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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
BRUNA EMANUELE SANTIAGO SANTANA
A ORTOTANÁSIA NO BRASIL A PARTIR DO PROJETO DE
LEI 6715/2009
CURITIBA
2017
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BRUNA EMANUELE SANTIAGO SANTANA
A ORTOTANÁSIA NO BRASIL A PARTIR DO PROJETO DE
LEI 6715/2009
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito da faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná - UTP,
como requisito para obtenção do título de Bacharel
em Direito.
Orientadora: Prof.ª Helena de Souza Rocha
CURITIBA
2017
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TERMO DE APROVAÇÃO
BRUNA EMANUELE SANTIAGO SANTANA
A ORTOTANÁSIA NO BRASIL A PARTIR DO PROJETO DE
LEI 6715/2009
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____ de _______________ 2017.
__________________________________
Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador (a): __________________________________________
Prof.a Helena de Souza Rocha
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: __________________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor:_________________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
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DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho a todos os
pacientes terminais que se encontram nos
hospitais do nosso país e aos profissionais
da saúde, aos que são dedicados em cuidar
daqueles que precisam e não medem
esforços para proporcionar o bem-estar dos
enfermos.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente ao meu Deus, por todas as bênçãos que me concedeu
junto com a faculdade de direito, que nesses anos de curso me deu forças para não
desistir, que me guiou nos momentos difíceis e me ajudou a chegar até o final e
alcançar os meus objetivos.
Agradeço a minha família, meus avós, Geraldo e Amélia, aos meus Pais, Jean e
Luciana, por terem me ensinado o caminho para ser uma boa pessoa, uma adulta
responsável e por terem me proporcionado os meus estudos, obrigada por todo o
esforço que fizerem para que eu chegasse até aqui, sem vocês nada teria sido possível.
Ao meu namorado, Mauricio, que mesmo longe, nesses últimos meses tem sido
paciente comigo, me ouvindo e me apoiando.
A todos os professores que tive a honra de conhecer durante o curso, que
transmitiram os seus conhecimentos e me mostraram o quão importante é o Direito.
À minha professora e orientadora, Helena de Souza Rocha, pela qual tenho
grande admiração e respeito, e que me ajudou com paciência e dedicou seu tempo para
me orientar.
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RESUMO
No Brasil é certa a escassez de informação e de uma legislação específica sobre
ortotanásia, um tema tão importante e de grande repercussão necessita de um amparo
legal, um amparo que deve ir além do contido nas Resoluções do Conselho Federal de
Medicina, uma vez que somente essas resoluções não são capazes de firmar o direito
que uma pessoa deseja exercer sobre sua vida. A ortotanásia como medida a ser
tomada no final da vida necessita de um instrumento legal para lhe dar força e também
estabelecer como essa deve ser realizada, quais medidas devem ser seguidas para a sua
correta aplicação, pois a ortotanásia busca o não sofrimento do paciente, visa o seu
bem-estar e a realização de sua vontade. O presente estudo busca esclarecer a
ortotanásia comparando-a com as outras hipóteses de intervenções de terceiros no
momento da morte e mostrando que está é a mais apta a fazer valer a dignidade e a
autonomia da vontade do paciente terminal, mas para tanto necessita do alicerce, do
firmamento que se dá pela lei.
Palavras chaves: Ortotanásia. Direito.. Dignidade. Autonomia da Vontade. Legislação.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 7
2 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA MORTE ....................................................... 8
2.1 TIPOS DE INTERVENÇÃO ............................................................................................ 8
2.1.1 Eutanásia ........................................................................................................................... 8
2.1.2 Distanásia ........................................................................................................................ 10
2.1.3 Mistanásia ........................................................................................................................ 12
2.1.4 Suicídio assistido ............................................................................................................. 13
2.1.5 Ortotanásia ....................................................................................................................... 14
3 ORTOTANÁSIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................. 17
3.1 DIGNIDADE .................................................................................................................. 17
3.2 VIDA ............................................................................................................................ 19
3.3 MORTE DIGNA ............................................................................................................. 20
4 ORTOTANÁSIA E A REGULAMENTAÇÃO NO BRASIL ................................... 22
4.1 ÉTICA: RESOLUÇÕES DO CFM ................................................................................. 22
4.2 DIREITO ......................................................................................................................... 28
5 CONCLUSÃO ............................................................................................................... 36
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 38
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1 INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objetivo analisar a ortotanásia dentro de suas
características e a sua aplicabilidade no Brasil se vier a ser permitida por lei.
Em um primeiro momento analisaremos as diversidades de espécies de
intervenções de terceiros no momento da morte de uma pessoa, como por exemplo, um
paciente em um hospital que se encontra em estado de grande dor e sofrimento em
decorrência de uma doença incurável. E dentre as espécies apresentadas elencaremos
as suas diferenças para enfim chegarmos a ortotanásia, que é o foco deste trabalho de
pesquisa.
No segundo capítulo passaremos a vislumbrar a ortotanásia sob os direitos
fundamentais, como a dignidade, o direito a vida e o direito a uma morte digna e como
estes princípios devem ser levados em consideração pelos médicos, enfermeiros e
pelos familiares do paciente na escolha, que em muitas das vezes deve ser feita pelo
próprio paciente em momento tão frágil e decisivo de sua vida.
E por fim, iremos apresentar a ortotanásia sob a luz da ética e das legislações
que embora, ainda não firmadas no nosso país, podem vir a serem instrumentos para a
aplicabilidade e para a permissão da ortotanásia no Brasil. Veremos como os Projetos
de Leis existentes sobre o tema no Brasil buscam esclarecer a ortotanásia e não deixam
margem para dúvidas quanto a sua realização, e que aqueles que serão por ela
alcançados terão o amparo que buscam.
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2 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA MORTE
As intervenções no final da vida humana lidam com uma série de conflitos
entre princípios e direitos inerentes à pessoa. Tal interferência de terceiros no
momento da morte já acontece há muito tempo, antigamente como uma prática comum
fundada em crenças e costumes de forma que a realização de tais condutas não eram
mal vistas, todavia hoje com a evolução da sociedade e a grande relevância do assunto
sob a luz do princípio da dignidade da pessoa humana a discussão vai além, passando
pela relevância social e moral da conduta, até onde e quando pode um ato de um
terceiro modificar o estado físico e mental do enfermo e ainda até onde pode a pessoa
por sua vontade dispor de sua própria vida buscando o fim de seu sofrimento.
2.1 TIPOS DE INTERVENÇÃO
Para chegarmos ao foco desta pesquisa, a ortotanásia e a sua regulamentação
no Brasil, precisamos antes entender que existem algumas hipóteses diferentes de se
intervir no final da vida de alguém, hipóteses que embora diferentes se não forem bem
compreendidas podem vir a causarem dúvidas relacionadas a sua realização, uma vez
que o resultado de todas será a morte, mas a forma com que se dará a morte será
distinta. Veremos então a eutanásia, a distanásia, a mistanásia, o suicídio assistido e
por fim, a ortotanásia.
2.1.1 Eutanásia
Algumas das hipóteses de intervenções de terceiros no fato morte são; a
eutanásia, a distanásia e a ortotanásia. É certo que a que mais gera polêmica e muitos
questionamentos por se tratar de uma conduta que não é aceita com facilidade por
muitos cidadãos, temos a eutanásia, essa que já acontece há muito tempo em todo
mundo, mas não de forma permitida em uma legislação. Até os dias atuais, somente
em dois países a eutanásia teve a sua prática recepcionada por lei, primeiro a Holanda
em 2002, e depois na Bélgica, também em 2002(PERASSO, 2015).
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A eutanásia se caracteriza na conduta de pôr termo à vida de alguém que se
encontra em situação de extremo sofrimento, movido (o agente) por compaixão à
pessoa que sofre.
