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A ORTOTANSIA E O DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE: UMA

ANLISE CONSTITUCIONAL

ORTHOTHANASIA AND THE RIGHT TO DIE WITH DIGNITY: AN ANALYSIS OF

CONSTITUTIONAL

Tiago Vieira Bomtempo1

SUMRIO: 1- Introduo ; 2- Conceitos de ortotansia, eutansia, mistansia e suicdio assistido; 3- O direito de morrer com dignidade, 3.1- Direito vida, 3.2- Direito sade, 3.3- Direito igualdade e liberdade e o princpio da autonomia privada; 4- tica mdica, religio e terminalidade da vida, 4.1- O entendimento religioso acerca da ortotansia e terminalidade da vida; 5- Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.

SUMMARY: 1 - Introduction 2 - Concepts orthotanasia, euthanasia and assisted suicide misthanasia 3 - The right to die with dignity, 3.1-Right to Life, Right to health 3.2-, 3.3-Right to liberty and equality and the principle of autonomy 4 - Medical ethics, religion and finalization of life, 4.1-Understanding about religious orthotanasia and finalization of life; 5 - Final Thoughts; References.

Resumo

Nesta pesquisa realizou-se um estudo da ortotansia e o direito de morrer com dignidade. Seu

objetivo foi demonstrar, a partir de uma anlise constitucional, a legalidade da prtica da

ortotansia, na perspectiva do direito de morrer com dignidade, inserido no contexto de

Estado Democrtico de Direito. Foi realizada reviso bibliogrfica bem ainda anlise das

legislaes e atos normativos pertinentes ao estudo e relacionadas a este; os principais autores

que estudaram ou estudam a ortotansia, abarcando a origem histrica, a evoluo do

procedimento, e as correntes tericas presentes no biodireito e na biotica. Foi realizada

1 Acadmico de Direito da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas, unidade Corao Eucarstico. Ex- bolsista do Projeto FIP/PUC MINAS n. 2 2009/4862-S2, sob a orientao do professor ps-doutor Fernando Horta Tavares. Artigo do referido projeto de pesquisa, oriundo de monografia de concluso de curso, indicada para publicao. Biotcnico.

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pesquisa sob o enfoque religioso e da tica mdica acerca da ortotansia. Este estudo verificou

que a tendncia atual diminuir o elo de subordinao mdico-paciente, conforme observado

pelo novo Cdigo de tica Mdica brasileiro, e que a ortotansia assegura a autonomia e

dignidade do paciente terminal. Por fim, concluiu-se neste estudo que a ortotansia obedece

Constituio Brasileira, pois visa assegurar uma morte digna ao paciente terminal, permeada

pela dignidade da pessoa humana, em contraposio aos tratamentos desumanos e

degradantes, vedados pelo texto constitucional.

Palavras-chave: Ortotansia. Morte digna. Dignidade da pessoa humana.

Autonomia privada. Relao mdico-paciente. Constituio da Repblica de 1988. Estado

Democrtico de Direito.

1 INTRODUO

Nas ltimas dcadas presenciou-se um rpido avano da Medicina e da Biotecnologia,

questionando-se at mesmo a possibilidade da imortalidade humana. Neste sentido, com a

modernizao e a descoberta de novas tcnicas, o Homem passou discretamente de ser, para

coisa.

Neste raciocnio coaduna Antnio Luiz Bento, ao pontuar que,

O risco iminente aquele de transformar o ser humano sujeito num objeto e num escravo na evoluo moderna da tecnologia. O momento atual de profundas crises de humanismo e de incertezas no uso da tecnologia, que trouxe, sem dvida, tantos benefcios, mas tambm preocupaes, sobretudo em nvel tico. Esse comportamento tambm corre o risco de desumanizar a medicina para deixar um lugar ao frio tecnicismo, impondo certa distncia ou barreira entre o pessoal da sade e o paciente. Ora, o progresso tecnolgico jamais dever ser motivo de danos integridade psicofsica do ser humano, que deve ser protegida em todo ato mdico (BENTO, 2008, p.314).

Falar em morte nos dias atuais aterroriza a todos, como se esperasse que a vida fosse

eterna, sob o ponto de vista biolgico. A cultura do corpo sarado, da gerao sade, nos

remete a deusificao do prprio corpo, levando-nos a categoria de super-homens e de super-

mulheres, a prova de qualquer doena. Esquecem que um dia se tornaro velhos, que seus

rgos com o tempo vo parar de funcionar, e que a morte inevitvel.

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Porm, no essa a realidade que se encontra nas UTIs (Unidade de Terapia

Intensiva) dos hospitais. Pessoas com doena em estgio terminal, sem chance de cura, se

agonizam nos leitos dos hospitais e sofrem demasiadamente, pois somente sobrevivem ligadas

a aparelhos, que prolongam a morte, sem levar em considerao a dignidade do paciente.

A Constituio da Repblica de 1988 nos revela que a dignidade da pessoa humana

um dos fundamentos do nosso Estado. Desta forma, na medida em que a estes doentes no

tm mais chance de cura, e para evitar tratamentos que lhe causem mais dores e sofrimentos

que somente prolongam a morte, deve ser-lhes dado o direito de morrer com dignidade.

E este direito procedimentado pela prtica da ortotansia, que significa a morte

correta, no seu tempo certo, no submetendo o paciente terminal a tratamentos desumanos e

degradantes, que visam somente a prolongar a sua morte, sem chance alguma de cura, desde

que respeitada a sua vontade.

Diante do exposto, este trabalho abordar a ortotansia, sob a perspectiva do direito de

morrer com dignidade. Para tanto, prope-se a constitucionalidade da ortotansia, e sua

conformao terica ao Estado Democrtico de Direito, diante dos estudos a seguir

apresentados.

2 CONCEITOS DE ORTOTANSIA, EUTANSIA, DISTANSIA, MISTANSIA E

SUICDIO ASSISTIDO

Ortotansia, eutansia, distansia, mistansia e suicdio assistido so conceitos que

envolvem o processo de morrer, e so muitas vezes confundidos.

