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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Carolina Pauli e Silva
PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
CURITIBA
2011
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PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Curitiba
2011
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Carolina Pauli e Silva
PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Trabalho de conclusão de curso apresentado
ao Curso de Direito da Faculdade de
Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do
Paraná, como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Juliana Silvia Tavares
CURITIBA
2011
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TERMO DE APROVAÇÃO Carolina Pauli e Silva
PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, pela seguinte banca examinadora.
Curitiba,___ de ____________ de 2011.
_______________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Orientadora: Professora Juliana Silvia Tavares Universidade Tuiuti do Paraná / Curso de Direito
Professor Me. Silvio Brambila Universidade Tuiuti do Paraná / Curso de Direito
Professora Silvia Fragüas Universidade Tuiuti do Paraná / Curso de Direito
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Dedico este trabalho à minha mãe, Isolete
Pauli, ao meu pai, Antonio Carlos da Silva
e à minha avó, Iverly Lour Silva.
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Agradeço a Deus, por ter me concedido
meios e oportunidade para a realização
deste trabalho, e
A professora Juliana Silvia Tavares pela
brilhante orientação.
Ius est ars boni et aequi
(O direito é a arte do bom e do justo)
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RESUMO O presente trabalho monográfico apresenta, inicialmente, considerações gerais sobre a Teoria Geral dos Contratos abordando o conceito de contrato, as origens do instituto e suas transformações no decorrer da História, desde o contrato no direito romano até os atuais instrumentos de contratação em massa. Na sequencia, discorrerá sobre os princípios contratuais da autonomia da vontade, da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Finalmente, ingressará na análise da proteção contratual no Código de Defesa do Consumidor subdividindo-a, em proteção pré-contratual, proteção durante a formação do contrato, proteção na execução do contrato e proteção pós-contratual. PALAVRAS-CHAVES: proteção contratual, cláusulas abusivas, nulidades.
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO................................................................................................10
2. NOÇÕES DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS......................................12 2.1. O CONCEITO DE CONTRATO ....................................................................12
2.2. O CONTRATO NO DIREITO ROMANO........................................................13
2.3 A CRISE DO CONCEITO DE CONTRATO.....................................................14 2.4. PRINCÍPIOS CLÁSSICOS.............................................................................17
2.4.1. AUTONOMIA DA VONTADE .....................................................................19 2.4.1.1. LIBERDADE CONTRATUAL...................................................................21 2.4.1.2. FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS..........................................22 3. DAS LIMITAÇÕES À LIBERDADE CONTRATUAL........................................25 3.1. BOA-FÉ OBJETIVA.......................................................................................26 3.2. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO..............................................................30 4.PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.33 4.1.O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR................................................33 4.2. PROTEÇÃO CONTRATUAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL.......................37 4.3. PROTEÇÃO CONTRATUAL NA FORMAÇÃO DO CONTRATO..................41 4.4. PROTEÇÃO CONTRATUAL NA EXECUÇÃO DO CONTRATO...................44 4.4.1. O Artigo 51 do CDC....................................................................................47 4.5 PROTEÇÃO NA FASE PÓS-CONTRATUAL.................................................52 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................55 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................58 ANEXOS...............................................................................................................61
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1. INTRODUÇÃO
O contrato é instrumento de circulação de riquezas. Ele representa as
características da sociedade pela qual é moldado, por isto seu conceito evolui no
decorrer da História. Na concepção clássica, os contratos eram essencialmente
paritários e submetidos à autonomia da vontade dos contratantes, embora sujeitos à
supremacia da ordem pública. Contudo uma concepção mais social e
intervencionista do contrato introduz os princípios da equidade, da boa-fé objetiva e
da função social da propriedade.
Estas alterações no instituto do contrato ocorreram em conformidade às
mudanças nas relações sociais e econômicas das chamadas economias de massa.
E as relações de consumo, por sua vez, são alteradas pelo surgimento dos grandes
centros urbanos, pela explosão demográfica citadina, pela revolução industrial, pela
mecanização do trabalho e pelos meios de comunicação.
A revolução industrial alavancou um ritmo de produção alucinado a fim de
atender à demanda de uma grande massa de consumidores surgindo, assim, uma
necessidade urgente de agilidade negocial que permitisse contratar no menor tempo
possível com o maior número de consumidores. A solução para tamanho volume de
negociações foi a estandardização dos contratos.
O acirramento da concorrência empresarial fomentou o surgimento dos
cartéis, monopólios, holdings e empresas multinacionais, acentuando a posição de
força do fornecedor/disponente, que acabava por impor unilateralmente as cláusulas
contratuais ao parceiro mais fraco.
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O consumidor, o sujeito mais importante na economia de massas, aquele
que movimenta toda a cadeia de produção, para a qual se abrem vagas de emprego
e que faz circular a riqueza, justamente é ele, paradoxalmente, o mais desprotegido
na relação contratual. Ele é anônimo e vulnerável em face do fornecedor.
O fortalecimento da posição contratual do fornecedor paralelo à
vulnerabilidade do consumidor, abriu caminho para o abuso contratual e o
extrapolamento dos limites razoáveis da autonomia da vontade, surgindo assim
desequilíbrio nas relações contratuais, que culminaram, muito frequentemente, em
cláusulas supressoras de direitos, atentando severamente contra o princípio da boa-
fé.
É neste contexto sócio-econômico que o direito das relações de consumo
foi inserido nos currículos das faculdades de Direito no Brasil, no final do século XX,
após o advento da Constituição Federal de 1988.
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, XXXII, instituiu a defesa
do consumidor, expressada infra-constitucionalmente no Código de Defesa do
Consumidor, cuja elaboração foi determinada pelo artigo 48, do Ato das Disposições
Constitucionais transitórias. Tal codificação trata-se de mecanismo de defesa do
consumidor contra abusos e é dentro dele que encontramos disciplinada a proteção
contratual do consumidor de que trata este trabalho.
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3. NOÇÕES DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
4.
2.1. CONCEITO DE CONTRATO
Contrato, em sentido amplo, é todo negócio jurídico que se forma pelo
concurso de vontades. Em sentido estrito, refere-se ao acordo de vontades que
reflete em obrigações na esfera patrimonial (GOMES, 2008, p.10).
Na concepção clássica, conceitua-se contrato como o acordo de vontades
com a finalidade de produzir efeitos jurídicos, ou seja, constituir, modificar ou
extinguir direitos (PEREIRA, 2007, p.5) (GOMES, 2008, p.14). Orlando Gomes
refere-se ao conceito tradicional de contrato como o “negócio jurídico bilateral, ou
plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos
interesses que regularam” (GOMES, 2008, p.10).
Contudo, o conceito tradicional do contrato sofreu modificações. Sobre
isto Lucas Abreu Barroso afirma que:
“Na pós-modernidade, a capacidade científica do direito em produzir verdades encontra-se absolutamente mitigada, devendo ser encarado como conhecimento jurídico aquilo que corresponda rigorosamente aos fatos concretos da realidade socioeconômica. Portanto, resta impossível oferecer um conceito estrutural de contrato, nos moldes tradicionais da sistemática civilista, pois o contrato hoje é um instituto multifacetário, abarcando as diversas vicissitudes da sociedade, a partir de suas múltiplas interações humanas.” (MORRIS, 2008, p.40).
No transcurso da História o conceito clássico de contrato foi se
transformando em virtude das modificações ocorridas na realidade sócio-econômica.
Com o advento da revolução industrial, novos princípios passaram a integrar o
contrato e antigos princípios tiveram a sua eficácia mitigada, alterando-se
substancialmente a estrutura do instituto contratual.
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2.2 O CONTRATO NO DIREITO ROMANO
O termo “contrato” vem do latim contractus, que significa contrair, unir
(VENOSA, 2006 p. 360). No direito romano clássico nem todo contrato gerava
obrigação, para tanto era necessário, além do acordo de vontades pronunciado com
as formulas corretas, a causa civilis, ou seja, o fundamento jurídico. Só havia dois
contratos formais: o nexum e a stipulatio. O primeiro era um empréstimo realizado
perante cinco testemunhas, cuja responsabilidade recaia sobre o próprio corpo do
devedor. Já o segundo era a promessa solene de uma prestação, pronunciada em
resposta a uma pergunta do credor (MARKY, 1995, p. 119-130).
As expressões conventio e pacta eram utilizadas para referir-se a
negócios jurídicos. A conventio era o termo mais genérico que englobava os todos
os negócios jurídicos bilaterais (VENOSA, 2006, p.360). A pacta referia-se aos
negócios jurídicos, em regra, sem força cogente (VENOSA, 2006, p.360). A
executoriedade das convenções estava vinculada ao cumprimento das solenidades,
ou seja, a pronunciação correta das fórmulas, com predomínio da oralidade
(MARKY, 1995, p. 119-130) (VENOSA, 2006, p. 360).
Após Justiniano o elemento subjetivo da vontade começa a ter
prevalência sobre as fórmulas. É neste período que passa a existir uma ação para
cada para cada contrato firmado, mesmo que atípico, conferindo ao praetor
importante papel no preenchimento das lacunas do ordenamento jurídico romano.
Ademais, qualquer convenção seria dotaria de força cogente desde que amparada
nas formalidades da stipulatio (MARKY, 1995, 120). Sobre este período afirma
Thomas Marky:
“Os dois contratos formais do período primitivo, naturalmente, não podiam satisfazer às exigências de um comércio já desenvolvido como o de Roma depois das Guerras Púnicas. Tornavam-se necessárias outras formas mais
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adequadas a esses reclames. Elas foram elaboradas pela jurisprudência republicana. O nexum caiu em desuso. A stipulatio, porém, constando de formalidades amenas (...) continuou em vigor durante toda a evolução do direito romano.” (MARKY, 1995, 120)
As alterações ocorridas na sociedade romana antiga provocaram
modificações proporcionais no universo contratual. A intensificação do comércio,
ocorrida em virtude das guerras de expansão do Império Romano, demandou a
criação de novas formas contratuais, alem daquelas típicas do período formulário, e
a entrega de uma maior autonomia ao praetor.
2.3 A CRISE DO CONCEITO DE CONTRATO
Próprio do direito privado, o conceito clássico de contrato recebe enorme
influência dos ideais liberais da revolução francesa (KHOURI, 2006, p.25). Sobre o
clássico contrato paritário Silvio de Salvo Venosa afirma:
“A idéia de um contrato absolutamente paritário é aquela ínsita ao direito privado. Duas pessoas, ao tratarem de um objeto a ser contratado, discutem todas as cláusulas minudentemente, propõe e contrapõe a respeito de preço, prazo, condições, formas de pagamento, etc., até chegarem ao ponto culminante, que é a conclusão do contrato. Neste tipo de contrato, sobreleva-se a autonomia da vontade: quem vende ou compra; aluga ou toma alugado; empresta ou toma emprestado está em igualdade de condições para impor sua vontade nesta ou naquela cláusula, transigindo num ou noutro ponto da relação contratual para atingir o fim desejado” (VENOSA, 2006, p.361-362).
A suposição de que a igualdade formal dos indivíduos asseguraria o
equilíbrio da relação contratual não encontrou respaldo no mundo fenomênico
(GOMES, 2008, p.8). As novas relações sócio-econômicas oriundas da sociedade
de consumo, na qual a informação sobre o produto, preço e condições de
negociação são veiculadas pelos meios de comunicação, havendo um gigantesco
volume de contratos a serem celebrados gerando assim uma necessidade de
agilidade negocial, incutem profundas transformações nas contratações habituais
(VENOSA, 2006, p.362).
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Da crescente complexidade social surgiu uma nova técnica de
contratação, simplificando o processo de formação do contrato (GOMES, 2008, p.8).
Os contratos de massa: estandardizados, com cláusulas pré-dispostas, existindo
pouca ou nenhuma possibilidade de negociação para o consumidor (CAVALIERI
FILHO, 2010, p.103-104), passando-se, na prática, a dissociar a relação contratual
do clássico acordo de vontades (GOMES, 2008, p.9).