Segundo TEIXEIRA, Maria Helena Diniz conceitua eutanásia como: “a
deliberação de antecipar a morte de doente irreversível ou terminal, a pedido seu ou de
seus familiares, ante o fato da incurabilidade de sua moléstia, da insuportabilidade de
seu sofrimento e da inutilidade de seu tratamento”. (DINIZ, 2010, p. 402, apud
TEIXEIRA, 2015, p. 17)
Atualmente discute-se a sua aplicação no que tange à sua incidência, pois a
princípio a sua utilização era voltada apenas para casos de doentes terminais, porém
hoje essa prática vem sem utilizada também em pessoas em estado vegetativo de
saúde, que seja irreversível, bebês com certas anomalias ou até mesmo naquelas
pessoas que sejam consideradas incapazes de cuidar de si mesmas. (BERGONZINI,
2014, p. 38)
Nas palavras de Maria Elisa Villas-Bôas (2008, p.62) a eutanásia consiste na
“antecipação da morte de paciente incurável, geralmente terminal e em grande
sofrimento, movido por compaixão para com ele”. A autora também classifica a
eutanásia em eutanásia ativa e passiva que estão ligadas a atuação do agente na
eutanásia; em eutanásia direta e indireta quando estão relacionadas com intenção que
influencia a conduta do agente; eutanásia voluntária e involuntária, ligada diretamente
à vontade do paciente, e das classificações menos conhecidas estão a eutanásia
libertadora, eliminadora e econômica voltadas a finalidade do agente. (VILLAS-
BÔAS, 2008, p. 62-63)
Quanto a classificação da eutanásia Rodrigues (2017) destaca também a sua
forma ativa “quando há assistência ou a participação de terceiro – quando uma pessoa
mata intencionalmente o enfermo por meio de artifício que force o cessar das
atividades vitais do paciente” e entende que a eutanásia passiva é também conhecida
como ortotanásia. Com posição diferente sobre essa comparação feita por Araguaia
(2017), que entende a eutanásia passiva como ortotanásia, temos a visão de Villa-Bôas
(2008, p.64), vejamos;
10
Não há, portanto, que se identificar genericamente eutanásia passiva e
ortotanásia. A ortotanásia, aqui configurada pelas condutas médico
restritivas, é o objeto médico quando já não se pode buscar a cura: visa
prover o conforto ao paciente, sem intervir no momento da morte, sem
encurtar o tempo natural de vida nem adiá-lo indevida e artificialmente,
possibilitando que a morte chegue na hora certa, quando o organismo
efetivamente alcançou um grau de deterioração incontornável (VILLA-
BÔAS, 2008, p.64).
No trabalho realizado por Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho
Martel (2012, p.5), sob o título “A morte como ela é: dignidade e autonomia individual
no final da vida” encontramos um conceito mais didático, vejamos;
Compreende-se que a eutanásia é a ação médica intencional de apressar ou
provocar a morte - com exclusiva finalidade benevolente - de pessoa que se
encontra em situação considerada incurável, consoante os padrões médicos
vigente, que padeça de intensos sofrimentos físicos e psíquicos.
Tem-se então a eutanásia de várias formas, ela se divide conforme aspectos
externos a ela, aspectos estes relacionados ao agente e ao enfermo. Essa existência de
mais de uma forma da eutanásia faz com que fique mais difícil de identificar a sua
definição (VILLA-BÔAS, 2008, p.63).
2.1.2 Distanásia
Passamos agora para a análise do conceito e das características da distanásia; a
distanásia significa o prolongamento excessivo da vida daquele que se encontra em
estado terminal, são usados de vários meios existentes na medicina para manter o
paciente vivo a qualquer custo, não levando em consideração o desgaste físico e
psicológico que o excesso de tratamento possa causar.
Damião Alexandre Tavares Oliveira (2012) traz em sua pesquisa a visão de
Léo Pessini que afirma que “a distanásia se dedica a prolongar o máximo a quantidade
de vida humana, combatendo a morte como o último grande inimigo” e continua
(PESSINI, p.218, 2004, 220-221, apud, OLIVEIRA, 2012, p. 03) “o importante é
prolongar ao máximo a duração da vida humana; a qualidade dessa vida, um conceito
de difícil mediação para a ciência e a tecnologia, cai para o segundo plano”.
11
De acordo com Pessini (1996, p.31) ao explicar o termo distanásia diz que
“trata-se, assim, de um neologismo, uma palavra nova, de origem grega. O prefixo
grego dis tem o significado de "afastamento", portanto a distanásia significa
prolongamento exagerado da morte de um paciente”. E continua Pessini (1996, p.31):
O termo também pode ser empregado como sinônimo de tratamento inútil.
Trata-se da atitude médica que, visando salvar a vida do paciente terminal,
submete-o a grande sofrimento. Nesta conduta não se prolonga a vida
propriamente dita, mas o processo de morrer. No mundo europeu fala-se de
"obstinação terapêutica", nos Estados Unidos de "futilidade médica"
(medical futility).
Seria a distanásia uma boa forma de se intervir na vida de alguém que se
encontra em situação terminal? Muitos autores entendem que essa opção atenta contra
a dignidade do paciente, uma vez que apenas se prolongariam o estágio de
enfermidade e o sofrimento do enfermo, e sua vida em si continuaria se esvaindo de
forma lenta e dolorosa.
Segundo entendimento de Francisconi e Goldim (2017) que caracteriza a
distanásia;
Devemos utilizar medidas ordinárias ou extraordinárias para manter o
paciente vivo? O que são medidas fúteis nestas circunstâncias? Medidas
ordinárias são, geralmente, aquelas de baixo custo, pouco invasivas,
convencionais e tecnologicamente simples. As extraordinárias costumam ser
caras, invasivas, heróicas e de tecnologia complexa. Estas definições
certamente simplificam uma questão muito complexa. Por exemplo: a
alimentação enteral por sonda na maioria das vezes é uma medida ordinária,
mas quando utilizada num paciente em estado vegetativo persistente
irreversível ela não passa a ser uma medida extraordinária para mantê-lo
vivo? Medidas fúteis são aquelas com baixíssima chance de serem eficazes,
não importando o número de vezes em que são utilizadas. A obstinação
terapêutica é condenada, inclusive por religiosos, que a caracterizam como
prolongamento indevido do sofrimento natural.
Para Kilda Mara Sanchez y Sanches e Eliane Maria Fleury Seidl (2013, p.24)
“a distanásia é aquela tentativa de combater a morte a qualquer custo, prolongando um
sofrimento e agonia desnecessários. A distanásia nega o princípio da não-maleficência,
por isso pode-se dizer que é uma deformidade da conduta médica”.
Para Alexandre Magno Fernandes Moreira (2007) a distanásia soa como algo
maior em decorrência do avanço da tecnologia e da medicina e assim se faz de tudo
12
para que as dores e inclusive a morte sejam levadas ao extremo no sentido de impedir
que essas aconteçam, assim destaca;
A tecnologia passa a ser capaz de qualquer coisa: prolongar a vida, aumentar
o bem-estar da população e, por que não, evitar a morte. O fim da vida passa
a ser um acidente inadmissível e todos os meios devem ser utilizados para,
ao menos, retardá-lo. Desse equivocado entendimento, nasce a obstinação
terapêutica (também chamada de distanásia), em que a cura se demonstra
impossível e os procedimentos médicos trazem mais sofrimento do que
alívio para o paciente terminal. Simplesmente não se aceita que a medicina
tem seus limites, sendo a morte o mais definitivo deles (MOREIRA, 2007,
p.1).
2.1.3 Mistanásia
Do grego mys=infeliz, thanathos=morte. Segundo Pessini (1996) “trata-se da
“vida abreviada” de muitos, em nível social, por causa da pobreza, violência, droga,
chacinas, falta de infraestrutura e condições mínimas de se ter uma vida digna, entre
outras causas”.
De forma muito simples de se entender a mistanásia de acordo com Dicionário
Informal (2017) “é um termo pouco utilizado, mas representa a morte miserável, antes
da hora, conhecida como eutanásia social. Pode ocorrer em casos de omissão de
socorro, erro médico, negligência, imprudência e imperícia”.
Para Cabette (2013, p.31, apud TEIXEIRA, 2015, p.20): a mistanásia é
“o abandono social, econômico, sanitário, higiênico, educacional, de saúde e
segurança a que se encontram submetidas grandes parcelas das populações do mundo,
simplesmente morrendo pelo descaso e desrespeito dos mais comezinhos Direitos
Humanos”.