A eutansia, tambm chamada de boa morte, ocorre quando o paciente sabendo que

a sua doena incurvel ou ostenta situao que o levar a no ter condies mnimas de uma

vida digna, solicita, ao mdico ou terceiro que o mate antecipadamente, visando a evitar os

sofrimentos e dores fsicas e psicolgicas que lhe traro com o desenvolvimento da doena ou

sua condio fsica.

Conforme explica Maria de Ftima Freire de S,

O termo eutansia foi criado no sculo XVII, pelo filsofo ingls Francis Bacon. Deriva do grego eu (boa), thanatos (morte), podendo ser traduzido como boa morte, morte apropriada, morte piedosa, morte benfica, fcil, crime caritativo, ou simplesmente direito de matar (S, 2005, p. 38).

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A eutansia possui dois elementos configurativos, que so a inteno e o efeito da

ao. A inteno de realizar a eutansia pode gerar uma ao, configurando a eutansia

ativa, ou uma omisso, a no-realizao de uma ao teraputica, denominando a eutansia

passiva.

Alguns autores, como Maria de Ftima Freire de S (2005, p.39) entendem que a

eutansia passiva e ortotansia so sinnimos. Porm, com a Resoluo n. 1.805/2006 do

Conselho Federal de Medicina (CFM), o conceito de ortotansia passou a ter um contexto

mais amplo, pois no envolve somente a omisso, mas tambm cuidados necessrios que

aliviam os sintomas, evitando os sofrimentos. Segundo a referida resoluo,

Na fase terminal de enfermidades graves e incurveis permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistncia integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. (Res. n.1.805/2006, CFM).

Etimologicamente, ortotansia significa morte correta, orto: certo, thanatos: morte.

Significa o no prolongamento artificial do processo de morte, alm do que seria o processo

natural, feito pelo mdico (BORGES, 2001, p.287).

Deve-se ter em vista que a ortotansia objetiva a morte no tempo certo, sem prolongar

o sofrimento, a fim de evitar a distansia.

Para Maria Helena Diniz,

Pela distansia, tambm designada obstinao teraputica (L acharnement thrapeutique) ou futilidade mdica (medical futility), tudo deve ser feito mesmo que cause sofrimento atroz ao paciente. Isso porque a distansia morte lenta e com muito sofrimento. Trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento intil. No visa prolongar a vida, mas sim o processo de morte [...] (DINIZ, 2006, p. 399).

A distansia o oposto da ortotansia, pois a distansia fere a dignidade do paciente,

enquanto a ortotansia, visa morte digna.

Outro conceito importante a mistansia, tambm chamada de eutansia social, ou

morte miservel, antes da hora:

[...] Dentro da categoria de mistansia pode-se focalizar trs situaes, primeiro, a grande massa de doentes e deficientes que, por motivos polticos, sociais e econmicos no chegam a ser pacientes, pois no conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento mdico; Segundo, os doentes que conseguem ser

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pacientes, para, em seguida, se tornar vtimas de erro mdico e, terceiro, os pacientes que acabam sendo vtimas de m-prtica por motivos econmicos, cientficos ou sociopolticos [...] (MARTIN,1998, p.172).

Compreende-se que a mistansia decorrente de falhas do sistema de sade, por

motivos sociais, polticos e econmicos.

Diferentemente, no suicdio assistido, a morte no depende de forma direta da ao do

terceiro. Ele ocorre por ato do prprio paciente, que pode ser orientado, auxiliado ou

observado pelo mdico ou terceiro.

Maria Helena Diniz (2006, p.381), esclarece que a hiptese em que morte advm de

ato praticado pelo prprio paciente, orientado ou auxiliado por terceiro ou por mdico.

Depois de verificadas as terminologias mais importantes relacionadas ortotansia e

ao processo de morrer, no prximo captulo ser estudado o direito de morrer com dignidade.

3 O DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE

Para iniciar este captulo necessrio que se tome os conceitos de morte e dignidade

para o Direito, definidos em lei e na doutrina.

Conforme o artigo 3 da Lei n.9.434, de 4 de fevereiro de 1997, a Lei de Doao

Presumida de rgos, ou mais conhecida como a Lei dos Transplantes, considerada para

fins de trmino da vida humana a morte enceflica.

De acordo com a Resoluo n. 1480/97 do Conselho Federal de Medicina, o

estabelecimento de conceito de morte foi fixado por mdicos, onde consta nesta resoluo que

a morte enceflica, que o critrio adotado para que se possa fazer transplantes de rgos,

caracterizada pelo coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e

apnia.

Maria de Ftima Freire de S explica que

[...] o critrio para o diagnstico de morte cerebral a cessao irreversvel de todas as funes do encfalo, incluindo o tronco enceflico, onde se situam estruturas responsveis pela manuteno dos processos vitais autnomos, como a presso arterial e a funo respiratria (S, 2005, p.44).

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Sendo assim, sob o prisma jurdico, a morte somente ocorre aps a cessao da

atividade cerebral. Antes deste momento o paciente ou doente terminal encontra-se no

processo do morrer, razo pela qual deve ser assegurada a dignidade at o fim da sua vida.

Entende-se, pois, que se durante todo o desenvolvimento da pessoa foi garantida a

dignidade, deve-se ter em vista que ao trmino da vida, ela tambm deve ser observada, sob

pena de violao desta garantia.

Segundo Ronald Dworkin,

[...] A morte domina porque no apenas o comeo do nada, mas o fim de tudo, e o modo como pensamos e falamos sobre a morte a nfase que colocamos no morrer com dignidade mostra como importante que a vida termine apropriadamente, que a morte seja um reflexo do modo como desejamos ter vivido (DWORKIN, 2003, p.280).

