que tal concessão vige até a exaustão da jazida,
renúncia ou abandono, por inadimplemento do concessionário, ou por interesse
público, nesta hipótese mediante expropriação, na forma da lei.
18
Do exposto, tem-se que são assegurados ao concessionário direitos sobre
conteúdo e substância:
a) usar e gozar da mina, explorando-a em seu benefício, sem ônus especial,
salvo, os tributos gerais;
b) dispor livremente da sua concessão transferindo-a para terceiros ou
alienando qualquer outro bem de propriedade privada;
c) posse, podendo reavê-la de terceiros;
d) prazo indeterminado, perpétua, somente pode ser perdida nos casos
especificados em lei.
Gonçalves (2009 apud SOUZA 2003, p. 88) resume aspectos que
diferenciam a concessão minerária da propriedade privada:
A Concessão minerária apresenta contornos que a aproximam da propriedade privada, sem com esta, entretanto confundir-se. De fato, a concessão cria, em favor do ente privado, o que a doutrina intitula de um direito público subjetivo relativamente a bens cuja apropriação é, em princípio, vedada ou esta rigorosamente fixada em lei. A concessão mineral transfere direitos patrimoniais do Estado para uma entidade privada que passa a gerir o recurso com exclusividade, por sua conta e risco, respeitadas as condições fixadas e a consecução da utilidade pública que constitui a finalidade básica da própria concessão.
Como se pode observar, o Estado possui a competência para a outorga de
títulos minerários. Somente ele pode intervir nas atividades de mineração sempre
que houver desrespeito aos requisitos ou ao interesse nacional. Por meio do Decreto
598, de 08 de julho de 1992, o Presidente da República delegou ao Ministro de
Estado de Minas e Energia a competência para outorgar portaria de concessão
mineral, ato que ganha validade com sua publicação no Diário Oficial da União. No
que concerne às publicações, cabe ao Departamento Nacional de Produção Mineral
– DNPM a sua conferência, o qual, ao se constatar qualquer erro relevante, deverá
republicar o ato e, por conseguinte, o reinício da contagem do prazo para início dos
trabalhos (de lavra).
3.2 REGIME CONSTITUCIONAL DE MINERAÇÃO NO BRASIL
Para dar início à abordagem deste tópico, convém primeiramente trazer à
baila o que estabelece o artigo 176 da Constituição da República Federativa do
Brasil – CRFB de 1988:
19
As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. § 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. (BRASIL, 2016)
Do artigo exposto, conforme Freire (2007, p. 28), tem-se que os recursos
minerais (não apenas as reservas minerais) e as jazidas são de domínio da União.
Dessa forma, classifica-se o domínio da União sobre os recursos minerais e as
jazidas de modo distinto ao dos bens dominicais e dos bens de uso especial, haja
vista que são de domínio da União os recursos minerais, sejam eles conhecidos ou
mesmo potenciais. Tal diferenciação é totalmente justificável, pois os recursos
minerais são destinados à exploração e à explotação exclusivamente pelo particular,
além de serem susceptíveis de exaurimento, dando-lhes conotação de
temporalidade. Isso significa que não se mantém inteiros, tampouco de forma
perpétua no domínio estatal.
Outrossim, para Freire (2007, p. 28), somente os recursos minerais não
renováveis possuem tal característica, criando um equilíbrio sutil: enquanto algumas
reservas se exaurem, outras são descobertas. Tal razão leva o direito da União
sobre os recursos minerais a ser classificado como de domínio público mineral
especial, portando as seguintes características:
a) É domínio originário da União;
b) É exclusivo;
c) Alcança tanto os recursos conhecidos, quanto os desconhecidos;
d) É imprescritível;
e) É finito. Com a exaustão da jazida, perecerá o bem.
Dessa forma, Freire (2007, p. 28) afirma que a concepção constitucional que
atribui o domínio dos recursos minerais à União e, concomitantemente, outorga a
20
propriedade do minério extraído ao particular, cria uma figura jurídica moderna.
Proporciona assim o controle do Estado sobre o patrimônio mineral, além de
estabelecer nitidamente a quem compete o exercício da atividade mineral. Portanto,
nada mais é que o interesse do Estado em garantir a soberania sobre o subsolo
mineralizado e a importância da atividade privada para a produção de bens minerais.
Por esse aspecto intrínseco ao interesse público envolvido, criou-se a Compensação
Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais – CFEM. Assim, Freire (2007, p.
28 apud JUAN LUIS OSSA BULNES, 1999, p. 94) traz:
Dentro de la naturaleza específica que en cada caso revista conforme al régimen constitucional que sea aplicable a la mina a la cual se refiera, tiene las seguientes características: a) Es absoluto, em cuanto – dentro del marco jurídico que corresponda a su naturaleza – es independiente y no está sujeto a limitaciones o gravámenes; b) Es exclusivo, es decir, excluye a cualquier otro titular; c) Es inalienable, porque no es susceptible de enajenación, y d) Es imprescriptible, o sea, ni siquiera por el goce o posesión inmemorial podría privarse de él al Estado por la vía de la prescripción adquisitiva.