O desequilíbrio tornou-se evidente (GOMES, 2008, p.8) diante da
hipertrofia da vontade do fornecedor/disponente que redigia o contrato abusivamente
de forma a dar a maior garantia possível ao seu próprio interesse e praticamente o
impunha ao consumidor/aderente (ALMEIDA, 2009, p.132-138).
O consumidor foi se tornando cada vez mais vulnerável ou seja, fraco ou
débil em razão da sua condição ou de suas características próprias, bem como, em
face da posição de superioridade de força do fornecedor (MIRAGEM, 2008, p.62-63).
A vulnerabilidade ocorre em três aspectos: fático, técnico e jurídico.
A vulnerabilidade fática é aquela decorrente da inferioridade econômica
que o torna sucetível ao superendividamento. A vulnerabilidade técnica corresponde
à ausência de conhecimentos específicos sobre o processo produtivo e sobre os
atributos do produto. Já a vulnerabilidade jurídica alude à falta de informação acerca
de seus direitos, inclusive quanto a quem recorrer ou reclamar, a falta de assistência
jurídica, a dificuldade de acesso à justiça, a impossibilidade de aguardar o demorado
tramite processual (CAVALIERI FILHO, 2010, p.44-45). A vulnerabilidade, assim
compreendida, é o princípio que veio a fundamentar toda a proteção consumerista
(MIRAGEM, 2008, p.62-63).
O resultado deste contexto não pode ser diferente: na sociedade de
massas, a adesão da massa consumidora vulnerável aos contratos eivados de
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cláusulas abusivas acarretou em danos massivos (SCHMITT, 2008, p.158). O
surgimento destas novas modalidades de contratos (de adesão, contratato-tipo,
standardizados) implicou na chamada crise do contrato, ou seja, a crise do conceito
tradicional de contrato (VENOSA, 2006, p.361-362). Sobre este momento, Cláudia
Lima Marques afirma:
“(...) Para muitos, o que foi denominado de crise do contrato, era, em verdade, a crise do dogma da autonomia da vontade. Efetivamente, no mundo atual podemos verificar que o campo de utilização dos contrratos tem se ampliado. Não só o número de contratos concluídos é bem maior, em virtude do desemvolvimento da sociedade de consumo, como novos tipos de contratos foram criados (por exemplo: leasing, franchising, factoring, know-how, hedging, shopping center), demonstrando a maleabilidade e a fecundidade deste instrumento jurídico.” (MARQUES, 2002, p.154)
Na nova economia de massas a autonomia da vontade e a força
obrigatória dos contratos são mitigadas pela supremacia do interesse público sobre
o privado com o intuito de reequilibrar as relações contratuais desequilibradas pela
supremacia da empresa, corporação ou ente estatal fornecedor de produtos ou
serviços ante os interesses do consumidor (ALMEIDA, 2008, p.139).
Diante da inferioridade de fato do consumidor, buscou o Estado
compensá-lo com uma superioridade jurídica no intuito de reequilibrar a relação
contratual (GOMES, 2008, p.8) (ALMEIDA, 2009, p.142) (BENJAMIN, 2009, p. 59).
O contrato deixou de ser simples manifestação da autonomia da vontade
para tornar-se uma estrutura de conteúdo complexo e híbrido, dotado de disposições
voluntárias e compulsórias, expressão do antagonismo social entre as partes
contratantes (GOMES, 2008, p.17).
O que ocorreu, de fato, foi uma renovação da teoria contratual no direito
contemporâneo (MIRAGEM, 2008, p.143). Sobre isto afirma Sergio Cavalieri Filho:
“O contrato não morreu, como chegou-se a preconizar num determinado momento de sua evolução. Pelo contrário, revitalizado pelos novos princípios que o informam, está mais vivo do que nunca. Apenas deixou de ser um instrumento do egoísmo individual, para se tornar um poderoso fator
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de aprimoramento social, fazendo a riqueza circular e fomentando a produção. Tudo depende do uso que se faz dele. Se utilizado em harmonia com os princípios do CDC, o contrato será também instrumento indispensável para fazer produtos e serviços chegarem a milhões de consumidores.”(CAVALIERI FILHO, 2010, p.119).
A crise do conceito de contrato não representou uma crise do instituto
contratual, instituto este de grande importância para a realização das operações
comerciais e circulação das riquezas produzidas no seio da sociedade.
Representou, entretanto, uma crise do princípio da autonomia da vontade que teve a
sua eficácia restringida em face da boa-fé objetiva e da função social do contrato.
2.4. PRINCÍPIOS CLÁSSICOS
Etimologicamente, princípio significa inicio, começo, ponto de partida.
Juridicamente, os princípios são as normas norteadoras e originárias de todo um
ordenamento jurídico. Trata-se de normas genéricas com alto teor de abstração
sendo, portanto, aplicáveis em diversas situações. As regras, por sua vez, são
proposições normativas com relato objetivo e descritivo de conduta, com aplicação
mais específica (CAVALIERI FILHO, 2010, p.29-30).
Embora os princípios existam há muito tempo, apenas a dogmática
moderna conferiu a eles status de norma jurídica, abandonando a idéia de que sua
dimensão era puramente axiológica e destituída de eficácia. Como norma jurídica, os
princípios são elementos de coesão, são eles que impõe uma leitura sistêmica do
ordenamento jurídico, tanto na criação quanto na interpretação das regras
(CAVALIERI FILHO, 2010, p.29-31). Sobre a eficácia dos princípios afirma Celso
Antonio Bandeira de Mello:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão aos seus valores fundamentais, contumélia irremissível
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a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforçada”. (CAVALIERI FILHO, 2010, p.32).
A dimensão dos princípios é dada pela sua importância (diferentemente
das regras, cuja dimensão é a validade ou invalidade). Os princípios não são
aplicados excluindo um a aplicação dos outros, mas por ponderação de valores,
sopesamento. Assim, apenas o caso concreto poderá dizer qual princípio irá
prevalecer em determinada situação (CAVALIERI FILHO, 2010, p.30).
Os princípios, substrato lógico e ideológico do ordenamento jurídico,
possuem ainda mais importância no direito das relações de consumo. Isto porque
este ramo do sistema jurídico funciona com bases principiológicas. A intensidade do
grau de abstração dos princípios confere ao magistrado liberdade para preencher
eventuais omissões tornando a proteção contratual praticamente insucetível de
lacunas.
A seguir, passa-se a analisar a descrição dos princípios prevalecentes
nos contratos tradicionais, (autonomia da vontade e obrigatoriedade dos contratos).
Para depois, em capítulo próprio abordar os princípios norteadores dos contratos de
massa (boa-fé objetiva e função social do contrato).
2.4.1. AUTONOMIA DA VONTADE
A autonomia da vontade foi contribuição da corrente de pensamento dos
canonistas e dos jusnaturalistas (GOMES, 2008, p.6). O jusnaturalismo baseou o
desenvolvimento ideológico do princípio nas construções de Kant acerca da moral,
as quais consideram o indivíduo é um ser essencialmente livre por natureza, que
apenas pode obrigar-se a partir da sua própria vontade. Em virtude da sua liberdade,
não seria possível agir contra seus próprios interesses razão pela qual todo acordo
de vontades seria, teoricamente, justo (SCHMITT, 2008, p.44) (GOMES, 2008, p.6).
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Porém, foi o direito canônico que desempenhou papel decisivo na
construção do dogma clássico da autonomia da vontade ao defender que a
obrigação nasce de um ato de vontade criado pela declaração, cujo fundamento de
validade e força obrigatória encontram-se na própria palavra empenhada. Tal
vinculação era decorrência da moral cristã medieval que considerava pecaminoso o
descumprimento de uma obrigação já contraída (SCHMITT, 2008, p.46) (GOMES,
2008, p.6).
O princípio da autonomia da vontade refere-se ao poder de auto-
regulamentação dos interesses próprios (RÁO, 1999, p.49), Sobre ela, Cristiano
Heineck Schmitt afirma que:
“A relação contratual, na concepção tradicional do contrato, tem em sua base dois princípios fundamentais do direito civil, verdadeiros desdobramentos do princípio da autonomia da vontade e que são os princípios da liberdade contratual e da obrigatoriedade do contrato” (SCHMITT, 2008, p.47 citando SCHIDT DA SILVA, 1996, p.131-132).
O auge da autonomia da vontade como direcionadora da ordem jurídica
em relação ao direito privado deu-se no século XIX, século marcado pelo liberalismo
econômico (SCHMITT, 2008, p.47-48). Neste contexto, a autonomia da vontade era
absolutamente adequada à ideologia da burguesia ascendente, que buscou afastar
o intervencionismo estatal (VENOSA, 2006, p.371).
Para a dogmática jurídica o elemento volitivo é um requisito essencial do
contrato. Ele compreende a vontade propriamente dita, a vontade de declarar e a
vontade do conteúdo da declaração (RÁO, 1999, p.117-121). A vontade real
efetivamente expressada na declaração é aquela eficaz e atuante nos negócios
jurídicos (RÁO, 1999, p.49). A coincidência entre a vontade real e a declaração é
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presumida, tratando-se de presunção relativa, passível de prova em contrário pela
parte que alega a divergência (RÁO, 1999, p.193).
A autonomia da vontade está intimamente relacionada com o elemento
contratual volitivo, toda a sua construção se embasa no pressuposto da livre
manifestação da vontade real. Nas relações regidas pelo Código Civil, eventual vício
de consentimento afronta diretamente o dogma da autonomia da vontade sendo
causa de invalidação do negócio jurídico.
As cláusulas supressoras ou restritivas de direitos constantes dos
contratos aderidos pelo consumidor evidenciam vício referente à impossibilidade da
livre manifestação da vontade real, podendo ser invalidadas com fulcro no princípio
da supremacia da ordem pública e no art. 51 do CDC.
2.4.1.1. LIBERDADE CONTRATUAL
A liberdade contratual é princípio norteador, sobretudo, dos contratos
paritários e pressupõe a igualdade formal entre os contratantes (VENOSA, 2006,
p.371) (SCHMITT, 2008, p.49). No direito privado a liberdade de contratar é tão
grande que o Código Civil, em seu artigo 425, permite a estipulação de contratos
atípicos avençados conforme a livre vontade dos contraentes (GONÇALVES, 2008,
p.22).
Ela possui um elemento interno e outro externo. O elemento interno
refere-se à vontade psíquica e o elemento externo, à vontade manifesta (RÁO, 1999,
p.117-121) (SCHMITT, 2008, p.49-50). A conjunção de ambos os elementos, ou
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seja, a vontade manifestada com perfeição é pressuposto de validade do negócio
jurídico (MELLO, 2009, p.38).
Segundo Orlando Gomes, in verbis:
“O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto-regência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b) liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do contrato” (GOMES, 2008, p.9).
Tal liberdade também pode ser analisada sobre dois aspectos: a
liberdade de contratar ou não, obrigando-se pelo conteúdo do contrato, e a liberdade
de avençar contratos típicos ou atípicos (VENOSA, 2006, p.371).
Esta liberdade nunca foi ilimitada, pois sempre teve que se adaptar às
normas de ordem pública e aos bons costumes (ALMEIDA, 2009, p. 141) (GOMES,
2008, p. 27) (DINIZ, 1999, p.32). Entretanto, estas limitações, que sempre existiram,
não foram suficientes para coibir abusos, pois consentiram o exercício da liberdade
de contratar tornando excessivo o poder da autonomia da vontade (GOMES, 2008,
p.27).
A liberdade contratual é o desdobramento do dogma da autonomia da
vontade que outorga igualdade formal às partes contratantes, entendendo-as como
plenamente capazes de defender seus próprios interesses. Um dos aspectos da
autonomia da vontade consiste na liberdade para determinar o conteúdo do contrato.
Com o advento das economias de massa, este aspecto da liberdade
contratual foi sendo cada vez mais suprimido ao contratante consumidor, que já não
podia negociar as cláusulas do instrumento contratual. Assim, o pressuposto da
igualdade formal deixou de corresponder à prática social, que não deixou dúvidas
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quanto à gritante desigualdade material, expressa nos âmbitos da realidade
econômica, técnica e jurídica do consumidor.