A dignidade, fundamentada no artigo 1, inciso III, da Constituio da Repblica de

1988, diz que o Brasil se constitui em um Estado Democrtico de Direito que tem como um

dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.

A autora Roxana Borges, esclarece que:

A concepo de dignidade humana que ns temos liga-se possibilidade de a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua prpria conscincia, desde que no sejam afetados direitos de terceiros. Esse poder de autonomia tambm alcana os momentos finais da vida da pessoa (BORGES, 2001).

E estes momentos finais da vida incluem o processo do morrer, onde deve ser

assegurada a autonomia daquele que busca ter um trmino de vida digno, o direito de morrer

dignamente.

O direito morte digna, a partir da ortotansia, e permeado pela dignidade da pessoa

humana, relaciona-se com outros direitos e princpios da Constituio brasileira, os quais

sero tratados nos subttulos seguintes.

3.1 Direito vida

Aborda-se neste subttulo a relao entre o direito vida com a crtica do

prolongamento desta mesma vida em pacientes terminais.

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O direito vida est previsto no caput do artigo 5 da Constituio da Repblica de

1988, o qual expressa que todos so iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do

direito vida, sendo um valor inerente pessoa humana; uma garantia fundamental.

Portanto, direito do paciente terminal2 escolher qual a melhor forma de encerrar a

sua vida, pois esta um direito inviolvel, de acordo com a nossa Constituio.

O direito vida no absoluto e nem um dever, pois no existe no texto constitucional

o dever de vida do prprio indivduo, e inclusive o Cdigo Penal brasileiro no tipifica como

ilcito penal a tentativa de suicdio.

Conforme explica Raquel Sztajn,

A concluso que se segue que vida uma espcie de direito cuja tutela se faz pela propriedade e cujo titular o ser humano capaz, competente, apto a se auto-determinar. Por isso, que respeito ao semelhante, sua dignidade, provas de civilidade e urbanidade, so valores sociais que as normas incorporam (SZTAJN, 2009, p.253-254).

Neste entendimento, Roxana Borges (2001, p.298) afirma que assegurado o direito

(no o dever) vida, mas no se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a

tratamento, embora haja o dever estatal de que os melhores tratamentos mdicos estejam sua

disposio.

A partir do momento em que ocorre a violao dos direitos e garantias fundamentais,

h a violao do direito vida. Portanto, uma vez violada a dignidade do paciente, a sua

autonomia, quando submetido a tratamentos considerados inteis3, que se tornam desumanos

e degradantes a ele j no se pode dizer que existe o respeito vida, pois a vida deve ter

qualidade, e qualidade de vida4 infere em bem estar fsico, psicolgico, social e econmico.

Segundo Maria de Ftima Freire de S,

A obstinao em prolongar o mais possvel o funcionamento do organismo de pacientes terminais, no deve mais encontrar guarida no Estado de Direito, simplesmente, porque o preo dessa obstinao uma gama indizvel de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem

2 O conceito de paciente terminal ser abordado no item 3.2 deste captulo. 3 Terapias inteis ou ineficazes para o tratamento do doente seriam aquelas que somente prolongariam a penosidade da doena, configurando-se como tratamento desproporcional em relao aos riscos e benefcios, o que condena o paciente a uma agonia prolongada artificialmente, mas sem uma chance de cura, tambm chamadas de insistncia teraputica (BENTO, 2008, p.167). 4 Segundo a OMS, a qualidade de vida definida como percepo individual da posio do indivduo na vida, no contexto de sua cultura e sistema de valores, nos quais ele est inserido, e em relao aos seus objetivos, expectativas, padres e preocupaes. um conceito de alcance abrangente, afetado de forma complexa por sua sade fsica, estado psicolgico e nvel de independncia, por suas relaes sociais e relaes com as caractersticas do seu meio ambiente. Disponvel em. Acesso em 17 Abr.2010.

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outras dimenses que no somente a biolgica, de forma que aceitar o critrio da qualidade de vida significa estar a servio no s da vida, mas tambm da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer s pessoas algum benefcio, ainda assim, se esse benefcio no ferir a dignidade do viver e do morrer (S, 2005, p.32).

Quando no h mais qualidade de vida, no se pode dizer que existe vida digna.

Entende-se que a partir do momento em que no h mais perspectivas de cura, deve

ser dado ao paciente o direito de morrer com dignidade, pois o processo do morrer faz parte

da vida do doente, que tem o direito vida, digna.

3.2 Direito sade

A sade um direito que est previsto no artigo 6 da Constituio da Repblica de

1988. direito de todos e dever do Estado, garantida mediante polticas sociais e

econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, e ao acesso universal

e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, conforme o

artigo 196 do texto constitucional.

Assim, infere-se que a sade deve ser assegurada desde a preveno at o estgio final

da doena, o que no significa dizer usar, s vezes inutilmente, todos os meios existentes para

a manuteno da vida do doente, sob pena de ofensa dignidade da pessoa humana, permeada

no artigo 1, inciso III da Carta Magna.

O conceito de sade vem sendo redefinido pela Organizao Mundial de Sade.

Segundo Cristian Barchifontaine,

[...] Em lugar de entender a sade como mera ausncia de doena, prope-se uma compreenso da sade como bem-estar global da pessoa: bem-estar fsico, mental e social. Quando se acrescenta a esses trs elementos a preocupao com o bem-estar espiritual, cria-se uma estrutura de pensamento que permite uma revoluo em termos de abordagem do doente crnico ou terminal (BARCHIFONTAINE, 2002, p.292).

A este novo conceito de sade, promotora do bem-estar, associa-se a prtica da

ortotansia, na busca do alvio da dor e sofrimento do paciente terminal5.

5 No horizonte da medicina curativa, que entende a sade, primordialmente, como ausncia de doena, absurdo falar da sade do doente crnico ou terminal, porque, por definio, ele no tem nem pode ter sade. Mas, se redimensionarmos nosso conceito de sade para focalizar suas dimenses positivas, reinterpretando-a

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Ressalta-se que o conceito de paciente ou doente terminal, apesar de no ter consenso

na rea mdica, o doente crnico para quem a medicina no oferece nenhuma chance real

de cura, conforme Iber Anselmo Garcia (2007, p.261).