Considerando o que traz a Magna Carta em seu art. 176, os recursos
minerais não serão explorados ou explotados pela União, mas por brasileiros ou
empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no
país. Dessa forma, não é a União que pode usar e gozar dos recursos minerais
discricionariamente, ainda que exerça o domínio sobre eles (FREIRE, 2007, p. 29).
A Advocacia-Geral da União, no Parecer AGU GQ – 14, anexo ao Parecer
AGU/RB 01/94, traz interessante estudo:
A legislação mineral, hoje mundialmente reconhecida como um instrumento básico para o desenvolvimento econômico de um país, foi altamente influenciada pelas diretrizes proclamadas pela Resolução 1803/62 da Comissão Permanente de Soberania sobre os Recursos Minerais das Nações Unidas, pedra angular da Declaração sobre o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Internacional e da Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, adotadas pela Assembléia Geral da ONU em 1974.
Freire (2007, p. 29) afirma que o resultado direto desse importante
documento fez com que a maioria das legislações modernas estabelecesse que os
recursos minerais pertencem ao Estado e não mais ao proprietário do solo. Contudo,
em alguns países mantém-se ainda alguns direitos ancestrais e, em outros, os
proprietários do solo possuem o domínio sobre minerais destinados a fins industriais
21
e à construção civil. Ressalta que mesmo nesses países o Estado exerce certo
controle dos meios e métodos de exploração desses minerais. Em visão geral, tem-
se que “os projetos de mineração envolvem grandes investimentos, durante largos
períodos de tempo, o que faz com que o aporte de capitais de risco exija a
contrapartida de uma legislação clara, simples e estável.” . Há que se observar que
tal comportamento advém da década de 1970. Resultou assim em uma sensível
mudança na política mineral dos países, em contrapartida à crise econômica, pelo
que passou o mundo ocidental naqueles anos. Por consequência, a maioria dos
países em desenvolvimento realizou uma grande revisão da sua legislação,
buscando proporcionar condições que favorecessem o implemento da mineração em
seus territórios.
Não obstante à preservação da soberania nacional sobre os recursos
minerais, a nova legislação advinda passou a regular as relações entre o minerador
e o Estado, como titular dos recursos minerais, pelo que houve o estabelecimento de
regras de convívio entre os proprietários de terras e as empresas de mineração. A
Carta Política de 1988, tendo por base a tendência mundial no aspecto relação
minerador-Estado, transferiu para a União o domínio sobre a integralidade dos
recursos do subsolo, ao passo que eliminou absolutamente a instituição de qualquer
direito privado sobre tais recursos. Ademais, colocou sob a tutela integral do Estado
a exploração desses bens, à luz do interesse nacional (art. 176, §1º, CFRB). Sob a
égide desse princípio, cabe ao Estado o dever de garantir a máxima utilização dos
recursos minerais. Nesse sentido, cabe, para tanto, a utilização de “todos os
instrumentos jurídicos ao seu alcance para evitar a destruição ou o mau uso das
riquezas do subsolo, sempre atento ao fim específico, de utilidade pública, que deve
presidir a exploração mineral.” . (FREIRE, 2007, p. 29)
Convém observar o que o estudioso jurista do Direito Minerário Espanhol,
Isidro de Arcenegui (FREIRE, 2007, p. 29 apud ISIDRO DE ARCENEGUI, 2002,
p.107 a 108), ensina:
El texto constitucional, al referirse al dominio público en el Título VII, artículo 132, establece cuales han de ser los principios inspiradores del mismo – la inalienabilidad, la imprescriptibilidade y la inembargabilidad –, y otorga la condición de bienes de dominio público estatal a determinados recursos naturales entre los que no se cuentan los yacimientos minerales y demás recursos geológicos, dejando al legislador que, y en este sentido ha da entenderse la expresión „son bienes de dominio público estatal los que
22
determine la ley‟, decida, además de los que son relacionados en el apartado 2 del artículo 13257, cuáles han de poseer dicha naturaleza y regule sú regimén jurídico, siempre respetando los meritados principios.
Destarte, o autor conclui que um bem da União pertence ao seu povo.
Portanto, a expressão no interesse nacional deve ser tida com o significado de no
interesse do seu povo.