2.4.1.2. FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS
Inspirado no do Código Civil Francês, o princípio da força obrigatória dos
contratos pacta sunt servanda1 dispõe que o contrato tem força de lei entre as partes
(VENOSA, 2006, p.371) (SCHMITT, 2008, p.54) (GOMES, 2008, p.7 e 38). Seu
fundamento está na necessidade de segurança jurídica (GONÇALVES, 2008, p.28).
Portanto, desde que celebrado com observância de todos os pressupostos e
requisitos necessários à sua validade ele deve ser executado pelas partes como se
suas disposições fossem norma legal (GOMES, 2008, p.38).
Este princípio dota os contratos de força cogente. Desta forma, o
ordenamento jurídico deve fornecer as partes mecanismos judiciários para compelir
o cumprimento do contrato avençado, ou então viabilizar eventual indenização por
perdas e danos em caso de inadimplemento (DINIZ, 1999, p.35).
A decorrência lógica da força obrigatória dos contratos é o princípio da
intangibilidade do conteúdo do contrato. Neste sentido Orlando Gomes:
“O contrato obriga os contratantes (...). Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas tem, para os contratantes, força obrigatória. Diz-se que é intangível para significar-se a irretratabilidade do acordo de vontades”. (GOMES, 2008, p.38).
A ressalva ao princípio da intangibilidade é antiga idéia jurídica de
imprevisão, já constante no Código de Hamurabi ao prever a possibilidade de
aplicar-se a imprevisão nas colheitas (VENOSA, 2006, p.463 citando OTHON
SIDOU, 1984, p.3).
1 Os acordos devem ser cumpridos
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A fim de justificar as exceções que a equidade impõe à intangibilidade a
doutrina francesa resgatou uma antiga proposição do direito canônico, a cláusula
rebus sic stantibus2, e sobre ela alicerçou a Teoria da Imprevisão. Esta cláusula era
considerada implícita nos contratos de duração como condicionante de sua força
obrigatória (GOMES, 2008, p.40).
Segundo a Teoria da Imprevisão alterações extraordinárias da situação
de fato que impliquem em onerosidade excessiva para uma das partes aliadas a
total impossibilidade de se prever esta mudança ensejam a modificação judicial do
conteúdo do contrato (GOMES, 2008, p.40-41).
A coercitibilidade de um contrato depende da sua celebração em
obediência a todos os requisitos e pressupostos que lhe conferem validade. A
vontade real livremente manifestada é um pressuposto contratual. A vontade no
universo contratual se aplica à liberdade para celebrar o contrato, liberdade para
estipular o contrato e liberdade para pactuar as cláusulas.
Quando a vontade de uma das partes é restringida num destes aspectos
o princípio da força obrigatória dos contratos deve ser aplicado com ressalvas
proporcionais às restrições que o contratante sofreu em sua livre manifestação do
elemento volitivo, para que o ordenamento jurídico não venha a ser conivente com o
vício de formação.
Quanto à Teoria da Imprevisão, cumpre consignar que este é um instituto
mais adequado aos contratos regidos pelo Código Civil. Em matéria consumerista, a
cláusula que se mostre excessivamente onerosa ao consumidor pode ser invalidada
com fulcro no art. 51, IV especificado no parágrafo primeiro, III, sem haver a
necessidade de evento extraordinário e imprevisível.
2 Enquanto as coisas estão assim
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3. DAS LIMITAÇÕES À LIBERDADE CONTRATUAL
Apesar de muito ampla, a liberdade de contratar sempre encontrou
limitação nas normas de ordem pública e nos bons costumes (VENOSA, 2006,
p.371) (ALMEIDA, 2009, p.141) (GOMES, 2008, p.27). Pelo princípio da supremacia
da ordem pública são vedadas cláusulas contratuais contrárias à lei. Logo, as
disposições contratuais pactuadas pelas partes não possuem o condão de derrogar
norma contida em legislação (ALMEIDA, 2009, p. 141).
O dirigismo contratual, que se multiplicou de forma acentuada nas
legislações modernas, teve como escopos assegurar a lisura das partes
contratantes, garantir o quanto for possível a justiça real, o de proteger os interesses
da parte socialmente mais fraca e o de preservar a integridade dos valores
essenciais às relações jurídicas, como a moral pública, os bons costumes e a
segurança jurídica. Trata-se de tutelar os interesses coletivos em detrimento dos
individuais (LOURENÇO, 2001, p.134) (GONÇALVES, 2008, p.23). Neste sentido a
visão de Claudia Lima Marques é de que:
“em tempos pós-modernos é necessária uma visão crítica do direito tradicional, é necessária uma reação da ciência do direito impondo uma nova valorização dos princípios, dos valores de Justiça e equidade e, principalmente, no direito civil, do princípio da boa-fé objetiva, como
24
paradigma limitador da autonomia da vontade. Caso contrário, o próprio direito brasileiro ao privilegiar os mais fortes levará a opressão e exclusão dos mais fracos” (MARQUES, 2002, p.173).
O desequilíbrio das posições contratuais abriu caminho para a
abusividade. O reestabelecimento do equilíbrio intenta-se pelo antigo princípio da
supremacia da ordem pública aliado à boa-fé objetiva e à função social do contrato.
3.1 BOA-FÉ OBJETIVA
O Código Napoleônico foi o primeiro a tratar sobre a boa-fé subjetiva e
também sobre a boa-fé contratual. Porém, foi no BGB alemão que o princípio da
boa-fé passou a ser compreendido no seu viés objetivo (CHAISE, 2001, p.55).
No direito brasileiro o primeiro dispositivo legal a dispor sobre a boa-fé foi
o art.131, I, do Código Civil de 1950. A doutrina entendeu que o conceito de boa-fé
nele disciplinado referia-se à boa-fé subjetiva e não procurou desenvolver a regra
contida neste artigo. O art.4º, III, e o art. 51, IV, do CDC, são apontados como os
primeiros a consagrar a boa-fé objetiva no ordenamento jurídico brasileiro (GOMES,
2008, p.43-44).
Sobre a aplicabilidade do princípio da boa-fé, Orlando Gomes afirma que:
“O princípio da boa-fé é aplicável a toda e qualquer relação contratual, independentemente da existência de debilidade ou hipossuficiência por parte de um dos contratantes ou do desequilíbrio entre os pólos da relação” (GOMES, 2008, p.45).
A boa-fé objetiva refere-se ao padrão de conduta do homem médio,
naquele caso concreto, é um conceito ético que leva em consideração os aspectos
sociais envolvidos (RÁO, 1999, p.195). No modelo atual de contrato este princípio
representa o valor da ética, entendida como lealdade, correção e veracidade, tendo
25
amplo alcance e sentido (NEGREIROS, 2002, p. 116 e 152) (MARQUES, 2002,
p.181). Sobre isto Teresa Negreiros afirma que:
“Na promoção de uma ética de solidariedade contratual, o princípio da boa-fé opera de diversas formas e em todos os momentos da relação, desde a fase de negociação à fase posterior à sua execução, constituindo-se em fonte de deveres e de limitação de direitos de ambos os contratantes” (NEGREIROS, 2002, p.118).
Na fase pré contratual, de tratativas e negociações, a boa-fé protege o
consumidor da publicidade enganosa e das práticas abusivas, além de permitir o
arrependimento, conforme o art. 49, do CDC (ALMEIDA, 2009, p.146-147). No
período pós contratual ela estabelece a obrigação de continuar a produzir peças
para reposição, manutenção técnica dos produtos e dever de prestar informações
sobre as novas descobertas em relação à periculosidade do produto (MARQUES,
2002, p.203).
A boa-fé possui três funções: interpretativa, supletiva e corretiva. A função
interpretativa está prevista no art.113 do CC. A interpretação do contrato se
desenrola em duas fases. A primeira determina a intenção atribuída pelas partes à
declaração contratual. Já a segunda consiste em interpretar de acordo com o
entendimento de uma pessoa normal e razoável (NEGREIROS, 2002, p.44)
(GOMES, 2008, p.44). Assim, o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a
vontade manifesta na declaração ou dela inferível, conforme disposição do art. 112,
do CC (GOMES, 2008, p.43).
A função supletiva (integradora do negócio jurídico), prevista no art. 113,
do CC, atua criando deveres anexos, cuja finalidade é assegurar o perfeito
cumprimento da avença e a plena satisfação dos interesses envolvidos no contrato
(NEGREIROS, 2002, p.119) (GOMES, 2008, p.44-45).
26
Estes deveres contratuais acessórios são, entre outros, o dever de
informação, de esclarecimento, de aconselhamento, de cooperação, de sigilo, de
prestar contas, de lealdade na redação do contrato, de evitar a ruína do parceiro
contratual oriunda do superendividamento. Desta feita, descumprir este princípio
significa inadimplir, mesmo que parcialmente o contrato (MARQUES, 2002, p.119)
(GOMES, 2008, p. 186-197). A este respeito colaciona-se o seguinte julgado do
Tribunal de Justiça do Paraná:
“APELAÇÃO CÍVEL Nº 737942-4, DE BELA VISTA DO PARAÍSO - VARA ÚNICA RELATOR : DES. GAMALIEL SEME SCAFF APELANTE : BANCO BANESTADO SA APELADO : MARIA CRISTINA WIEGMANN PINHEIRO APELAÇÃO CÍVEL MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO INÉPCIA DA INICIAL INOCORRÊNCIA PEDIDO DELIMITADO INTERESSE DE AGIR PRESENÇA DO BINÔMIO NECESSIDADE-UTILIDADE NATUREZA SATISFATIVA EXEGESE DO ART. 844 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVER DA INSTITUIÇÃO EXIBIR DOCUMENTAÇÃO DE QUE DETENHA POSSE EXIGÊNCIA DECORRENTE DE LEI INOCORRÊNCIA DE COBRANÇA DE TARIFAS PELA APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO PLEITEADA. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que de "(...) O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, face ao princípio da boa-fé objetiva. - Se pode o cliente a qualquer tempo requerer da instituição financeira prestação de contas, pode postular a exibição dos extratos de suas contas correntes, bem como as contas gráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantar para tanto os custos dessa operação.” (13ª.CC, decisão monocrática, autos 0737942-4, AP cível, relator Gamaliel Seme Scaff, DJ 564).
O dever de informação é um dever acessório do contrato firmado com o
correntista e decorre diretamente do princípio da transparência. Sendo assim, não é
lícito ao banco criar óbices ao exercício deste direito pelo consumidor. No julgado
supra, o Tribunal considerou o adiantamento dos custos da operação de emissão
dos extratos de conta correte e contas gráficas dos empréstimos efetuados como
um condicionante ao direito de informação, sendo, portanto ilegal.
27
Além dos deveres comissivos anexos a boa-fé abrange as proibições
venire contra factum proprium3, inciviliter agere4 e da tu quoque5, interpretados à luz
dos usos e costumes (VENOSA, 2006, p. 377).
A proibição venire contra factum proprium refere-se à proibição de
comportamento contraditório. Determinado comportamento de um contratante gera
no outro a expectativa de subsequentes comportamentos coerentes com o primeiro.
O comportamento contraditório abala a segurança e a credibilidade das tratativas
contratuais, sendo por isto passível de gerar indenização por perdas e danos. Esta
proibição é gênero da qual outra é espécie: a nemo auditur turpitudinem allegans6
(VENOSA, 2006, p. 377).
Por sua vez, a função corretiva (limitadora do exercício de um direito),
prevista no art. 422, do CC, atua no controle das clausulas abusivas (VENOSA,
2006, p.376), assim como parâmetro para o exercício das posições jurídicas
(adimplemento substancial, proibição de comportamento contraditório, abuso de
direito) (NEGREIROS, 2002, p.119) (GOMES, 2008, p.45).
Na seara contratual, a boa-fé objetiva e o abuso de direito, disciplinado
pelo art. 187 do Código Civil, complementam-se de modo que o exercício de um
direito será irregular se incorrer na quebra da confiança e na frustração das
expectativas legítimas (NEGREIROS, 2002, p.141).