J a terminalidade, conforme afirma Raquel Sztajn (2009, p.252), estado de fato,

estado da natureza, em que a supervenincia da morte, seja por agravamento da doena, seja

por outra causa (trauma ou acidente) inevitvel, ocorrendo esse evento em lapso temporal

relativamente curto.

Jos Roque Junges, citando a autora E. Kbler-Ross6, explica que o paciente terminal

passa por cinco fases a partir da informao mdica de que pode vir a falecer:

. Fase da negao explcita: a primeira reao diante da informao a de negar a evidncia do relato dos sintomas. . Fase da ira: o doente assume atitudes colricas contra os que o rodeiam. Ele se pergunta por que a enfermidade afeta justamente a ele sente-se mal pela vitalidade que encontra ao seu redor. . Fase da negociao: uma espcie de trgua e colocao de prazos, enquanto se negocia com Deus. A pessoa faz promessas em troca de conseguir cura. Nesse momento, a pessoa j comea a enfrentar de frente a morte. . Fase da depresso: no comeo, trata-se de uma culpabilizao em relao ao passado, porque no se deu a devida ateno famlia e no se atendeu bem profisso. Depois aparece uma depresso em relao ao futuro, quando a pessoa prefere estar s; no se interessa pela comida, familiares e amigos; no quer saber nada da realidade exterior. . Fase da aceitao: o doente pode chegar a um sentimento de profunda paz interior e exterior, superando o medo e a amargura. Para esta aceitao, a atitude do doente ocupa um lugar central (JUNGES, 1999, p.176-177).

Durante estas fases deve haver a presena solidria e beneficente do mdico e dos

familiares do doente, de forma a lhe dar assistncia em todos os sentidos, para que tenha um

processo de morrer digno.

O que se tem mostrado nos dias atuais a busca incessante dos aparelhos mdicos

com o objetivo de vencer a morte7, tornando o doente terminal muitas vezes um instrumento

de estudos mdicos, sem importar com a sua vontade e dignidade (Exposio de Motivos,

Res. n.1805/2006 CFM).

como estado de bem-estar, descobrimos formas de discurso em que faz sentido em falar de sade do doente crnico ou terminal porque h sentido em falar de seu bem-estar fsico, mental, social e espiritual, mesmo quando no existe a mnima perspectiva de cura (BARCHIFONTAINE, 2002, p.293). 6 JUNGES, Jos Roque. Biotica: perspectivas e desafios.So Leopoldo : Ed. Unisinos, 2003. 7 Como todo ser humano mortal, deve-se aceitar, naturalmente, o declnio e a morte como parte da condio humana, pois no se pode, indefinidamente, evitar o bito, por ser um mal que fatalmente ocorrer, havendo molstia invencvel. preciso dar nfase ao paradigma de cuidar e no curar, procurando aliviar o sofrimento. No h como evitar a morte; ela sempre existiu e existir; a vulnerabilidade humana torna-a inevitvel, por maior que seja o avano da tecnologia mdica. [...] O ser humano pode ser curado de uma doena mortal, mas no de sua imortalidade (DINIZ, 2006, p.409-410).

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Nestes casos no existe o direito sade, pois nem mesmo dado o consentimento do

paciente. O que acontece so tratamentos desumanos e degradantes8, proibidos na

Constituio, de acordo com o artigo 5, inciso III, os quais violam deflagradamente a

dignidade da pessoa humana, chamados de obstinao teraputica ou distansia.

Luiz Antonio Bento pondera que,

No Brasil, preciso recuperar o valor da dignidade da pessoa humana. Existe uma degradao de humanidade no mundo da sade, causada pela deteriorao no mundo da escala de valores, tornando rdua a considerao do doente como pessoa. Tal situao vai se transformando numa doena cada vez mais grave e atinge no apenas a pessoa do doente, mas tambm as estruturas hospitalares e os servios sociais de atendimento sade, envolvidos na ao de renovao (BENTO, 2008, p.316).

Assim, entende-se que tais medidas cerceiam o acesso universal e igualitrio sade,

violando o artigo 6 e 196 da Constituio, as quais impedem o acesso sade para aqueles

que morrem mesmo antes de serem atendidos, configurando a mistansia ou morte miservel,

infelizmente.

3.3 Direito igualdade e liberdade e o princpio da autonomia privada

A igualdade e liberdade respaldadas no caput do artigo 5 da Constituio da

Repblica de 1988, informa que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se a inviolabilidade da igualdade e liberdade.

Kildare Gonalves Carvalho discorre que,

[...] De fato, a igualdade formal, entendida como igualdade de oportunidades e igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a igualdade material, isto , a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, to enfatizada nas chamadas democracias populares, e que, nas Constituies democrticas liberais, vem traduzida em normas de carter programtico, como o caso da Constituio brasileira. No exame do princpio da igualdade, deve-se levar em conta, ainda, que, embora sejam iguais em dignidade, os homens so profundamente desiguais em capacidade,

8 [...] o "tratamento desumano" o tratamento degradante que provoca grande sofrimento mental ou fsico e que na situao especfica injustificvel, impondo esforos que vo alm dos limites razoveis (humanos) exigveis. Assim, o tratamento desumano, engloba o degradante. Disponvel em. Acesso em 11 Ago.2010.

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circunstncia que, ao lado de outros fatores, como compleio fsica e estrutura psicolgica, dificulta a efetivao do princpio (CARVALHO, 2005, p.438-439).

Conclui o referido autor (GONALVES, 2005, p.441), que o princpio da igualdade,

no absoluto, como nenhum direito o .