Consta do Parecer AGU/MF-2/95 (Anexo ao Parecer nº GQ-79, de
08.08.1995, publicado no DOU de 16.08.1995):
Na interpretação de um dispositivo constitucional, devem-se observar os princípios maiores do sistema jurídico adotado. Pelo princípio democrático, o poder deve ser exercido em nome e no interesse do povo. Os bens públicos devem ser utilizados tendo em vista o interesse público. Os recursos minerais, que, em última análise, pertencem ao povo, devem ser explorados visando ao interesse nacional (§1º do artigo 176 da Constituição), para satisfazer as necessidades coletivas. A União não pode impedir o aproveitamento econômico dos seus recursos minerais por aquele que (a) requerer prioritariamente e (b) cumprir as determinações do Código. Exceções: (a) se ficar evidenciado que a exploração vai contra o interesse nacional ou (b) se a outorga esbarrar no art. 42 do Código de Mineração.
Importante distinção a ser feita é a de que o domínio dos recursos minerais e
do solo não se confundem nem quando a União tiver a propriedade da superfície.
Assim, ainda que a União seja proprietária da superfície – com caráter dominial puro
para esta –, isso não interferirá no domínio e no regime jurídico de utilização do
subsolo. Tais considerações corroboram para a classificação adequada de que o
domínio que a União exerce sobre os recursos e jazidas minerais é o de um Domínio
Público Mineral Especial (FREIRE, 2007, p. 30).
Assim sendo, o autor traz a doutrina de Juan Luis Ossa Bulnes (FREIRE,
2007, p. 30 apud JUAN LUIS OSSA BULNES, 1999, p. 12), no sentido de que:
En términos muy amplios, puede decirse que el ordenamiento jurídico en vigor para la minería chilena define esas cuestiones como sigue: a) La Constitución Política de 1980 atribuye al Estado el dominio de todas las minas, e independiza este dominio de aquel que recae sobre los predios superficiales en que ellas se encuentran; b) Acto seguido, la Carta Fundamental distingue entre la riqueza mineral que sólo el Estado puede aprovechar, materia cuya regulación compete más bien al Derecho Administrativo; aquella otra que cede en favor del dueño del suelo superficial, la cual queda entregada a las reglas del derecho común que sean aplicables en cada caso; y una tercera, cuya búsqueda y explotación corresponden en general a cualquiera persona, con arreglo a las normas que provee el Derecho de Minería propiamente tal;
23
c) Respecto de las sustancias minerales que forman este último grupo, cualquier interesado puede obtener concesiones exclusivas para explorarlas o para explotarlas en extensiones determinadas, las cuales se constituyen por resolución judicial que se dicta en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en que se prefiere al primer solicitante, y d) Estas concesiones salen a remate público, e incluso pueden caducar, en el evento de que no se amparen mediante el pago de una patente periódica.
Freire (2007, p. 30) versa que o termo concessão é inadequado para
designar o consentimento da União ao particular para explotar jazidas minerais, uma
vez que este causa confusão, pois trata esse ato administrativo, de natureza
especial, juntamente com as concessões clássicas de Direito Administrativo. Seria
mais adequado o legislador adotar a expressão Consentimento para Lavra, criando
terminologia própria para designar esse ato administrativo de natureza
eminentemente minerária.
Freire (2007, p. 31) salienta que o ato administrativo denominado
impropriamente de concessão de lavra é nada mais que o consentimento da União
ao particular para exploração de suas reservas minerais. Além de não ser acordo,
não é contrato administrativo e também não é realizado intuitu personae. É uma
atividade econômica, industrial e de cunho extrativo. Não lhe pode ser atribuído o
aspecto de serviço público, pois não deve ser executado pela Administração, mas
por empresa brasileira, conforme preceitua a Constituição. Com a publicação da
Portaria, a União não delega propriamente a execução da lavra, mas cria um direito
de lavra em favor do minerador.
Segundo a visão de Freire (2007, p. 31), trata-se de ato administrativo
vinculado e definitivo. Uma vez obtido o Direito de Prioridade, e cumpridas as
obrigações do Código, o minerador tem direito à obtenção do Consentimento para
Lavra. Nesse sentido, tem-se também que o termo Autorização, para designar a
natureza do título minerário (Alvará de Pesquisa) que consente a pesquisa, é
inapropriado, gerando também confusão com a conceituação clássica do Direito
Administrativo. Assim, melhor seria a utilização da expressão Consentimento para
Pesquisa Mineral. O referido Consentimento é um ato administrativo vinculado, não
estando reservada à Administração qualquer discricionariedade. Por esse motivo,
não é de se estranhar que a utilização do termo Autorização cause equívocos, tanto
na doutrina quanto nos tribunais. O autor afirma ainda que a Administração se
aproveita dessa ambiguidade para tentar atuar segundo uma discricionariedade que
não existe.