No caso de comprovada a conduta imprudente ou negligente do médico
quando da mistanásia este poderá responder por homicídio culposo quando
comprovada a sua culpa, e ainda responsável será pela reparação dos danos morais e
materiais que causar ao paciente. (SANTORO, 2012, p. 127, apud, TEIXEIRA, 2015,
p. 21).
13
2.1.4 Suicídio assistido
O suicídio assistido acontece quando uma pessoa deseja tirar a sua própria
vida, porém não consegue realizar tal ação sozinha, então, solicita a ajuda de um outro
indivíduo para tanto.
Conforme Andressa Cristina Teixeira traz a explicação do que vem a ser o
suicídio assistido em seu Trabalho de conclusão de curso, Ortotanásia: Direito De Um
Paciente Terminal À Morte Digna Sob A Perspectiva Do Biodireito, “O suicídio
assistido ocorre quando o próprio paciente, incapaz de suportar os sofrimentos a que
está submetido, põe termo a sua vida, necessitando, para tanto, auxílio de um terceiro,
mediante a impossibilidade de concretizar este ato sozinho”. (TEIXEIRA, 2015 p. 21).
Neste sentido Goldim (2004):
A assistência ao suicídio de outra pessoa pode ser feita por atos (prescrição
de doses altas de medicação e indicação de uso) ou, de forma mais passiva,
através de persuasão ou de encorajamento. Em ambas as formas, a pessoa
que contribui para a ocorrência da morte da outra, compactua com a intenção
de morrer através da utilização de um agente causal.
Um relatório divulgado pela OMS (Organização Mundial de Saúde) em 2014
afirmou que a cada 40 segundos uma pessoa comete suicídio no mundo, totalizando
800 mil casos por ano, o que foi classificado como um problema de saúde pública. A
questão foi levantada durante 10 anos de pesquisas realizada em vários lugares do
planeta, e tal prática é a segunda maior causa de morte entre os jovens de 15 a 29 anos,
e dentre os idosos com mais de 70 anos estes estão entre os que mais cometem suicídio
(BBC BRASIL, 2014).
Apenas alguns países em todo o mundo permitem a realização do suicídio
assistido, a Holanda não foi somente o primeiro país a permitir a realização da
eutanásia como também descriminalizou o suicídio assistido, porém para que esse
possa ser realizado algumas condições devem ser observadas e uma delas é a de que o
paciente que queira fazer o suicídio assistido esteja acometido por doença incurável e
em situação de grande sofrimento. A Suíça também permite o suicídio assistido, e esse
pode ser feito em uma clínica especializada, chamada Dignitas (muito procurada por
pessoas do mundo inteiro) que existe no país. Na Bélgica o paciente deve se encontrar
em uma situação irreversível, ter proximidade com seu auxiliador no suicídio e ambos
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serem belgas. Nos Estados Unidos a decisão sobre a permissão ou não do suicídio
assistido cabe a cada um de seus estados, 5 deles já o permitem, Washington, Oregon,
Vermont, New Mexico e Montana. Os pacientes devem ser maiores de 18 anos, e
terem um período mínimo de 6 meses de vida pela frente (PERASSO, 2015).
2.1.5 Ortotanásia
Passamos finalmente para a ortotanásia que é o objeto central desta pesquisa.
Dentre os meios existentes de intervenções no final da vida de um paciente terminal a
ortotanásia é uma forma de fazer valer a dignidade da pessoa humana e seu direito a
uma morte boa, visto que está busca tão somente trazer o máximo de conforto possível
ao adoentado quando as possibilidades de tratamento existentes para manutenção da
sua vida já restam ineficazes.
Ortotanásia vem do grego orthós significa normal, correta, e thánatos significa
morte, portanto a ortotanásia consiste na morte correta, aquela que acontece de forma
normal e natural, estando longe da eutanásia, que busca o fim da vida de forma
imediata, e também muito diferente da distanásia que apenas prolonga o resultado
certo do paciente em estado terminal sem chances de cura, a morte.
Nas palavras de Villa-Bôas (2008, p.66) “a eutanásia é a morte antes do seu
tempo, a distanásia é, por sua vez, a morte depois do tempo; e a ambas se contrapõe a
ortotanásia: a morte no tempo certo”.
Como já observado anteriormente a sobre a eutanásia e a distanásia se torna
mais fácil a compreensão das suas diferenças com a ortotanásia, na visão de Mariana
Araguaia seria de uma forma simplificada “o meio-termo entre esses dois
procedimentos. É dela a ideia da promoção da morte no momento certo[...]. Assim, ela
opta por restringir, ou descartar, tratamentos agressivos e ineficientes, que não
reverterão o quadro em questão”.
A ortotanásia constitui uma interrupção da medicação e tratamento médico
"considerado invasivo, usado para prolongar a vida de pacientes terminais, sem chance
de cura. Assim, interrompido o tratamento, a morte se dá de forma natural” (PIRES,
2009).
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Na visão de Marcelo de Araújo (2013) a ortotanásia representa um caminho
natural que a morte tem, e diferente da eutanásia e da distanásia ela não tem a vida
como algo que deva se acabar rapidamente quando não for mais possível uma solução
ou a vida como um objeto que deva a qualquer custo ser preservado infinitamente, e
essa decisão cabe ao próprio paciente com as devidas recomendações do seu médico,
vejamos;
O que se alega é basicamente o seguinte: o médico que, com a autorização
expressa e esclarecida do paciente, interrompe o tratamento não está fazendo
nada “ativamente”. Ele estaria apenas deixando que a vida seguisse
naturalmente seu rumo. A morte, assim, seria concebida como parte de um
processo natural. Prolongar artificialmente a vida significaria proceder de
modo contrário aos desígnios da natureza (ARAÚJO, 2013, p.19).
A ortotanásia pode ser entendida então como as condutas de não intervir de
forma duradoura, o que se entende por condutas médico restritivas, e é assim que ela
se concretiza, quando se realiza a ortotanásia se evita a distanásia e o prolongamento
do sofrimento e a morte lenta do paciente (PESSINI, 1996, p. 66-67).
Para o Professor José Roberto Goldim (2004):
A ortotanásia: é a atuação correta frente a morte. É a abordagem adequada
diante de um paciente que está morrendo. A ortotanásia pode, desta forma,
ser confundida com o significado inicialmente atribuído à palavra eutanásia.
A ortotanásia poderia ser associada, caso fosse um termo amplamente,
adotado aos cuidados paliativos adequados prestados aos pacientes nos
momentos finais de suas vidas.
Quando o médico deixa de fazer algo em virtude de um pedido de seu paciente
isso não se trata de uma conduta ativa de interrupção do tratamento, pois estaria se
esperando o deixando a vida ter o seu curso normal, e então “a morte, assim, seria
concebida como parte de um processo natural. Prolongar artificialmente a vida
significaria proceder de modo contrário aos desígnios da natureza”. (ARAÚJO, 2013,
p. 19).
Um caminho mais fácil de ser trilhado quando se está em uma fase decisiva da
vida, a ortotanásia visa o conforto máximo do paciente e a diminuição do seu
sofrimento. Aliada aos cuidados paliativos e um acompanhamento psicológico, que
deve ser feito também com a família do enfermo, é possível tornar mais suportável a
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ideia da morte certa, uma vez que ainda não foi achada a “formula” da imortalidade, e
o ser humano também não merece ser prejudicado, e sofrer continuamente por meio de
tratamentos fortes que não visam assegurar nada mais além que a sua vida, e vida sem
dignidade não é o que o homem precisa.
Para Macedo Lisboa da Silva (2015, p.40) diz que a ortotanásia em verdade
“permite ao paciente morrer dignamente conforme seus ideais, não podendo o Estado
impor a ele um tratamento que traga dores insuportáveis e frustrações quanto à
expectativa de cura, sentimentos que são contrários à dignidade”.