Sendo assim, na medida em que j no existe o direito vida, mas sim um dever de

vida, aos doentes terminais deve ser assegurado a igualdade de decidir o direito de dispor da

prpria vida, em contraposio queles que tm o direito vida quando esto sadios ou em

condies mnimas de ter qualidade de vida.

Assim, Maria de Ftima Freire de S explica que,

[...] que a vida deve prevalecer como direito fundamental oponvel erga omnes quando for possvel viver bem. No momento que a sade do corpo no mais conseguir assegurar o bem-estar da vida que se encontra nele, h de ser considerados outros direitos, sob pena de infringncia ao princpio da igualdade. que a vida passar a ser dever para uns e direito para outros [...] (S, 2005, p.50).

Para Henrique Cludio de Lima Vaz (2002, p.347), a igualdade dos indivduos a

igualdade das carncias e da exigncia de sua satisfao.

Ou seja, a igualdade somente ocorre quando a vontade atendida, e, no caso do

paciente terminal, quando o seu direito de morrer dignamente respeitado.

Para que esta vontade ocorra necessria a garantia da liberdade.

A vontade normalizada pelo Direito, para ter validade, deve o seu emissor possuir

capacidade. Para ser capaz o indivduo deve ser maior de 18 anos e capaz para os atos da vida

civil, ou seja, no se enquadrar nos casos dos artigos 3 e 4 do Cdigo Civil de 2002, que so

os casos de incapacidade.

E, nestas situaes legais de incapacidade no h meno s pessoas enfermas, salvo

quando no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil;

deduzindo-se, portanto, que os doentes e pacientes terminais podem ser capazes para

decidirem morrer dignamente, uma vez que so titulares do direito s suas prprias vidas.

A justificar tal ordem de idias, o contedo do princpio da legalidade, expresso no

artigo 5, inciso II da Constituio, onde ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa seno em virtude de lei. Sendo assim, se no h lei que veda a (in)capacidade

dos doentes e pacientes terminais, deduz-se que eles possuem capacidade para decidirem

acerca do possvel trmino de suas vidas, em condies de dignidade.

Destarte, faz-se mister que a liberdade, como garantia fundamental do indivduo, e

instituidora do Estado Democrtico de Direito, deve ser assegurada ao paciente terminal.

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Segundo o filsofo Marcel Conche (1993, p.97), sem a liberdade de deixar esta vida,

viveramos sem a liberdade de viver porque, no tendo a liberdade de morrer, no estaramos

na vida por escolha, mas encarcerados nela como uma priso.

Neste entendimento, Ronald Dworkin (2003, p.307) afirma que levar algum a morrer

de uma maneira que outros aprovam, mas que para ele representa uma terrvel contradio de

sua prpria vida, uma devastadora e odiosa forma de tirania.

A liberdade do paciente deve levar em considerao o consentimento esclarecido9,

para a recusa ou no do tratamento, com o intuito de verificar qual a melhor deciso a ser

tomada por ele; um dever do mdico e um direito do paciente.

No respeitado o consentimento esclarecido, o profissional da sade poder at mesmo

incidir em crime, como constrangimento ilegal, crcere privado e leses corporais, tipificados

nos artigos 146, 148 e 129 respectivamente, do Cdigo Penal Brasileiro.

Neste entendimento, defende Roxana Borges,

A inobservncia dessa vontade, por parte dos mdicos, pode caracterizar crcere privado, constrangimento ilegal e at leses corporais, conforme o caso. O paciente tem o direito de, aps ter recebido a informao do mdico e ter esclarecidas as perspectivas da terapia, decidir se vai submeter ao tratamento ou, tendo esse j iniciado, se vai continuar com ele (BORGES, 2001, p. 295).

Em complemento a esta ordem de idias, pode-se acrescentar tambm a norma

prevista no artigo 15 do Cdigo Civil de 2002 a qual dispe que ningum pode ser

constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno

cirrgica, em razo tambm do princpio da liberdade ao prprio corpo.

No entanto, haver casos, em que o paciente no ter condies de exprimir a sua

vontade, seja em decorrncia dos efeitos de medicamentos ou da prpria doena, ou mesmo

do estado de inconscincia, em coma, ou vegetativo. Tais situaes devem ser rigorosamente

analisadas, onde caber a famlia decidir pela manuteno ou no dos tratamentos

direcionados ao paciente terminal.

A incapacidade do paciente, nos casos em que no puder expressar a sua vontade est

expressa no artigo 3, inciso II do Cdigo Civil de 2002. Nesta situao, a famlia, como 9 O consentimento esclarecido um direito do paciente, direito informao, garantia constitucional, prevista no artigo 5, inciso XIV da Constituio, e no cap. IV, art. 22 do Cdigo de tica Mdica. Segundo Roxana Borges, o paciente tem o direito de, aps ter recebido a informao do mdico e ter esclarecidas as perspectivas da terapia, decidir se vai se submeter ao tratamento ou, tendo esse j iniciado, se vai continuar com ele. Estas informaes devem ser prvias, completas e em linguagem acessvel, ou seja, em termos que sejam compreensveis para o paciente, sobre o tratamento, a terapia empregada, os resultados esperados, o risco e o sofrimento a que se pode submeter o paciente. Esclarece a autora ainda, que para segurana do mdico, o consentimento deve ser escrito (BORGES, 2001, p.294).

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representante legal, pelo exerccio da curatela, prevista no artigo 1.767, inciso I cominado

com o artigo 1.775 do mencionado cdigo, poder optar ou no em submeter, ou continuar a

submeter o doente quele tratamento. E caso opte pela morte digna do seu parente enfermo, a

famlia, como guardi dos interesses do incapaz, ter este direito.

Assim o entendimento de Maria de Ftima Freire de S,

[...] a ortotansia afigura-se no exerccio regular da medicina, a consulta famlia se torna necessria, a uma, porque so os parentes os guardies do interesse do incapaz; a duas, porque tal medida traria segurana ao mdico, evitando-se possvel ao judicial contra o profissional. (S, 2005, p.135).

