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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
DORIVAL SIQUEIRA TANAN
O RDC – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS:
ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES.
CURITIBA
2013
DORIVAL SIQUEIRA TANAN
O RDC – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS:
ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES.
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Cláudio Henrique de Castro.
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
DORIVAL SIQUEIRA TANAN
O RDC – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS:
ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES.
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2013.
_________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: _____________________________ Prof. Cláudio Henrique de Castro
Universidade Tuiuti do Paraná
_____________________________ Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
______________________________ Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO
A licitação é o procedimento formal por onde nascem as contratações na
Administração Pública. Este procedimento visa contratar terceiros para o provimento
das necessidades do Poder Público no atendimento à coletividade, estabelecendo
critérios de qualidade mínima e escolhendo a proposta técnica e financeira mais
vantajosa ao interesse público.
O presente trabalho tem por objetivo discorrer sobre as inovações nas
contratações da Administração Pública, trazidas pela Lei nº 12.462/2011, que cria o
Regime Diferenciado de Contratações Públicas, demonstrando suas características
que prometem celeridade e eficiência e inovam no aspecto da flexibilização (quando
comparados com as modalidades convencionais da Lei nº 8.666/93), no intuito de
contratar os serviços, obras e bens necessários, com qualidade e em tempo hábil
para os grandes eventos esportivos programados para o Brasil, essencialmente
Copa das Confederações Fifa 2013, Copa do Mundo de Futebol Fifa 2014, Jogos
Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, bem como para as ações do Programa de
Aceleração do Crescimento, obras e serviços de engenharia para o Sistema Público
de Ensino e Sistema Único de Saúde.
Palavras-chave: Administração Pública, Licitação, RDC, Inovações, Contratações,
Princípios.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................. 5
2 HISTÓRICO RECENTE.................................................................................... 8
2.1 CANDIDATURA E ESCOLHA DO BRASIL PARA SEDIAR A COPA DO
MUNDO DE FUTEBOL DE 2014 E JOGOS OLÍMPICOS E
PARAOLIMPICOS DE 2016.............................................................................
8
2.2 PODER LEGISLATIVO E A FISCALIZAÇÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS
FEDERAIS........................................................................................................
9
2.3 LEI NACIONAL DE LICITAÇÕES..................................................................... 9
2.3.1 Momento Histórico Atual da Lei nº 8.666/93 – Alterações Propostas.............. 10
2.4 SURGIMENTO DO RDC REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES.. 12
2.5 PROTESTOS POPULARES............................................................................. 14
3 INOVAÇÕES RELEVANTES........................................................................... 17
3.1 CONTRATAÇÃO INTEGRADA........................................................................ 19
3.1.1 Justificativa para Contratação Integrada.......................................................... 24
3.1.2 Julgamento por Técnica e Preço...................................................................... 25
3.1.3 Vedação de termos aditivos e o Equilíbrio Econômico-Financeiro................... 27
3.2 REMUNERAÇÃO VARIAVEL........................................................................... 30
3.3 SIGILO DO ORÇAMENTO ESTIMADO........................................................... 32
3.4 DOS MODOS DE DISPUTA ABERTO E FECHADO....................................... 35
3.5 NEGOCIAÇÃO ENTRE LICITANTES E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA........ 36
3.6 O JULGAMENTO PRÉVIO DAS PROPOSTAS FRENTE A HABILITAÇÃO.... 37
3.7 A UNICIDADE DA FASE RECURSAL.............................................................. 39
4 CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................. 41
4.1 CONTROLE EXTERNO E O RDC.................................................................... 42
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................. 46
REFERÊNCIAS................................................................................................ 48
APÊNDICE A – PESQUISA DE CAMPO.......................................................... 52
ANEXO A – HISTÓRICO DE PROCESSOS – INFRAERO.............................. 54
5
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública no exercício de sua função executiva, só pode
cumprir a atividade precípua constitucional de Governo no atendimento aos
interesses da coletividade, bem como na diminuição das diferenças sociais, por meio
do consumo de bens e serviços. Não há como executar qualquer programa de
Governo sem que, diariamente, ocorra o suprimento necessário destes bens e
serviços.
O Governo tem o dever de ajustar seus programas de forma dinâmica, no
sentido de acompanhar a evolução e os anseios da sociedade que está em
constante mutação, e, por conseguinte, a Administração Pública, na incumbência
técnica de prover a missão de Governo, deve estar instrumentalizada para
acompanhar adequadamente esta evolução, respondendo e produzindo resultados
de forma proficiente no atendimento a esses anseios.
O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, estabelece para a
Administração Pública, a obrigatoriedade de licitar. O procedimento licitatório
objetiva que a Administração Pública venha a suprir toda a gama de bens e serviços,
através da contratação de particulares que possuam qualificação técnica,
regularidade fiscal, econômico-financeira e jurídica e que de forma isonômica e
concorrencial, propiciem vantajosidade e economicidade ao erário e, portanto,
satisfaçam o interesse público.
O procedimento licitatório tem como premissa, o cumprimento de princípios
constitucionais na escolha da melhor proposta técnica e financeira, quais sejam:
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
A regulamentação do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de
1988 se deu através da Lei Federal nº 8.666/1993 e suas alterações, a qual
recepcionou no ano de 2002 a modalidade Pregão.
Mais recentemente insurgiu no ordenamento jurídico a Lei nº 12.462/2011
que cria o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – nosso objeto de estudo
– o qual estabelece regras próprias de licitação, que, de forma alternativa possibilita
contratações para fins exclusivamente elencados no artigo 1º da citada lei.
A Lei nº 10.520/2002 implantou a modalidade de licitação intitulada Pregão,
cujos princípios e regras gerais constam da Lei nº 8.666/93, uma vez que se trata
aquela, de lei especial e esta, de lei geral.
6
A modalidade Pregão, na forma eletrônica e presencial, foi implantada
inicialmente para a esfera federal, tendo sido expandida logo em seguida para as
demais esferas de Governo. Esta modalidade trouxe inovações importantes nas
contratações, essencialmente agilidade, pois além de reunir os proponentes em um
ambiente virtual, inverte as fases da licitação, cabendo ao agente público (pregoeiro)
responsável, receber primeiramente as propostas e lances para só depois avaliar a
habilitação do primeiro colocado. Entretanto esta modalidade se restringiu a bens e
serviços comuns, vedando expressamente a contratação para obras e serviços de
engenharia.
Com a verificação primeiramente da proposta de preço, há uma economia
ainda maior, quer seja pela celeridade do processo, quer seja pela economicidade
direta, uma vez que obriga o proponente participante, de forma imediata, a reduzir o
preço anteriormente proposto, e assim sucessivamente os preços vão sendo
baixados a tal ponto que torna altamente vantajoso para a Administração Pública e,
é preciso ressaltar que esta vantajosidade deve ser interpretada de forma
cuidadosa, pois o objeto deve estar minuciosamente redigido e os preços propostos
também devem representar sua exequibilidade, sob pena de se concluir a
contratação na mão inversa da vantagem citada.
A Lei nº 12.462/2011 que dispõe sobre o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas, foi inspirada em grande parte pela modalidade Pregão, mas
traz outras inovações que, segundo estudiosos, promovem efetividade e eficiência
às contratações dos grandes eventos que estão sendo sediados pelo Brasil, quais
sejam: Copa das Confederações da FIFA 2013, Copa do Mundo FIFA 2014 e Jogos
Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.
A intenção do legislador foi de instituir um regime de contratações apartado
da Lei nº 8.666/93, possibilitando, a priori, o atendimento em tempo hábil quanto às
contratações de obras, serviços e aquisição de bens destinados ao atendimento
destes grandes eventos.
À medida que o RDC foi sendo implementado, foram surgindo novas
possibilidades legais para sua aplicação. Isto se deu pelo advento da Lei nº
12.688/2012, que autoriza o RDC para as ações integrantes do PAC – Programa de
Aceleração do Crescimento; Lei nº 12.722/2012, para as obras e serviços de
engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e Lei nº 12.745/2012, para
obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.
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O presente trabalho acadêmico tem por objetivo:
a) Analisar as inovações que flexibilizam o processo de contratação
proposto pelo RDC, apresentando os fatores positivos ou negativos deste regime;
b) Expor a importância deste novo regime nos procedimentos licitatórios que
buscam maior celeridade dos atos quando comparados com a Lei nº 8.666/93, bem
como a possibilidade de melhores contratações quer seja pela qualidade técnica,
quer seja por prazos e preços menores;
c) Discorrer sobre o acompanhamento do Controle Externo do Tribunal de Contas do
Estado do Paraná, que criou uma Comissão de Fiscalização da Copa 2014, cujo
objetivo é verificar os procedimentos, ações e processos desenvolvidos pelas
entidades no âmbito estadual e municipal, na aplicação de recursos públicos
destinados à realização da Copa do Mundo de Futebol 2014, compondo as
seguintes obras: Corredor Avenida Cândido de Abreu; Corredor Aeroporto /
Rodoferroviária (trecho Rodoferroviária / Divisa Municipal); Requalificações da
Rodoferroviária e seus acessos; Requalificação do Terminal Santa Cândida
(Reforma e Ampliação); Sistema Integrado de Monitoramento – SIM; Extensão da
Linha Verde Sul; Requalificação do Corredor Marechal Floriano – Curitiba;
Corredores Aeroporto / Rodoferroviária (trecho rodoferroviária / Divisa
municipal/aeroporto); Requalificação do Corredor Marechal Floriano; Sistema
Integrado de Monitoramento Metropolitano – SIMM; Vias de Integração Radial
Metropolitanas.
d) Apresentar, em forma de questionário, conforme disposto no Apêndice
“A”, a opinião do representante da Secretaria Municipal de Obras Públicas de
Curitiba, sobre a adoção do RDC para as contratações de obras no âmbito regional;
e) Apresentar, conforme disposto no Anexo “A”, indicadores sobre os prazos
entre publicação e homologação, bem como número de processos licitatórios da
empresa INFRAERO – Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, no
sentido de demonstrar a comparação entre prazos do RDC e outras modalidades
licitatórias, bem como entre os valores estimados e realizados relativos aos
processos licitatórios de 2012 e 2013.
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2 HISTÓRICO RECENTE 2.1 CANDIDATURA E ESCOLHA DO BRASIL PARA SEDIAR A COPA DO MUNDO DE FUTEBOL DE 2014 E JOGOS OLÍMPICOS E PARAOLÍMPICOS DE 2016.
O Governo Brasileiro requereu junto aos organismos internacionais, sua
participação, para sediar os eventos internacionais da Copa do Mundo de Futebol de
2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.
A partir da demonstração de interesse do governo brasileiro em sediar estes
grandes eventos internacionais, ficou consignado certas responsabilidades no
tocante à preparação de estádios e de infraestrutura, como é o caso do “Caderno de
Encargos” imposto pela FIFA – Federação Internacional de Futebol.
Constatou-se sequencialmente que o Brasil sagrou-se vencedor em
31/05/2009, quando foi escolhido para sediar a Copa do Mundo de Futebol de 2014
e em 02/10/2009, quando foi escolhido para sediar os Jogos Olímpicos e
Paraolímpicos de 2016 na cidade do Rio de Janeiro.
Assim, instalou-se uma relação de compromisso, onde o Governo brasileiro
teria inúmeras responsabilidades de infraestrutura adequada, logística, mobilidade
urbana e demais necessidades, envolvendo a realização de obras de médio e
grande porte.
A preocupação do governo brasileiro em sediar eventos dessa magnitude
está respaldada pelos mais variados estudos, entre eles citamos “Brasil Sustentável:
Impactos socioeconômicos da Copa do Mundo 2014” produzido por Ernst & Yong;
FGV (2010), que relata os benefícios socioeconômicos aos quais o País estará
sujeito. O relatório contempla o seguinte texto:
O retorno financeiro proporcionado pela Copa do Mundo para organizadores, governos e empresas dos vários setores da economia será, sem dúvida, expressivo. Porém, especialmente no caso do país, das cidades-sede e de quem organiza, o ganho em imagem proporcionado por um evento bem-sucedido pode ser ainda mais importante que qualquer receita. A autoestima da sociedade em geral será positivamente afetada. O sucesso da Copa posicionará o Brasil em um degrau superior em termos de imagem internacional.