17
3 ORTOTANÁSIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dignidade, vida e morte são conceitos interligados, e em certo ponto se
encontram (mesmo que vida e morte sejam contrapostas uma influencia diretamente na
outra). Não existe dignidade sem vida, e o fim da vida se dá pela morte. A ortotanásia
é o procedimento mais adequado quando se trata de assegurar a dignidade do paciente
e a realização de sua vontade quando este optar por ter uma morte por meio da
ortotanásia.
3.1 DIGNIDADE
De acordo com Juliana Aparecida Bergonzini (2014, p.20) que discorre sobre
a dignidade humana como princípio fundamental de direito, e ressalta que antigamente
não se entendia que o homem deveria ser respeitado “pelo simples fato de ser humano,
pois a vida das pessoas estava cercada de mistérios, misticismo e desconhecia-se o fato
de certos perigos serem, muitas vezes, imaginários, o que muitas vezes os levavam a
crer em forças transcendentais”, e assim seguiam regras que a eles eram colocadas sob
o fundamento de que se não fossem obedecidas iria causar prejuízo a todos daquela
sociedade.
As mais importantes legislações do mundo abordam o tema Dignidade. A
Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 11, a proteção da honra e da
dignidade, afirma “Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao
reconhecimento de sua dignidade”, a Declaração Universal dos Direitos Humanos
(1948) destaca logo em seu preâmbulo “o reconhecimento da dignidade inerente a
todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui
o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”, e ainda mais importante, a
nossa Carta Magna estabelece no art. 1°, III, que a dignidade da pessoa humana é um
dos princípios fundamentais a serem protegidos.
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Assim destaca Raquel Santos de Santana (2010):
A dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III da
Constituição Federal, constitui um dos fundamentos do Estado Democrático
de Direito, inerente à República Federativa do Brasil. Sua finalidade, na
qualidade de princípio fundamental, é assegurar ao homem um mínimo de
direitos que devem ser respeitados pela sociedade e pelo poder público, de
forma a preservar a valorização do ser humano.
Conforme Ivone Ballao Lemisz (2010) “a dignidade é um atributo humano
sentido e criado pelo homem; por ele desenvolvido e estudado, existindo desde os
primórdios da humanidade [...]”.
Para Bergonzini (2014, p.22) pode-se dizer que a “dignidade da pessoa
humana é um valor inerente de todo e qualquer ser humano, ou seja, qualquer pessoa é
dotada de dignidade, e deve ter seus direitos além de reconhecidos, tutelados pelo
Estado”..
A dignidade pode ser vista na sua perspectiva de proporcionar autonomia
como uma “capacidade de autodeterminação”, que propiciam a pessoa tomar decisões
sobre a própria vida, mesmo que nem todas as decisões caibam diretamente ao
homem, tendo em vista que em certos momentos caberá ao Estado agir legitimamente
em nome de interesses e direitos comuns. Ainda podemos ver a dignidade como
heteronomia, que não está relacionada a liberdade individual, mas para colocar uma
restrição na liberdade individual em virtude de “valores e concepções de vida
compartilhados”. (BARROSO E MARTEL, 2010, p. 19-26).
Continuam os autores dizendo;
A dignidade como autonomia traduz as demandas pela manutenção e
ampliação da liberdade humana, desde que respeitados os direitos de
terceiros e presentes as condições materiais de psicofísicas para o exercício
da capacidade da autodeterminação. A dignidade como heteronomia tem o
seu foco na proteção de determinados valores sociais e no próprio bem do
indivíduo, aferido por critérios externos a ele. (BARROSO; MARTEL,
2010, p.27).
Dessas duas formas de dignidade quando se trata da morte com intervenção, a
dignidade como autonomia deve ser levada em consideração, pois a vontade do
indivíduo quanto a sua própria vida diz respeito a ele, e a sua escolha deve ser livre.
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3.2 VIDA
O mais importante direito garantido pela nossa Constituição Federal é o direito
à vida, presente no caput do art. 5°, onde diz que “todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade”. Esse direito se sobrepõe a todos os outros previstos no art.
5° uma vez que sem vida os outros direitos não seriam possíveis. Por isso se tem a
vida como o bem maior e o mais relevante juridicamente. Da mesma forma, o direito a
vida é elencado no art. 3°, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, o
qual diz “Todo indivíduo tem direito à vida [...]”.
Conforme Teixeira (2015, p. 24) “este direito é consagrado como uma
garantia fundamental e considerado como fonte primária de todos os demais bens
jurídicos tutelados, afinal sem vida, não há que se falar em outras garantias”.
Desta forma, Cecília Lôbo Marreiro (2012, p. 712, apud SILVA, 2015, p, 40),
diz que “a inviolabilidade do direito à vida não determina um dever de viver imposto
pelo Estado, mas garante uma proteção à vida humana frente ao exercício arbitrário do
Poder Público e das agressões cometidas pelos demais indivíduos contra este direito”.
Maceno Lisboa da Silva (2015, p.37) destaca que “a Constituição Federal de
1988 adotou a vida como direito inviolável, reconhecendo não apenas o dever de
sobreviver, mas o direito de viver com dignidade”. E continua afirmando que;
Contudo, para muitas pessoas, a realidade dos hospitais, principalmente das
UTIs (Unidade de Terapia Intensiva) em que pacientes se encontram em
estado vegetativo, dependendo de aparelhos, não reflete uma vida digna, mas
uma imposição de viver fazendo com que estas pessoas decidam adotar um
processo natural de morte (SILVA, 2015, p. 37-38).
O direito à vida, conforme Barroso e Martel (2010, p.2) “constitui o primeiro
direito de qualquer pessoa”.
Contudo, como destaca Villa-Bôas (2008, p.68) “o direito à vida não inclui o
dever de adiar indefinidamente a morte natural, pelo uso de todos os recursos
protelatórios existentes, mesmo quando sumamente cruentos e contra-indicados. Não
há um dever de sobrevida artificial”.
20
3.3 MORTE DIGNA
A morte pode ser entendida como “ato ou efeito de morrer, interrupção
definitiva da vida; termo da existência, para a medicina é a cessação das funções
vitais” (INFOPÉDIA, 2017).
Segundo Teixeira (2015, p. 44);
A morte, é o fim natural do que se conhece por processo de vida. Existem
duas interpretações no que diz respeito ao conceito de morte digna: a
interpretação ética, que sugere a opção do doente em receber o tratamento
que achar melhor, mesmo que este não seja o do prolongamento da vida; a
interpretação constitucional, que compreende a vida digna. O direito à morte
digna, deve ser uma opção do paciente, com consciência e informação,
portanto cabe ao médico respeitar e adequar-se aos devidos tratamentos.
A respeito da morte nos diz Goldim (2004) “quando existe uma doença grave
ou outra condição de saúde, incluindo-se aspectos físicos, mentais e sociais, que gera
sofrimento a morte passa a ser não só uma probabilidade, mas também uma
alternativa”.
Segundo Francisconi e Goldim (2017) o atendimento a pacientes terminais, ou
melhor “em pessoas perto de final de suas vidas, pode representar uma situação de
extrema dificuldade para os médicos, apesar do fato da morte ser um evento inexorável
para os seres vivos”
A morte é um fato, pelo qual todos estão sujeitos, concluem assim então
Barroso e Martel (2010, p.38) que “por essa razão, é difícil sustentar a existência de
um direito de morrer. [...]”. E com o avanço da tecnologia na medicina a morte se
tornou um fim que pode ser mais longo e sofrido. “Nessa hora, o indivíduo deve poder
exercer sua autonomia para que a morte chegue na hora certa, sem sofrimentos inúteis
e degradantes. Toda pessoa tem direito a morte digna”. (BARROSO E MARTEL, p.
38, 2010).