Entretanto, se no houver quem possa decidir pelo paciente incapaz, dever do

mdico promover as condies necessrias para a manuteno da vida digna do doente.

Este dever est contido nos inciso II, VI e XXII do novo Cdigo de tica Mdica,

norma regulamentadora da atividade mdica, que entrou em vigor a partir de 13 de abril de

201010.

Seja capaz, incapaz ou com o consentimento prvio, ao paciente terminal deve ser

garantida a sua liberdade de escolha de morrer com dignidade.

Conclui-se neste captulo que a ortotansia a prtica do direito de morrer com

dignidade. Deve-se frisar que tal procedimento relaciona-se com a tica mdica, e gera

debates e repercusses religiosas, temas dos quais sero abordados no prximo captulo.

4 TICA MDICA, RELIGIO E TERMINALIDADE DA VIDA

A prtica da ortotansia envolve no somente aspectos ticos como tambm religiosos.

o que abordar este captulo.

A respeito do estudo da tica, Antnio Bastos, Fortunato Palhares e Antnio Carlos

Monteiro afirmam que,

10 Captulo I, inciso II - O alvo de toda a ateno do mdico a sade do ser humano, em benefcio da qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional; inciso VI - O mdico guardar absoluto respeito pelo ser humano e atuar sempre em seu benefcio. Jamais utilizar seus conhecimentos para causar sofrimento fsico ou moral, para o extermnio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade, inciso XXII - Nas situaes clnicas irreversveis e terminais, o mdico evitar a realizao de procedimentos diagnsticos e teraputicos desnecessrios e propiciar aos pacientes sob sua ateno todos os cuidados paliativos apropriados (Res. CFM 1.931/2009).

14

tica o estudo sistemtico das aes voluntrias que constituem a conduta e o comportamento dirios do ser humano. Pode ser classificada como descritiva ao observar e registrar o comportamento das pessoas e normativa a que analisa se determinada conduta boa ou correta, ao considerar os comportamentos pessoal e social (BASTOS; PALHARES; MONTEIRO, 1998, p.243).

O agir tico deve empreender-se pela boa conduta, o que correto e aceito pela

sociedade, do ponto de vista social e psicolgico, na inteno da ao.

O profissional mdico deve pautar-se pela tica no sentido de promover o bem-estar

global do paciente e a sua sade, respeitadas a sua autonomia e dignidade, inclusive no

estgio terminal da vida do doente. Nesta etapa, os cuidados paliativos11 e a promoo do

bem-estar fsico, psicolgico e espiritual so fundamentais, onde a conduta do mdico

importante para que o paciente se sinta pessoa, e no objeto de teraputicas inteis, que lhe

tragam mais dores e sofrimentos.

Pela ortotansia, o prprio doente se beneficia quando toma conscincia desse

processo e nele se torna sujeito e protagonista.

No campo da atuao dos profissionais da medicina12, suas atividades so

regulamentadas pela Resoluo n. 1.931 de 24 de setembro de 2009 (o atual Cdigo de tica

Mdica), em que se pode entender que dever do mdico praticar a ortotansia quando

solicitada pelo paciente terminal.

Entretanto, sob o prisma da sociedade complexa e de vastos e dspares valores que

vivemos no se pode delimitar determinado campo tico, tendo em vista que no caso da

Medicina, ela envolve outras questes que vo alm do seu campo de saber.

o que afirma Fortes para quem,

[...] a abordagem tica contempornea fruto de uma sociedade secular e democrtica; afasta-se das conotaes morais e religiosas, apesar de ser um campo de estudo e reflexo de inmeros grupos; constitui-se em uma tica pluralista que aceita a diversidade de enfoques, posturas e valores, a abordagem interdisciplinar, servindo-se da colaborao e interao da diversidade das cincias biolgicas e humanas (FORTES, 1998, p.25).

11 Luiz Antnio Bento traz o conceito de cuidados paliativos, ao dispor que o termo paliativo vem do latim e significa mscara ou manto. Com esta terminologia entende-se o tratamento dos doentes irreversveis mediante o uso de frmacos que no podem curar a doena, mas controlar os sintomas. Os cuidados paliativos implicam a utilizao de todas as intervenes paliativas apropriadas, entre elas cirurgia, tratamentos hormonais, radioterapia, quimioterapia, para que ajudem a melhorar a qualidade de vida do paciente. O objetivo dos tratamentos paliativos no prolongar a quantidade de tempo para viver, mas a qualidade de vida do doente, entendida em sentido pleno, isto : compreendendo no somente a dimenso fsica, mas tambm psquica e espiritual (BENTO, 2008, p.169). 12 No Brasil a ortotansia foi regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) por meio da Resoluo n. 1.805/2006, que no foi criada pelo devido processo legislativo, nos termos do artigo 59 e seguintes da Constituio de 1988. O CFM, como autarquia federal, regula a atuao dos profissionais da medicina, que, conseqentemente, gera reflexos na vida do povo.

15

Chega-se assim, ao conceito da tica da vida, chamada de Biotica, sob a perspectiva

autonmica e humanista, em que v o indivduo de forma global, holstica, como um todo, e

no na sua particularidade como antigamente13.

A Biotica definida por Jos Roque Junges desta forma:

[...] a Biotica melhor definida no seu sentido global, como tica das cincias da vida e da sade. Portanto, ela vai alm das questes ticas relativas medicina para incluir os temas de sade pblica, problemas populacionais, gentica, sade ambiental, prticas e tecnologias reprodutivas, sade e bem-estar animal, e assim por diante (JUNGES, 1999, p.19).

A Biotica possui quatro princpios norteadores tambm aplicados chamada tica

mdica. So eles, a autonomia, beneficncia, no-maleficncia e justia.