A boa-fé objetiva introduz no ordenamento jurídico a proteção às legitimas
expectativas dos contratantes, levando em consideração o padrão ético do homem
médio. Seu papel é tríplice: interpretativo, criador de deveres acessórios e limitador 3 Vedação do comportamento contraditório 4 Violação à dignidade da pessoa humana 5 Invocação da regra violada pela própria parte 6 Ninguém pode alegar em seu benefício a sua própria torpeza
28
ao exercício de direitos. Ela é levada em consideração em qualquer contrato firmado
e não apenas nos contratos de consumo.
No direito das relações de consumo, a boa-fé é princípio e cláusula geral,
conferindo ampla proteção ao consumidor, vez que suas violações não estão
restritas aos arrolamentos legais, podendo ser interpretadas com a devida margem
de liberdade pelo magistrado.
3.2 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
A função social vem desafiar e até mesmo impedir a prevalência dos
princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória em determinadas
situações (PEREIRA, 2007, p.14) colocando a equidade e a justiça como centro de
gravidade do novo conceito de contrato (MARQUES, 2002, p.154).
O art. 421 do Código Civil dispõe que: “A liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Esta renovação
teórica é chamada por Cláudia Lima Marques de socialização da Teoria Contratual
(MARQUES, 2002, p.154-155).
Quanto à eficácia, Lucas Abreu Barroso considera que:
“Na prática, a função social do contrato é revelada através de sua eficácia interna (entre os contratantes) e de sua eficácia externa (além dos contratantes), o que permite falarmos em dupla eficácia no que concerne ao princípio em análise, respectivamente, em proteção aos direitos individuais e objetivando resguardar os direitos metaindividuais (...). Isso porque a função social do contrato só se perfaz, em sua plenitude, quando no vínculo contratual estejam convergindo os interesses das partes e os interesses coletivos”. (MORRIS, 2008, p.44-46)
A eficácia interna da função social do contrato limita a autonomia da
vontade de modo a realizar o conceito da justiça comutativa (PEREIRA, 2007, p.13).
Ilustra-se a boa-fé analisada pelo viés interno com o seguinte julgado do Tribunal de
Justiça do Paraná:
29
“DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PAGAMENTO DA DÍVIDA PENDENTE. PRESTAÇÕES VENCIDAS. ART. 3º, § 2º, DECRETO-LEI 911/69. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 421/CC. CDC. 1. Ao devedor que sofre a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente em garantia de mútuo é assegurada a possibilidade de recuperar a posse direta da coisa, mediante o pagamento da dívida pendente, dada a utilidade que traduz no interesse da preservação do contrato, ante a sua função social como instrumento de circulação de riquezas (art. 421/CCiv). 2. Por "integralidade da dívida pendente", referida no § 2º, do art. 3º, do Decreto-lei 911/69, com a redação da Lei 10.941/2004, deve-se entender apenas a dívida vencida até a data do pagamento, ou seja as parcelas vencidas até o ajuizamento da ação e as parcelas que se vencerem durante seu curso, não se incluindo aí as parcelas vincendas após a data do pagamento, não se admitindo o vencimento antecipado que se mostra abusivo frente ao consumidor (art. 54, § 2º).(...) Entretanto, por integralidade da dívida pendente deve-se entender apenas a dívida vencida até a data do pagamento, conforme os termos ajustados no contrato entre as partes, ou seja as parcelas vencidas até o ajuizamento da ação e as parcelas que se vencerem durante seu curso, não se incluindo aí as parcelas vincendas após a data do pagamento, que não podem para essa finalidade serem consideradas vencidas antecipadamente, em homenagem ao princípio da função social do contrato, e sua utilidade como instrumento de circulação de riquezas ante a melhor exegese do art. 421, do Código Civil. De outro lado, tem sido mesmo considerado que [...] art. 3º, § 2º, do Decreto-lei 911/1969, ao permitir que o devedor fiduciante pague a integralidade da dívida, afastando a possibilidade de purgação da mora, afronta a norma do art. 54, § 2º, do CDC, dotada de status de norma constitucional, alçada a direito fundamental (art. 5º, inciso XXXII, da Constituição da República) e erigida a princípio da ordem econômica (art. 170, inciso V)(...).” .” (17ª.CC, decisão monocrática, autos 0725589-6, Agravo de instrumento, relator Francisco Jorge, DJ 526)
Apelando para a função social do contrato, no julgado supra o Tribunal
considerou abusiva a cláusula que estabelece o vencimento antecipado da dívida do
credor fiduciário, permitindo ao devedor recuperar a posse do bem mediante o
pagamento das parcelas vencidas até o ajuizamento da ação somadas as que se
vencerem em seu curso. Assim, restou afastada por determinação judicial a cláusula
de vencimento antecipado.
O contrato pode atingir, além dos interesses estritamente particulares das
partes, os interesses coletivos, interessando à sociedade a salvaguarda dos
legítimos interesses de terceiros, estranhos ao contrato (LOURENÇO, 2001, p.134).
Desta feita, a doutrina da função social transcende o direito de propriedade
(MORRIS, 2008, p.43).
30
Trata-se de conciliar os interesses dos particulares contratantes com os
interesses coletivos (por exemplo, a livre iniciativa e a tutela do meio-ambiente) para
atingir a finalidade da justiça social. Devendo o contrato ser também adequado aos
interesses da sociedade distribuindo as riquezas sociais de forma justa
(LOURENÇO, 2001, p.135).
A igualdade formal (perante a lei) se desenvolveu em direção à busca da
igualdade material (conceito de solidariedade social). O princípio da função social do
contrato foi um dos institutos que alavancou a busca pela igualdade de fato, tanto
entre as partes contratantes quanto perante terceiros, sendo bastante ampla a sua
aplicação, protegendo inclusive o meio-ambiente e a livre concorrência.
31
4. PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
4.1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
No direito brasileiro há um duplo regime contratual: o cível e o
consumerista. O Código Civil normatiza para sujeitos iguais. Já o CDC dispensa
tratamento desigual para os desiguais, reconhecendo a vulnerabilidade do
consumidor em face do fornecedor, tratando-se de norma específica (CAVALIERI
FILHO, 2010, p.119). O Código Civil é um macrossistema do direito privado. Já o
Código de Defesa do Consumidor é um microssistema das relações de consumo
(EFING, 2009, p.42).
É possível a aplicação simultânea e coerente do CDC e do Código Civil
(bem como da legislação especial) que a doutrina costuma chamar de diálogo das
fontes (BENJAMIN et alli, 2009, p. 89-102). Sobre o tema, afirma Nelson Nery
Junior:
“Os contratos de consumo estão sujeitos ao controle, sob os planos da existência, validade e eficácia, do próprio Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, podem ser invalidados, como os negócios jurídicos em geral, pelo sistema do Código Civil. Assim, podem ser nulificados ou anulados os contratos de consumo em que houve dolo, erro, coação, simulação, fraude contra credores, fraude à lei, estado de perigo ou lesão. Quando houver reserva mental (art.110 do Código Civil), a declaração de vontade não chegou a ser formada, de sorte que inexiste; cabe ação declaratória negativa, de inexistência de relação jurídica, para declarar-se a inexistência do negócio jurídico celebrado com reserva mental” (GRINOVER et alli, 2007, p.586)
Contudo, o Código Civil é instrumento deficitário para disciplinar as
relações de consumo (NUNES, 2009, p.68). A proteção civil baseada no princípio
geral da boa-fé, na obrigatoriedade da proposta e na intangibilidade das
32
convenções, entre outros, foi aperfeiçoada com o surgimento de novos institutos
mais adequados à defesa do consumidor, como por exemplo, a responsabilidade
objetiva do fornecedor de produtos e serviços, a inversão do ônus da prova e a
proteção contratual.
O art. 5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988, inaugurou o direito das
relações de consumo pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro nos
seguintes termos “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”,
vinculando a esta normativa toda a legislação infra-constitucional.
A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 inaugurou uma
nova concepção de direito fundamental, como indivisível dos outros direitos da
mesma categoria e com eles inter-relacionado, dentro da base principiológia
estabelecida pela Constituição, com fulcro no princípio comum da dignidade da
pessoa humana. Desta feita, ao inserir o princípio da proteção ao consumidor no rol
do art. 5º, o legislador conferiu a ele status de direito fundamental, tornando-o
cláusula pétrea da Constituição, protegendo-o, inclusive, de eventual revogação pelo
poder constituinte derivado (MIRAGEM, 2008,p.35) (EFING, 2005, p.28).
O CDC inaugura um subsistema autônomo dentro do sistema
constitucional brasileiro (NUNES, 2009, p.65 e 69). Subsistema este que prevalece
sobre os demais, com exceção da Constituição Federal (CAVALIERI FILHO, 2010,
p. 65 e 69). Ele adotou uma avançada técnica legislativa baseada em princípios e
cláusulas gerais, sendo, portanto, uma lei principiológica (MARTINS-COSTA, 2000,
p.296) (CAVALIERI FILHO, 2010, p.18), favorecendo assim a concretização dos
princípios e garantias fundamentais (NUNES, 2009, p.20).
33
A proteção jurídica do consumidor se opera essencialmente por meio de
conceitos gerais. O princípio da defesa do consumidor decorre da concepção
moderna do princípio da igualdade, compreendida como igualdade material (EFING,
2005, p.20) que na concepção de Aristóteles consiste em tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais, na exata medida das suas desigualdade (BANDEIRA
DE MELLO, 2002, p.35 e 39).Sendo o consumidor vulnerável (desigual) tem ele
direito a ser protegido (GAMA, 2008, p.43). Ainda na Constituição Federal, no seu
art. 170, V, a defesa do consumidor consagra-se como um princípio geral da ordem
econômica (EFING, 2005, p.24).
Assim, elaborou-se a Lei 8.078 de 11/09/1990, conhecida como Código
de Defesa do Consumidor. No entender de José Lourenço: “essa legislação é tida
como das mais modernas do mundo, sendo adotada, inclusive, nas relações dos
países integrantes do Mercosul” (LOURENÇO, 2001, p.148).
Há questionamentos acerca de ser o CDC uma codificação ou apenas
uma lei geral. Na tramitação do projeto o lobby dos empresários tentou adiar a
votação do texto argumentando que seria necessário respeitar um iter legislativo
extremamente formal que não havia sido observado. Assim votou-se um código com
forma de lei geral, mas evidentemente trata-se de um código por seu caráter
sistemático, por dar coerência e homogeneidade ao ramo em questão. Tanto o é,
que o Congresso Nacional nem ao menos se deu ao trabalho de alterar no texto a
expressão auto-referente “código” (GRINOVER et alli, 2007, p.8 e 9). Ademais, a lei
8.078/90 é código por determinação constitucional do art. 48 dos atos das
disposições constitucionais transitórias (NUNES, 2009, p.65).
34
O CDC é uma lei especial. Sendo lei especial e mais nova deve
prevalecer naquilo que inovou. Não é possível afastar a sua incidência nas relações
de consumo sob o argumento de que determinadas relações são reguladas por leis
especiais (por exemplo, contratos bancários e transportes aéreos). Isto porque, a
defesa do consumidor possui fundamento constitucional, não podendo ser
derrogada por outra norma a pretexto de especialidade (CAVALIERI FILHO, 2010,
p.17). Desta forma, o CDC será aplicado em todas as relações de consumo,
independentemente destas estarem ou não regradas por outra norma jurídica de
natureza especial (NUNES, 2009, p.66 e 70).
O CDC cria mecanismos para equilibrar as relações de consumo nos
diversos momentos da relação de consumo: na fase pré-contratual cria direitos para
o consumidores e deveres para os fornecedores e na fase pós-contratual nulifica de
pleno direito as cláusulas abusivas através do controle judicial do conteúdo do
contrato celebrado. Sobre este assunto Cláudia Lima Marques discorre no seguinte
sentido:
“Como afirmamos anteriormente, a proteção dos interesses e expectativas dos consumidores acompanhará o transcorrer das prestações contratuais, a execução do contrato e o cumprimento dos deveres principais e acessórios, instituindo inclusive uma proteção pós-contratual (...). Para proteger a confiança do consumidor, instituíram-se novas garantias legais de adequação do produto, de segurança e fala-se mesmo em garantia da durabilidade. Para proteger o equilíbrio contratual, a equidade de distribuição de direitos e deveres contratuais, serão as cláusulas abusivas afastadas por normas imperativas” (MARQUES, 2002, p.740).
