Image in public domain

Concessões de Serviços PúblicosArcabouço Jurídico e Questões Centrais

Sumário

1. Concessões: definições e características gerais

2. Arcabouço jurídico2. Arcabouço jurídico

3. Alguns pontos jurídicos relevantes

Infraestrutura: definição

• Mais estrita: infraestrutura econômica

• Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc.

• Comunicações (telefonia fixa, cabo, infraestrutura satelital, “backbone de internet”, redesubmarina)

• Energia (distribuição, geração e transmissão)• Energia (distribuição, geração e transmissão)

• Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infraestrutura de irrigação, infraestrutura de controle de inundações e alagamentos

• Distribuição de Gás

• Processamento e disposição de lixo

• Mais abrangente: engloba infraestrutura social

• Aparelhos da rede escolar e de saúde

• Infraestrutura militar e de turismo

Características dos Setores de Infraestrutura

• Características dos setores de infraestrutura: • Conexão com serviços/necessidades básicas• Projetos e empreendimentos de capital intensivo• Muitas vezes necessidade de rede para a prestação • Muitas vezes monopólio natural

• Inviável competição no mercado• Necessidade de competição pelo mercado• Necessidade de competição pelo mercado

• Opções de implantação dos projetos:• Diretamente pelo Estado (construção direta. Ex: exército atua como

empreiteiro público)• Diretamente pelo Estado ou ente estatal por meio de contrato de obra com

empreiteiras privadas)• Por ente privado contratado para operar os serviços após a construção (ex.

concessionário, permissionário, autorizatário etc.)

Definições de concessão

• Conceito jurídico– Origem Europa continental– Supõe teoria do serviço público– Concessão como delegação

• Conceito econômico

• Considerando as características econômicas dos setores de infraestrutura, as opções são:

• Conceito econômico– Origem anglo-saxã– Pelos seus efeitos

• Concessão como forma de viabilizar a regulação e a competição pelo mercado em situações em que a competição no mercado é improvável

– Pelas características intrínsecas• Projetos que demandam investimentos

altos, amortizados por meio da operação e cobrança de tarifa do usuário

Opções Conseqüência na operação

Regime da livre iniciativa Monopólio privado

Operação pelo Estado Monopólio público

Concessão Monopólio privado, sujeito a competição pela entrada e

forte regulação

infraestrutura, as opções são:

Definição jurídica de concessão

Estado como regulador da atividadeeconômica, por lei

(Art. 174)

Estado é responsável peloprovimento dos serviços

Atividade sujeita a livre iniciativa Serviço público

Investimento e Operação Privada, art. 170

Investimento e Operação Direta

do Estado

Delegação e Regulação a enteprivado pela via

contratual

ExceçãoEstado como

operador, nos casosde mopólio legal,

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo., art. 177 e

173

• A atribuição do rótulo de serviço público é utilizada contemporaneamente:

• antes para permitir a regulação forte pela via contratual, juntamente com delegação pelo Estado a ente privado

•que para permitir a operação pelo Estado ou por suas controladas

Concessões definidas por sua estrutura econômica interna

Obra + Manutenção

Obra Pura

� Investimento na implantação/melhoria da infraestrutura pelo setor privado

� Amortização e remuneração pela exploração da infraestrutura

Concessão e PPP

Especificação do projeto básico e projeto executivo + Financiamento+ Obra + Manutenção + Operação

Obra + Manutenção+

Operação

exploração da infraestrutura

� Necessidade de contratos de longo prazo

� O serviço é operado por quem investe na infraestrutura:• Incentivo para aumento da eficiência

• Fiscalização sobre o “output”

Em que contextos a estrutura da concessão se justifica?