Entretanto há que se registrar o ônus de tal responsabilidade, pela
realização de obras civis de médio e grande porte de alta relevância, não só para
atender ao “caderno de encargos” da FIFA, como para prestar bons serviços de
recepção aos milhares de turistas estrangeiros e aos próprios brasileiros que estarão
9
presentes nos eventos, sem contar com o compromisso profícuo de deixar um
legado de obras que beneficiem permanentemente suas regiões após a realização
de tais eventos. Desse modo há uma intrínseca responsabilidade quanto ao
planejamento prévio para a realização das inúmeras obras civis permeadas pelas
doze cidades-sede, quer sejam reformas de estádios de futebol, infraestrutura
aeroportuária, mobilidade urbana e outras, dentro da mais perfeita harmonia de
custos, qualidade e prazos adequados.
2.2 PODER LEGISLATIVO E A FISCALIZAÇÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS
Por parte do Poder Legislativo, a Comissão de Fiscalização Financeira e
Controle da Câmara dos Deputados, através do requerimento nº 127/2009, de
autoria do Deputado Paulo Rattes, criou em 24/03/2009, a Subcomissão
Permanente para Acompanhamento, Fiscalização e Controle dos Recursos Públicos
Federais destinados à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016.
O relatório da Comissão de Fiscalização quando instituiu a Subcomissão,
demonstrou, conforme texto extraído do próprio relatório, Câmara dos Deputados,
(2010), que “nem o governo federal nem a Confederação Brasileira de Futebol
preocuparam-se em elaborar um planejamento estratégico para preparar o país para
o maior evento midiático do planeta”.
Nos meses seguintes, a Subcomissão Permanente, loc. cit. desenvolveu
estudos com base em audiências públicas, sendo já constatado de início a falta de
planejamento adequado, conforme se extrai do relatório o seguinte trecho:
Da primeira audiência pública restou, é inegável, o sentimento de que os responsáveis pela candidatura brasileira e pela organização da competição desperdiçaram, em matéria de planejamento estratégico, dois anos, espaço de tempo que poderia e deveria ter sido aproveitado para a formatação de um modelo de gerenciamento. Período que teria, também, se prestado ao levantamento das previsões de gastos.
2.3 LEI NACIONAL DE LICITAÇÕES
Como se observa a falta de planejamento inicial para a execução de obras
de médio e grande porte, aliado a uma lei nacional de licitações que conta com vinte
10
anos de existência, a qual passou por diversas modificações1 e que traz no seu bojo
características que se dissociam das ações urgentes de contratação das obras,
serviços e compras para atender aos referidos eventos, tais como, as inúmeras
probabilidades de recursos administrativos e judiciais, o atendimento primeiramente
à fase de habilitação dos proponentes, a ausência da tecnologia da informação nos
processos, a exigência de contratação de elaboração de projetos separados da
contratação de sua execução, entre outros, coube, portanto, ao governo brasileiro
criar alternativa que viabilizasse as contratações, contemplando eficiência,
celeridade, qualidade, custos e prazos adequados à realidade imposta pela urgência
na realização de tais obras, visto que seu prazo de conclusão é finito, conforme
Zockun (2012, p. 19):
[...]É dizer, a intempestiva conclusão desse suporte material frustra a própria
finalidade que, por meio delas, se pretende perseguir. E como esses eventos
são periódicos, internacionais e rotativos, sua conclusão em tempo e modo
que impeça sua pontual utilização aniquila o interesse público que lhe
motivou a concepção [...].
A Lei nº 8.666/93 foi o diploma legal que regulamentou o inciso XXI do
artigo 37 da Constituição Federal de 1988. É a fonte legislativa basilar sobre
licitações. Contudo, com o passar dos anos verificava-se a constante necessidade
de adaptá-la a parâmetros menos limitadores, foi assim que, segundo Motta e
Bicalho (2012, p. 26), houve diversas iniciativas para mudança da Lei nº 8.666/93,
dizendo que “[...] o ininterrupto movimento de crítica e depuração gerou inúmeros
projetos de lei que almejavam substituir inteiramente o texto por outro equivalente ou
alterar blocos de procedimentos considerados disfuncionais”2
2.3.1 Momento Histórico Atual da Lei nº 8.666/93 – Alterações Propostas
1 Alterações ocorridas na Lei nº 8.666/93, através das Leis nºs.: 8.883/94, 9.032/95, 9.648/98, 9.854/99, 10.438/02, 10.973/04, 11.079/04, 11.107/05, 11.196/05, 11.445/07, 11.481/07, 11.484/07, 11.763/08, 11.783/08, 11.952/09, 12.188/10, 12.349/10 e 12.440/11. 2 Em 19.02.1997, foi publicado no D.O.U. o texto de 148 artigos designado como Anteprojeto de Nova
Lei de Licitações, elaborado pelo então Ministério de Administração Federal e Reforma do Estado; em 18.03.2002, foi também publicado no D.O.U. o denominado Anteprojeto de Lei Geral de Contratações da Administração Pública, com 191 artigos, originário do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão; o Legislativo contribuiu com os seguintes Projetos de Lei: PL nº 146/2003, apresentado pelo Deputado José santana de Vasconcellos; PL nº 7.907/2007, apresentado pelo Deputado Márcio Reinaldo; seu sucessor, PL nº 32/2007; e substitutivo apresentado pelo Senador Eduardo Suplicy.
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Com o intuito de atualizar e modernizar a Lei nº 8.666/93, o Senado Federal
aprovou através de Ato do Presidente do Senado Federal nº 19 de 03/06/2013, a
criação de uma Comissão Especial, presidida pelo senador Vital do Rego – PMDB –
PB, tendo como Relatora, a Senadora Kátia Abreu – PSD – TO e como Relator
Revisor, o Senador Waldemir Moka – PMDB – MS. Esta Comissão terá a
incumbência de apresentar um relatório que subsidiará futuro projeto de lei com
profundas alterações na sistemática de contratações do Poder Público, adotando
mecanismos que contemplem competitividade e celeridade.
Na reunião de instalação da Comissão Especial para Atualização da Lei nº
8.666/93, conforme informações disponibilizadas no site www.senado.gov.br,
Senado Federal (2013), a Senadora Kátia Abreu disse aos presentes que:
[...] acho que não é novidade para nenhum brasileiro da classe política, empresarial, da sociedade civil, o quanto a Lei de Licitações infelizmente se tornou um entrave para o País. Quando foi criada, ela teve, claro, uma intenção puramente republicana no sentido de tentar dar competitividade, transparência aos processos de compras governamentais. Mas, infelizmente, não foi o que ocorreu: nem há transparência, nem evita a corrupção, nem cerca a corrupção e ainda entrava o País, impedindo as compras principalmente na área de saúde. Criou uma burocracia quase insuperável. Para se ter uma ideia da deficiência da lei, fizemos um levantamento aqui, no Senado – a minha assessoria com a assessoria do Presidente Vital do Rêgo – e vimos que essa Lei vai completar 20 anos no próximo dia 21 e já foi objeto de mais de 600 propostas de mudanças. Um rápido levantamento da Consultoria nos sites do Congresso Nacional revela que foram apresentados 518 projetos de iniciativa da Câmara dos Deputados mais 157 de autoria de Senadores, visando aprimorar a Lei. O Governo também apresentou 50 medidas provisórias com o mesmo objetivo. Então, isso é um sinal de que as coisas não estão bem.[...].
Esta Comissão aprovou um cronograma que será dividido em três fases,
conforme texto extraído do site eletrônico do Senado Federal, loc. cit., sendo assim
dividido o trabalho da Comissão:
Primeira fase: será destinada a audiências públicas, sendo a primeira audiência pública no dia 24 de junho e ouvirá entidades como o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (Crea), o Sindicato da Indústria da Construção Civil (Sinduscon), Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico (ABCFarma), entre outras. A segunda audiência ouvirá especialistas do direito brasileiro. A terceira, representantes do Governo e órgãos de controle, como Controladoria-Geral da União (CGU) e Tribunal de Contas da União (TCU). A última audiência ouvirá especialistas do direito comparado, para debater as diferenças da legislação brasileira em relação às leis de outros países. A segunda fase de trabalho da comissão será destinada a estudar as sugestões e críticas colhidas nas audiências públicas e compará-las com os projetos que tramitam no Congresso sobre o assunto. Também nessa fase será elaborada a minuta do projeto de lei. A relatora afirmou que há muitos projetos bons e que a ideia é aproveitá-los, não dispensá-los.
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Até o dia 8 de outubro, a senadora pretende fazer a última fase de trabalho da comissão, que será a discussão da minuta e deliberação da versão final do projeto. Durante a reunião, o senador Eduardo Suplicy (PT-SP) entregou a Kátia Abreu um parecer do PLC 32/2007, aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado (CAE), naquele mesmo ano e que aguarda inclusão na Ordem do Dia do Plenário. O projeto modifica a Lei de Licitações e Contratos e, segundo Suplicy, houve bastante discussão no Senado, durante a tramitação da proposta.
2.4 SURGIMENTO DO RDC - REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES
Antes da edição da Medida Provisória nº 527/2011 que originou a Lei nº
12.462/2011, o executivo federal preocupado com a realização do conjunto de obras
necessários à realização dos eventos esportivos em tempo hábil, tentou passar
projeto semelhante pelo Legislativo, em maio de 2010, através das Medidas
Provisórias nºs.: 488 e 489, as quais não lograram êxito em razão do decurso de
prazo, conforme prevê o artigo 62, § 10º da Constituição Federal de 1988. Assim, só
foi possível editar nova MP em 2011, o que ocorreu com a MP nº 527/2011.
Assim, surge em 2011, a Medida Provisória nº 527, a qual não fazia menção
ao RDC e sim quanto a várias providências sobre a organização da Presidência da
república e dos ministérios, a criação da Secretaria da Aviação Civil, a alteração das
leis da ANAC e da Infraero, a criação de cargos em comissão e a contratação de
controladores de tráfego aéreo.
Ocorre que durante a tramitação da referida M.P. pela Câmara dos
Deputados, em 15 de junho de 2011, o Relator, Deputado José Guimarães (PT-CE),
apresentou emenda ao projeto de lei de conversão da medida provisória,
acrescentando os dispositivos que estabeleciam o RDC. Assim é que com o
surgimento da Lei nº 12.462/2011, se observa o regramento do RDC, nos Capítulos I
e III e outros temas distintos nos Capítulos II e IV.
Tendo sido aprovada a M.P., a qual se converteu na Lei nº 12.462/2011,
surgiu uma celeuma em torno da constitucionalidade da inclusão do RDC em
medida provisória que na sua origem não trazia o referido regime, bem como
questões de ordem formal em alguns aspectos na aplicação da Lei do RDC. Foram
constatadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, sendo: ADI/46453,
3 Ação ajuizada em 26/08/2011 pelos Partidos Politicos de oposição, contra aprovação da Lei nº
12.462/11. Em 01/09/2011, o eminente Ministro Luiz Fux despachou o processo dizendo: "(...) Reveste-se a matéria de indiscutível relevância e de especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, razão pela qual determino a adoção do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. Notifiquem-se o Presidente da República e o Congresso Nacional para a prestação de informações no prazo de dez dias. Após, remetam-se os autos, sucessivamente, à Advocacia-Geral da União e a
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ajuizada pelos partidos políticos PSDB, DEM e PPS e ADI/46554, ajuizada pela
Procuradoria Geral da República. Ambas as ADI’s impendem de decisão do STF.
É sancionada, portanto, em 05 de agosto de 2011, a Lei nº 12.462/2011 que
cria o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.