Uma morte digna poderia ser possível? Aqui entram os cuidados paliativos,
aliados da ortotanásia, chamados de “hospice” por Pessini (1996). O autor explica
sobre os cuidados paliativos, e podemos entender que esses cuidados básicos quando
aplicados fazem toda a diferença para o paciente se sentir mais confortável e ter a sua
dignidade respeitada até o fim de sua vida. Vejamos:
21
Algumas implicações tornam-se evidentes. Cuidar dignamente de uma
pessoa que está morrendo num contexto clínico significa respeitar a
integridade da pessoa. Portanto, um cuidado clínico apropriado busca
garantir, pelo menos: 1. Que o paciente seja mantido livre de dor tanto
quanto possível, de modo que possa morrer confortavelmente e com
dignidade. 2. Que o paciente receberá continuidade de cuidados e não será
abandonado ou sofrerá perda de sua identidade pessoal.3. Que o paciente
terá tanto controle quanto possível no que se refere às decisões a respeito de
seu cuidado e lhe será dada a possibilidade de recusar qualquer intervenção
tecnológica prolongadora de "vida". 4. Que o paciente será ouvido como
uma pessoa em seus medos, pensamentos, sentimentos, valores e esperanças.
5. Que o paciente será capaz de morrer onde queira morrer (PESSINI, 1996)
Mas o que vem a ser exatamente os cuidados paliativos? Segundo Maria
Helena Villas-Bôas esses cuidados são necessários em todo momento pois eles
“correspondem à proteção inafastável à dignidade da pessoa, como atitude de respeito
pelo ser humano”. E ainda a Autora esclarece sobre os cuidados paliativos;
Por cuidados paliativos entendem-se os cuidados que visam ao conforto do
paciente, sem interferir propriamente na evolução da doença e de que são
exemplos a analgesia e outras medicações sintomáticas, a higienização, a
atenção devida à pessoa e à família naquele momento de dificuldade.
(VILLA-BÔAS, 2008, p. 69).
Em se tratando de terminalidade da vida e que podemos entender como os
cuidados relacionados que devem ser aplicados neste este momento, Francisconi e
Goldim (2017) destacam que “a par de problemas clínicos relacionados ao bom
atendimento do paciente, no sentido de evitar ao máximo os desconfortos e
sofrimentos que são próprios das doenças que provocam direta ou indiretamente a
morte dos pacientes”.
E ainda para Villas-Bôas (2008, p.71) “os cuidados básicos (medidas de
paliação, higiene, alimentação e hidratação) devem ser mantidos, como medidas
proporcionais que são e direitos internacionalmente reconhecidos aos indivíduos
enfermos”.
22
4 ORTOTANÁSIA E A REGULAMENTAÇÃO NO BRASIL
A ortotanásia já é possível dentro da Medicina, apoiada por Resoluções do
Conselho Federal de Medicina (a resolução 1.805/2006 - que dispõe sobre a
ortotanásia em si, e a resolução 1.995/2012 – sobre as diretivas da vontade) e pelo
próprio Código de Ética Médica que prevê que o médico guardará absoluto respeito
pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício, respeitando a integridade do
paciente bem como a sua dignidade e autonomia, princípios fundamentais da nossa
Constituição Federal.
Mas sendo um assunto de proporção elevada e de caráter extremamente
relevante, pois norteia o maior bem jurídico, a vida, deve ser amparado não somente
pela medicina, mas também pelo direito. E hoje em nosso Ordenamento não existe
uma regra Jurídica específica que regulamente a ortotanásia.
4.1 ÉTICA: RESOLUÇÕES DO CFM
Nas palavras de José de Aguiar Dias (2017)“o direito nada pode sem a ética, e
não pode haver paz sem Justiça. Toda regra de Justiça envolve amor, que resume, em
seu mais amplo sentido, a verdadeira idéia da convivência entre os homens”.
Para José Roberto Goldim (2004) a ética é o “estudo geral do que é bom ou
mau. Um dos objetivos da Ética é a busca de justificativas para as regras propostas
pela Moral e pelo Direito. Ela é diferente de ambos - Moral e Direito - pois não
estabelece regras”.
A resolução 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina é a que trata sobre o
procedimento da ortotanásia e visa a sua regulamentação no âmbito da medicina, com
o seguinte texto (BRASIL, 2017a):
RESOLUÇÃO CFM Nº 1.805/2006
(Publicada no D.O.U., 28 nov. 2006, Seção I, pg. 169)
Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico
limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do
doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que
23
levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a
vontade do paciente ou de seu representante legal.
O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela Lei
nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei nº 11.000, de 15 de
dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de
1958, e
CONSIDERANDO que os Conselhos de Medicina são ao mesmo tempo
julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar,
por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da
Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam
legalmente;
CONSIDERANDO o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que elegeu
o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil;
CONSIDERANDO o art. 5º, inciso III, da Constituição Federal, que
estabelece que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante”;
CONSIDERANDO que cabe ao médico zelar pelo bem-estar dos pacientes;
CONSIDERANDO que o art. 1° da Resolução CFM n° 1.493, de 20.5.98,
determina ao diretor clínico adotar as providências cabíveis para que todo
paciente hospitalizado tenha o seu médico assistente responsável, desde a
internação até a alta;
CONSIDERANDO que incumbe ao médico diagnosticar o doente como
portador de enfermidade em fase terminal;
CONSIDERANDO, finalmente, o decidido em reunião plenária de
9/11/2006,
RESOLVE:
Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e
tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de
enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu
representante legal.
§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu
representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada
situação.
§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no
prontuário.
§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar
uma segunda opinião médica.
Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para
aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência
integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive
assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.
Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-
se as disposições em contrário (BRASIL, 2017a).
Sobre a resolução 1.805/2006 entende Alexandre Magno Fernandes Moreira
(2007) ser uma “vitória do bom-senso e aceitação de que necessariamente tem seu
desfecho, mesmo com todas as conquistas tecnológicas do homem moderno”. E assim
continua;
24
Esse sintético normativo deixa claro que não há obrigação do médico em
prolongar a vida do paciente a qualquer custo e que cabe a este ou a seu
representante legal decidir a respeito da continuação do tratamento, contando
com todas as informações disponíveis sobre as alternativas terapêuticas.
Consegue-se preservar a autonomia individual e a dignidade do paciente, que
receberá os cuidados necessários ao alívio de seu sofrimento. É dada,
inclusive, a opção de requisitar alta do hospital, podendo morrer de maneira
mais humana, ao lado de sua família (MOREIRA, 2007).
Aliada à resolução 1.805/2006 é a resolução 1.995/2012, também do Conselho
Federal de Medicina, está resolução dispõe sobre a manifestação de vontade do
paciente quanto á sua condição e o que ele entende ser melhor para ele mesmo,
vejamos (BRASIL, 2017b):
RESOLUÇÃO CFM nº 1.995/2012
(Publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 2012, Seção I, p.269-70)
Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes.
O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições
conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo
Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e pela Lei nº 11.000, de 15 de
dezembro de 2004, e
CONSIDERANDO a necessidade, bem como a inexistência de
regulamentação sobre diretivas antecipadas de vontade do paciente no
contexto da ética médica brasileira;
CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar a conduta do médico em
face das mesmas;
CONSIDERANDO a atual relevância da questão da autonomia do paciente
no contexto da relação médico-paciente, bem como sua interface com as
diretivas antecipadas de vontade;
CONSIDERANDO que, na prática profissional, os médicos podem
defrontar-se com esta situação de ordem ética ainda não prevista nos atuais
dispositivos éticos nacionais;
CONSIDERANDO que os novos recursos tecnológicos permitem a adoção
de medidas desproporcionais que prolongam o sofrimento do paciente em
estado terminal, sem trazer benefícios, e que essas medidas podem ter sido
antecipadamente rejeitadas pelo mesmo;
CONSIDERANDO o decidido em reunião plenária de 9 de agosto de 2012,
RESOLVE:
Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos,
prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e
tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver
incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.
Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se
encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e
independente suas
vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de
vontade.
§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas
informações serão levadas em consideração pelo médico.
25
§ 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de
vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em
desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.
§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro
parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.
§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade
que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.
§ 5º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente,
nem
havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de
consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da
instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do
hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar
sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e
conveniente.
Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação (BRASIL,
2017b).