O CDC é uma codificação principiológica que inaugura um sistema legal
diferenciado dentro do ramo civil do ordenamento jurídico. Esta moderna técnica
legislativa favorece uma proteção legal ampla deixando ao prudente arbítrio do juiz
boa margem de liberdade para considerar os valores de justiça e equidade na
proteção do consumidor.
35
Os próximos subcapítulos abordarão a proteção contratual na fase pré-
contratual, na formação do contrato, na execução do contrato e no período pós-
contratual. A divisão adotada neste trabalho não é rigorosa (vez que as disciplinas
misturam-se na prática) e visa unicamente à melhor organização do tema.
4.2. PROTEÇÃO CONTRATUAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
A publicidade é conseqüência da sociedade industrializada e massificada,
oriunda da nova necessidade empresarial de um sistema de comunicação de massa.
O seu objetivo principal é aproximar o consumidor dos produtos e serviços
disponíveis no mercado, informando da existência dos mesmos. Dentro deste
objetivo está também incluso o propósito de induzir o consumidor à compra inserindo
novas necessidades no seu subconsciente (CAVALIERI FILHO, 2010, p.120-121).
Sobre isto, Claudia Lima Marques afirma que:
“É através da publicidade que o fornecedor oferece bens ou serviços ao consumidor, que informa o consumidor sobre determinadas qualidades ou propriedades do produto ou serviço, que desperta interesses, vontades, desejos, que propaga marcas e nomes, que usa a fantasia para ligar determinados sentimentos, status ou atitudes a determinados produtos, em verdade, o fornecedor incita o consumo, direta ou indiretamente, com sua atividade” (MARQUES,2002, p.606-607).
Em face do propósito de indução subconsciente e do potencial persuasivo
das técnicas de marketing surgiu o princípio da vinculação contratual da publicidade,
regrado pelo art. 30 do CDC que dispõe que: “toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com
relação a produto e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a
fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. Desta
36
forma, a publicidade é fonte de obrigações para o fornecedor que dela se utiliza
(CHAISE, 2001, p.48 e 49) (CAVALIERI FILHO, 2010, p.121-123).
Logo, por força de lei, a informação oferecida ao consumidor integra o
contrato de consumo e vincula o proponente (MARQUES, 2002, p.603), desde que
suficientemente precisa (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 123). Na prática, quase todas
as manifestações do fornecedor, possuem força vinculativa e obrigatória para ele e
passam a integrar o contrato a ser formado no futuro (MARQUES, 2002, p.605 e
606).
A boa-fé, em sua função supletiva, cria os deveres acessórios de
correção, de informar com clareza e completude, de proteger a pessoa e o
patrimônio da contraparte, de agir com lealdade e espírito de cooperação para o
atingimento da finalidade do contrato (GOMES, 2008, p.43).
O princípio da transparência, dever anexo da boa-fé e expresso no art. 4º,
caput, do mesmo diploma legal, rege o momento pré-contratual e cria para o
estipulante o dever de informar com veracidade e lealdade. Isto significa anunciar a
oferta de forma clara e correta sobre as características do produto anunciado e as
condições para adquiri-lo, sob pena de responsabilização pela informação incorreta
(independentemente de culpa face à responsabilidade objetiva do fornecedor),
conforme o art. 20 do CDC, ou então, de cumprimento forçado, nos termos do art.
35, do CDC (MARQUES, 2002, p.594-595 e 599).
Sobre a completude da oferta, Sérgio Cavalieri Filho afirma que:
“(...) esta estrutura da oferta, que em princípio é a mesma da proposta no Código Civil, sofre sensível flexibilização no Código do Consumidor. A primeira delas diz respeito à sua completude. No direito tradicional, se a oferta não é completa normalmente é considerada mero convite à oferta,
37
sem força vinculativa. No Código do Consumidor, não. Se a informação ou publicidade (oferta) não for suficientemente precisa, ela não invalida a condição de oferta, porque, como vimos, o artigo seguinte (art.31) impõe ao fornecedor o dever de informar completamente o consumidor acerca de sua oferta. Então, a obrigação é que ela seja completa, de sorte que a eventual omissão de algum dado não transforma a oferta em mero convite a ofertar” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.134).
Pelo princípio da veracidade da publicidade, consagrado no art. 37 do
CDC, “é proibida a publicidade enganosa ou abusiva”. O parágrafo 1º do citado
artigo define como enganosa a publicidade cuja informação ou comunicação
contenha falsidade integral ou parcial; ou mesmo contenha omissão capaz de induzir
o consumidor a erro. Logo, o conceito de abusividade é mais abrangente que o de
falsidade, incluindo qualquer ação, omissão (de dado relevante) ou esquema capaz
de induzir o consumidor a erro. Segundo a doutrina, a publicidade enganosa é
aquela portadora de enganosidade potencial para o consumidor típico (o destinatário
da publicidade), não sendo necessário que o seu efeito se verifique em concreto
(CHAISE, 2001, p.33) (CAVALIERI FILHO, 2010, p.124-128). Sobre a publicidade
enganosa, colaciona-se recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
Título de capitalização. Informação de resgate integral corrigido ao final do plano. Propaganda enganosa. Art. 37, §1º, CDC. Danos materiais configurados. Reparação. Danos morais não configurados. A publicidade enganosa é proibida pelo artigo 37, do CDC, sendo vedada a veiculação de informação ou comunicação inteira ou parcialmente falsa, "capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços". Demonstrada ser enganosa a informação prestada quanto ao valor a ser resgatado ao final do título de capitalização, impõe-se adequar o contrato à oferta. Entretanto, embora tal adequação importe em reparação pelos danos materiais, não dá azo, no caso, à indenização por danos morais. Apelação provida em parte. (TJPR - 15ª C.Cível - AC 0723499-9 - Londrina - Rel.: Des. Hamilton Mussi Correa - Unânime - J. 15.12.2010)
No julgado supra verificou-se enganosidade na informação prestada ao
consumidor bancário em relação ao valor a ser resgatado ao final do título de
capitalização, dando azo à reparação pelos danos materiais causados.
38
O princípio da não-abusividade da publicidade, regrando no parágrafo
segundo do art. 37, do CDC, define como abusiva a publicidade discriminatória, que
incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de
julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou seja, capaz
de induzir o consumidor a se comportar de modo prejudicial ou perigoso a sua saúde
ou segurança. Este rol é meramente exemplificativo, pois trata-se de um conceito
jurídico indeterminado (CAVALIERI FILHO, 2010, p.128-129).
Ainda sobre publicidade abusiva, a publicidade na internet levada a cabo
por meio de spam na maioria das vezes configura abusividade vez que o envio de
mensagens publicitárias sem a solicitação do usuário da caixa de e-mail pode gerar
transtornos pelo recebimento excessivo, bem como, pela perda de outras
mensagens (BEHRENS, 2005, p.139-140).
O ônus de provar a veracidade e a correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a que a patrocina, conforme art. 38 do CDC, e este
ônus independe de qualquer determinação judicial (CAVALIERI FILHO, 2010, p.123
e 124). O erro de consumo, influenciado por publicidade enganosa
(independentemente de dolo, culpa ou má-fé do fornecedor) faculta ao consumidor o
cumprimento forçado da obrigação, a aceitação de outro produto ou serviço
equivalente ou, mesmo, a rescisão do contrato com direito à restituição de quantia
eventualmente paga, monetariamente atualizada e perdas e danos, conforme o art.
35 do CDC (CHAISE, 2001, p.106).
O art. 36 do CDC veda a publicidade clandestina, subliminar ou
dissimulada. A publicidade clandestina consiste na apresentação oral ou visual de
produtos, de serviços, do nome, da marca ou de atividades de um fabricante de
39
mercadorias ou de um prestador de serviços em programas de televisão. A
publicidade subliminar refere-se àquela que objetiva persuadir o consumidor por
intermédio de estímulos ao estado de consciência ou inconsciência, de forma
imperceptível ao destinatário. Já a publicidade dissimulada, são as reportagens,
relatos científicos e informes econômicos travestidos de informação objetiva e
desinteressada (MIRAGEM, 2008, p.164-165) (CAVALIERI FILHO, 2010, p.122).
O fornecimento de produtos ou vantagens a título gratuito também deve
obedecer ao princípio da transparência, haja vista que o fornecedor remunera-se por
eles indiretamente, servindo-se deles, inclusive, como ferramenta de marketing
(MARQUES, 2002, p.606-608).
A publicidade, ferramenta de marketing de grande importância para as
empresas na atualidade, tem a capacidade de introduzir novas necessidades na vida
dos consumidores, com potencial para, inclusive, induzir inconcientemente os
comportamentos. Todo este potencial pode, como frequentemente o é, utilizado de
forma abusiva ou enganosa. Assim, busca o direito reequilibrar a relação de
consumo mesmo antes da celebração do contrato vedando a publicidade
potencialmente nociva ao consumidor.
4.3. PROTEÇÃO CONTRATUAL NA FORMAÇÃO DO CONTRATO
A função supletiva da boa-fé cria diversos deveres anexos na relação
contratual (GOMES, 2008, p.43), que, para o fornecedor, representam o dever de
redigir o contrato com clareza e transparência, cooperando lealmente para atingir a
finalidade do contrato.
40
Em atenção ao princípio da transparência, dever anexo, os contratos de
consumo não obrigam o consumidor se a ele não for dada a oportunidade de tomar
conhecimento prévio do seu conteúdo, ou se o respectivo instrumento for redigido de
modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance, conforme o art. 46 do
CDC (CAVALIERI FILHO, 2010, p.140-141).
Assim, o consumidor só se vincula às cláusulas que teve efetivamente
teve a oportunidade de conhecer antes da assinatura do contrato, cabendo ao
fornecedor o dever de informar adequadamente. Em virtude deste dispositivo e do
art. 51, XIII, nula é a alteração unilateral do contrato (CAVALIERI FILHO, 2010,
p.141).
O contrato também não obrigará o consumidor se o instrumento contratual
for redigido de modo a dificultar a compreensão do seu sentido e alcance, norma
reiterada pelo art. 54, parágrafos 3º e 4º do CDC e decorrente da boa-fé objetiva
(CAVALIERI FILHO, 2010, p.141-142). Sobre a redação do contrato, Fábio Ulhoa
Coelho, citado por Sérgio Cavalieri Filho, afirma que:
“como prepara, prévia e isoladamente, os dispositivos contratuais de regência da relação, este último (estipulante), tem plenas condições de contemplar, no instrumento contratual, os destinados à completa preservação de seus interesses, enquanto aquele (aderente) não tem meios de introduzir os seus. O estipulante pode, por outro lado, rever periodicamente o texto das condições gerais do negócio, aproveitando-se da experiência dos inúmeros contratos realizados, e aperfeiçoá-los nos dispositivos que lhe interessa; já o aderente não possui, na maioria das vezes, as informações necessárias para compreender o exato sentido do texto que lhe é apresentado. Por fim, o estipulante de má-fé pode abusar da condição privilegiada e redigir cláusulas obscuras ou ambíguas, de efeitos prejudiciais ao aderente” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.140 citando COELHO, 2003, p.11).
Por isto em relação à interpretação do contrato de consumo, o art. 47 do
CDC dispõe que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor”. Logo, não apenas as cláusulas portadoras de omissão,
41
contradição ou obscuridade, mas todas as cláusulas contratuais devem ser
interpretadas em prol do consumidor. Trata-se de um critério de justa hermenêutica,
vinculando o bônus de redigir o instrumento contratual ao ônus da interpretatio
contra stipulatorem7 (NUNES, 2009, p.612-613).