Neste diapaso, Maria Helena Diniz assim dispe,

Nas relaes mdico-paciente, a conduta mdica dever ajustar-se s normas ticas e jurdicas e aos princpios norteadores daquelas relaes, que requerem uma tomada de deciso no que atina aos procedimentos diagnsticos e teraputicos a serem adotados. Tais princpios so da beneficncia e no maleficncia, o do respeito autonomia e ao consentimento livre e esclarecido e o da justia. Todos eles devero ser seguidos pelo bom profissional da sade, para que possa tratar seus pacientes com dignidade, respeitando seus valores, crenas e desejos ao fazer juzos teraputicos, diagnsticos e prognsticos. Dentro dos princpios bioticos, o mdico dever desempenhar, na relao com seus pacientes, o papel de consultor, conselheiro e amigo, aplicando os recursos que forem mais adequados (DINIZ, 2006, p.648-649).

Destarte, entende-se que todos eles podem ser aplicados prtica da ortotansia, a

saber: na autonomia do paciente terminal em decidir querer morrer dignamente; na no-

maleficncia de no extenuar um tratamento ftil que lhe cause mais dores e sofrimentos; na

beneficncia da promoo do alvio, do conforto e da dignidade; e na justia, na qual se para

alguns no h mais chance de cura, deve-se buscar promover o acesso ao tratamento para

aquele que pode se tornar sadio.

13 Nessa longa histria, desde a origem da medicina, tem-se o conhecimento da responsabilidade pessoal do mdico no seu comportamento (ethos) e de que no centro de suas atenes encontra-se, sempre, a figura do paciente, a pessoa humana sofredora. A misso da medicina era convergir toda a sua ateno sobre esta pessoa na sua experincia da dor (BENTO, 2008, p.44). Segue Antnio Luiz Bento (2008, p.46) que, ao longo da histria da medicina, essa nfase paternalista no benefcio do paciente converteu-se na pedra angular da tica mdica. Porm, em meados da dcada de 1960, certos fatores presentes na medicina e na sociedade convergiram no incio de uma mudana nos valores que eram importantes na relao mdico-paciente, em que se estabeleceu que a tomada de decises na medicina no era s uma questo concernente aos mdicos, mas tambm a toda a sociedade. Portanto, os seres humanos no so expectadores marginais do progresso da cincia e da tcnica, mas sujeitos e protagonistas de um progresso histrico, com uma tarefa especfica no atual desenvolvimento biotecnolgico(BENTO, 2008, p.46-47). Eis o surgimento da biotica.

16

No se olvida que alm da existncia de um contrato14, a relao mdico-paciente

uma relao humana, e acima de tudo, um ato de solidariedade e de amor ao prximo, do

mdico quele que necessita tanto dos seus cuidados, de sua ateno, carinho e respeito.

4.1 O entendimento religioso acerca da ortotansia e terminalidade da vida

No h como falar da terminalidade da vida sem discutir a presena do elemento

religioso, elevado categoria de direito fundamental pela Constituio Brasileira, ao garantir

a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, e assegurar o livro exerccio dos

cultos religiosos, segundo o contedo do inciso VI, do artigo 5, do mencionado diploma

constitucional.

A morte pode ser encarada como um fato natural da vida, todos participamos do ciclo

nascer, crescer e morrer. O que decerto diferencia o ser humano como este fato natural

compreendido. E na religio, que se tenta buscar as respostas para a vida, para a morte, e o

ps-morte.

Segundo Lo Pessini,

As religies podem dar s pessoas uma norma superior de conscincia, aquele imperativo categrico to importante para a sociedade de hoje e que obriga numa outra profundidade e firmeza. Pois todas as grandes religies exigem uma espcie de regra de ouro no se trata de uma norma hipottica, condicional, mas de uma norma incondicional, categrica e apodtica totalmente praticvel diante das mais complexas situaes em que os indivduos ou mesmo muitas vezes grupos devem agir (PESSINI, 2002, p.262).

Aborda-se neste subitem a viso das principais religies do mundo acerca da

ortotansia e a terminalidade da vida, em consonncia com o Estado Democrtico de Direito,

e sociedade pluralista e laica em que vivemos.

Para o Budismo esta religio no v a morte como fim da vida, mas como transio. O

Budismo reconhece o direito das pessoas de determinar quando deveriam passar desta

14 Segundo Maria de Ftima Freire de S, a relao mdico-paciente estabelece entre ambos um vnculo contratual, ato jurdico perfeito, de obrigaes de resultados ou obrigaes de meios. Por obrigaes de resultados tem-se como exemplo as cirurgias plsticas. O mdico obriga-se ao resultado. Pelo segundo paradigma, o que ocorre o empenho do profissional no comprometimento de utilizar-se de meios teraputicos em benefcio do paciente, no havendo, contudo, obrigao em obter xito (S, 2005, p.34-35).

17

existncia para a seguinte. O importante no se o corpo vive ou morre, mas se a mente pode

permanecer em paz e em harmonia consigo mesma (PESSINI, 2002, p.266).

Para o budismo a qualidade mental da vida do paciente fundamental, e a sua deciso

quanto ao tempo e forma de morrer de suma relevncia, sob pena de violao aos princpios

budistas.

J o Judasmo enfrenta a morte, no sentido de que o ltimo perodo da doena deve ser

encarado como o momento em que paciente deve ser assistido, consolado e encorajado (S,

2005, p.63). Apesar de o judasmo ser contra a eutansia, no se encontra bice na prtica da

ortotansia.

Conforme afirmado por Antnio Chaves,

O judasmo distingue entre o prolongamento da vida do paciente, que obrigatrio, e o da agonia, que no . Logo, se houver convico mdica de que o paciente agoniza, podendo falecer dentro de 3 dias, admitidas esto a suspenso das manobras reanimatrias e interrupo de tratamento no analgsico. Deveras, no Tor, livro sagrado dos judeus, acolhida est a idia da dignidade da morte, pois assim reza: Todo aquele cuja existncia tornou-se miservel est autorizado a abster-se de fazer algo para prolong-la (CHAVES, 1994, p.67).