De acordo com Emerson Wolaniuk (2013) a referida resolução do CFM busca
a “manutenção do ciclo natural da vida e o asseguramento da dignidade do ser humano
ao subtrair sofrimentos desnecessários em casos de doença terminal e em casos nos
quais a reversão do quadro clínico seja impossível”.
Para Matbum e Marchetto (2015, p.90) as diretivas antecipadas de vontade são
“uma manifestação livre e prévia pela qual uma pessoa, com capacidade e
discernimento, renuncia a tratamentos e cuidados médico-hospitalares futuros se, por
qualquer razão, na ocasião não puder expressar sua recusa”.
Segundo Andressa Cristina Teixeira (2015, p.38) a resolução 1.995/2012 do
CFM “nas situações em que o paciente não mais puder expressar o seu desejo, de
modo livre e independente, o médico deverá respeitar as suas diretrizes antecipadas da
vontade, salvo se estiverem em desacordo com o disposto no Código de Ética
Médica”.
Contra essas duas resoluções o Ministério Público Federal ajuizou uma ação
civil pública com o pedido de suspensão da aplicação da resolução 1.995/2012, do
CFM.
Segundo Rachel Aisengart Menezes e Miriam Ventura (2013, p.214) as razões
de “direito apresentadas pelo MPF sustentam que o CFM não possui poder
regulamentar para estabelecer como conduta ética um procedimento que é tipificado
26
como crime, pois em seu entendimento a ortotanásia configura crime de homicídio
eutanásico”.
Uma das outras justificativas do Ministério Público Federal para pedir a
suspensão da resolução 1.995/2012 foi a de que o Conselho Federal de Medicina ao
editar tal resolução excedeu-se no seu poder, pois “regulamentou tema que possui
repercussões familiares, sociais e nos direitos de personalidade” e que cabe somente a
União discorrer sobre as diretivas antecipadas da vontade.
O Juiz, Jesus Crisóstomo de Almeida indeferiu o pedido de liminar feito pelo
Ministério Público Federal, pois entendeu que o Conselho Federal de Medicina não
extrapolou o seu poder normativo estabelecido pela Lei 3.268/1957, na medida em que
a resolução 1.995/2012 apenas regulamentou a conduta médica ética quanto ao fato de
o paciente expressar a sua vontade no que toca aos cuidados e tratamentos que este
deseja receber caso venha a se encontrar em situação terminal e irremediável. Cabe
destacar o que diz o Art. 2°, da Lei 3.268/1957 (BRASIL, 2017c);
O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos
supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo,
julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar
por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da
medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam
legalmente.
Conforme explicam Menezes e Ventura (2013, p.215) a Resolução do CFM
“resulta de um processo histórico, centrado em debates sobre os direitos dos doentes,
ocorridos em todos os países do Ocidente, dentre os quais se inclui o Brasil”, isso se
deu após Segunda Guerra Mundial, momento de grandes abusos e violações de
direitos, e a partir daí a proteção da pessoa e de sua vida ganharam novas perspectivas.
Ainda segundo Menezes e Ventura (2013, p.215) a polêmica no Brasil em
torno da Resolução do CFM se “insere no imbricamento entre dois movimentos de
extrema relevância, no que tange à gestão dos direitos da pessoa humana na sociedade
ocidental moderna, especificamente sobre sua dignidade no viver e no morrer”.
Como observado, a resolução n° 1.805 do Conselho Federal de Medicina que
possibilita ao médico juntamente com o paciente ou seu representante legal decidirem
27
juntos sobre o prolongamento da vida do paciente em caso de doença terminal.
(CABETTE, 2013, p. 14, apud BERGONZINI, 2014, p. 54).
Como se observa do contido na resolução 1.805/2006 (BRASIL, 2017a);
Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico
limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do
doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que
levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a
vontade do paciente ou de seu representante legal.
Tal resolução, e em especial este preâmbulo gerou grande impacto,
principalmente na esfera penal “no tocante à configuração do crime de homicídio pelo
médico ou até mesmo em relação aos familiares, pois se afirmava que a resolução não
passava de um conjunto de regras sobre a prática de certas atividades profissionais, e
que, portanto, não poderia alterar leis”. (CABETTE, 2013, p. 14-16, apud
BERGONZINI, 2014, p. 54).
Sobre a análise da resolução 1.805/2006, Teixeira (2015, p.35) diz que:
O médico tem o dever de prezar pelo consentimento informado do paciente e
de lhe prestar os cuidados denominados paliativos no sentido de aliviar os
sintomas que lhe causam sofrimento, além de assegurar ao paciente o direito
em obter uma segunda opinião médica.
Em decisão de apelação do TJRS, o Relator Irineu Mariani, usou a resolução
1.995/2012 do CFM para decidir o caso de um paciente que se negou a ter o seu pé
amputado em decorrência de uma lesão que sofreu a algum tempo, e em vista da
necrose que se alastrou precisaria de cirurgia para amputação do membro, sendo que
se não fizesse o procedimento estaria sujeito a morrer por infecção generalizada.
Médicos analisaram a situação do idoso, e através de um laudo constataram que o
idoso estava acometido por estado depressivo e desistindo da própria vida, mas não
apresentava “sinais de demência”. Nessa situação o Ministério Público ingressou com
pedido de alvará judicial para suprimir a vontade do idoso para que a cirurgia fosse
realizada visto que esse não aceitava o procedimento, preferindo a morte do que a
amputação do membro de seu próprio corpo. Assim decidiu o Relator;
28
APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO.
ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé
esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo
psicológico, morrer para "aliviar o sofrimento"; e, conforme laudo
psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado
não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua
vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se
insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser
a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou
além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art. 5º,
caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto
no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável
qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão
pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a
tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera
infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou
intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não
havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser
constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de
eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta
nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº
1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida.
(Apelação Cível Nº 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 20/11/2013)
(TJ-RS - AC: 70054988266 RS, Relator: Irineu Mariani, Data de
Julgamento: 20/11/2013, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário
da Justiça do dia 27/11/2013). (BRASIL, 2017d).
4.2 DIREITO
No Direito Brasileiro ainda não existe de fato em lei um suporte para a
realização da ortotanásia, tal instituto, como visto anteriormente é regulamentado
somente em resoluções do Conselho Federal de Medicina, o que para o direito não é
suficiente, uma vez que a vida é por ele tutelado como o bem mais valioso dentre
todos.
Sendo assim, se faz necessário tal regulamentação, o suporte da lei para que a
prática de ortotanásia não venha gerar maiores problemas por estar relacionada
diretamente com a vida e a morte.
Hoje no Brasil, existe apenas dois projetos de Lei que visam a regulamentação
da ortotanásia. O primeiro, foi proposto pelos Deputados Hugo Leal e Otavio Leite, é
o Projeto de Lei 3.002/ 2008, que visa regulamentar a prática da ortotanásia no
território nacional brasileiro. Em seu Art. 2°, e incisos o Projeto de Lei 3.002/2008
29
(BRASIL, 2017e) apresenta algumas definições do que vem a ser a ortotanásia e os
procedimentos para a sua realização, vejamos;
Art. 2º Aplicam-se a esta lei as seguintes definições:
I – ortotanásia: suspensão de procedimentos ou tratamentos extraordinários,
que têm por objetivo unicamente a manutenção artificial da vida de paciente
terminal, com enfermidade grave e incurável;
II – procedimento ou tratamento extraordinário: procedimento ou tratamento
não usual e cujo único objetivo é prolongar artificialmente a vida;
III – procedimento ou tratamento ordinário: procedimento ou tratamento
necessário à manutenção da vida de qualquer pessoa ou destinado ao alívio
de sintomas que levam ao sofrimento, englobando obrigatoriamente:
a) assistência integral de saúde;
b) nutrição adequada;
c) administração de medicamento para aliviar sofrimento físico ou psíquico;
d) medidas de conforto físico, psíquico, social e espiritual.