24
Para Freire (2007, p. 31), uma vez tendo sido marcada a prioridade pela
procedência do protocolo do requerimento sem Indeferimento de Plano, o minerador
adquire o direito à obtenção do título minerário, desde que cumpra as determinações
legais. A partir de então, “forma-se um conjunto de atos administrativos sucessivos,
relacionados e dependentes entre si, objetivando uma finalidade única”, a qual visa
possibilitar a “transformação do depósito mineral inerte em produto, trazendo para a
sociedade todos os benefícios conseqüentes.” . O mesmo autor enfatiza não haver
margem de opção ao DNPM, cuja atuação se resume no estrito cumprimento do
Código de Mineração. Nesse sentido, traz a seguinte opinião de Elias Bedran
(FREIRE, 2007, p. 30 apud BEDRAN, 1957, vol I, p. 165):
A autorização de pesquisa é a permissão legal imprescindível toda vez que alguém queira realizar trabalhos de prospecção mineral em terras de sua propriedade ou alheias” e cria para o seu titular “um direito distinto da jazida, independente da propriedade do solo, de natureza jurídica diversa e valor econômico próprio.
Em se tratando de Direito Minerário, o Consentimento para Pesquisa Mineral
significa o “consentimento da União, através de seu órgão competente, para
execução dos trabalhos destinados ao descobrimento da concentração de
substância mineral e à avaliação do potencial econômico da jazida.” (FREIRE, 2007,
p. 31). Ademais, explana que:
Direito Minerário Brasileiro orienta que todos os atos praticados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral e Ministério das Minas e Energia, no exercício de seu poder para regulamentar e fiscalizar as atividades de explotação [sic] e explotação, a indústria de produção mineral e a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais, são vinculados. Não se espera que num país em que a evolução do regime de aproveitamento das riquezas minerais se confunde com a história da sociedade, de tão antigo que é, haja lacunas abismais no sistema legislativo mineral. Entretanto, se ocorrerem lacunas, a integração das normas atuará sempre em favor do desenvolvimento mineral, das liberdades democráticas e da inibição da discricionariedade administrativa.
3.3 NATUREZA JURÍDICA DA CONCESSÃO MINERAL – COTEJO COM O
DIREITO ADMINISTRATIVO
A legislação minerária distingue conceitos clássicos do direito administrativo
e do direito minerário, os quais são ramos autônomos. Assim, o termo concessão
comunga, em ambos institutos, pelo fato de ser ato unilateral da Administração, a
25
qual submete o particular a condições pré-fixadas em leis e regulamentos
específicos. Contudo, como já abordado anteriormente, são diferentes por não se
tratar de contrato administrativo, não ser realizado intuitu personae, e por ser
atividade econômica, industrial e extrativa.
Em seu trabalho, Gonçalves (2009) traz à tona clássico conceito, sendo a
concessão de serviço público:
Instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. (GONÇALVES, 2009 apud BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 664)
Quanto à natureza jurídica da concessão administrativa, convém ressaltar o
seguinte conceito (GONÇALVES, 2009 apud BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 674):
A concessão é uma relação jurídica complexa, composta um de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários; de um ato-condição por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por cuja via se garante a equação econômico-financeiro resguardando os legítimos objetivos de lucro do concessionário.
De acordo com Gonçalves (2009), observa-se que a concessão de serviço
público necessita satisfazer os critérios da regularidade e da continuidade na
prestação do serviço, além de ser tarifada. Por outro lado, a concessão no direito
minerário outorga um privilégio ao ente privado de um bem patrimonial da União.
Assim, a natureza do título outorgado é um direito transmissível e sujeito a registro
público. O termo concessão ao ser utilizado no direito minerário é criticado com as
seguintes palavras:
O termo concessão é inadequado para designar o consentimento da União ao particular para explorar jazidas minerais, porque confunde esse ato administrativo de natureza especial com as concessões clássicas de Direito Administrativo. Melhor seria ter o legislador adotado a expressão Consentimento para Lavra, criando terminologia própria para designar esse ato administrativo de natureza eminentemente minerária (GONÇALVES, 2009 apud SOUZA, 2003, p. 301).
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Para a melhor compreensão sobre a natureza jurídica da concessão de
lavra, convém observar o ensinamento trazido pela mesma autora (GONÇALVES,
2009 apud SOUZA, 2003, p. 77 apud PALASI, 1959), a saber “Concessão mineral é
a investidura de um direito exclusivo e excludente de aproveitar as substâncias
minerais ou metálicas que constituem seu objeto.” Portanto, não há que se falar em
uma propriedade do solo. Tampouco em propriedade dos minerais objeto da
concessão. Porém, não é, também, um usufruto do produto das minas. É, na
realidade, um direito de apropriação das substâncias minerais.”. Ainda no mesmo
sentido, a autora aponta o entendimento de Meirelles:
O título de concessão de lavra e, poís, [sic] um bem jurídico negociável como qualquer outro, apenas sujeito as formalidades da legislação minerária do País. O seu valor econômico integra-se ao patrimônio do títular e é comerciável como os demais bens particulares. (...) O conteúdo do decreto de concessão de lavra outorga ao particular a faculdade de explorar a jazida pesquisada e garante-lhe a posse da mina para os fins concedidos (GONÇALVES, 2009 apud MEIRELLES apud SOUZA, 2003, p. 77 apud PALASI, 1959).