CO

NC

ESSÃO

MER

A P

RESTA

ÇÃ

O D

E SERV

IÇO

S

Baixa exigência de capitalEx. serviços de limpeza

CO

NC

ESSÃO

MER

A P

RESTA

ÇÃ

O D

E SERV

IÇO

S

Exigência moderadade capital

Ex.: coleta de lixo

Capital intensivoEx.: construção, operação e manutenção

de prisão

Características Gerais dos Contratos de Concessão

O contrato pode envolver a realização dos projetos, construção, financiamento,

operação e transferência dos bens ao final para o Poder Público

Contratos de longo prazo – geralmente mais de 15 anos

Remuneração do concessionário é dada pela cobrança de tarifa e pela exploração

de receitas extraordinárias

Contrato deve estabelecer conjunto de indicadores de qualidade e cobertura do

serviço, aos quais a possibilidade de cobrar tarifa e o sistema de multas deve estar

vinculado

Matriz de riscos e sistema de equilíbrio econômico-financeiro deve ser

determinada pelo contrato

2. Arcabouço jurídico

Lei nº 9.074/95

Regras de outorga e

Lei nº 11.079/04

Lei de PPPs

Aplicação integral à estrutura jurídico-econômica das concessões comuns,

ressalvados dispositivos sobre

contraprestações públicas

Lei nº 8.987/95Lei nº 9.491/97

Marco Regulatório Geral

Arcabouço Jurídico

Regras de outorga e prorrogações das concessõese permissões

Dispositivos específicos sobreserviços de energia elétrica

Lei nº 8.666/93

Aplicação supletiva da Lei de Licitações

Lei nº 8.987/95

Lei das Concessões

Regras e procedimentos relativos à desestatização (PND), que incluidelegação de serviços públicos

Marco Regulatório Setorial

Petróleo9478/97

Água e Saneamento

11445/07

TransporteAquaviário10233/01

Telecom9472/97

TransporteTeerrestre10233/01

Energia10848/04

O gráfico sobre o marco regulatório geral foi elaborado por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infraestrutura, FGV, Direito-Rio

3. Pontos centrais da Lei nº 8.987/95

3.1 Serviço Adequado

3.2 Política Tarifária3.2 Política Tarifária

3.3. Licitação

3.4 Contrato de Concessão

3.5 Extinção

* O equilíbrio econômico financeiro e a alocação de riscos serão objeto de aula específica

Serviço Adequado (Art. 6º): espectro principiológico

• Continuidade: – A prestação do serviço público deve ser feita sem interrupções– Exceções devem estar previstas em lei. – Art. 6º, §3º: I – motivos de ordem técnica ou segurança das instalações; II –

inadimplemento do usuário, considerado interesse da coletividade.

• Regularidade: • Regularidade: – Prestação do serviço público de acordo com normas, regras e condições

preestabelecidas aplicáveis

• Eficiência / Cortesia:– Satisfação da necessidade dos usuários com a menor onerosidade possível

• Cortesia na prestação do serviço: – Respeito à dignidade do usuário

Serviço Adequado (Art. 6º): espectro principiológico

• Segurança:– Adoção de técnicas conhecidas para redução do risco de danos causados

pela prestação do serviço

• Generalidade: – Universalização da oferta do serviço aos potenciais usuários– Não impede limitação quantitativa na operação do serviço

Atualidade:• Atualidade:– A manutenção de técnicas ultrapassadas de prestação do serviço pode

gerar ineficiência– Melhoria no serviço deve compensar possíveis reflexos na política

tarifária

• Modicidade Tarifária:– Relação entre vantagens auferidas pelos usuários e tarifas deve ser

satisfatória– Tarifa deve ser reduzida o suficiente para permitir aos usuários potenciais

a efetiva fruição do serviço

Política Tarifária: objetivos

• Assegurar modicidade tarifária

• Assegurar a rentabilidade adequada dos investidores nas concessões

• Promover a eficiência setorial

• Evitar discriminação ilícita entre usuários dos serviços• Evitar discriminação ilícita entre usuários dos serviços

Política Tarifária: regulação de tarifa por custo do serviço em geral e a distorção Brasil

• Regulação por custo de serviço (também chamada de “rate ofreturn regulation”)

– Ficou conhecida na experiência internacional por ser a forma tradicional de regulação adotada nos EUA

– Poder público estabelece o montante de custos e da margem (ou taxa interna de retorno) do regulado, com os seguintes objetivosde retorno) do regulado, com os seguintes objetivos