De acordo com as informações constantes no site do Ministério do
Planejamento (2012):
O Regime Diferenciado de Contratações foi aprovado pelo Senado Federal por meio do Projeto de Lei de Conversão nº 17/2011, originário da Medida Provisória nº 527- B/2011. O projeto original previa a aplicação do RDC exclusivamente às licitações e contratos referentes às Olimpíadas e aos aeroportos da Copa do Mundo. O projeto foi emendado para estender sua aplicação a todas as licitações e contratos da Copa do Mundo e a todos os aeroportos das capitais distantes em até 350 km das cidades-sede. A Medida Provisória foi convertida na Lei Federal nº 12.462, de 5 de agosto de 2011, regulamentada pelo Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011.
Segundo Medauar (2012, p. 225), a aplicação da Lei do RDC estabelece
critérios próprios, afastando, em vários pontos, o procedimento licitatório
convencional da Lei nº 8.666/93. Esclarece a autora que “a opção pelo RDC deve
figurar, de modo explícito, no instrumento convocatório e resultará no afastamento
das normas contidas na Lei nº 8.666/93”.
Procuradoria-Geral da República, para manifestação nos respectivos prazos quinquidiais. Publique-se." Disponível em http://www.stf.jus.br. (Acesso em 26/09/2013). Os principais questionamentos foram: Delegação ao Executivo da prerrogativa de escolha do regime jurídico aplicável; sigilo dos custos das obras; a contratação integrada para a realização de obras e serviços de engenharia; remuneração variável para obras e serviços públicos e a dispensa de publicação em Diário Oficial. Não há no entanto, até a presente data, decisão do STF, conforme verificação no site <http://www.stf.jus.br>, (Acesso em 26/09/2013). 4 O Produrador Geral da República Roberto Gurgel, ajuizou a ADI nº 4.655 contra a Lei do RDC. O
Impetrante alega ser matéria estranha à tratada na Medida Provisória. Que a Lei não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, serviços e compras que deverão ser realizados por meio RDC; Que é desproporcional o poder de decisão do Executivo; Cita a experiência dos Jogos Pan-americanos de 2007, onde o Poder Público não conseguiu organizar-se quanto às obras que deveriam ser realizadas; Afirma que esta foi uma das razões que o planejamento de 300 milhões de reais passou para 3 bilhoes de reais, entre outros questionamentos. A referida ADI, por prevenção foi distribuída ao eminente Ministro Luiz Fux, que proferiu despacho identido à ADI nº 4.645, nos seguintes termos: "(...) Reveste-se a matéria de indiscutível relevância e de especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, razão pela qual determino a adoção do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. Notifiquem-se o Presidente da República e o Congresso Nacional para a prestação de informações no prazo de dez dias. Após, remetam-se os autos, sucessivamente, à Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República, para manifestação nos respectivos prazos quinquidiais. Publique-se.". Disponível em http://www.stf.jus.br. (Acesso em 26/09/2013). Não há no entanto, até a presente data, decisão do STF, conforme verificação no site <http://www.stf.jus.br>, (Acesso em 26/09/2013).
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Em seguida, loc. cit., a autora diz que: “Em essência, o RDC visa a tornar
mais ágeis e céleres as licitações e a obter mais eficácia e eficiência nos contratos
públicos relativos a esses eventos, do que nas licitações e contratos comuns”.
Em 12 de junho de 2012, foi aprovado o texto do Deputado Pedro Uczai
(PT-SC) que emendou a Medida Provisória nº 559/12, estendendo a utilização do
RDC para as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC,
transformada na Lei nº 12.688/12.
Posteriormente o RDC também foi aprovado para a contratação de obras e
serviços de engenharia, relativos aos sistemas públicos de ensino e saúde. Isto se
tornou possível através das Medidas Provisórias nºs.: 570 e 580 de 14/07/2012. Os
projetos foram aprovados e sancionados pela Presidente da República, convertidos
nas Leis nº 12.722/12 e 12.745, respectivamente, de 19 de dezembro de 2012.
Neste aspecto Justen Filho (2013, p. 37), menciona que:
Na sua concepção original formal, o RDC era uma solução temporária, destinada a desaparecer com a exaustão das contratações pertinentes aos megaeventos esportivos de 2013, 2014 e 2016. A utilização do regime para contratações abrangidas no âmbito do PAC eliminou essa delimitação temporal da aplicação do RDC.
2.5 PROTESTOS POPULARES
Com o advento dos protestos populares recentemente ocorridos no Brasil, observou-
se que há o repúdio por parte da população, quanto aos gastos para a preparação
de estádios de futebol e outras obras, discutíveis do ponto de vista da realidade
brasileira.
O Deputado Romário de Souza Faria, concedeu uma entrevista ao Jornal “The
Guardian” do dia 24 de junho de 2013, que em parte transcrevemos a seguir:
Como campeão do mundo, tenho a dimensão do gigantismo e do poder desse evento para as cidades-sedes, em geral. Porém, fomos atingidos, também, pelas turbulências da economia mundial, aqui repercutindo na necessidade de o governo redimensionar sua política de gastos e investimentos, mas sem prejudicar a liberação de recursos para a Copa, mantendo os compromissos firmados com a poderosa FIFA. Assim, a preparação das cidades para a Copa do Mundo passou a ter prioridade sobre outras necessidades da população. Os financiamentos foram direcionados para obras do futebol, em detrimento da saúde, da educação e da segurança, principalmente. A falta de investimentos na educação, por exemplo, contribuiu para que crescesse o número de pessoas sem ocupação, repercutindo, lamentavelmente, em desocupados que foram para as ruas, aumentando a insegurança nas principais capitais do país. Em muitas cidades, a situação das instalações escolares é deplorável, sem condições mínimas para que ali se processe um aprendizado adequado pelos jovens. Os professores da rede pública, por sua vez, são muito mal
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remunerados. A desmotivação desses profissionais repercute no desempenho de suas funções e o resultado dessa falta de prioridades para o setor é que o Brasil figura em penúltimo lugar no índice de qualidade da educação, num ranking de 39 países, segundo a empresa Pearson. Pior: um a cada quatro alunos que inicia o ensino fundamental abandona a escola antes de completar a última série, segundo Relatório de Desenvolvimento 2012 do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNDU). Na área da saúde a situação é grave e preocupante. São comuns os casos de doentes que recorrem aos hospitais públicos e têm seus problemas agravados pela falta de profissionais e até medicamentos para os primeiros socorros. Seguidamente, a imprensa registra mortes de pacientes em longas filas de hospitais, sem que ele tenha o atendimento inicial. Quem responde por essa irresponsabilidade criminosa? Os problemas na educação, saúde e segurança vêm de governos anteriores, colocando o país em situação de vulnerabilidade social, apesar do fortalecimento dos índices de nossa economia. O país está entre as 10 maiores potências mundiais, mas como entender esse honroso ranking diante de necessidades extremas da população, com prejuízos sociais evidentes? É nesse contexto que o Brasil se prepara para 2014. Não creio que a Copa resolva todos os nossos problemas, mas, como tenho dito, há um grande risco de que esse megaevento aprofunde os que já temos. Ainda no governo do então presidente Lula da Silva, a proposta era termos um evento com participação maciça da iniciativa privada e transparência nos gastos públicos. Ocorreu exatamente o contrário. De um orçamento inicial de R$ 25,5 bilhões para estádios, mobilidade urbana, melhorias em portos e aeroportos, temos, hoje, investimentos de R$ 28 bilhões, segundo o secretário-executivo do Ministério do Esporte, Luiz Fernandes. Mas, na minha avaliação, este orçamento ainda pode aumentar muito. Por que estamos organizando a mais cara das últimas Copas, sem os legados comunitários prometidos? A Copa no Brasil já está custando espetaculares R$ 28 bilhões de financiamentos e investimentos públicos, quase três vezes o aplicado na Alemanha, em 2006, e no Japão, em 2002. E o que dizer da África do Sul, que gastou quatro vezes menos do que o Brasil, R$ 7,1 bilhões? Além disso, os gastos de todas as cidades sedes foram além do previsto na reforma ou construção dos seus estádios. Em Brasília, capital da República, o Tribunal de Contas do Distrito Federal identificou o pagamento de serviços em dobro e até de serviços não realizados. Além disso, do orçamento inicial de R$ 650 milhões, o estádio de Brasília já consumiu R$ 1,2 bilhão, praticamente o dobro do previsto inicialmente. Quanto às obras de mobilidade urbana para melhorar o tráfego nas cidades sede a situação é caótica. Dos 82 empreendimentos previstos, 25 não cumpriram o cronograma e apenas três mantêm orçamentos atualizados e prazos em dia. Se forem concluídas, estas reformas representarão apenas 5% do que estava previsto. Uma vergonha para o governo e ótimos motivos para a população protestar, com razão. São números como esses que nos deixam indignados e contribuem para que apoiemos as manifestações populares, a fim de inverter a lógica desse sistema que privilegia o capital em detrimento do social. Não será para no estádio de futebol que os brasileiros buscarão a cura para suas doenças. E já não encontram socorro nos hospitais públicos, pois esse sistema está falido e precisa de uma reação enérgica do governo, sob pena de fragilizar a autoridade institucional. Enquanto isso, a FIFA anuncia que terá um lucro de R$ 4 bilhões com a Copa no Brasil, livre de impostos. Esse contraste de lucro fácil contrasta com a total ausência de legados efetivos, como os da mobilidade urbana. A presidenta Dilma Rousseff repete o ex-presidente Lula, afirmando que realizaremos "a melhor Copa de todos os tempos". Não creio, pois falhamos no item básico, o de deixar à população um legado que orgulhasse a todos
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nós. Até aqui, só a FIFA está lucrando e é por isso, também, que a população vai às ruas para protestar, com razão.
Parte da doutrina aponta nessa direção, em síntese seria dizer que, em razão de
recursos públicos finitos, seria função de um Estado Democrático Social de Direito
promover a inversão de prioridades, deixando de lado problemas crônicos como a
saúde, a educação, a mobilidade urbana e tantos outros problemas sociais que
assolam nosso País para a construção de estádios de futebol e de obras discutíveis
do ponto de vista de sua prioridade.
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3 INOVAÇÕES RELEVANTES
A Lei Nacional de Licitações que regulamentou o artigo 37, inciso XXI da
Constituição da República de 19885, criada em 1993, estabelece parâmetros
inflexíveis, exigindo do administrador público, uma sequência de atos que, na
atualidade, encontra inúmeros embaraços burocráticos, tais como: a possibilidade
de recursos em todas as fases do procedimento, a verificação dos documentos de
habilitação de todos os proponentes antes da fase de propostas, a inviabilidade de
utilizar-se de recursos de tecnologia, entre outros, culminando com a
desproporcionalidade entre o interesse público e a efetiva resposta que se dá, pois a
dinâmica da sociedade exige ações rápidas e eficientes do Poder Público, neste
aspecto, TCU (2013):
O ministro César Borges declarou que o Ministério dos Transportes vive um momento atual de antagonismo, uma vez que há a necessidade de investimento, no entanto, há a dificuldade em se promover a realização orçamentária. “Estamos comemorando 20 anos da Lei 8.666, mas também o enterro da mesma. A população cobra a prestação e o uso dos recursos públicos arrecadados por meio de impostos, até porque vivemos um momento especial em função da voz das ruas e dos eventos internacionais no País”6.
Assim é natural que se busque dentro de uma legislação atual, os mesmos
princípios constitucionais previstos na referida Lei, quais são: Legalidade,
Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, como também outros que não estão
expressamente previstos na Lei nº 8.666/93, embora igualmente aplicáveis, como a
economicidade e a eficiência, os quais atendam de forma efetiva a isonomia e a
vantajosidade da Administração Pública na contratação de particulares.
Diante dessa premissa é que observamos as inovações constituídas na Lei
nº 12.462/2011 (RDC) se comparadas à lei geral de licitações, Lei nº 8.666/1993,
5 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 6 Palestra do ministro do Tribunal de Contas da União (TCU) Benjamin Zymler, painel sobre “Regime
Diferenciado de Contratações (RDC) – durante o Diálogo Público - 20 anos de Lei 8.666/93: oportunidades de avanço”, realizado em 25/06/2013, na sede do TCU, em Brasília – Presenças: Ministro do TCU José Múcio Monteiro, Ministro dos Transportes, César Borges, Deputado Federal Osmar Serraglio e Ministros substitutos do TCU André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.