Convém ressaltar que a concessão mineral é um ato soberano do Poder
Público, revestido de características de um contrato de direito público. Ainda, é
indiscutível o caráter administrativo da concessão mineral pelos seguintes
fundamentos: a) a legislação considera as jazidas minerais como um patrimônio da
Nação; b) direito passível de caducidade nos casos previstos em lei; c) apresenta
profundas limitações quanto à disponibilidade, forma de utilização e aos gravames
dos direitos outorgados pelo poder público (GONÇALVES, 2009).
Neste contexto, para esclarecer melhor a diferenciação entre os institutos
minerário e público, a autora se utiliza do conceito de Souza (GONÇALVES, 2009
apud SOUZA, 2003, p. 77), descrevendo que:
A concessão mineral tem caráter translativo, mas não cria um direito real “ex novo” no primeiro momento, quando apenas transfere parte do patrimônio mineral da Nação para o particular. O caráter bilateral ou negocial da concessão minerária apenas cria um direito real ex novo, no segundo momento, ou seja, na fase de produção ou lavra, uma vez que, na etapa de pesquisa, existem apenas a adesão do interessado a condições legais e regulamentares pré-fixadas e a sua submissão a outras normas específicas baixadas pela Administração.
Do que aqui foi exposto, nota-se que todos os entendimentos apresentados
demonstram a distinção da concessão minerária com a concessão clássica de
27
Direito Administrativo. Concessão mineral nada mais é que “a investidura de um
direito exclusivo e excludente de aproveitar os recursos minerais que constituem o
seu objeto, um direito de apropriação das substâncias minerais.” (GONÇALVES,
2009 apud SOUZA, 2003, p. 77 apud PALASI, 1959). Tem-se então o Estado como
sujeito ativo do Poder Público, o qual detém o domínio sobre os recursos naturais e
a sua administração. Assim, vem a atuar como Poder Concedente, além de atuar
como fiscalizador das atividades desenvolvidas pelo concessionário (GONÇALVES,
2009).
3.4 A EXTINÇÃO DA “CONCESSÃO DE LAVRA”
Somente é possível ocorrer a extinção de uma Concessão de Lavra, ou seja,
do título denominado Portaria de Lavra mediante a sua caducidade ou nulidade, em
ambos os casos precedida de processo administrativo. Não se tratando de uma
concessão administrativa, deve, portanto, a extinção do título ser vista à luz da
legislação minerária. Do contrário, permanece o direito de lavra como sendo
perpétuo ou até o exaurimento da jazida.
Para Bezerra (2009 apud MELLO, 2007, p. 730) caducidade, diferente de
revogação, é o encerramento de uma concessão ou autorização concedida pela
Administração Pública, dada a inadimplência do concessionário por motivo
comissivo ou omissivo, doloso ou culpado, caracterizado como violação grave de
suas obrigações assumidas quando da concessão.
Tendo por base o Código de Mineração, o artigo 65 do Decreto-Lei nº
227/1967 traz as hipóteses em que se perde o direito de lavra:
a) quando caracterizado o abandono da jazida ou da mina;
b) diante do não cumprimento de prazos de início ou reinício dos trabalhos
de lavra;
c) diante de extração de substâncias minerais não previstas no título
autorizador da lavra ou quando da prática de lavra ambiciosa, ou seja, aquela feita
em desacordo com o plano preestabelecido ou feita com fins de impossibilitar ulterior
aproveitamento da jazida; ou
d) quando do não atendimento de repetidas observações da fiscalização,
caracterizado pela terceira reincidência, no intervalo de um ano, de infrações com
multas (BRASIL, 2016).
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A segunda forma de extinção da Portaria de Lavra, também trazida pelo
mesmo legal, é a declaração de sua nulidade, caso sua expedição se dê em
desconformidade ao disposto no próprio Código de Mineração, conforme estabelece
o artigo 66 (BEZERRA, 2009).
Do até exposto, observa-se que as únicas formas para a extinção do título
concernente ao direito de lavra é a caducidade ou a nulidade, diferentemente do que
preceitua o direito administrativo quanto à tradicional concessão administrativa.
Vale lembrar que na concessão administrativa há outras formas de extinção
da concessão, além das previstas em relação à Concessão de Lavra, quais sejam: o
advento de termo contratual, a encampação, a simples rescisão e a falência da
empresa concessionária (BEZERRA, 2009 apud MELLO, 2007, p. 728).