IV – assistência integral de saúde: assistência que engloba todas as
dimensões específicas de cada caso, usualmente multiprofissional, incluindo
acompanhamento médico nas diversas especialidades envolvidas, cuidados
de enfermagem, acompanhamentos psicológico e social, entre outros;
V – doença terminal: aquela que, sob julgamento do melhor conhecimento
médico, é incurável e resultará em morte, se não forem aplicados
procedimentos extraordinários;
VI – médico assistente: profissional médico responsável pela assistência ao
paciente com doença terminal;
VII – junta médica especializada: junta formada por três médicos, de cuja
composição façam parte, impreterivelmente, pelo menos um psiquiatra e um
médico de especialidade afim com o caso específico do paciente (BRASIL,
2017e).
É possível ver presente apenas em um artigo a presença de vários elementos
que são fundamentais para o bom entendimento do que vem a ser a ortotanásia e ainda
o que é relevante para que a sua aplicação não seja errônea e precipitada, na medida
em que todos os aspectos devem estarem reunidos para que seja então realizada a
ortotanásia.
Conforme o Projeto de Lei 3.002/2008 para a realização da ortotanásia, o Art.
3° prevê que o médico assistente do paciente pode aplica-la quando o paciente ou o
seu representante legal o fizerem de forma expressa e por escrito, sendo tal
manifestação feita em formulário próprio e com a presença de duas testemunhas,
contudo essas testemunhas não podem ser o médico assistente e nem os outros
profissionais que trabalhem com os serviços de saúde do paciente, como por exemplo
os enfermeiros. Mas de forma certa a ortotanásia só seria realizada quando esse pedido
30
formulado pelo paciente ou por seu representante legal fosse analisado e deferido por
decisão da junta médica especializada (BRASIL, 2017e).
Ainda, está previsto no Projeto de Lei 3.002/2008 em seus artigos seguintes
uma séria de providências que devem ser seguidas para que seja possível a aplicação
da ortotanásia no caso concreto, como, a prestação de todas informações sobre o
estado de saúde do paciente a ela mesmo e a seus familiares, que devem ser prestadas
pelo médico assistente, informações tais como o diagnóstico preciso da situação do
paciente, bem como o prognóstico, os tratamentos possíveis para a sua condição
específica e ainda os cuidados que devem ser tomados para o alívio de e controle da
dor (BRASIL, 2017e).
Medidas de anulação e desistência da ortotanásia também estão presentes no
Projeto de Lei 3.002/2008, e podem ser requeridas em qualquer momento pelo
paciente ou seu representante legal e sem prévia justificação, sendo assegurado ao
paciente que este receba todos os cuidados necessários para o se caso específico,
independente de qual seja a sua decisão sobre a realização da ortotanásia, e caso a sua
solicitação de ortotanásia seja aceita pela junta médica que seja assegurado o seu
direito de alta hospitalar (Art. 4°, incisos III a XI).
Um ponto muito importante que consta dentro do Projeto de Lei 3.002/2008 é
o que diz respeito a manifestação do Ministério Público e ainda do Poder Judiciário
como uma espécie de “segunda instância” (aqui Ministério Público e o Poder
Judiciário atuariam em conjunto para dar o parecer final sobre a realização da
ortotanásia), para verificar o pedido da ortotanásia, o que mostra a preocupação do
legislador no sentido de que mesmo em se tratando de decisão de foro íntimo do
paciente e de seu representante legal que estes não estejam desamparados pelo Poder
Público em um momento decisivo de sua vida, assim expõe o Art. 6° (BRASIL,
2017e);
Art. 6º A solicitação formulada pelo paciente ou seu representante legal e
endossada pela junta médica especializada deve ser submetida à apreciação
de membro do Ministério Público, para avaliação da regularidade e da
legalidade do procedimento de solicitação da ortotanásia.
§ 1º A prática de ortotanásia somente poderá ser efetuada após decisão
favorável do Ministério Público.
§ 2º Em caso de dúvida, o membro do Ministério Público deverá provocar o
Poder Judiciário, para que este se manifeste sobre a solicitação (BRASIL,
2017e).
31
Outro ponto importante está previsto nos Arts. 8° e 10°, os quais estão
relacionados com a prática da ortotanásia que quando esta realizada pelos médicos e
demais auxiliadores da saúde não estarão submetidos às normas e sanções civis e
penais, quando a ortotanásia por eles realizada não ultrapasse os limites estabelecidos
pelo Projeto de Lei 3.002/2008, e ainda que a morte decorrente da ortotanásia quando,
seguindo a regulamentação prevista no Projeto de Lei não será considerada “como
como morte violenta, não natural ou inesperada”.
Art. 8º Os médicos, auxiliares de saúde e demais profissionais que
participarem da prática da ortotanásia, estritamente na forma prescrita por
esta lei, não serão responsabilizados, civil ou penalmente, por seus atos,
ressalvados os excessos comprovadamente cometidos.
Art. 10º A morte resultante da ortotanásia praticada sob os ditames desta lei
não será interpretada como morte violenta, não natural ou inesperada
(BRASIL, 2017e).
Como justificativa para o Projeto de Lei 3.002/2008 os Deputados salientaram
que com tantos meios de se manter a vida de forma artificial que hoje existem em
decorrência do avanço da tecnologia e da medicina gera grande receio entre os
profissionais da saúde (principalmente os médicos) quando se trata de uma paciente
em final de vida, fazendo com que tal assunto necessita de uma abordagem em lei.
Torna-se imprescindível, portanto, estabelecer limites razoáveis para a
intervenção humana no processo do morrer. O prolongamento indefinido da
vida, ainda que possível, nem sempre será desejável. É factível manter as
funções vitais em funcionamento mesmo em casos de precariedade extrema;
por vezes, inclusive no estado vegetativo. Todavia, em muitos casos, esse
sofrimento e essa agonia são desumanos, indignos e atentam contra a própria
natureza do ciclo da vida e da morte (BRASIL, 2017e).
E mesmo com a existência da resolução 1.805/2006 do Conselho Federal de
Medicina exista a possibilidade da ortotanásia é necessária para o Direito, para o
ordenamento jurídico que essa lacuna seja suprida. Por motivo muito relevante, então a
proposta do PL 3.002/2008, justificando a ortotanásia em todos os seus aspectos, para
“regulamentar a matéria, permitindo a ortotanásia em situações bastante específicas e
estabelecendo processo criterioso para sua aprovação, a fim de assegurar que sua
prática ocorra dentro da legalidade”. (BRASIL, 2017e).
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Outro Projeto de Lei, posterior ao PL 3.002/2008, mas que também foi
proposto com a intenção de regulamentar a prática da ortotanásia no âmbito jurídico
brasileiro foi apresentado à Câmara dos Deputados pelo Senador Federal Gerson
Camata, o Projeto de Lei 6.715/2009, que foi apensado ao PL 3.002/2008.
O Projeto de Lei 6.715/2009 tem a seguinte redação (BRASIL, 2017f);
Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),
para excluir de ilicitude a ortotanásia.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),
passa a vigorar acrescido do seguinte art. 136-A:
“Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos
aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais
e extraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja
consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge,
companheiro, ascendente, descendente ou irmão.
§ 1º A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada
por 2 (dois) médicos.
§ 2º A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de
omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a
paciente terminal.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de
sua publicação oficial (BRASIL, 2017f).
Tal Projeto de Lei foi aprovado pela CCJC – Comissão de Constituição Justiça
e Cidadania em 02 de dezembro de 2009 depois de 9 anos tramitando, e o Projeto
seguiu para aprovação na Câmara dos Deputados. Segundo o autor da proposta, o
Senador Gerson Camata “excluir a ortotanásia da condição de ilicitude no Código
Penal corresponde a garantir o direito que toda pessoa deve ter de humanizar seu
processo de morte” (CANÇÃO NOVA, 2009).
Se faz totalmente necessária a regulamentação da ortotanásia em lei, uma vez
que o assunto principal em torno do qual ela circula é a vida e o seu final, bem jurídico
de tal tamanho e relevância para o Direito não pode simplesmente ficar à mercê de
“normas” sem efeito no mundo jurídico. Nesse sentido “as regras sociais mais básicas
são definidas pelo Direito. Em seu âmbito, o mínimo do mínimo ético é dado pelo
Direito Penal”. (VILLA-BÔAS, 2008, p. 70).