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dentre as quais citamos: a) contratação integrada, que possibilita a contratação
conjunta de elaboração dos projetos básico e executivo e os serviços da obra
respectiva, artigo 9º; b) remuneração variável, que vincula o desempenho da
contratada, artigo 10º; c) a combinação de modos de disputa aberto e fechado,
estabelecidos no artigo 17 da citada Lei, que viabilizam a apresentação pelos
licitantes de lances públicos e sucessivos no caso de disputa aberto e proposta
lacrada até o momento de abertura, no caso de disputa fechado, bem como a opção
da aplicação de ambos os regimes conjuntamente; d) encerrado o julgamento é
facultado à Administração Pública negociar condições mais vantajosas com o
primeiro colocado e no caso deste ser desclassificado, poderá abranger sua
negociação aos demais licitantes na ordem de classificação, buscando um valor que
venha a se adequar ao orçamento estimado, artigo 26; e) amplia os critérios de
julgamento, como é o caso de melhor técnica ou conteúdo artístico, maior oferta e
maior retorno econômico; f) divulgação do orçamento estimado somente ao final do
processo, artigo 6º; g) desempate com a apresentação de novas propostas, artigo
25; h) quanto à aquisição de bens: indicar marca ou modelo, desde que formalmente
justificados, requerer certificação ambiental do processo de fabricação do produto e
solicitar carta de solidariedade do fabricante quando o licitante for distribuidor, artigo
7º; i) promove a inversão de fases no procedimento licitatório, analisando a
habilitação somente do primeiro classificado, artigo 12; e j) prevê fase recursal única,
somente após a habilitação do vencedor, artigo 27.
As inovações trazidas pela Lei nº 12.462/2011 em comparação à Lei nº
8.666/1993 são eminentemente ligadas ao procedimento licitatório, visto que a Lei
do RDC em seu artigo 1º § 2º, afasta em seus procedimentos, expressamente a
aplicação da Lei nº 8.666/93, todavia em seu artigo 39, devolve à Lei nº 8.666/93 a
aplicação das regras quanto aos contratos administrativos. Assim, observamos que
as inovações trazidas pela Lei do RDC são fundamentalmente aplicadas no
processo de licitação, cujo maior objetivo é a celeridade destes processos para que
sejam viabilizadas as contratações em tempo hábil à realização dos grandes
eventos esportivos que acontecerão no Brasil.
Destarte, no procedimento licitatório realizado com base na Lei nº 12.462/11
(RDC) há diversos fatores que inovaram as regras de licitação até então conhecidas.
Estas inovações tiveram o condão de tornar o processo mais célere, contratar dentro
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dos limites orçamentários e não abrir mão da qualidade final dos serviços e
produtos.
Demonstraremos a seguir as principais inovações, apresentando a opinião
doutrinária e a jurisprudência respectiva.
3.1 CONTRATAÇÃO INTEGRADA
A contratação integrada vem inicialmente identificada no artigo 8º, inciso V e
em seguida no artigo 9º da Lei nº 12.462/2011, cujo inteiro teor dispõe:
Art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada. § 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. § 2º No caso de contratação integrada: I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo: a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1º do art. 6º desta Lei; c) a estética do projeto arquitetônico; e d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade; II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica; e III - será adotado o critério de julgamento de técnica e preço. § 3º Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas. § 4º Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos: I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
A Contratação Integrada possui semelhança com a “empreitada integral” da
Lei nº 8.666/93, quando se pretende contratar o objeto em sua totalidade,
compreendendo todas as fases da obra e instalações. É o chamado contrato “turn
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key” (chave na mão), entretanto a diferença é que na contratação integrada
dispensa a existência do projeto básico, exigindo um conjunto maior de serviços por
parte do contratado, desde a elaboração de projetos básico e executivo até a
execução integral da obra. Única exigência é que no instrumento convocatório deve
ser apresentado um anteprojeto com as características mínimas exigidas consoante
alíneas “a, b, c, d” do inciso I do artigo 9º, acima descrito.
O regime da Contratação Integrada deverá ser utilizado somente para
obras e serviços de engenharia, desde que haja justificativa expressa do ente
público sobre a adequação técnica e econômica. Também deverá ser adotado o
critério de julgamento de técnica e preço. Compreensível à medida que deverão
estar dispostos no instrumento convocatório todos os parâmetros de pesos, uma vez
que a escolha da proposta mais vantajosa não será necessariamente aquela que
contenha menor preço, haja vista a potencialidade de peso técnico sobre os projetos
apresentados. Há ainda a vedação de termos aditivos para este regime de
contratação, entretanto com duas exceções: para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, oriundo de caso fortuito ou força maior ou por necessidade de
alteração do projeto, a pedido da Administração Pública, observados os limites
previstos na Lei nº 8.666/93.
Definindo Contratação Integrada, Justen Filho (2013, p. 178 e 179),
esclarece que:
A contratação integrada consiste num contrato de empreitada de obra e serviços de engenharia, em que a administração contratante apresenta um anteprojeto de engenharia e o particular contratado assume a obrigação de conceber as soluções, elaborar os projetos básico e executivo e executar o objeto com fornecimento de materiais, utilização de equipamentos, aquisição e desenvolvimento de programas de informática e tudo o mais que se fizer necessário à entrega do objeto em funcionamento, mediante remuneração abrangente e vinculada à operação do empreendimento em condições predeterminadas.
Loc. cit., o referido autor diz que não se pode restringir a Contratação
Integrada tão somente para obras e serviços:
[...] O objeto compreende a montagem, os testes e a pré-operação de um empreendimento. Apresenta natureza complexa, compreendendo obras e serviços por meio dos quais as entidades administrativas desenvolverão atividades próprias e peculiares.
Em seguida, o doutrinador estabelece que não cabe a utilização do regime
da Contratação Integrada, pura e simplesmente para obras e serviços, como por
21
exemplo “edificar um prédio ou uma rodovia”. Ou seja, evidencia-se, que a aplicação
deste regime deverá ser utilizada tão somente quando se caracterizar um conjunto
de solução, compreendendo desde sua concepção até a execução integral,
entregando o objeto concluído, conforme o interesse da entidade Administrativa
promotora do certame. Importante o esclarecimento de Marçal Justen Filho, pois
demonstra-nos que a natureza jurídica da Contratação Integrada se diferencia das
demais formas, uma vez que resta evidente a obrigação de fim e não de meio, pois
caberá ao contratado criar a solução adequada e entregá-la de forma pronta à sua
utilização.
Será sempre de meio, a obrigação que não trará riscos à sua consecução,
uma vez que, em sendo de fim, a obrigação gerará riscos, podendo trazer dúvidas
quanto ao pleno resultado que espera a Administração. Em síntese, segundo Justen
Filho (2013, p. 187) “Nas hipóteses em que um certo resultado deve ser obtido com
elevado grau de certeza, com redução do risco de insucesso, a solução mais
adequada será a obrigação de meio”. Ou seja, quanto maior o risco, a obrigação
será de fim, quanto menor o risco a obrigação será de meio. Entretanto, deve se
ressaltar que na obrigação de meio, caberá, por parte da Administração Pública,
uma definição técnica do objeto que se pretende.
A Contratação Integrada já era conhecida no nosso ordenamento jurídico,
aplicável até então pelo Regulamento Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. –
Petrobrás, através do item 1.9 do Decreto Presidencial nº 2745/19987.
O objetivo quanto à aplicação da contratação integrada pelo RDC, como
outras inovações implementadas, é a de acelerar a execução de obras de
infraestrutura dos grandes eventos esportivos com datas peremptórias marcadas
para 2014 e 2016, excluindo-se o fator temporal de licitações paralelas, quando se
objetiva a contratação separada dos projetos básicos e executivos.
Destaca-se da doutrina sobre o assunto, crítica contundente sobre a
aplicação da contratação integrada, a exemplo citamos Dal Pozzo (2012, p. 71):
No regime da contratação integrada, deverá então o licitante elaborar e desenvolver o projeto básico e executivo, além de executar as obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação
7 Decreto nº 2745/1998 – item 1.9 - Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.
22
e todas as demais intervenções necessárias e suficientes para entrega final do objeto. Nesse sentido, verifica-se que o legislador exigiu ainda mais do licitante em relação ao que seria admitido pelo regime da empreitada integral (que, em verdade, era o que ampliava mais as atividades passíveis de ser desenvolvidas pelo particular durante a execução contratual). Acabou efetivamente inserindo um plus dantes vedado: autorizou que o projeto básico, que à luz do regime das licitações sempre foi obrigatoriamente promovido pela Administração, fosse agora realizado pelos particulares que afluírem ao certame. À primeira vista, parece bastante discutível a constitucionalidade desse dispositivo trazido pelo art. 8º, inciso V, e art. 9º do RDC. Isso porque o processo licitatório tem como premissa a comparação objetiva entre as propostas oferecidas pelos que disputam o certame. Se a Administração Pública deixar de estabelecer, de maneira completa, o conjunto de elementos suficientes para caracterizar o que está pretendendo contratar, não haverá torneio possível, pois, em verdade, estarão sendo oferecidas propostas para alguma coisa que não se sabe ao certo o que efetivamente é: trata-se de um pressuposto lógico do certame. E as consequências são absolutamente nefastas, pois essa imprecisão possibilita o oferecimento de propostas com valores que podem ser ínfimos e, portanto, inexequíveis de plano, ou então propostas com valores muito acima daqueles que efetivamente se poderiam conseguir, caso estivesse bem delineado o objeto da contratação a ser entabulada. [...].
De acordo com Justen Filho (2012, p. 483), a contratação integrada
transfere ao particular, quando da execução da obra, a elaboração de projetos
básicos e executivos, o que, acarreta “riscos significativos e propicia grande
dificuldade na comparação das propostas apresentadas pelos licitantes”.
Fica evidenciado pelo acima exposto que o legislador transmite uma carga
de responsabilidade afeta à Administração Pública ao ente particular, quando exige
que este atinja todos os serviços e objetivos preparatórios à obra pública e na
sequência execute-a com qualidade, prazo e eficiência.
O fator crucial que se apresenta é: como a Administração Pública redigirá
um instrumento convocatório que elimine todas as eventuais subjetividades
intrínsecas ao sistema proposto?
A licitação, conforme conceituação de Bandeira de Mello (2010, p. 524), em
síntese, é um certame que deve ser promovido pelas entidades governamentais com
os pressupostos de competição isonômica e escolha da proposta mais vantajosa.
Mesmo que o instrumento convocatório tenha em seu escopo todas as mensurações
objetivas quanto à técnica e quanto aos preços propostos, ainda assim, sobrará uma
porção de subjetividade em vista das variantes de um objeto licitatório com tamanha
magnitude e complexidade.
23
Por outro lado, até para que se tenha o essencial contraponto, cumpre-nos
citar aqueles que defendem a contratação integrada, como é o caso de Reisdorfer
(2013) que diz:
Ocorre que, se por um lado a relativa incerteza resultante não é desejável a priori, por outro ela permite a um só tempo absorver para o âmbito administrativo soluções técnicas inovadoras e remeter os riscos de projeto ao futuro contratado. A solução que a Lei 12.462 oferece é a de dispensar a existência de projeto básico no edital, mas paralelamente, atribuir ao particular a responsabilidade pela sua edição. A lógica da contratação integrada é a de atribuir uma responsabilidade maior ao particular e de diminuir os riscos assumidos pela Administração Pública em uma atividade que, em tese – segundo apurado nos estudos iniciais empreendidos em âmbito administrativo – pode ser mais bem desempenhada pela iniciativa privada.[...] Em termos financeiros, a alocação de riscos de projeto ao particular confere maior estabilidade à Administração. Como regra geral, no caso da necessidade de revisão de projetos, ela não terá de assumir a responsabilidade pelos custos decorrentes. Logo, o risco que é assumido na Lei 8.666/93 pela Administração (eventual necessidade de reformulação das especificações técnicas do objeto a ser executado) e que deveria ser minimizado por meio de projeto básico, pode ser, em certa medida, atribuído ao particular na contratação integrada.