Relevante se faz observar a manifestação do Poder Judiciário quando se
trata de restrições a medidas que, em tese, o juiz poderia tomar a fim de interromper
o curso da lavra. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou:
LAVRA DE MINERIOS. A PARALISAÇÃO DOS TRABALHOS DE EXPLORAÇÃO, QUANDO DECORRENTE DE FORÇA MAIOR RECONHECIDA PELO ÓRGÃO COMPETENTE DO PODER JUDICIARIO, NÃO AUTORIZA O JUDICIARIO A DECLARAR A CADUCIDADE DA CONCESSÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, PELA LETRA 'A', DE QUE NÃO SE CONHECE. (BEZERRA, 2009 apud BRASIL, 1969)
Destarte, tem-se a impossibilidade de cassação, de revogação ou mesmo de
qualquer outra forma que vise a extinção da Portaria de Lavra, seja pelo DNPM ou
pelo Poder Judiciário, além daquelas expressamente constantes do Código de
Mineração.
3.5 O DIREITO MINERÁRIO COMPARADO
Consoante se pode observar, nos países ocidentais não há grandes
diferenças entre os regimes jurídicos que regulam o domínio e o aproveitamento dos
recursos minerais. Nesse sentido, são preceitos comuns nessas Constituições
(FREIRE, 2007, p. 31 a 32):
O Estado tem domínio sobre os recursos minerais;
O Estado tem domínio imprescritível sobre os recursos minerais;
O Estado tem domínio exclusivo sobre os recursos minerais;
29
O Estado tem domínio inalienável sobre os recursos minerais;
O domínio do Estado abrange as substâncias fósseis;
O domínio do Estado abrange os hidrocarbonetos;
Os países adotam o regime de monopólio para os hidrocarbonetos;
Em alguns países, a propriedade estatal sobre os minérios de emprego
imediato na construção civil não é contemplada.
Invocando-se as Constituições de alguns desses países, Freire (2007, p. 32
a 34) traz o seguinte:
a) A Constituição do Chile dispõe:
Art. 24º. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales: El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas. Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho. El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número. La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de
30
causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importância para la seguridad nacional.
b) Constituição de El Salvador:
Art. 103. Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social. El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación. Art. 117. Es deber del Estado proteger los recursos naturales, así como la diversidad e integridad del medio ambiente, para garantizar el desarrollo sostenible.
c) Constituição de Portugal:
1. Pertencem ao domínio público: a) As águas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respectivos leitos; b) As camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário; c) Os jazigos minerais, as nascentes de águas mineromedicinais, as cavidades naturais subterrâneas existentes no subsolo, com excepção das rochas, terras comuns e outros materiais habitualmente usados na construção; d) As estradas; e) As linhas férreas nacionais; f) Outros bens como tal classificados por lei.
d) Constituição da Colômbia:
Articulo 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Articulo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Son deberes de la persona y del ciudadano: Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;
e) Constituição da Bolívia:
Articulo 136º. Los bienes nacionales son del dominio originario del Estado “I. Son de domínio originario del Estado, además de los bienes a los que la ley les da esa calidad, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas
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naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento. II. La ley establecerá las condiciones de este dominio, así como las de su concesión y adjudicación a los particulares. Articulo 138º. La minería nacionalizada es patrimonio de la Nación Pertenecen al patrimonio de la Nación los grupos mineros nacionalizados como una de las bases para el desarrollo y diversificación de la economía del país, no pudiendo aquellos ser transferidos o adjudicados en propiedad a empresas privadas por ningún título. La dirección y administración superiores de la industria minero estatal estarán a cargo de una entidad autárquica con las atribuciones que determina la ley.
f) Constituição da República Dominicana:
Art. 103. Los yacimientos mineros pertenecen al Estado y solo podrán ser explotados por particulares en virtud de las concesiones o los contratos que se otorguen en las condiciones que determine la ley.
g) Constituição da Venezuela:
Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público.
h) Constituição do Panamá:
Articulo 3. El territorio de la República de Panamá comprende la superficie terrestre, el mar territorial, la plataforma continental submarina, el subsuelo y el espacio aéreo entre Colombia y Costa Rica de acuerdo con los tratados de límites celebrados por Panamá y esos estados. El territorio nacional no podrá ser jamás cedido, traspasado o enajenado, ni temporal ni parcialmente, a otros Estados. Articulo 254. Pertenecen al Estado: 5. Las riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas por empresas estatales o mixtas o ser objeto de concesiones o contratos para su explotación según lo establezca la Ley. Los derechos mineros otorgados y no ejercidos dentro del término y condiciones que fije la Ley, revertirán al Estado. 6. Las salinas, las minas, las aguas subterráneas y termales, depósitos de hidrocarburos, las canteras y los yacimientos de toda clase que no podrán ser objeto de apropiación privada, pero podrán ser explotados directamente por el Estado, mediante empresas estatales o mixtas, o ser objeto de concesión u otros contratos para su explotación, por empresas privadas. La Ley reglamentará todo lo concerniente a las distintas formas de explotación señaladas en este ordinal. Articulo 256 - Las concesiones para la explotación del suelo, del subsuelo, de los bosques y para la utilización de agua, de medios de comunicación o transporte y de otras empresas de servicio público, se inspirarán en el bienestar social y el interés público.