• Evitar que as receitas do concessionário fiquem abaixo do seu custo

• Permitir um retorno/margem “razoável” para o concessionário

• Encorajar a eficiência econômica da prestação do serviço

• Coibir discriminações tarifárias ilícitas

– Na versão americana, há preocupação com a aloçação clara de riscos e com o estabelecimento de limites em relação aos custos, para evitar que a regulação por taxa de retorno se torne uma garantia de taxa de retorno

• Isso tem reflexo na metodologia adotada para cálculo dos custos (histórica

Política Tarifária: problemas da regulação de tarifa por custo do serviço em geral

• Assimetria acentuada de informação• Sobreinvestimento (Efeito A-J)

– Ficou conhecida na experiência internacional por ser a forma tradicional de regulação adotada nos EUA

– Poder público estabelece o montante de custos e da margem (ou taxa interna de retorno) do regulado, com os seguintes objetivos

• Evitar que as receitas do concessionário fiquem abaixo do seu custo• Permitir um retorno/margem “razoável” para o concessionário• Encorajar a eficiência econômica da prestação do serviço• Coibir discriminações tarifárias ilícitas

– Na versão americana, há preocupação com a aloçação clara de riscos e com o estabelecimento de limites em relação aos custos, para evitar que a regulação por taxa de retorno se torne uma garantia de taxa de retorno

• Isso tem reflexo na metodologia adotada para cálculo dos custos (histórica

– Problemas dessa metodologia

• Distorção da regulação por custo de serviço no Brasil (apenas em alguns setores)

– Sistema de equilíbrio econômico-financeiro herdado dos contratos de obra e aplicado de modo a distorcer a matriz de riscos criou uma regulação na qual na prática garante ao concessionário taxa de retorno

Política Tarifária: adoção pelo art. 9⁰ da regulação pelo preço do serviço

• Regime de custo e regime de preço de serviço

• A idéia tradicional de regime de custo do serviço– A regulação por taxa de retorno nos EUA

– A distorção desse regime no Brasil

• O artigo 9⁰ da Lei 8.987/95 e o impacto que deveria produzir– A importância da matriz de riscos

– A separação tradicional entre custos controláveis e não controláveis como manifestação da matriz de riscos

Política Tarifária (Art. 9º): instrumento de regulação

• Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários

– Ex.: a tarifa AASHTO no setor rodoviário e a tarifação por eixo

– Exceções: motoqueiros nas rodovias (contratos primeira rodada), tarifa social de energia

• O que caracteriza a cobrança discriminatória? E quando ela é • O que caracteriza a cobrança discriminatória? E quando ela é ilícita?

• Como alocar os custos fixos da prestação? Como distribuir os ganhos de escala?

– Ex.: no caso de novos investimentos para acesso, Programa Luz para Todos

– Dilema na telefonia e na energia “custo de ligação” vs. “custo do serviço”

Política Tarifária (Art. 9º): instrumento de regulação

• Subsídios cruzados e subsídios cruzados ao contrário (especialmente pela transferência de ganhos de escala para os maiores consumidores)

– Ex. de subsídio cruzado: a tarifa social

– Ex. de subsídio cruzado ao contrário: planos de tarifação que barateiam o custo da unidade de serviço para grandes consumidores abaixo do preço que custo da unidade de serviço para grandes consumidores abaixo do preço que daria remuneração média do capital da empresa

• A fórmula de reajuste– Manutenção do valor da tarifa face à desvalorização da moeda

– O embate entre Anatel e Ministério das Comunicações em 2003• O impacto do câmbio sobre o IGP

• As diferenças entre correção de tarifa pelo IGP e pelo IPC– A nota da SEAE sobre esse tema

• A pressão do Ministério das Comunicações para evitar o reajuste de 2003

• A demissão do Presidente da Anatel e o fenômeno do “jogar a toalha”

• A posição do STJ

Política Tarifária (Art. 9º): instrumento de regulação

• Deflator tarifário para transferência de ganhos de eficiência setoriais (fator X da fórmula de reajuste)

– Primeira vez que foi usada no Brasil parece ter sido no contrato de concessao da Light, privatizada em 1996