Discute-se então se a ortotanásia se enquadra na modalidade de homicídio
privilegiado, omissão de socorro ou mero exercício regular da profissão. A fato de
33
existirem as os recursos para se tratar do paciente esses não são de caráter obrigatório,
devem ser aplicados conforme a necessidade ou não e desde que surtam de forma certa
algum benefício, conforme Villa-Bôas (2008, p.71) “o direito à vida não implica uma
obrigação de sobrevida, além do período natural, mediante medidas, por vezes
desgastantes e dolorosas, colocando em séria ameaça a dignidade humana do doente”.
E uma vez que se todas as possibilidades existentes fossem usadas para tentar
se prolongar a vida do paciente, quando é certo que nada pode ser feito pois o desfecho
será a morte se entra na distanásia, a obstinação terapêutica, que acaba trazendo maior
sofrimento e desgaste ainda maior do paciente terminal.
Para tentar explicar uma hipótese de ortotanásia perante o direito Maria
Helena Villas-Bôas faz uma série de apontamentos e passa a explica-los até chegar na
ortotanásia, vejamos;
Tomem-se quatro situações: primeira, o médico que deixa de reanimar
paciente viável porque a família está inadimplente com o hospital; segunda,
o visitante de paciente do leito vizinho que, assistindo a mal-estar súbito e
grave do indivíduo ao lado, deixa de chamar o médico para socorrê-lo,
acompanhando, impassível e curioso, o desfecho letal; terceira, o médico que
deixa de reanimar paciente viável, sem consulta ao mesmo ou à família, por
sentir-se penalizado ante a vida limitada que o paciente leva; por fim, o
médico que deixa de reanimar paciente terminal, após discutida com a
equipe, a família e o paciente a ausência de perspectivas da medida.
(VILLA-BÔAS, 2008, p.72).
Na sequência a autora procura destacar a diferença entre omissão própria e
omissão imprópria. A omissão própria é exemplo da omissão de socorro, está prevista
no Art. 135 do Código Penal com a seguinte redação;
Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida,
ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o
socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa (BRASIL, 2017g).
Na omissão de socorro não se faz necessário que o agente “seja dotado de
nenhuma obrigação de agir específica, trata-se de um dever geral de soliedaridade”. E
é nesse ponto que omissão própria e imprópria se distinguem. (VILLA-BÔAS, 2008,
p.73).
34
Já nos crimes omissivos impróprios o autor além de responder pela sua
conduta omissiva responde também pelo resultado, exceto que esse não lhe posso ser
imputado por dolo ou culpa. (CAPEZ, 2002, p. 127, apud, VILLAS-BÔAS, 2008,
p.73).
Dos exemplos anteriormente citados por Villa-Bôas (2008) omissão de
socorro se caracteriza no caso do visitante do paciente do leito vizinho que não pede
socorro para o doente que sofre, e em omissão imprópria quando o médico deixa de
realizar manobras de reanimação no paciente por este não estar em dia com contas do
hospital, “uma vez que se tratava de paciente viável, ou seja, com indicação para a
medida, e ter o médico agido com dolo de omissão, não justificando nenhum móvel
piedoso”. (VILLA-BÔAS, 2008, p. 73).
No exemplo, a eutanásia passiva se caracteriza quando o médico movido por
piedade com a condição do enfermo deixa de aplicar a ele os cuidados que lhe são
necessários, então, um homicídio por omissão em decorrência da motivação de
compaixão do agente (médico). E por fim, na última hipótese, quando o médico deixa
de reanimar o paciente terminal, depois de ter discutido sobre a situação daquele com
outros médicos e com a família sobre a impossibilidade de uma melhora. Esta é a
ortotanásia, que “não configura omissão própria nem imprópria, mas sim um atuar
dentro da boa prática profissional” (VILLA-BÔAS, 2008, 73).
Segundo Villa-Bôas (2008, p.73-74) é importante frisar que nos casos de
omissão de socorro e de eutanásia passiva o elemento subjetivo da conduta de não
socorrer (vontade) será o dolo.
Nesse sentido sobre a ortotanásia;
Nestes casos não existe uma omissão de socorro em sentido penal, pois o
enfermo não se acha em situação de abandono... e, por outro lado, tratando-
se de incuráveis, uma assistência extremada seria ineficaz para impedir a
morte que se acerca. Nestes casos se fez tudo o que era possível fazer... A
obrigação agora passa a ser de cuidado, de paliação, de conforto, não mais
de tratamentos agressivos e não promissores”. (SANTOS, 1992, p. 222,
apud, VILLAS-BÔAS, 2008, p. 74).
A autora, Maria Helena Villas-Bôas (2008, p. 74), em conclusão a sua
pesquisa entende que a ortotanásia – as condutas médicas restritivas, não é crime
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perante a legislação brasileira, “mas sim decisão de indicação ou não indicação médica
para tratamento”, mas com a semelhança dos institutos, eutanásia passiva, omissão de
socorro e a ortotanásia, e para evitar dúvidas quanto eles, é conveniente a edição de
“norma permissiva específica nesse sentido”.
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5 CONCLUSÃO
Vida e morte, pontos que se contrapõe, mas que estão diretamente ligados, não
há morte sem vida, e o fim da vida se dá pela morte, e a morte como a única certeza na
vida do homem (pelo menos ainda ninguém descobriu a “fórmula” da imortalidade o
que torna, portanto, a morte como uma certeza absoluta) deve ser vista como algo
natural, que não deve ser temida, embora muitas pessoas ainda tenham medo deste
desfecho que acontece em decorrência de estar vivo.
E como observado, a ortotanásia é o que busca que a morte aconteça da forma
mais natural possível para aquele que já se encontra em processo de morrer, o paciente
terminal. A ortotanásia como meio que visa a concretização da vontade do paciente
tem como premissa cuidados que devem ser aplicados em todos os momentos, e
cuidados estes que irão garantir o maior bem-estar e conforto do paciente, o
acompanhamento direto de suas necessidades mais básicas que vão garantir que o
período que ainda resta de vida ao paciente seja o melhor possível.
A dignidade nesse momento é o direito fundamental que mais se busca
garantir ao paciente, a sua vontade manifesta sobre si mesmo, e a família, quando o
paciente não pode por ele mesmo se manifestar entra como suplente, como aquela que
vai decidir o melhor para ele, e quem melhor que a família para conhecer aquilo que o
seu próximo sente, a família é a base de tudo para uma pessoa, e neste momento deve
estar ao lado do enfermo, o auxiliando e apoiando.
Observamos que para tanto se faz necessário que um dispositivo legal exista e
passe a ter vigência e aplicabilidade para que a ortotanásia seja passível de aplicação
no Brasil. É certo quanto a falta de legislação pertinente ao tema, e tão somente
existem as resoluções do Conselho Federal de Medicina que dispõe sobre ela, as
resoluções 1.805/2006 e 1.995/2012, estabelecem as diretivas da vontade do paciente
quanto a realização da ortotanásia em seu caso e a própria pratica da ortotanásia em si,
porém, não são necessárias e muito menos tem o ‘poder’ de uma legislação.
A necessidade da lei em si se deve ao fato da ortotanásia nortear o bem
jurídico mais relevante para o direito, a vida, o direito que é garantia constitucional. A
37
dignidade e a vontade são os preceitos mais básicos e necessários quando se trata da
escolha do paciente pela realização da ortotanásia.
O Projeto de Lei 6.715/2009 foi apresentado para suprir essa falta de
legislação sobre a ortotanásia, e estabelece todos passos, todos os procedimentos
necessários, e que devem ser seguidos, respeitando a vontade do paciente, de sua
família, observando o seu estado físico e mental, para garantir que a escolha certa seja
tomada, e que se essa escolha seja pela realização da ortotanásia que o seu conforto e
que seu bem-estar sejam garantidos, que seu corpo seja respeitado, que suas principais
necessidades físicas sejam providas, e que em nenhum momento este venha a ficar
sem amparo, que não lhe sobrevenham dor e sofrimento, mas que sua morte seja digna
e a mais natural possível.
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