Conforme pesquisa sobre a jurisprudência do TCU, (2013, p. 17) a respeito
da aplicação adequada quanto ao regime da contratação integrada, observou-se o
Acórdão nº 1510/2013-Plenário, Ministro Relator Valmir Campelo, cuja síntese é a
seguir transcrita:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. notificar a Infraero, com base no art. 179, § 6º, do Regimento Interno do TCU, em razão de os futuros instrumentos convocatórios que venha a publicar, tendo em vista as irregularidades encontradas no Edital RDC Presencial 013/DALC/SBCT/2012, observe os seguintes requisitos para as licitações baseadas no regime de contratação integrada: 9.1.1. a obra ou o serviço de engenharia deve preencher pelo menos um dos requisitos elencados no art. 20, § 1º, da Lei 12.462/2011, quais sejam, a natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado (inciso I); ou que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se na avaliação técnica, sempre que possível, as vantagens e benefícios que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução (inciso II); 9.1.1.1. para enquadramento do objeto nos ditames do inciso II, § 1º, do art. 20 da Lei 12.462/2011, a expressão "de domínio restrito de mercado" refere-se, especificamente, ao termo "tecnologias", e não, necessariamente, às "diferentes metodologias"; 9.1.1.2. tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega em si a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a utilização da contratação integrada estiver baseada nessa viabilidade de emprego de diferenças metodológicas, nos moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei 12.462/2011, justifique, em termos técnico-econômicos, a vantagem
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de sua utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, § 1º c/c art. 9º, § 3º da Lei 12.462/2011.
Diante desse recente acórdão, fica evidenciado que a Administração Pública
ainda encontra inúmeras deficiências quando escolhe o regime de contratação
integrada sem a necessária expertise para a aplicação adequada da Lei nº
12.462/2011, quanto à motivação (justificativa técnica e econômica) para utilização
do regime; os estudos técnicos para aplicação de pesos quanto ao tipo “técnica e
preço”; omissões do anteprojeto e ausência de matriz de riscos.
3.1.1 Justificativa para Contratação Integrada
Restou evidenciado que o regime de contratação integrada não se aplica às
licitações de obras de maneira geral, e sim, somente quando houver justificativa
técnica e econômica devidamente motivada. Conforme salienta os autores Ribeiro,
Prado e Pinto Junior (2012, p. 45), a justificativa se dá quando há uma transferência
ao contratado da obra, de toda a responsabilidade de implantá-la, operá-la e mantê-
la, se aproximando, portanto, do conceito de “Contrato de Aliança”, definido na obra
de Enei (2012, p. 113 e 115), como sendo aquele que:
É uma modalidade de contratação de obras baseada em um regime inovador de construção conhecido pelo método de Execução Integrada de Projetos, vale dizer, Integrated Project Delivery – IPD, na sigle em inglês.[...] [...] Contrato de Aliança busca o total alinhamento entre as partes aliadas de forma a serem naturalmente motivadas a atingir os maiores padrões de execução e eficiência [...].
O Relator do acórdão nº 1510/2013, loc. cit. Ministro Valmir Campelo
recomenda em seu voto, sobre a justificativa da contratação integrada:
[...] tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega em si a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a utilização da contratação integrada estar baseada nessa viabilidade de emprego de diferenças metodológicas, nos moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei 12.462/2011, justifique, em termos técnico-econômicos, a vantagem de sua utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, § 1º c/c art. 9º, § 3º da Lei 12.462/2011. relator Ministro Valmir Campelo, 19.6.2013.
O eminente Ministro relator esclarece, portanto, que na discricionariedade
da Administração Pública, quanto à escolha do procedimento licitatório que melhor
se amolde ao caso concreto, venha esta, quando adotar a contratação integrada,
justificar de forma concisa quais serão os benefícios técnicos e econômicos,
25
advindos de tal escolha, se comparados a outros regimes da própria Lei nº
12.462/11, como é o caso dos incisos II e IV do artigo 8º, combinado com o § 3º do
artigo 9º.
Em síntese, é de se dizer que cabe à Administração Pública demonstrar de
forma motivada quais são os critérios técnicos que justificam o regime de
contratação integrada, bem como de que forma será economicamente mais
vantajosa sua aplicação. Não cabe, portanto, discricionariedade da Administração
em escolher tal regime, visto que há o dever de cumprimento de princípios como o
da publicidade e transparência, requerendo a motivação do ato de forma adequada
e comprovada.
3.1.2 Julgamento por Técnica e Preço
De acordo com o inciso III do § 2º do artigo 9º da Lei nº 12.462/11, no
regime da contratação integrada só será permitido o critério de julgamento de
técnica e preço.
Como o artigo 20 da referida legislação descreve a forma de julgamento
pela combinação de técnica e preço, verifica-se que, quando se utiliza a contratação
integrada, estará se subsumindo o conteúdo do artigo 20 da citada lei, conforme se
destaca pelos Acórdãos, loc. cit., extraído da Ata nº 22 de 19 de junho de 2013,
sessão ordinária, TCU (2013, p. 95), Plenário, Relator Ministro Valmir Campelo:
[...] Por conseguinte, a contratação integrada subsume-se às hipóteses do art. 20, § 1º, incs. I e II, da Lei 12.462. Nos termo desses dispositivos, o objeto a ser executado no regime de contratação integrada ou deve ser "de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica", ou passível de ser executado "com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado". Desse modo, será possível pontuar "as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução", tal como indica o art. 20, § 1º, inc. II. Aliás, é possível dizer que o ato que deverá justificar "técnica e economicamente" a adoção da contratação integrada terá de refletir também alguma das hipóteses previstas na Lei 12.462 que torna necessária a adoção do critério de técnica e preço [sic].
Para melhor ilustração trazemos, o conceito sobre o critério de técnica e
preço para a contratação integrada, extraído da obra de Justen Filho (2013, p. 197),
in verbis:
A licitação para contratação integrada será necessariamente julgada pelo critério de melhor combinação de técnica e preço. O valor pecuniário a ser desembolsado pela Administração não será o único critério de avaliação das
26
propostas. Caberá tomar em vista as vantagens técnicas propiciadas pelas soluções constantes da proposta do licitante. Isso significará que a elevação da qualidade da solução poderá conduzir à vitória de uma proposta de valor econômico mais elevado.
Da obra de Campos e Sundfeld (2012, p. 223), extraímos o seguinte
esclarecimento sobre o critério de julgamento por técnica e preço:
Nessas situações, portanto, a solução técnica concebida por cada licitante para atender a Administração Pública é o âmago da proposta apresentada na licitação. Por essa razão, exige-se, em casos tais, o maior grau de minúcia possível na descrição da referida solução pelos particulares interessados na contratação. Quanto mais detalhada for a proposta, é dizer, quanto mais pormenorizadamente forem descritos a metodologia, a organização, a tecnologia e os recursos materiais e humanos a serem empreendidos por ocasião da execução do contrato, melhores serão as condições de tomada de decisão por parte do Poder Público contratante, e, consequentemente, melhor estará definido o objeto da futura avença.
Como a contratação integrada prevê uma série de serviços em determinada
obra, que contemplam fases distintas entre concepção intelectual, aplicação de
inovações tecnológicas, culminando com a execução da obra propriamente dita, há
naturalmente, que se estabelecer em instrumento convocatório quais serão os graus
de ponderação entre técnica e preço que melhor atendam os interesses do ente
contratante, limitando o percentual mais relevante a 70%, conforme § 2º do artigo 20
da Lei nº 12.462/2011.
A vantajosidade buscada pela Administração Pública, na contratação de
serviços, não diz respeito só ao menor preço, como é o caso da maioria das
licitações promovidas. Há aquelas que exigem do ente público uma comparação
técnica e onerosa, a ponto de ponderar qual é a conjugação entre qualidade e preço
que atenda a maior vantagem possível.
É de se ressaltar que o critério de julgamento de técnica e preço não está
adstrito somente à vantagem buscada pela administração pública, mas também para
atender ao princípio da isonomia, uma vez que, paradoxalmente, os licitantes
deverão ser tratados de forma desigual na medida de suas desigualdades quando
se trata naturalmente da qualificação técnica e tecnológica de cada um.
Aos responsáveis pela edição do instrumento convocatório quando este diz
respeito ao critério de julgamento de técnica e preço, caberá mensurá-lo com o
menor grau de subjetividade possível, sob o risco de insucesso. Nesse sentido
importa trazer o Acórdão nº 1542/2012, TCU (2012), cujo julgamento do eminente
Ministro Relator Valmir Campelo, diz:
27
[...] o critério de julgamento absolutamente objetivo só é possível na licitação do tipo menor preço”. O que se pode exigir em certames como o sob exame – do tipo ‘técnica e preço’ – “é o menor nível possível de subjetividade no seu julgamento, com avaliações devidamente fundamentadas por parte dos membros da comissão de licitação”. Isso se consegue por meio da estipulação de “parâmetros bem definidos no edital, para a atribuição de notas aos diversos fatores avaliatórios nele previstos, cuja conjugação, na forma igualmente estabelecida no ato convocatório, há de ser suficiente para mitigar eventuais resquícios de imprecisão na maneira de julgar as propostas oferecidas ...”. Acrescentou que o edital impugnado estabeleceu o que seria avaliado em cada item da proposta técnica e a composição de seus subitens, com as respectivas pontuações mínimas e máximas. Além disso, ressaltou que as notas das licitantes foram atribuídas após avaliação fundamentada da comissão de licitação. Considerou também que as licitantes que participaram do certame tiveram suas propostas técnicas classificadas e que a empresa vencedora, além de apresentar a melhor pontuação técnica, ofertou preço 3% acima da proposta de menor valor. O Relator, ao final, em linha de consonância com a proposta da unidade técnica, considerou insubsistente a impugnação da autora da representação sobre esse aspecto e os demais por ela suscitados. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu conhecer a representação e, no mérito, julgá-la improcedente, revogando, em consequência, a medida cautelar anteriormente adotada.
Na obra de Ribeiro, Prado e Pinto Junior (2012, p. 56), há a citação quanto
ao julgamento de técnica e preço na contratação integrada contribuindo com viés
crítico, afirmando ser uma compensação que o legislador prevê quanto à
insegurança do procedimento licitatório que estabelece o conteúdo menos objetivo
da contratação, tendo em vista a falta do projeto básico. Desta forma aplicando-se o
critério técnico além do preço, estar-se-á impedindo a participação de licitantes
incapazes de executar obras complexas, como são as obras do RDC.
3.1.3 Vedação de termos aditivos e o Equilíbrio Econômico-Financeiro
O § 4º do artigo 9º da Lei nº 12.462/2011 estabelece uma limitação quanto a
celebração de termos aditivos na contratação integrada. Dispõe o referido
dispositivo:
[...] § 4º Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos: I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
28
Conforme se verifica pela leitura da norma acima, as possibilidades de
aditivos contratuais das obras oriundas da contratação integrada foram restringidas.
A preocupação do legislador em não admitir a possibilidade de aditivos, vem
do histórico processo de aumento de custos das obras provenientes das mais
variadas desconformidades entre os projetos concebidos de forma apartada e sua
execução.
Há que se salientar uma impropriedade quando não se admite aditivos de
toda natureza, pois é sabido que a Administração Pública só se manifesta por escrito
e qualquer mudança imposta ao contrato, serão necessários aditivos que o
atualizem. São inúmeras as possibilidades de atualização contratual por aditivo, cujo
tema poderá não ser o equilíbrio econômico-financeiro, entre elas podemos citar:
alteração do contrato social do contratado, alteração do nome do dirigente público
que responde pelo ente contratante, etc. Portanto, nos parece importante relativizar
a literalidade do referido parágrafo.