– A pretensão de eliminar a análise de custos de regulação de infraestrutura ínsita à idéia originária do “price cap”

– As promessas realizadas e o resgate posterior da análise de custos– Critérios para cálculo do fator X: perspectivo e prospectivo– Critérios para cálculo do fator X: perspectivo e prospectivo

• Revisões – Extraordinária – formalidade para recomposição do EEF– Ordinária - alteração das especificações do serviço e dos parâmetros financeiros -

como compatibilizar isso com a noção de EEF? • Receitas alternativas

– Em que se constituem?– Regime dessas receitas: de quem é o risco?

• Quanto deve ir para a modicidade tarifária?• O problema do incentivo para a sua exploração

• Há exigência de serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária?

Licitação (Arts. 14, 15 e 16)

• Modalidade: concorrência vs. leilão– Art. 2º, II, Lei nº 8.987/95: concessão do serviço público deve ser feita por licitação, na

modalidade concorrência– Art. 2º, §4º, Lei nº 9491/97: licitação para outorga ou transferência do serviço a ser

desestatizado pode ser feita na modalidade leilão

• Permissivo legal• Permissivo legal– Aplicação primária das Leis nº 8.987/95, nº 9491/97, nº 9.074/95– Aplicação supletiva da Lei de Licitações, no que não contrariar as especificidades da

licitação de concessões de serviços públicos

• Variáveis: – Menor tarifa– Maior valor de outorga– Maior valor de outorga e qualificação das propostas técnicas– Melhor proposta técnica com preço fixo no edital– Combinação das variáveis

Critérios de julgamento, preço de reserva e formas de leilão

� Preço de reserva� Estabelece limite ao desejo político de fechar o projeto a qualquer custo� Leilões de Telecom da Europa mostraram su a importancia� Importante: deve ser estabelecido com folga suficiente para tornar o projeto

atrativo

� Formas de leilão� Formas discutidas academicamente� Formas discutidas academicamente

� Envelope fechado por primeiro preço – forma mais tradicional para projetos de concessoes e PPPs

� Inglês – já foi utilizado para privatizações� Holandês� Vickrey ou envelope fechado por segundo preço

� Uma fase ou duas fases?� Ex 1: envelope fechado uma fase� Ex. 2 envelope fechado seguido de leilão inglês em viva voz ou eletrônico entre os 3

melhores classificados

� A teoria da equivalencia entre as formas de leilão

Maldição do vencedor: o que é?

� Proposta de preço agressiva que se mostra de execuçãoinviável, concessionário busca renegociar preço paraviabilizar o contrato

� Postura aconselhada:� Não ceder, e se necessário extinguir o contrato, aplicar penas ao� Não ceder, e se necessário extinguir o contrato, aplicar penas ao

concessionário, refazer a licitação e impedi-lo de participar de novas licitações

� Postura comum:� Renegociar

� Risco 1: perda dos benefícios advindos da competição

� Risco 2: as licitações passam a ser ganhas por empresasespecializadas em renegociar contratos

Maldição do vencedor: como evitar?

� Não há meios de evitar peremptoriamente a maldição do vencedor

� A melhor forma de prevenir é criar incentivos corretos paraque a maldição do vencedor seja sobretudo umapreocupação dos participantes do leilão e depois do preocupação dos participantes do leilão e depois do contratado

� Exigir garantia de proposta e de execução de contrato emvalor relevante

� Adotar postura dura contra renegociação especialmente no primeiro caso que ocorrer

Licitação e a questão da exclusividade (Arts. 14, 15 e 16)

• Regime da não-exclusividade– Competição como instrumento para transferência de ganhos para o usuário e

para o Poder Público

– A regra é a ausência de exclusividade (art. 16)

– A exclusividade como exceção ocorre por motivos técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de competiçãoimpossibilidade de prestação em regime de competição

– Exigência de regulação que produza o efeito da concorrência (yardstickregulation)