A função interpretativa da boa-fé objetiva possui importante papel no
sentido de ir além do literal da linguagem para atingir a real e legítima intenção do
contratante (GOMES, 2008, p.43). Esta é a razão pela qual, nos contratos de
adesão, as cláusulas negociadas em separado derrogam as cláusulas pré-dispostas
naquilo que com elas colidirem (CAVALIERI FILHO, 2010, p.143).
O prazo de reflexão ou arrependimento, alicerçado no art. 49 do CDC,
refere-se aos sete dias, a contar da assinatura do contrato ou do recebimento do
produto ou serviço, no qual é facultado ao consumidor desistir unilateralmente do
contrato sempre que a venda se der fora do estabelecimento comercial. A norma
visa proteger o consumidor da agressividade do sistema externo de vendas que
explora a impulsividade do indivíduo (CAVALIERI FILHO, 2010, p.145).
Na formação do contrato a proteção ao consumidor se opera basicamente
pela aplicação do princípio da transparência. O contrato deve ser redigido com
caracteres ostensivos e legíveis. As cláusulas contratuais que o consumidor não
tiver a oportunidade de tomar conhecimento não o obrigam: isto inclui os contratos
depositados em cartórios e que o consumidor não tem acesso no momento da
assinatura.
7 Interpretação desfavorável à quem redigiu o contrato
42
4.4. PROTEÇÃO CONTRATUAL NA EXECUÇÃO DO CONTRATO
A boa-fé é o real fundamento da vedação das cláusulas abusivas
(CAVALIERI FILHO, 2010, p.157). Sobre as cláusulas abusivas Sergio Cavalieri
Filho afirma que:
“Em suma, em face da adoção, pelo nosso Código Civil, da teoria objetiva em relação ao abuso de direito, não é necessário, para configurá-lo, que haja dolo, culpa, má-fé, ou fim de prejudicar por parte do titular do direito. Bastará que aquele que o exerça exceda objetivamente os limites estabelecidos na lei.
Ora, é exatamente isso que ocorre com as cláusulas abusivas. o fornecedor, ainda apegado àquela visão tradicional de plena liberdade contratual, para a qual não há limites na determinação do conteúdo do contrato, estabelece cláusulas que excedem os limites da boa-fé, mas não só da boa-fé, também da finalidade social e econômica do contrato, e, muitas vezes, até dos bons costumes. Ao assim fazer, excede os limites estabelecidos pela nova visão contratual, abusa do direito na estipulação das cláusulas contratuais que colocam o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor, tornando necessária a intervenção estatal para reestabelecer os limites legais” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.158).
Cumpre mencionar que o sentido do termo “clausula” do art. 51, do CDC é
mais abrangente que clausula contratual, incluindo todo e qualquer pacto, escrito ou
verbal, incluindo o comportamento socialmente típico (GRINOVER et al., 2007, p.576
e 635). Da interpretação do art. 48 do CDC depreende-se que escritos particulares,
recibos e pré-contratos também integram o conteúdo do contrato (NUNES, 2009,
p.659) (GRINOVER et al., 2007, p.557) (CAVALIERI FILHO, 2010, p.122-123) (CDC,
art.30) (CDC, art.48).
Diferentemente do Código Civil, que difere dois tipos de nulidades: a
nulidade absoluta e a anulabilidade, o CDC reconhece apenas as nulidades
absolutas (NUNES, 2009, p.655) (GRINOVER et al., 2007, p.571). A expressão
43
“nulidade de pleno direito” apenas reforça o seu caráter absoluto, não configurando
um novo sistema de nulidades (SCHMITT, 2008, p.139-140).
Conforme o art. 1º do CDC, as normas de proteção ao consumidor que o
diploma contém são de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º,
XXXII e 170, V, da Constituição Federal (NUNES, 2009, p.655). Logo, não é possível
afastar a incidência da disciplina do CDC por convenção das partes ou inserção de
cláusula no contrato de consumo (EFING, 2005, p.34-35). Via de conseqüência, não
é possível admitir sanção que não a nulidade absoluta, tendo-se em vista que a
violação às normas consumeristas são ofensas a normas de ordem pública (NUNES,
2009, p.532 e 655).
Foi no microsistema do CDC que a boa-fé e a equidade tornaram-se
pressupostos de validade (MELLO, 2009, p.89). Com base nelas, aplica-se às
relações de consumo o princípio do protecionismo interpretatio contra stipulatorem,
segundo o qual não apenas as cláusulas ambíguas, vagas ou contraditórias, mas
todas as cláusulas do contrato de consumo serão interpretadas da maneira mais
favorável ao consumidor, com fundamento no art. 47 do CDC (NUNES, 2009, p.612-
613) (GRINOVER et al., 2007, p.447-448).
De acordo com o princípio da incontagiação um ato nulo não contamina
os demais sendo possível a sua separação (MELLO, 2009, p.74). Desta forma, a
nulidade de uma cláusula, sendo esta separável, não contamina o contrato como um
todo, subsistindo o negócio jurídico, preservando na medida do possível o princípio
da conservação do contrato de consumo (NUNES, 2009, p.680).
44
A proteção do consumidor no momento da execução do contrato se dá,
sobretudo, por meio do controle judicial das cláusulas abusivas (CAVALIERI FILHO,
2010, p.154), sancionadas com a nulidade de pleno direito, cuja conseqüência é a
invalidade (CAVALIERI FILHO, 2010, p.176-177). Tais cláusulas encontram-se
arroladas no artigo 51 do CDC, porém cumpre esclarecer que tal rol é meramente
exemplificativo.
A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, com fulcro no
art. 56 do Decreto 2.181/1997 (anexo 1), publicou outras listas exemplificativas por
meio das portarias 4/1998 (anexo 2), 3/1999 (anexo 4), 3/2001 (anexo 5), 5/2002
(anexo 6) e 7/2003 (anexo 7) e do despacho 132, de 12/05/98, do secretário de
direito econômico do ministério da Justiça, ouvido o departamento de Proteção e
Defesa do consumidor, publicado no DOU em 18/05/98 (anexo 3) (SCHMITT, 2008,
p.137) (GRINOVER et al., 2007, p.616-622).
Quanto à constitucionalidade de tais listas, Cristiano Heineck Schmitt
afirma que o STF já decidiu serem constitucionais tais portarias, bem como o decreto
2.181/1997, face ao seu caráter regulamentar, entendendo-se por regulamentar o
poder de explicitar a lei para a sua correta aplicação, considerando-as como um
complemento do rol exemplificativo do art. 51 (SCHMITT, 2008, p.137) (GRINOVER
et al., 2007, p.569-570). Adiante transcreve-se a ementa do julgado:
“DECRETO Nº 2181 , DE 20.03.97 ( ART. 056 ) E PORTARIA Nº 003 , DE 19.03.99, DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTIGOS 002 º, 005 º, INC. 0II, 061 , 062 E 068 DA CONSTITUIÇÃO . Dispositivos de manifesto caráter regulamentar, havendo de ser interpretados em face da lei e não da Constituição , razão pela qual são insuscetíveis de ser impugnados perante o STF na via do controle abstrato de constitucionalidade . Ação não conhecida . (julgamento pelo Tribunal Pleno da ADIn 1990-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 05.05.1999, publicado no Diário da Justiça de 25.06.1999)”
45
Para Nelson Nery Junior, as referidas portarias não são dotadas de força
vinculante, mas servem para esclarecer hipóteses concretas de cláusulas abusivas
(GRINOVER et al., 2007, p.616).
As cláusulas abusivas diferem das cláusulas que podem ensejar a revisão
do contrato, embora ambas se manifestem na fase de execução. Sobre esta
distinção Sérgio Cavalieri Filho afirma que:
“As causas que podem ensejar a revisão do contrato (...) são supervenientes à sua formação, ou seja, o contrato nasce perfeito, tudo corre muito bem, até que surge um fato novo (superveniente) que o desequilibra (...) exigindo uma revisão.
As cláusulas abusivas, que ensejam a modificação da cláusula e, eventualmente até do contrato (...) são concomitantes à formação do contrato, ou seja, no momento em que as partes o celebraram já fica lançado o germe de algo que ,mais tarde, na fase de execução, vai gerar um problema” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.154).
Desta forma, a lei instituiu um controle judicial do conteúdo dos contratos
de consumo e da equidade das suas prestações. Ao disciplinar as nulidades nos
contratos de consumo como absolutas estas se tornam impassíveis de validação em
juízo, passando o referido contrato a ser disciplinado pela lei (princípio da
supremacia da ordem pública) em relação a elas.
4.4.1. O Artigo 51 do CDC
O artigo 51 do CDC, inserido no capítulo “Da proteção contratual”
apresenta um rol exemplificativo de cláusulas abusivas sancionadas com a nulidade
de pleno direito. Este dispositivo foi elaborado lançando-se mão de técnica
legislativa moderna (principiológica) que contem tipos abertos, servindo de guia para
46
que o juiz possa identificar cláusulas abusivas no caso concreto (GRINOVER et al.,
2007, p.509). Consoante dispõe o referido artigo:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas so fornecimento de produtos e serviços que:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vício de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor- pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada em situações justificáveis;
II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso de quantia já paga, nos casos previstos neste Código;
III – transfiram responsabilidades a terceiros;
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade;
V – (Vetado.)
VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio pelo consumidor;
IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
Parágrafo primeiro: Presume-se exagerada, entre outro casos, a vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
47
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Parágrafo segundo: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
Parágrafo terceiro: (vetado);
Parágrafo quarto: É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qulquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
No direito do consumidor, a boa-fé viabiliza os ditames constitucionais da
ordem econômica, compatibilizando a proteção ao consumidor com o
desenvolvimento econômico e tecnológico (NUNES, 2009, p. 606). Ela reequilibra as
relações contratuais para o exercício das posições contratuais, desestabilizadas
pelos diferentes graus de força dos contratantes. Esta boa-fé refere-se à boa-fé
objetiva, independendo da má-fé subjetiva do estipulante (NUNES, 2009, p.605). No
microsistema do CDC a boa-fé figura tanto quanto princípio quanto como cláusula
geral (NUNES, 2009, p.603).
Do artigo 51 do CDC merece destaque o inciso IV, alusivo à cláusula
geral da boa-fé. A cláusula geral da boa-fé é norma geral proibitória de todo e
qualquer abuso contratual, inclusive os previstos exemplificativamente nos demais
incisos do art. 51 do CDC (MARQUES, 2002, p.796), por encontra-se implícita, por
força de lei, a toda relação jurídica de consumo (GRINOVER et al., 2007,p. 529, 447-
448).
Pela alusão aos conceitos indeterminados contidos no parágrafo primeiro
como, por exemplo, “obrigações iníquas” e “desvantagem exagerada” deixa o
legislador espaço ao juiz para preenchê-las de significado no caso concreto
48
(GRINOVER et al., 2007, p.581). A presunção de exagero é relativa, admitindo prova
em contrário pelo fornecedor do produto ou do serviço.
A equidade também foi elevada à condição de cláusula geral, vez que
figura ao lado da boa-fé no art. 51, IV, do CDC (NUNES, 2009, p.607). Com relação
a ela, não se trata de julgamento da lide pelo critério da equidade, mas de
apreciação das cláusulas do contrato com base na equidade (KHOURI, 2006, p.109-
110).
Neste inciso, também está inclusa a vedação de cláusula-surpresa, por
contrárias à boa-fé e ao dever de informação do fornecedor. A cláusula-surpresa
pode decorrer de má-fé ou de ausência de esclarecimento adequado na redação do
contrato, como, por exemplo, dubiedade, obscuridade ou contradição. Trata-se de
cláusulas que venham a surpreender o consumidor após a celebração do contrato
(GRINOVER et al., 2007, p.584). Sobre elas, Nelson Nery Junior afirma:
“Vários critérios podem ser utilizados na investigação da surpresa extraordinária trazida por uma cláusula do contrato de consumo. Uma regra prática de grande utilidade parece ser aquela que coloca a questão da seguinte forma. É preciso que se investigue: a) o que o consumidor esperava do contrato (expectativa); b) qual o conteeúdo das cláusulas contestadas ou duvidosas. Se a discrepância entre a expectativa do consumidor e o conteúdo das cláusulas for tão grande a ponto de justificar sua estupefação e desapontamento, a cláusula se caracteriza como surpresa” (GRINOVER et al., 2007, p.585).