Quanto às hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro,
seja do inciso I “caso fortuito ou força maior” ou unilateralmente pela Administração
Pública no inciso II “por necessidade de alteração do projeto ou das especificações
para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da
administração pública [...]”, a intenção clara do legislador foi de impedir que o
contratado venha a se manifestar, durante e após a execução do contrato,
requerendo a recomposição de preços, quer seja por repactuação, revisão ou
reequilíbrio, ou seja, a álea extraordinária antes remetia a responsabilidade de
reequilíbrio pelo ente contratante, tornando-se pela Lei nº 12.462/11, discutível.
Ao contratado, caberá a difícil tarefa de prever em seus custos, toda a
variabilidade existente tanto em materiais como em mão-de-obra a serem aplicados
na obra, objeto do contrato. Além disso, deverá estabelecer um percentual de
segurança, uma vez considerado o prazo de execução, com valores que lhe
permitam cobrir custos e obter lucro.
A doutrina pesquisada, embora teça explicações convincentes de que os
incisos I e II do dispositivo supra seriam taxativos, conclui dizendo que não. Que
devem ser considerados exemplificativos, pois é preciso uma análise sistemática do
regime jurídico-administrativo, Dal Pozzo (2012, p. 74) assim assevera:
Em que pese a redação do dispositivo, entendemos que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no inciso XXI do art. 37 da
29
Constituição Federal, tem natureza jurídica de princípio jurídico, não podendo ser afastada sua incidência, principalmente em face de uma norma infraconstitucional. [...] justamente por conta de sua natureza jurídica, em todas as hipóteses em que se conseguir comprovar que uma dada circunstância ensejou um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, deve a Administração (e aqui não estamos falando de uma faculdade dela) promover sua recomposição. [...] Nesse sentido, pela própria natureza da contratação integrada, que privilegia a rapidez do processo licitatório e da celebração do contrato em detrimento de um planejamento estruturado e adequado, não há como estabelecer uma vedação à ocorrência de outras hipóteses em que venha a incidir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Na obra de Motta e Bicalho (2012, p. 146, 147, 148, 149 e 150), se pondera
que não há como prescrever a vedação de aditivos ou alterações contratuais,
considerando-se que a mutabilidade do contrato administrativo é ponto pacífico na
doutrina jurídica. Elenca a obra citada, a mais diversificada doutrina que trata do ius
variandi do contrato administrativo, prescrevendo, que não há como cercear o
reequilíbrio econômico-financeiro, considerando a dinâmica mutável do contrato e,
por conseguinte seus aditivos. Faz também uma comparação entre o artigo 65 da
Lei nº 8.666/93 e o § 4º do artigo 9º em comento, dizendo que não há diferença
conceitual entre ambos.
É também o pensamento de Justen Filho (2013, p. 200) que retrata o
assunto da seguinte forma:
Essa é a razão pela qual a Lei nº 8.6666 consagrou uma solução muito clara relativamente ao tema. Estabelece que os riscos ordinários do empreendimento, que se configurem como previsíveis ou de efeitos calculáveis, correrão por conta do particular. Os demais riscos serão arcados pela administração. Essa solução assegura, como regra, a distribuição mais eficiente dos riscos e resulta no menor preço possível. A disciplina contemplada no art. 65 daquele diploma, é aplicável aos contratos do RDC em virtude da regra do art. 39 da Lei nº 12.462.
Nesta mesma linha citamos Kein (2012, p. 415), que diz: Já o inciso I do art. 9º, § 4º, da Lei nº 12.462 referiu-se apenas à possibilidade de recomposição da equação econômico-financeira diante da ocorrência de caso fortuito ou força maior. Porém, parece-nos que não é possível interpretar o dispositivo tal como se tivesse aplicabilidade mais restrita do que o art. 65, II, d, da Lei º 8.666 [...].
Na obra de Campos e Sundfeld (2012, p. 221), se revela a seguinte
contribuição sobre a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato:
[...] é descabido falar em manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato nos casos de alterações de projeto processadas no interesse exclusivo do particular. Por óbvio, se quem deu azo às modificações foi o contratado, com intuito não relacionado à satisfação do interesse público, mas sim de seu interesse empresarial, é ele, e apenas ele, quem deve arcar
30
com eventual aumento de custos decorrente de tais modificações. O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro somente tem guarida quando a coletividade se apropria dos benefícios gerados por eventual incremento no valor do contrato administrativo. Se a apropriação de vantagens é apenas daquele com quem a Administração celebrou vínculo, sua aplicação deve ser de pronto descartada, sob pena de afronta ao Direito.
É oportuno citar acerca do tema, o Acórdão nº 1465/2013, TCU (2013), TC
045.461/2012-0, que ressalta a importância de se fazer constar no instrumento
convocatório, a Matriz de Riscos que conduzirá o certame a uma transparência e
responsabilidade pelos riscos que devem ser assumidos pelo licitante contratado,
fortalecendo a isonomia e a segurança jurídica do contrato. Em síntese diz o voto do
eminente relator Ministro José Múcio Monteiro:
[...] na contratação integrada, a executora da obra é a própria responsável pela elaboração do projeto básico, que, no regime comum da Lei nº 8.666/1993, competia à própria Administração ou a uma empresa projetista. No novo modelo, a executora parte apenas de um anteprojeto, que orienta a disputa licitatória. Por outro lado, outra diferença importante na contratação integrada do RDC está na vedação de aditivos contratuais, a não ser em duas hipóteses, previstas no art. 9º, § 4º, da Lei nº 12.462/2011: para recomposição do equilíbrio econômico- financeiro, quando quebrado por caso fortuito ou força maior; e para ajuste técnico do projeto ou das especificações, desde que por interesse da Administração e que não decorra de erros ou omissões atribuíveis à contratada. A responsabilidade da executora pelo projeto básico conjugada com a proibição de aditivo contratual para correção de erro na elaboração desse instrumento impõe à contratada a assunção dos riscos financeiros adicionais que eventualmente surgirem para a conclusão da obra conforme os padrões de qualidade. (sem grifo no original).
3.2 REMUNERAÇÃO VARIÁVEL
A Remuneração variável vem estabelecida no artigo 10º da Lei nº
12.462/2011, que dispõe:
Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação.
No âmbito das contratações por procedimento licitatório, a lei do RDC
introduziu no ordenamento jurídico, a possibilidade de contratação por remuneração
variável, desde que obedecidas às premissas de metas, padrões de qualidade,
critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega.
31
Com base no princípio do interesse público, esta forma de contratação só
encontrará respaldo se plenamente motivada, bem como se respeitado o limite
orçamentário vinculado à contratação.
A remuneração variável deverá constar do instrumento convocatório,
estabelecendo de forma objetiva quais serão as formas de mensuração do ente
fiscalizador quando da execução contratual, abrangendo de forma exaustiva todos
os componentes fixados pelo caput do artigo 10º supra. É o que preceitua o artigo 8º
do Decreto nº 7581/11 que regulamenta a Lei nº 12.462/11. Assim, caberá ao ente
licitador, de acordo com estudos prévios, delimitar os critérios e o quantum
respectivo. Naturalmente o contratado deve obedecer aos critérios mínimos do
instrumento convocatório, sob pena de arcar com o ônus das sanções
correspondentes, vez que a aplicação da remuneração variável é uma vantagem
adicional da Administração Pública.
Na obra de Schwind (2012, p. 179), há a seguinte conceituação para
remuneração variável do RDC:
Nas remunerações que prevejam uma remuneração variável, o contratado perceberá uma remuneração maior na medida em que atingir determinadas metas e padrões de qualidade previamente estabelecidos no edital da licitação e no contrato. Pode haver, portanto, um “bônus” ao contratado, que terá sua remuneração incrementada caso consiga alcançar determinadas metas. Não há propriamente uma sanção pelo não atendimento dessas metas (que não são obrigatórias), mas o incremento da remuneração do particular se elas forem atendidas. A remuneração variável prevista no RDC é, em última análise, um mecanismo de sanção premial, em que se põe em prática a função promocional do direito.
Essa é uma forma de contratar que flexibiliza a relação entre os
contratantes, gerando, se bem aplicada, uma maior efetividade no atendimento aos
objetivos da Administração, vinculados ao interesse público.
Pela obra de Ribeiro, Prado e Pinto Junior (2012, p. 77 e 78), a
remuneração variável foi bem recebida, dizendo:
[...] a medição não precisa se restringir apenas aos aspectos quantitativos, mas também pode atingir aspectos qualitativos. Nesse sentido, o pagamento conforme desempenho passaria a incorporar uma métrica qualitativa objetivamente aferível, ao lado da já tradicional métrica quantitativa. Por tudo isso andou bem a Lei Federal º 12.462/2011 ao tornar inequívoca a faculdade de a Administração adotar a remuneração variável para as contratações sujeitas ao regime diferenciado.[...].
32
Já pela obra de Rigolin (2011, apud Motta e Bicalho, 2012, p. 157) restou
compreendida a contribuição contrária à ideia da remuneração variável, que expõe:
O artigo 10 admite remuneração variável ao contratado, com base em metas que atinja, ou padrões de qualidade e critérios de sustentabilidade ambiental. Ora, tais metas não deveriam ser objetivas e específicas exigências do edital, que a Administração estabelecesse, controlasse e exigisse do contratado? Como pode caber ao contratado executar de modos diversos o projeto, e com isso executá-lo melhor ou pior, e assim receber variavelmente conforme o resultado de sua execução? Quem sabe o que se contrata, a Administração contratante ou o contratado? Ele escolhe como executar o contrato, recebendo prêmio por melhor execução, e castigo por execução inferior? Pode eleger que grau de sustentabilidade ambiental escolher? A lei neste ponto parece um pesadelo, tão doentias são estas concepções.
Sobre remuneração variável, Justen Filho (2013, p. 208), nos dá a seguinte
contribuição:
A contratação com remuneração variável é adequada quando o interesse da Administração é satisfeito mediante uma prestação de qualidade superior, sem que isso signifique a ausência de vantagem se a prestação tiver qualidade inferior (desde que respeitado um nível mínimo). Isso se passa naqueles casos em que o atingimento do nível mais elevado de qualidade é economicamente muito oneroso, tecnicamente problemático ou fisicamente impossível. Isso envolve inclusive os casos em que a solução mais satisfatória reside na elevação progressiva do nível de qualidade da prestação a ser executada pelo particular.
A aplicação do mecanismo de remuneração variável, desde que bem
utilizada, será útil à Administração Pública, uma vez que se trata de uma nova
ferramenta à disposição do ente público. Os critérios convencionais de escolha da
melhor proposta não são colididos ou inviabilizados com estes da remuneração
variável, dada a peculiaridade extraordinária de seu objeto. Esta deverá ser aplicada
pelo licitador quando, objetivamente, trouxer maior efetividade e vantagem adicional
aos seus objetivos.
3.3 SIGILO DO ORÇAMENTO ESTIMADO
Tema dos mais controvertidos, o sigilo do orçamento estimado, encontra-se
disposto no artigo 6º da Lei nº 12.462/11 e no artigo 9º do Decreto nº 7.581/11, que
regulamenta a referida legislação.
A intenção do legislador quanto ao sigilo temporário do orçamento estimado
foi de impedir conluio entre os licitantes. Faz-se importante citar tais dispositivos
respectivamente:
33
Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. § 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório. § 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório. § 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. [...] Art. 9o O orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após a adjudicação do objeto, sem prejuízo da divulgação no instrumento convocatório do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. § 1o O orçamento previamente estimado estará disponível permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. § 2o O instrumento convocatório deverá conter: I - o orçamento previamente estimado, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto; II - o valor da remuneração ou do prêmio, quando adotado o critério de julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico; e
III - o preço mínimo de arrematação, quando adotado o critério de julgamento por maior oferta.
Como se observa pela leitura dos dispositivos acima há uma diferença para
se tornar pública a informação sobre o orçamento estimado de: encerramento da
licitação (Lei nº 12.462/11) para: após a adjudicação da licitação (Decreto nº
7581/11). Entretanto, embora se observe crítica doutrinária, Cammarosano (2012, p.