Nível de detalhamento dos estudos: o caso das edificações

� Lei 8.987/95, art. 18, inc. XV, exige “elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização”� Interpretação no sentido de indicadores de resultado do serviço e

estimativas paramétricas

� NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de Produtos

� NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de Produtos� Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA)

� Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA)

� Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e Solução de Interfaces (ASBEA)

� Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de Especialidades (ASBEA)

Contrato de Concessão (Arts. 23 e 23-A)

• Art. 23 – peso normativo limitado: diz o que deve constar do contrato, mas não diz como os temas devem ser tratados

• Arbitragem:– A arbitragem pode ser utilizada em contratos de concessão e parcerias público-

privadas;Não viola o princípio da legalidade, dada a existência de permissivo legal (art. 31)– Não viola o princípio da legalidade, dada a existência de permissivo legal (art. 31)

– Não viola o princípio da indisponibilidade do interesse público: � Dever de boa administração� A arbitragem pode ser a melhor maneira de resguardar o patrimônio público (interesse

público secundário) e o interesse público stricto sensu: contratos com menos riscos jurisdicionais são contratos mais eficazes e menos custosos ao erário

– Não viola a inafastabilidade da jurisdição:� STF: constitucionalidade da cláusula de arbitragem� Disponibilidade dos interesses patrimoniais perante contratação administrativa

permite a utilização da arbitragem conforme Lei 9.307/96, em seus arts. 32 e 33.

Extinção

• Decurso de prazo• Caducidade• Rescisão• Encampação• Anulação• Falência ou extinção da empresa concessionária

Previsão legal: Lei n.º 8.987/95

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão,

por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na

forma do artigo anterior.

Extinção (Encampação)

Pontos relevantes a considerar:

• Exigência de processo administrativo com ampla defesa e contraditório para discussão e fixação do valor da indenização prévia, afastada a possibilidade de apuração unilateral pelo Poder Concedente

• Amplo acesso ao Poder Judiciário para questionamento do valor da indenização, com possibilidade do agente privado continuar operando a concessão

Etapas:

1. Emissão pela Assembléia Legislativa de Lei autorizativa:

� determinação da prestação do serviço pelo Estado ou nova licitação;

� observar restrições da LRF;

2. Processo Administrativo para definição da indenização:

Extinção (Encampação)

2. Processo Administrativo para definição da indenização:

� identificação dos bens reversíveis;

� apuração do valor da indenização, com ampla defesa;

� possibilidade de recurso ao judiciário;

3. Pagamento da indenização (jurisprudência):

� bens não amortizados;

� lucros cessantes;

� danos por rompimento de contratos com terceiros;

4. Encampação com transferência de bens reversíveis

Extinção do Contrato

� Indenização em caso de extinção antecipada do contrato� Entendimento da indenização por bens reversíveis utilizados na prestação do serviço

não amortizados

� Cobertura da dívida em qualquer caso, mesmo no caso de caducidade

� Cobertura do retorno privado em caso de término antecipado sem culpa do concessionário (encampação e rescisão)

� O contrato deve estabelecer indenização prévia a assunção dos serviços pelo Poder Público em todo caso, exceto nos casos de caducidadePúblico em todo caso, exceto nos casos de caducidade

� Permissão que indenizações sejam pagas diretamente a financiadores

� Definição dos bens reversíveis� Ideal seria fazer enumeração taxativa, mas isso é geralmente inviável

� Bens indispensáveis para a prestação do serviço, mais enumeração não taxativa

� Exigência que conste dos contratos que garantem ao concessionário o uso dos bens a previsão de transferência para o Poder Público, em caso de término do contrato, com transferência dos direitos e obrigações do concessionário para o Poder Público

Direitos autorais e créditos relativos às fotos

© by Oliver Dixon. This work is licensed for

The copyright holder of this work, has release it into the public domain. This applies worldwide.

© by Ian Balcombe and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 License.

© by Oliver Dixon. This work is licensed for reuse under the Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License.

© by Richard Chambers, AAA Yangtze Sampler Tour, May 2004, This file is licensed under the Creative CommonsAttribution-Share Alike 3.0 License.

© by Dario Alpern, and licensed under the Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 License.

© by Lynne Kirton and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License.