Qualquer cláusula que trouxer vantagem ao estipulante e estiver em
desacordo com os princípios basilares do CDC presume-se exagerada e contrária ao
sistema de proteção ao consumidor. Dispondo o contrato sobre a matéria de direito
civil a contrariedade aos princípios gerais deste ramo presumem-se exageradas e
contrárias ao sistema. O mesmo se aplicando aos demais ramos do direito
(GRINOVER et al., 2007, p.601).
49
A onerosidade excessiva pode fomentar o enriquecimento sem causa,
motivo pelo qual ofende o princípio da equivalência contratual, regrado no art 4º, III e
no art. 6º, II, ambos do CDC. São circunstâncias extraordinárias que podem
contribuir para a onerosidade excessiva, mas não as decorrentes do normal
cumprimento da avença (GRINOVER et al., 2007, p.602).
Não sendo aplicável a teoria da imprevisão em virtude da possibilidade
das partes de preverem a circunstância extraordinária superveniente, ainda assim
nula é a cláusula que configurar onerosidade excessiva para o consumidor. No
regime do CDC a onerosidade excessiva é suficiente para nulificar a clausula que a
estipula, fundamentando-se nos princípios da boa-fé objetiva, do equilíbrio do
contrato e na hiposuficiência do consumidor. Neste ínterim, a boa-fé corresponde à
característica própria da relação de consumo, fruto da proposta do fornecedor, que
por força de lei, deve assumir integralmente os riscos da sua atividade (CAVALIERI
FILHO, 2010, p.42) (NUNES, 2009, p.601-602). Quanto à onerosidade excessiva
ilustra-se com recente julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:
DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CONEXÃO COM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. 1. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO, QUE NÃO SE SUJEITA À IMPREVISIBILIDADE. ART. 6º, V DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 2. TAC E TEC. COBRANÇAS ABUSIVAS. CUSTOS DA ATIVIDADE FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE REPASSE AO CONSUMIDOR. 3. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ABUSIVIDADE. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. 4. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES E COMPENSAÇÃO COM EVENTUAL SALDO DEVEDOR. POSSIBILIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ART. 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 5. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (...)Não prospera a tese da apelante, no sentido de que a revisão do contrato é impossível. De fato, o Código de Defesa do Consumidor estabelece, no seu art. 6º, inciso V, que é um dos direitos básicos do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas", sem falar que o art. 51, da mesma lei especial, prevê a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas. A propósito, a função social dos contratos vem sendo
50
cada vez mais contemplada e privilegiada, o que, por outro lado, provoca a mitigação da pacta sunt servanda inerente às relações negociais. Cumpre destacar que, nas relações consumeristas, a revisão de cláusulas contratuais não se limita, apenas, às hipóteses de fato supervenientes, causadores de desequilíbrio (teoria da imprevisão), mas sempre que a previsão contratual estabeleça prestação desproporcional ou abusiva, contrariamente ao que insiste em sustentar a apelante. (...) ANTE O EXPOSTO, com fundamento no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo retido, por ser manifestamente inadmissível, e nego seguimento ao recurso de apelação cível, por ser manifestamente improcedente e contrário à jurisprudência dominante desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. (17ª.CC, decisão monocrática, autos 074452-8, Apelação cível, relator Mário Helton Jorge, DJ 577)
A respeito da onerosidade excessiva o julgado supra colacionado aponta
para a desnecessidade de superveniência do fato causador da onerosidade, assim
toda e qualquer onerosidade excessiva é nula por força do art. 51, IV, explicitado
pelo seu parágrafo primeiro, inciso III.
Ainda em relação à onerosidade excessiva, não é possível que os
contratos de consumo brasileiros sejam expressos em moeda estrangeira ou adotem
índices de correção atrelados a moeda que não a nacional (GRINOVER et al., 2007,
p.631). Sobre o reajuste com base na variação do dólar, Sergio Cavalieri Filho afirma
que:
“Viola o princípio da transparência a cláusula contratual que estabelece o reajuste das prestações pela variação do dólar sem que tenham sido dados ao consumidor todos os esclarecimentos necessários sobre os riscos e conseqüências da mesma, pelo que deve ser considerada ineficaz” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.40-42).
Do artigo 51 do CDC, a cláusula geral da boa-fé, inserida no inciso IV, é
princípio de todas as demais normas contidas no referido artigo, bem como nas
portarias editadas pela Secretaria de Direito Econômico. Disto decorre sua grande
importância. Com fundamento nela, pode o juiz nulificar cláusulas não definidas no
arrolamento do referido artigo, aproximando mais seu julgamento dos critérios de
justiça.
51
4.5 PROTEÇÃO CONTRATUAL NA FASE PÓS-CONTRATUAL
A fase de execução contratual termina com o pagamento integral das
prestações, o adimplemento (CAVALIERI FILHO, 2010, p.179). A boa-fé, em sua
função integradora, faz com que surjam deveres residuais mesmo após o
adimplemento integral do contrato (GOMES, 2008, p.43). Sobre os deveres anexos
que se estendem mesmo após a conclusão do contrato, Sergio Cavalieri Filho
afirma:
“mesmo findo o contrato, supondo que o seu adimplemento tenha sido integral e satisfatório, persiste a fase pós-contratual, durante a qual ainda estarão as partes vinculadas aos deveres decorrentes do princípio da boa-fé e ao cumprimento de obrigação contratual secundária (lealdade, diligência, informação), também chamados de deveres post pactum finitum 8” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.180).
O dever secundário de lealdade tem como expressão a garantia legal de
adequação do produto ou serviço, disciplinada no art. 24, do CDC, que independe
de previsão contratual e da qual não pode o fornecedor exonera-se. O prazo
prescricional para reclamar por danos causados por fato do produto ou do serviço é
de cinco anos, conforme o art. 27, do CDC. Já nos vícios do produto ou serviço os
prazos são decadenciais, sendo de 30 dias para produto ou serviço não durável; e
90 dias para produto ou serviço durável, nos termos do art. 26, do CDC. O código
ainda faz distinção entre vício aparente e vício oculto: os prazos são os mesmos,
porém no vício aparente ele começa a contar da data da entrega do produto,
enquanto que no vício oculto, do momento em que se evidencia o defeito
(CAVALIERI FILHO, 2010, p.147-148).
A garantia convencional, mera faculdade do fornecedor, não possui o
condão de derrogar a garantia legal por ser mais extensa que ela. Conforme a regra
8 Após o cumprimento da avença
52
do art. 50 do CDC, a garantia contratual é complementar à legal e será conferida
mediante termo escrito. O termo inicial do prazo da garantia convencional é a
entrega do produto ou serviço, enquanto o do prazo da garantia legal é o dia
subseqüente após esgotada a garantia convencional. Não havendo garantia
convencional, a garantia legal começa a correr da data da entrega do produto ou da
prestação do serviço, exceto nos vícios ocultos cujo cujo dia a quo é o da
manifestação do vício (CAVALIERI FILHO, 2010, p.147-149).
O dever acessório de diligência e informação tem como conseqüência o
recall (CAVALIERI FILHO, 2010, p.179). A figura do recall, alude ao dever pós-
contratual disciplinado pelo parágrafo 1º, do art. 10 do CDC, pelo qual:
“o fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores mediante anúncios publicitários.”
Pelo mesmo dever de diligência tem-se outro dever pós-contratual, o qual
está inserido no art. 32, do CDC que dispõe que “os fabricantes e importadores
deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não
cessar a fabricação ou importação do produto”. Mesmo quando “cessadas a
produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo
na forma da lei”, conforme o parágrafo primeiro do supracitado artigo (CAVALIERI
FILHO, 2010, p.179).
Mesmo após o adimplemento do contrato, o princípio da boa-fé estipula
deveres residuais: a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço permanece
intacta e a produção de peças para reposição deve ser mantida por período
razoável.
53
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito é um bem cultural e, como tal, transforma-se no decorrer da
história em virtude da conjunção de uma infinidade de fatores, dentre os quais ele
próprio. Assim, a própria experiência jurídica acaba contribuindo para dar a luz às
suas próprias modificações, num processo autopoiético.
Para compreender melhor como isto ocorre é necessário empreender
uma análise da produção do direito, lançando-se mão da teoria tridimensional do
direito. O direito pode ser analisado por três fatores sintetizados nas palavras fato,
valor e norma. Estes fatores transfiguram-se num critério de validade: vigência,
eficácia e fundamento. A vigência refere-se ao aspecto formal, a eficácia alude à
correspondência social, enquanto o fundamento diz respeito aos valores que lhe
conferem legitimidade.
Estes três fatores estão sempre presentes na vida jurídica e
correlacionam-se entre si, ora com preponderância de um, ora com preponderância
de outro. Do encontro do fato (ser) com o valor (dever ser) nasce a norma. Este é o
processo de formação de todas as normas, inclusive as jurídicas.
Quanto ao fator valorativo, em todas as disciplinas normativas (filosofia
política, moral, religião e também no direito) o valor central é a Justiça.
A justiça, porém, é dotada de uma extraordinária multiplicidade de
sentidos sendo as mais correntes tratar a cada qual: da mesma maneira, segundo
54
seus méritos, segundo as suas obras, segundo as suas necessidades, segundo a
sua posição, segundo o que a lei lhe atribui.
A concepção de justiça que informou o conceito do contrato paritário foi a
de tratar os contratantes da mesma forma (igualdade formal), sem levar em conta
nenhuma das particularidades que os distinguiam. Tal conceito de contrato era
perfeitamente adequado à ideologia liberal burguesa, que buscou afastar o
intervencionismo do Estado reduzindo a sua atividade ao mínimo. Ao mínimo
também, procurou-se restringir a liberdade na atividade jurisdicional, limitando o juiz
à letra da lei, ou mesmo, à letra do contrato (dotado de força de lei entre as partes).
Neste contexto histórico a alteração do substrato fático acarretou numa
profunda crise de valores que culminou na reavalição do valor justiça: o grande
desequilíbrio de forças entre fornecedores e consumidores fez do contrato paritário o
instrumento do abuso econômico e jurídico nas sociedades de massas. E o ideal de
justiça se transformou passando a ser considerado pela posição dos indivíduos
(posição contratual), levando-se em conta a circunstância de vulnerabilidade da
classe consumidora.
Este processo histórico-dialético de criação normativa acarretou em uma
profunda alteração no conceito tradicional de contrato e uma revolução no
pensamento jurídico. O princípio da igualdade passa a admitir desigualdades de
modo a atingir a igualdade material. A teoria contratual se socializa, extrapolando
aos interesses dos contratantes. Desenvolve-se o conceito de boa-fé objetiva
trazendo aos contratos o valor da ética. Passa-se a admitir a intervenção estatal
tanto para fins de dirigismo contratual quanto para o controle judicial do conteúdo
dos contratos. Enfim, inaugura-se nova técnica legislativa de natureza principiológia,
55
menos sujeita a anacronismos, mais adequada às profundas mudanças sociais que
a engendrou.
Pelo princípio da dignidade humana, a justiça é fundamento de todas as
normas jurídicas, vez que as pretenções jurídicas devem ter por base um
ordenamento justo. A mudança na forma de interpretar este valor alavancou e
justificou toda mudança no pensamento jurídico, que, hoje passa a ver o contrato
como um fator de alteração da realidade social. Este é o espírito do dirigismo
contratual e o fundamento das cláusulas gerais dos contratos.
56
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover... [ET AL.]. – 8. Ed. – Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 1- 20 / 556 – 627.
ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 7.ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade.
3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
MORRIS, Amanda Zoe; et all. Direito dos contratos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
BENJAMIN, Antônio Herman V., et all. Manual de direito do consumidor. 2.ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais: 2009.
CARVALHO, Fabiano; BARIONI, Rodrigo (coord). Aspectos processuais do código
de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2008. V1.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2.ed. São Paulo:
Atlas, 2010.
CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do
Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2001.