40), sobre momentos distintos entre encerramento da licitação e após sua
adjudicação, é de se concordar com Bandeira de Mello (2010, p. 606), que ressalta
ser a Adjudicação o último ato do processo licitatório, dizendo que “À Homologação
segue-se a adjudicação, que é o ato pelo qual a promotora do certame convoca o
vencedor para travar o contrato em vista do qual se realizou o certame”, ou ainda
Meirelles, (2006, p. 174), dizendo que: “[...] são efeitos jurídicos da adjudicação: a) a
aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o
adjudicatário venceu a licitação [...]”.
Não residiria aí, portanto, celeuma a respeito de momentos distintos para se
tornar pública a informação do orçamento estimado, todavia, são outros os fatores
negativos a respeito do tema, dentre eles:
a) Como se manterá em sigilo absoluto um valor orçado, se na fase interna
deste procedimento, o processo passa por inúmeros servidores, que a exemplo
seriam de áreas como financeira (declaração de ordenação da despesa) e controle
34
interno (verificação de regularidade processual). Neste aspecto, citamos Cardoso
(2012, p. 91) que sintetiza:
O principal risco reside na desnaturação do sigilo e no fornecimento de informações a respeito do orçamento estimado pelo agente público a apenas um determinado licitante que, com isso, seria beneficiado com informação não disponibilizada aos demais.
b) Se a divulgação do orçamento estimado vier somente no encerramento
da licitação, como serão tratados os atos processuais de eventuais
desclassificações por preços inexequíveis ou acima dos valores previstos, sem que
haja o direito ao contraditório e ampla defesa do licitante?
Como o processo licitatório é realizado por inúmeros atos procedimentais
que devem seguir uma ordem cronológica, é de se concluir que, estará o emitente
do referido edital sujeito a possível anulação, oriunda de ofensa aos princípios da
publicidade, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa e da
isonomia. É o conteúdo trazido pela obra de Cammarosano (2012, p. 41), que diz:
[...] no sistema do RDC, propostas poderão ser desclassificadas por apresentarem preços manifestamente inexequíveis ou que, mesmo após negociação, permaneçam acima do orçamento estimado. Mas este, mesmo servindo de parâmetro para referida decisão, permanecerá sigiloso para os próprios licitantes até o exaurimento da fase recursal [...]
Entretanto, para que se tenha o contraponto da discussão, é importante
ressaltar que os princípios devem ser aplicados de forma dinâmica e não colidentes,
extraindo-se o que de melhor atenda a imprescindibilidade dos interesses da
coletividade. Assim teremos que perpassar pelo princípio da supremacia do
interesse público, entendendo que não há óbice quando se atrasa a divulgação do
orçamento estimado, exigindo que os licitantes preparem seus preços, sem que haja
uma limitação destes, pelo poder público licitador. Neste aspecto, Naves e Silva
(2011), dizem que:
Na verdade, não existe sigilo. O que o RDC estabelece é que o orçamento público para a realização de obra e serviço seja elaborado anteriormente à licitação, mas que não seja divulgado nessa etapa inicial, de modo a evitar conluios ou manipulação dos preços. Tão somente isso. Assim que houver a entrega de propostas comerciais, o orçamento, bem como todos os demais preços ofertados, serão tornados públicos para a indispensável verificação de compatibilidade com o interesse público perseguido.
Em Acórdão nº 306/2013 proferido pelo TCU – Plenário (2013), através do
voto do eminente Ministro relator Valmir Campelo, fica evidenciado que o momento
35
da divulgação do orçamento estimativo será sempre aquele que melhor atender à
conveniência da Administração Pública. Eis o trecho do Acórdão que trata do tema:
Regrou-se no decreto (7.581/11), sempre, o orçamento sigiloso; mas não extraio tal conclusão após uma interpretação lato da Lei 12.462/2011. Entendo o orçamento fechado como uma possibilidade - talvez uma preferência - mas não uma meta compulsória. Tal conclusão é a que mais se aproxima do espírito geral do Regime. Novamente, em se tratando das múltiplas possibilidades para definir o que vem a ser a melhor proposta, basta motivar o caminho de maior conveniência, dentro dos novos regramentos e dos ideais de eficiência, eficácia, efetividade e economicidade.
3.4 DOS MODOS DE DISPUTA ABERTO E FECHADO
Nos artigos 16 e 17 da Lei nº 12.462/2011 é regulado a disputa financeira
que ocorrerá visando à satisfação da Administração Pública pela contratação de
preços vantajosos, atendendo critérios de isonomia entre os proponentes
participantes. Em grande parte, são inovações já trazidas pelas disposições legais
da Lei nº 10.520/2002 que trata do Pregão.
No modo de disputa aberto, os lances públicos se iniciam a partir de uma
proposta inicial, que, segundo disposto no parágrafo único do artigo 18 do Decreto
nº 7.581/2011 (que regulamenta o RDC), possibilitará que o instrumento
convocatório estabeleça ou não critérios de diferença de valores entre lances. Estas
diferenças têm o objetivo de não permitir que as proponentes promovam lances de
diferenças mínimas de preços, protelando interminavelmente o procedimento de
lances.
Outra possibilidade regulamentada pelo Decreto nº 7.581/11, é de que
poderão ser apresentados lances intermediários desde que maior (quando de
melhor oferta) ou menor (quando de menor preço) à proposta do próprio licitante.
Durante a etapa de lances, em ordem cronológica, deverá o licitante se
manifestar se apresenta lance ou se desiste expressamente de dar sequência,
implicando na sua exclusão com a manutenção de seu último lance apresentado.
No encerramento desta etapa de lances, verificar-se-á se há uma diferença
de pelo menos 10% entre os lances, e, em havendo, poderá se admitir uma única e
nova etapa de disputa onde novamente todos os licitantes participarão.
No modo de disputa fechado, este se assemelha muito aos procedimentos
regulados pela Lei nº 8.666/93, onde em data, hora e local apropriados serão
abertos os invólucros contendo as propostas, as quais serão classificadas em ordem
de preços ofertados.
36
Poderá ainda, em uma mesma licitação, ser combinados os dois modos de
disputa aberto e fechado, sendo que o procedimento que se inicie pelo modo de
disputa fechado, serão classificadas as três melhores propostas. Entre estas haverá
então, a disputa de lances públicos. Quando o procedimento se iniciar pelo modo de
disputa aberto, da mesma forma serão classificadas as três melhores propostas para
apresentação de uma nova etapa final de preços em envelopes também lacrados.
3.5 NEGOCIAÇÃO ENTRE LICITANTES E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Lei nº 12.462/2011 estabelece em seu artigo 26, a possibilidade de
negociação da Administração Pública e os licitantes, no sentido de se convencionar
condições mais vantajosas. O artigo 26 tem a seguinte redação:
Art. 26. Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. Parágrafo único. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado.
Neste item não há uma inovação propriamente dita da lei do RDC, pois já há
a possibilidade de negociação estabelecida na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002),
entretanto quando se trata da lei do pregão, há uma negociação exclusiva quanto
aos preços ofertados, enquanto que na lei do RDC, a vantagem a ser buscada pelo
ente público é a de maior amplitude. Ela não estabelece maior vantagem econômica
e sim condições mais vantajosas, ou seja, não há uma limitação quanto à
negociação de preços propostos.
Como há, nas licitações do RDC, o sigilo do orçamento estimativo, descrito
no artigo 6º da citada lei, haverá com maior probabilidade uma incidência de preços
propostos superiores aos estimados pela Administração Pública. Assim, terá o(s)
responsável(is) pelo procedimento licitatório, a possibilidade de negociar junto ao
primeiro colocado, o enquadramento do valor dentro daquele previsto, bem como
outras condições que melhor atenda aos interesses da Administração. Não logrando
êxito, terá o licitador, a possibilidade de negociar preços junto aos demais licitantes
na ordem de classificação anteriormente obtida.
Como o primeiro colocado não conhece o preço inicialmente estimado por
parte da Administração, mesmo estando este, com preço proposto menor que o
preço estimado, ainda assim, a Administração poderá, na negociação, ter uma
37
redução suplementar da proposta, pois haverá o receio deste licitante em ser
desclassificado, uma vez desconhecido o valor estimado.
Ressalta-se que toda negociação, quer seja pela forma eletrônica, através de
um sistema corporativo em que as mensagens estejam disponíveis a todos, quer
seja presencial, em sessão pública, os atos da Comissão de Licitação serão sempre
fundamentados e divulgados a todos. Daí a importância de se concluir cada etapa
de forma exaustiva, ou seja, a negociação com os demais classificados só poderá
existir, quando não se constatar (com devido registro) êxito com o licitante anterior
ou quando este for considerado inabilitado.
Neste aspecto vale citar Justen Filho (2005, p. 139), sobre negociação do
pregão:
O grande problema da negociação reside na ampliação do risco de desvios éticos. Quando se desenvolve uma negociação, podem surgir confusões entre os interesses indisponíveis atribuídos à tutela da Administração Pública e as conveniências pessoais privadas dos indivíduos. Abre-se oportunidades para composições ocultas, em que se sacrificam interesses indisponíveis em prol do enriquecimento indevido de algum sujeito.
Ainda sobre a transparência relativa à negociação, citamos Acórdão do TCU
nº 306/2013-Plenário (2013), TC 039.089/2012-6, relator Ministro Valmir Campelo,
cuja síntese diz: “[...] fazer valer a real possibilidade de negociar, desde que em ato
público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o
sigilo na fase de negociação”.
3.6 O JULGAMENTO PRÉVIO DAS PROPOSTAS FRENTE À HABILITAÇÃO
Reside neste item, a maior celeridade dos processos de licitação abarcados
pela Lei nº 12.462/2011. O artigo 12 da citada lei, elenca a ordem do procedimento
licitatório a ser seguida, nomeando que a primeira etapa da fase externa do
procedimento, ou seja, na primeira sessão, eletrônica ou presencial, estarão se
analisando as propostas, julgando-as e classificando-as em seguida. Só então, após
a classificação é que se analisarão as condições de habilitação do primeiro
colocado. Esta é uma diferença fundamental frente aos procedimentos da licitação
convencional (Lei nº 8.666/93), uma vez que nestes procedimentos, caberá à
Comissão de Licitação avaliar, primeiramente, todos os documentos de habilitação
(financeira, técnica, regularidade fiscal e jurídica) de todos os proponentes. Só a
partir da fase de habilitação concluída e com o decurso do prazo de recursos,
38
conforme estabelece o artigo 109, I, “a” da citada lei é que será iniciada a fase de
análise das propostas técnicas e de preço.
Há uma celeridade substancial, quando se avalia os documentos de
habilitação apenas e tão somente do primeiro colocado, pois é sobre este licitante
que devem ser dirigidas as atenções secundárias quanto às condições habilitatórias.
De toda forma, não é a inversão de fases entre habilitação e proposta de
preços, uma novidade instituída pela Lei do RDC. Houve um processo de maturação
histórica das inversões, iniciada pela Resolução nº 65/98 da ANATEL,
posteriormente pela Lei nº 10.520/02, que instituiu a modalidade de Pregão, a
reforma na lei de concessões realizada em 2005 e por último a Lei nº 11.079/04 (lei
das PPP’s).
Evidentemente que para os estudos legislativos da aplicação do RDC, o
fator preponderante sobre as inovações do procedimento licitatório seria a
celeridade, tendo em vista os eventos esportivos internacionais com data de
acontecimento marcada. Neste aspecto, utilizando-se, muito provavelmente, do
sucesso da inversão de fases do Pregão, uma vez constatado seus bons resultados
por todas as esferas governamentais, o legislador abrangeu também para o RDC, a
análise da habilitação pós-julgamento - tecnicamente, segundo Motta e Bicalho
(2012, p. 172) deve-se utilizar o termo “habilitação pós-julgamento” ao invés de
“inversão de fases”, uma vez que o artigo 14 da lei do RDC trata de inversão de
fases em sentido contrário, ou seja, dos casos em que, por exceção, serão avaliadas
as habilitações frente às propostas de preço.
Neste sentido, a Lei do RDC excepciona a possibilidade do procedimento
licitatório prever a análise dos documentos de habilitação com antecedência sobre o
das propostas, uma vez justificada e motivada tal necessidade, bem como
expressamente prevista no ato convocatório. É o que dispõe o artigo 12, parágrafo
único da Lei nº 12.462/2011.