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i) Constituição da Coréia do Norte:
Article 21. Only the State possesses all the natural resources, railways, airports, transportation, communication organs and major factories, enterprises, ports and banks.
j) Constituição da Angola:
Article 12. 1. All natural resources existing in the soil and subsoil, in internal and territorial waters, on the continental shelf and in the exclusive economic area, shall be the property of the State, which shall determine under what terms they are used, developed and exploited. 2. The State shall promote the protection and conservation of natural resources guiding the exploitation and use thereof for the benefit of the community as a whole.
3.5.1 Prazos para a Concessão de Lavra
PAÍS PRAZO DE CONCESSÃO DE LAVRA
África do Sul 30 anos, renovado por no máximo mais 30 anos
Colômbia 30 anos, com prorrogação de no máximo 20 anos
Canadá (Ontario) 21 anos no máximo
Canadá (Quebec) 20 anos, renováveis pelo período de 10 anos, até limite 50 anos, e após por prazo indeterminado
Sul da Austrália 21 anos, prorrogáveis
Oeste da Austrália 21 anos prorrogáveis
Índia Licença de Lavra: 20 a 30 anos
China Varia de 10 a 30 anos e pode ser
estendido
Fonte: A Contratação..., 2013, p. 38 apud Ministério de Minas e Energia – MME, disponível em <http://www.uniara.com.br/legado/revistauniara/pdf/30/artigo_03.pdf>
3.6 DO NOVO MARCO REGULATÓRIO BRASILEIRO DA MINERAÇÃO
Ainda em tramitando no Congresso Nacional, sob a forma de Projeto de Lei
nº 5.807/2013, vale à pena observar o que diz o dispositivo referente ao prazo da
Concessão de Lavra, mais especificamente denominado Contrato de Concessão:
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Art. 15: O prazo de vigência do contrato de concessão será de até quarenta anos, prorrogável por períodos sucessivos de até vinte anos. § 1º A prorrogação dependerá do adimplemento pelo concessionário de todas as obrigações legais e contratuais; § 2º No ato de prorrogação, poderão ser incluídas novas condições e obrigações nos contratos de concessão, a critério do poder concedente.
Como se pode notar, caso vingue o Novo Marco Regulatório, a Concessão
de Lavra, futuramente denominada Contrato de Concessão, terá prazo definido de
até 40 anos com possibilidade de prorrogação por períodos de até 20 anos.
Diferentemente da legislação atual, a perpetuidade da Concessão deixará de existir.
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4 DISCUSSÃO DOS RESULTADOS
Mediante o presente trabalho, ratificou-se que a atual legislação minerária
trata os diversos minérios e minerais indistintamente, quer seja quanto à sua
importância para a sociedade – nas diversas aplicações e usos a que se prestam a
enorme gama de substâncias minerais –, quer seja em relação à questão
econômico-financeira inerente ao país produtor, no caso, o Brasil. Em outros termos,
não apresenta política de aproveitamento em relação aos bens minerais tidos como
estratégicos. É nesse contexto que se encontra o minério de nióbio, cujas reservas
mundiais se localizam essencialmente no Brasil. Como se não bastasse tal situação,
não há no Direito Minerário dispositivo que restrinja a perpetuidade das Concessões
de Lavra, vez que não se trata de concessão sob a ótica do Direito Administrativo.
Equivale a dizer que, em não havendo uma das possibilidades previstas para a
extinção de uma Portaria de Lavra – quais sejam, abandono da jazida ou da mina,
não cumprimento dos prazos de início ou reinício dos trabalhos de lavra, extração de
substância mineral diversa da autorizada pelo título de lavra ou quando da prática de
lavra ambiciosa, ou por não atendimento de repetidas observações da fiscalização –,
consoante preceitua o Código de Mineração, permanece uma área onerada (e
consequente jazida) por tempo indeterminado. Portanto, aquele que detém um
direito minerário na fase de lavra tem, na realidade, um direito ad aeternum, pois só
o deixará de ter caso se encontre em uma das situações previstas no referido
diploma minerário, em seu artigo 65.
Ao se buscar no Direito Comparado, constatou-se que parte dos países
ocidentais adota legislação minerária, cujas Concessões de Lavra são revestidas de
prazos. Nesse sentido, o Brasil parece caminhar para isso, pois, tramita no
Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.807/2013, que visa o estabelecimento do
Novo Marco Regulatório da Mineração. Se assim lograr êxito, a legislação minerária
passará a contar com as atuais Concessões de Lavra, sob a nova denominação de
Contrato de Concessão, os quais serão outorgadas por tempo determinado, de
modo similar aos países já elencados.