DINIZ, Maria Helena. Teoria das obrigações contratuais eextra contratuais. 14.ed.
São Paulo: Saraiva, 1999.
EFING, Antônio Carlos (coord). Fundamentos do direito das relações de consumo.
2.ed. Curitiba: Juruá, 2009.
GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense,
2008
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de janeiro: Forense, 2008.
57
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2008.
KHOURI, Paulo R. Roque A., Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil
e defesa do consumidor em juízo. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2006.
LOURENÇO, José. Limites à liberdade de contratar: princípios da autonomia e da
heteronomia da vontade nos negócios jurídicos. São Paulo: J. de Oliveira, 2001.
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8.ed. São Paulo: Saraiva,
1995.
MARQUES, Cláudia de Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4.ed.
São Paulo: RT, 2002.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo:Editora Revista
dos Tribunais, 2000.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 2.ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da validade. 9.ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor;
direito material e processual do consumidor; proteção administrativa do consumidor;
direito penal do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4.ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense,
2009.
RÁO, Vicente. Ato jurídico: noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais.
O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. 4.ed. São Paulo:
RT, 1999.
58
SCHMITT, Cristiano Heineck. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 2.ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.
6.ed. São Paulo: Atlas, 2006.
ANEXOS ANEXO 1: Artigo 56 do decreto n. 2181, de 20.03.97:
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Art. 56. Na forma do art. 51 da Lei nº 8.078, de 1990, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a Secretaria de Direito Econômico divulgará, anualmente, elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto.
§ 1º Na elaboração do elenco referido no caput e posteriores inclusões, a consideração sobre a abusividade de cláusulas contratuais se dará de forma genérica e abstrata.
§ 2º O elenco de cláusulas consideradas abusivas tem natureza meramente exemplificativa, não impedindo que outras, também, possam vir a ser assim consideradas pelos órgãos da Administração Pública incumbidos da defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor e legislação correlata.
§ 3º A apreciação sobre a abusividade de cláusulas contratuais, para fins de sua inclusão no elenco a que se refere o caput deste artigo, se dará de ofício ou por provocação dos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 1990.
ANEXO 2:
Portaria nº04, de 13 de março de 1998
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais,
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CONSIDERANDO o disposto no art. 56 do Decreto n.º 2.181, de 20 de março de 1997, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inc. IV do art. 22 deste Decreto; CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços constantes do art. 51 da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação, e CONSIDERANDO, ainda, que decisões terminativas dos diversos PROCON's e Ministérios Públicos, pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve: Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei n.º 8.078, e do art. 22 do Decreto n.º 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: 1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades; 2. imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio; 3. não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora; 4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe seja mais favorável; 5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos; 6. estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor; 7. estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária; 8. elejam foro para dirimir conflitos de correntes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor; 9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente; 10. impeçam, restrinjam, ou afastem a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo;
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11. atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente; 12. permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em brando ou livremente circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor; 13. estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente; 14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico. RUY COUTINHO DO NASCIMENTO ANEXO 3: Despacho no. 132, de 12/05/98, do secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, publicado no DOU em 18/05/98: Nº 132 A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, ouvido o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, considerando que a divulgação da Portaria Nº 04, de 13.03.98, tem gerado dúvidas por parte de segmentos sociais em relação a alguns de seus Itens, e que um dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo é promover a educação e a informação de consumidores e fornecedores quanto aos seus direitos e deveres visando o aperfeiçoamento do mercado de consumo, e, finalmente, em conformidade com a decisão unânime extraída da 19ª REUNIÃO DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR, realizada em Brasília, DF, de 11 a 13 de maio de 1998, apresenta nota explicativa sobre os seguintes itens da citada Portaria: ITEM 2 - IMPONHAM, EM CASO DE IMPONTUALIDADE, INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL, SEM AVISO PRÉVIO; NOTA EXPLICATIVA: A INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL NO CASO DE IMPONTUALIDADE REQUER AVISO FORMAL (ESCRITO) PARA CONFIGURAR A INADIMPLÊNCIA, POSSIBILITANDO, POIS, AO CONSUMIDOR (USUÁRIO) CUMPRIR SUA OBRIGAÇÃO EM PRAZO RAZOÁVEL.
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INCLUEM-SE OS SERVIÇOS DE TELEFONIA, ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO, ENERGIA ELÉTRICA, DENTRE OUTROS PREVISTOS EM LEI. ITEM 4 - IMPEÇAM O CONSUMIDOR DE SE BENEFICIAR DO EVENTO, CONSTANTE DE TERMO DE GARANTIA CONTRATUAL, QUE LHE SEJA MAIS FAVORÁVEL; NOTA EXPLICATIVA: SOMENTE O CONSUMIDOR, ENQUANTO DESTINATÁRIO FINAL, PODE SE BENEFICIAR DO EVENTO CONSTANTE DO TERMO DE GARANTIA QUE LHE FOR MAIS FAVORÁVEL, NÃO SE APLICANDO O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO ADQUIRENTE DO PRODUTO QUE SE DESTINE A NEGÓCIO OU PRODUÇÃO. EX: VEÍCULOS DE USO COMERCIAL. ITEM 5 - ESTABELEÇAM A PERDA TOTAL OU DESPROPORCIONADA DAS PRESTAÇÕES PAGAS PELO CONSUMIDOR, EM BENEFÍCIO DO CREDOR, QUE, EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA OU INADIMPLEMENTO, PLEITEAR A RESILIÇÃO OU RESOLUÇÃO DO CONTRATO, RESSALVADA A COBRANÇA JUDICIAL DE PERDAS E DANOS COMPROVADAMENTE SOFRIDOS; NOTA EXPLICATIVA: TEM ASSENTO NOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ, DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL E DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. O ROMPIMENTO UNILATERAL DO CONTRATO, QUANDO O CONSUMIDOR NÃO HONRAR O PACTUADO, RESTRINGE-SE AOS CASOS PREVISTOS EM LEI. O ALCANCE DESTE ITEM SE DÁ MAIS SIGNIFICATIVAMENTE NOS CONTRATOS DE TRATO SUCESSIVO E PRESTAÇÃO CONTINUADA, COM PRAZO DETERMINADO, DE BENS E SERVIÇOS, AFASTANDO-SE, POIS, A POSSIBILIDADE DA PERDA TOTAL OU DESPROPORCIONADA DAS PRESTAÇÕES PAGAS A TÍTULO DE ADIANTAMENTO, BEM COMO A IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DO PAGAMENTO DA TOTALIDADE OU PARCELA DESPROPORCIONADA DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS A TÍTULO COMPENSATÓRIO. ITEM 9 - OBRIGUEM O CONSUMIDOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SEM QUE HAJA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CORRESPONDENTE; NOTA EXPLICATIVA: O CONSUMIDOR NÃO ESTÁ OBRIGADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS AO ADVOGADO DO FORNECEDOR. OS SERVIÇOS JURÍDICOS CONTRATADOS DIRETAMENTE ENTRE O ADVOGADO E O CONSUMIDOR NÃO SE ENQUADRAM NESTE ITEM.
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ANEXO 4: PORTARIA Nº 3, DE 19 DE MARÇO DE 1999 O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais, CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação; CONSIDERANDO o disposto no art. 56 do Decreto n. 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamentou a Lei n. 8.078/90, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto, bem assim promover a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia, equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo, e CONSIDERANDO que decisões administrativas de diversos PROCONs, entendimentos dos Ministérios Públicos ou decisões judiciais pacificam como abusivas as cláusulas a seguir numeradas, resolve: Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei n. 8.078/90, e do art. 22 do Decreto n. 2.181, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: 1. Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida;
2. Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica;
3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;
4. Estabeleçam prazos de carência para cancelamento do contrato de cartão de crédito;
5. Imponham o pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias pela prestação de serviços educacionais ou similares;
6. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, à vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços;
64
7. Estabeleçam que o consumidor reconheça que o contrato acompanhado do extrato demonstrativo da conta corrente bancária constituem título executivo extrajudicial, para os fins do artigo 585, II, do Código de Processo Civil;
8. Estipulem o reconhecimento, pelo consumidor, de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível;
9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente;
10. Imponham, em contratos de consórcio, o pagamento de percentual a título de taxa de administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos;
11. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais e similares, multa moratória superior a 2% (dois por cento);
12. Exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco;
13. Subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao contratado na apólice;
14. Prevejam em contratos de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização, do pagamento das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem;
15. Estabeleçam, em contrato de arrendamento mercantil (leasing), a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido (VRG), sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem.
RUY COUTINHO DO NASCIMENTO
ANEXO 5:
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PORTARIA Nº 3, DE 15 DE MARÇO DE 2001
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais; CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei n
º 8.078, de 11
de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação;
CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março
de 1997, que regulamentou a Lei nº
8.078/90, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 desse Decreto, bem assim promover a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia, equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo; CONSIDERANDO que decisões judiciais, decisões administrativas de diversos PROCONs, e entendimentos dos Ministérios Públicos pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve: Divulgar o seguinte elenco de cláusulas, as quais, na forma do artigo 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e do artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serão consideradas como abusivas, notadamente para fim de aplicação do disposto no inciso IV, do art. 22 do Decreto nº 2.181: 1. estipule presunção de conhecimento por parte do consumidor de fatos novos não previstos em contrato; 2. estabeleça restrições ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado; 3. imponha a perda de parte significativa das prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo consumidor; 4. estabeleça cumulação de multa rescisória e perda do valor das arras; 5. estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos civis;
ANEXO 6:
Portaria nº 5, de 27 de agosto de 2002.
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Complementa o elenco de cláusulas abusivas constante do art. 51 da Lei n º 8.078, de 11 de setembro de 1990.
A Secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso da atribuição que lhe confere o art. 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, e CONSIDERANDO que constitui dever da Secretaria de Direito Econômico orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor sobre a abusividade de cláusulas insertas em contratos de fornecimento de produtos e serviços, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 do Decreto nº 2.181, de 1997; CONSIDERANDO que o elenco de cláusulas abusivas constante do art. 51 da Lei nº 8.078, de 1990, é meramente exemplificativo, uma vez que outras estipulações contratuais lesivas ao consumidor defluem do próprio texto legal; CONSIDERANDO que a informação de fornecedores e de consumidores quanto aos seus direitos e deveres promove a melhoria, a transparência, a harmonia, o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo; CONSIDERANDO, finalmente, as sugestões oferecidas pelo Ministério Público e pelos PROCONs, bem como decisões judiciais sobre relações de consumo; RESOLVE: Art. 1º Considerar abusiva, nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, a cláusula que: I - autorize o envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia; II - imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor; III - autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor; IV - imponha em contratos de seguro-saúde, firmados anteriormente à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar; V - prescreva, em contrato de plano de saúde ou seguro-saúde, a não cobertura de doenças de notificação compulsória. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. ANEXO 7: PORTARIA Nº 7, DE 3 DE SETEMBRO DE 2003
Para efeitos de fiscalização pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, particulariza hipótese prevista no elenco de práticas abusivas constante do art. 39 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso da atribuição que lhe confere o art. 63 do Decreto 2.181 de 20 de março de 1997, e CONSIDERANDO que constitui dever da Secretaria de Direito Econômico orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor visando à fiel observância das normas de proteção e defesa do consumidor;
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CONSIDERANDO, que os órgãos públicos de defesa do consumidor, nas suas respectivas áreas de atuação administrativa e no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem estar do consumidor, devem editar as normas que se fizerem necessárias, nos termos do art. 55 da Lei 8.078/90; CONSIDERANDO que a informação de fornecedores e de consumidores quanto aos seus direitos e deveres promove a melhoria, a transparência, a harmonia, o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo; CONSIDERANDO, finalmente a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, no âmbito dos serviços privados de saúde, resolve: Art. 1º Considerar abusiva, nos termos do artigo 39, inciso V, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1.990, a interrupção da internação hospitalar em leito clínico, cirúrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar, por motivos alheios às prescrições médicas. Art. 2º Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação. DANIEL KREPEL GOLDBERG