Para o Islamismo, no que tange tica mdica, o Cdigo Islmico de tica Mdica

dispe como juramento que o mdico jura proteger a vida humana em todos os estgios e sob

quaisquer circunstncias, fazendo o mximo para libert-la da morte, doena, dor e ansiedade.

O mdico um instrumento do Deus islmico para curar as doenas, preservar a vida e a

sade.

Neste sentido, pode-se inferir que a ortotansia poderia ser admitida pela religio

islmica. Segue esta assertiva, Maria de Ftima Freire de S onde pondera que,

[...] torna-se imperioso concluir que o islamismo condena o suicdio e a eutansia ativa. Contudo, traz certa simpatia em relao ortotansia, uma vez que condena a adoo de medidas hericas para manter, a todo custo, a vida de algum com morte eminente (S, 2005, p.70).

O cristianismo a religio mais difundida no mundo. Por conseguinte, a que

apresenta a maior quantidade de documentos acerca do processo de morrer.

18

A Declarao sobre a Eutansia, de 1980, da Sagrada Congregao para a Doutrina da

F, conceitua a eutansia15, e a condena como sendo uma violao da Lei divina, de uma

ofensa dignidade humana, de um crime contra a vida e de um atentado contra a humanidade.

Em 1995, o Papa Joo Paulo II, promulgou a Carta Encclica Evangelim Vitae. Nesta

carta, o papa condena a distansia, em que este excesso teraputico j seria inadequado

situao real do doente.

Haja vista que a Igreja Catlica condena a eutansia e a distansia, pressupe-se que a

ortotansia poderia ser admitida, em tese, j que o cristianismo admite, por meio dos

documentos referendados, a renncia do paciente a tratamentos considerados fteis e inteis,

e que o mantenham artificialmente vivo por mtodos custosos e sofridos.

Enfatiza-se que apesar de cada religio ter seus dogmas e filosofias diferentes, isto no

afasta a dimenso morte, pois esta inerente a qualquer ser vivo. Entre um limite e outro

deve-se levar em conta outras dimenses do ser humano como a promoo do amor e do

respeito a si e ao prximo e, sob a tica da presente investigao cientfica, no asseguramento

de um trmino de vida digno, o morrer em paz.

5 CONSIDERAES FINAIS

Conclui-se que a ortotansia, que visa a morte no tempo certo, o procedimento pelo

qual o mdico suspende o tratamento, ou somente realiza teraputicas paliativas, para evitar

mais dores e sofrimentos ao paciente terminal, que j no tem mais chances de cura; desde

que esta seja a vontade do paciente, ou de seu representante legal.

E esta prtica reivindicada pelo direito morte digna, co-extenso da dignidade da

pessoa humana, alm de ser permeada pelos princpios constitucionais da vida, da igualdade,

da liberdade, e do direito sade, como fora estudados nestes estudos.

15 Etimologicamente, a palavra eutansia significava, na Antiguidade, uma morte suave, sem sofrimentos atrozes. Hoje, j no se pensa tanto no significado originrio do termo; mas pensa-se, sobretudo, na interveno da medicina para atenuar as dores da doena ou da agonia, por vezes mesmo com risco de suprimir a vida prematuramente. Acontece, ainda, que o termo est a ser utilizado num sentido mais particular, com o significado de dar a morte por compaixo, para eliminar radicalmente os sofrimentos extremos, ou evitar as crianas anormais, os incurveis ou doentes mentais, o prolongamento de uma vida penosa, talvez por muitos anos, que poderia vir a trazer encargos demasiado pesados para as famlias ou para a sociedade (BENTO, 2008, p.160).

19

Tambm, como dantes explanado, a ortotansia atende aos princpios bioticos.

Verificou-se que o profissional mdico deve buscar tratar o doente, e no a doena,

considerando-o como pessoa, e no como instrumento de uma teraputica invasiva.

Outrossim, torna-se louvvel o novo Cdigo de tica Mdica, que visa atender a dignidade do

paciente, na viso global de sade preconizada pela OMS, retirando-se a relao de

subordinao entre mdico e paciente.

No se olvida que ao discutir a morte, colocam-se em foco tambm aspectos ticos e

religiosos. No entanto, respeitada a sociedade laica e pluralista, inseridas pelo Estado

Democrtico de Direito, violar direitos fundamentais, como a dignidade e a liberdade, fere a

Constituio, Lei Maior de nosso Pas.

Diante dos estudos ora aqui apresentados, observa-se que o Direito, representado pelo

Biodireito, ainda no consegue acompanhar o avano da Medicina, o que submete a um

conselho de classe, como o Conselho Federal de Medicina, regulamentar procedimentos que

envolvam princpios constitucionais e bioticos, como a ortotansia.

Abstract

In this research we carried out a study of orthothanasia and the right to die with dignity. His

goal was to demonstrate, from a constitutional analysis, the legality of the practice of

orthothanasia in view of the right to die with dignity, within the context of democratic rule of

law. The literature was reviewed and further analysis of laws and normative acts relevant to

the study and related to this, the main authors who have studied or are studying the

orthothanasia, covering the historical origin, the evolution of the procedure, and theoretical

perspectives present in biolaw and bioethics . A survey was conducted under the focus of

religious and medical ethics about orthothanasia. This study found that the current trend is to

reduce the bond of subordination doctor-patient relationship, as observed by the new

Brazilian Code of Medical Ethics, and the orthothanasia ensures the autonomy and dignity of

the terminally ill patient. Finally, this study concluded that orthothanasia obeys the Brazilian

Constitution, because it seeks to ensure a dignified death to terminally ill patients, permeated

by human dignity, as opposed to inhuman and degrading treatment prohibited by the

constitutional text.

20

Keywords: Orthotanasia. Worthy death. Dignity of the person human being.

Private autonomy. Relation doctor-patient. Constitution of the Republic of 1988. Democratic

state of Right.

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