Em que pese a entrada em vigor do novo diploma legal que irá reger a
atividade minerária no país, há de persistir a lacuna quanto à inexistência de política
para o aproveitamento dos minérios e minerais estratégicos. Considerando:
a) a importância do nióbio como minério estratégico;
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b) que várias nações se preocupam em obtê-lo, inclusive armazenando-o
para utilização futura, pois é de suma importância para a indústria
aeroespacial ou de tecnologia de ponta, dentre outras; e
c) que o Brasil detém quase a totalidade de suas reservas mundiais
(aproximadamente 98%), mas não dita o preço no mercado externo,
deixando de receber maiores divisas que poderiam ser investidas em prol
da sociedade brasileira;
parece bastante plausível a aplicação do princípio da soberania nacional ao
aproveitamento do minério de nióbio, em virtude da ordem econômica envolvida,
com fulcro no artigo 170, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988. Destarte, como mecanismo jurídico visando inibir a atual prática – sob a
perspectiva de ocorrência de subfaturamento na exportação do minério de nióbio,
pelo qual o país deixa de auferir receitas que fariam jus à alta produção e
exportação do minério –, sugere-se a criação de tributo específico, na forma de
imposto. Conforme o artigo 146, inciso III, CFRB/1988, fica a cargo de lei
complementar a definição de tributos e de suas espécies. Entretanto, há que se
ressaltar a necessidade de observação ao que preceitua o artigo 154 da Carta
Política. Nesse sentido, a fim de que também seja possível a instituição de imposto
por meio de lei complementar, há o requisito de sua não previsão no artigo 153,
além de que seja não-cumulativo e de que não tenha fato gerador e base de cálculo
próprios dos impostos discriminados na Constituição. Dessa forma, sugere-se a
criação de imposto incidente especifico sobre a produção dos bens minerais
considerados estratégicos ao país, cujo fato gerador ou base de cálculo sejam
diversos daqueles previstos no artigo 153. Uma vez que o objetivo do proposto
imposto é o de alcançar a produção de minério de nióbio destinada ao exterior,
natural seja haver a diferenciação na atribuição de alíquota sobre o minério
destinado ao mercado externo daquele que visa abastecer o mercado interno. Nesse
sentido, que ao primeiro se atribua uma alíquota com percentual mais elevado e, ao
segundo, uma alíquota minorada. Entretanto, para que a criação do novo imposto se
concretize, nota-se a necessidade de nova redação da Lei nº 5.172/1966, a qual
instituiu o Código Tributário Nacional, especialmente em seu art. 74 – a fim de se
diferenciar “minerais”, em sentido lato sensu, de “minérios e minerais considerados
estratégicos” –, bem como no art. 46 em seu parágrafo único, a fim de que o
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conceito de produto industrializado não se aplique às já mencionadas substâncias
minerais estratégicas.
Por final, o Estado brasileiro haverá, ao menos, de ter uma maior
contrapartida com a exportação de bens minerais tidos como estratégicos, inclusive
quanto ao nióbio, intervindo assim e minimizando a discrepância atualmente
existente pelos valores praticados no mercado externo.
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5 CONCLUSÃO
Conforme o abordado no presente trabalho, verificou-se haver a
possibilidade de o Estado brasileiro intervir de forma mais eficaz, no que tange aos
minérios e minerais estratégicos. Se não por meio de uma preocupação que resulte
em uma política estratégica mais rígida quando se trata de tais substâncias, no caso
para o nióbio, ao menos a adoção de mecanismo jurídico, cujo intuito é a contenção
da saída do referido minério sem se fazer valer de melhor aproveitamento
econômico. Por meio de levantamento acerca da legislação que rege a atividade
minerária, bem como os aspectos a ela inerentes, e a busca de informações que
tratam do Direito Comparado, observou-se como se comporta o ordenamento
jurídico em outros países, especialmente no que concerne ao tempo de vigência da
Concessão de Lavra. Todavia, dada a geologia que concebe os depósitos minerais
no rígido lugar onde se encontram, ao que se observou não há um tratamento
especial para os minérios e minerais estratégicos. Ironicamente, o Brasil que é
detentor da quase totalidade das reservas de nióbio não possui uma política
econômica que possa intervir na comercialização ocorrente sem importância para o
referido minério. Desse modo, após análise da legislação minerária e das obras
bibliográficas utilizadas no presente trabalho, chegou-se ao resultado de cunho
jurídico-tributário indicado, tendo por base a aplicação do princípio da soberania
nacional face a ordem econômica envolvida.
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REFERÊNCIAS
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