Segundo Ribeiro, Prado e Pinto Junior (2012, p. 103), a habilitação pós-
julgamento é positiva asseverando que:
Isso torna o procedimento de licitação muito mais ágil e implica grande economia para o Poder Público, pois reduz a quantidade de documentos a serem analisados no procedimento licitatório e o trabalho para gerenciar e lidar com a grande quantidade de impugnações administrativas e judiciais que ocorrem quando a habilitação se dá antes da abertura das propostas.
39
Insta destacar, o entendimento dos ministros do TCU, sobre a questão da
inversão de fases no procedimento licitatório. A respeito desse assunto, disse o
Ministro Benjamin Zymler em recente palestra ocorrida em 25/06/2013, na sede do
TCU em Brasília8:
Zymler falou sobre os gargalos da Lei de Licitações e suas exigências atuais, que, em muitos casos, mais acarretam custos do que propriamente oferecem vantagens aos cofres públicos. Destacou as boas práticas do pregão, que foram assimiladas na criação do RDC, como, por exemplo, a inversão de fases. [sem grifo no original] O ministro Benjamin Zymler ponderou que a criação do RDC surgiu com o objetivo central de acelerar o conjunto de obras necessárias para a realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016, nos vários âmbitos da infraestrutura, buscando oferecer, ao mesmo tempo, mais segurança aos contratos. “A experiência da Infraero e do Dnit com a aplicação do RDC para promover suas obras de infraestrutura faz parte de um cenário verídico, pois diminui, como relatado pela ministra Gleisi Hoffmann, em até seis meses a contratação da obra”, frisou Zymler. Ao final, o ministro elogiou o Senado Federal e a Câmara dos Deputados pelo esforço conjugado de dar ao País a melhoria no que se refere ao campo das licitações. [sic]
3.7 A UNICIDADE DA FASE RECURSAL Pela mesma razão da celeridade, dispõe o artigo 27 da Lei nº 12.462/2011:
Art. 27. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor. Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor.
Esta regra excepciona os processos, cuja fase de habilitação será prévia.
Assim toda vez que o processo de licitação contiver expressamente a regra de
verificação dos documentos de habilitação pós-julgamento, será admitida somente
uma fase recursal que acontecerá após o julgamento da habilitação do primeiro
colocado. Salienta-se que, conforme prevê o artigo 53 do Decreto regulamentar nº
7.581/2011, caberá ao licitante interessado, se manifestar em cada fase do
procedimento sobre o interesse de recorrer sob pena de preclusão. Assim, as
futuras razões de recurso devem ser precedidas de manifestação por parte do
licitante interessado. Esta regulamentação não deixa claro se o interesse de recorrer
deverá trazer as motivações ou razões de recurso, conforme estabelece a Lei do
Pregão (Lei nº 10.520/2002, inciso XX, artigo 4º).
8 Ibid
40
A unicidade recursal já acontece no Pregão (Lei nº 10.520/2002, inciso
XVIII, artigo 4º), uma vez que na modalidade Pregão se verifica também a proposta
de preço frente à habilitação dos proponentes.
No RDC, o dispositivo da unicidade recursal, tem a característica precípua
do ganho de prazos, uma vez que para cada fase de um processo convencional que
ocorre pela Lei nº 8.666/93 que se inicia com a análise dos documentos de
habilitação, há, em média, a necessidade de 20 a 30 dias corridos, considerando-se
uma estimativa, conforme Ribeiro, Prado e Pinto Junior (2012, p. 104) de: “cinco dias
úteis para o recurso; três dias úteis para processamento; cinco dias úteis para
impugnação dos recursos e cinco dias úteis para decisão dos recursos. Estes prazos
somam em média 25 dias corridos”.
Em contraponto ao interesse do legislador na celeridade do procedimento
com uma única oportunidade de recursos, citamos Souza (2012, p. 141), que
assevera:
Por vezes, a solução jurídica idealizada pela Lei do Pregão se mostra mais lenta do que a tradicional contida na Lei nº 8.666/93. Isso acontece, principalmente, quando há procedência do recurso que versa sobre a fase de classificação e julgamento das propostas. Na referida hipótese, o procedimento licitatório, praticamente terminado, regressará à sua fase externa inicial, acarretando, portanto, um considerável atraso em sua conclusão, desatendendo completamente os objetivos traçados pela norma em questão.
Em seguida (loc. cit. p. 143) o autor adverte que, contrariamente à doutrina
especializada que defende a inexistência de prejuízo pela aplicação de apenas uma
fase recursal no procedimento licitatório, este estaria ofendendo o princípio do
contraditório e ampla defesa uma vez que perde o momento crucial que é quando o
ato administrativo que enseja sua impugnação é posto, perdendo com o passar do
tempo sua eficácia plena quanto à contestação, pela ausência da perda do momento
fático.
Destarte, mesmo com a doutrina divergente, se entende que quando da
aplicação da fase recursal única, há um efetivo ganho de prazo, tornando o
procedimento mais célere.
41
4 CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
De acordo com Medauar (2012, p. 127), a criação do Tribunal de Contas no
Brasil, se deu através de Ruy Barbosa, quando Ministro da Fazenda do Governo
Provisório, por meio do Decreto Lei nº 966-A, de 07/11/1890. A autora cita em sua
obra que a doutrina reproduz parte da justificativa de Ruy Barbosa quando da
criação do órgão:
“É o sistema de contabilidade orçamentária defeituoso no seu mecanismo e fraco na sua execução. O Governo Provisório reconheceu a urgência inevitável de reorganizá-lo; e acredita haver lançado os fundamentos para essa reforma radical com a criação de um Tribunal de Contas, corpo de magistratura intermediária à administração e à legislatura que, colocado em posição autônoma, com atribuição de revisão e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças, possa exercer as suas funções vitais ao organismo constitucional”.
Conforme ensina Di Pietro (2011, p. 736, 737), o controle na Administração
Pública, quanto ao órgão, é exercido por: administrativo (interno) e legislativo ou
judicial (externo), asseverando que “quanto ao momento em que se efetua, pode ser
prévio, concomitante ou posterior”, determinando que quando o controle se der de
forma prévia será: “[...] um controle preventivo porque visa impedir que seja
praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público”.
Para Citadini (1995, apud FERRARI, 2012, p. 221), compreende-se a
dimensão do Controle Externo, ensinando-nos que:
[...] em que pese os Tribunais de Contas surgirem com a preocupação do controle da legalidade dos atos de índole financeira da administração, nos dias de hoje, apresenta-se como absolutamente necessário o chamado controle de mérito, “que visa apreciar se o ato da Administração Pública atingiu seu objetivo adequadamente e com o menor custo possível para a Administração”. Observa-se que “muitas denominações recebe essa forma de controle, que ultrapassa a mera verificação formal e legal dos atos do gestor público: controle de mérito, controle de auditoria, controle econômico, controle de economicidade, controle de gestão, controle de eficiência, etc.”, onde procura verificar a relação existente entre o serviço ou obra realizada e o seu custo, o ato do gestor vinculado ao resultado [sic].
Conforme Carvalho Filho (2012, p. 930), a natureza jurídica do controle é de
“princípio fundamental da Administração Pública”, citando sua fonte no Decreto-lei nº
200/1967, dizendo que o referido Decreto-lei:
Relacionou cinco princípios fundamentais aos quais deverá estar atrelada a Administração: o planejamento, a coordenação, a descentralização, a delegação de competência e o controle.
42
Inserido entre os princípios fundamentais, o aludido diploma legal pretendeu considerar o controle como indispensável à execução das atividades administrativas do Estado, chegando mesmo a registrar que deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos. Significa que o controle, como princípio fundamental, com caráter de indispensabilidade, não pode ser recusado por nenhum órgão administrativo. O espírito da lei é inverso, isto é, serve para estimular órgãos e agentes a desenvolverem métodos cada vez mais eficientes para um melhor controle da Administração.
4.1 CONTROLE EXTERNO E O RDC
O Controle externo está estabelecido na Constituição Federal de 1988,
artigo 71: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete [...]”:
De acordo com Justen Filho (2012, p. 1111):
“O Estado é uma organização de bens e pessoas para a realização dos direitos fundamentais. Existem mecanismos jurídicos de controle da atividade administrativa destinados a verificar a regularidade dos atos administrativos e a reprimir os desvios ocorridos”,
Em seguida, loc. cit., o autor nos ensina que há uma dupla função na
atividade do TCU, as quais seriam “controle-fiscalização e controle-orientação”
Destarte o controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União atua,
quanto ao RDC de forma essencialmente orientadora, visto que a Lei nº
12.462/2011, criadora do Regime Diferenciado de Contratações, por ser
relativamente nova e por conter uma série de parâmetros flexíveis, se torna alvo de
inúmeros questionamentos, é o que se observa pela palestra ocorrida no Tribunal de
Contas da União, presidida pelo Ministro Benjamin Zymler, onde o convidado
Ministro dos Transportes César Borges declarou9:
“[...] a agilidade é fundamental para a realização da obra, assim como sua legalidade, e elogiou o ministro Benjamin Zymler por suas colocações. Estamos no momento em que precisamos sair de uma legislação burocratizada, por isso, enfatizo o apreço que tenho pelas palavras do ministro Zymler para o aperfeiçoamento de um regime de contratação que busque a evolução da sociedade brasileira”
Esta atuação orientadora desenvolvida pelo TCU (2012) e pelos demais
Tribunais de Contas Estaduais, se mostra concreta, conforme se denota pela farta
jurisprudência, como pode ser verificado pela citação a seguir:
9 Ibid
43
“A utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 – ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso – só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93”. Foi a esse entendimento a que chegou o TCU ao apreciar auditoria na qual tratou da execução das obras e dos serviços de engenharia para reforma, ampliação e modernização do Terminal de Passageiros, adequação do sistema viário de acesso e ampliação do pátio de aeronaves para o Aeroporto Pinto Martins, em Fortaleza/CE, ação que se insere no esforço para a realização da Copa do Mundo de 2014 – Copa/2014. Chamou a atenção do relator o fato de que a vigência do contrato seria de 47 meses, ultrapassando, portanto, a Copa/2014, tendo o ajuste se baseado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/2011), o qual, no art. 1º, incisos de I a III, estabelece que só poderão se utilizar do RDC as obras relacionadas à Copa de 2014 e às Olimpíadas de 2016. Após a oitiva da Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – (Infraero), responsável pelo certame, o relator compreendeu que deveria ser feito juízo sistêmico da questão, considerando-se, necessariamente, o parcelamento compulsório jazido no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93, c/c art. 39 da Lei 12.462/2011, o qual, independente de se tratar de uma obra inclusa ou não no RDC, deveria ser realizado. Por conseguinte, para o relator, “em uma visão ampla das leis aplicáveis ao caso, somente as parcelas da obra a serem tempestivamente concluídas até a Copa (ou às Olimpíadas) podem se valer do RDC. Configurada a inviabilidade técnica e econômica de se parcelar o restante da empreitada, o empreendimento como um todo pode ser licitado pelo novo Regime. Caso contrário, o restante da obra com término ulterior deverá se utilizar do regime tradicional estabelecido na Lei 8.666/93”. Votou, então, por que fosse expedida determinação à Infraero, de modo a registrar o entendimento mantido pelo Tribunal, o que foi acatado pelo do Plenário. Acórdão n.º 1324/2012-Plenário, TC 038.038/2011-0, rel. Min. Valmir Campelo, 30.5.2012.
No Estado do Paraná, foi criada pelo Tribunal de Contas do Estado, uma
Comissão (Projeto Copa 2014), a qual foi renomeada, conforme Portaria nº
264/2013, sendo publicada em 20/02/2013, no site eletrônico do TCE/PR (2013), a
seguinte matéria:
Nova comissão de fiscalização das obras da Copa de 2014 foi estabelecida pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR). A Portaria nº 264/13, que traz a nomeação dos membros do "Projeto Copa 2014", foi publicada na edição desta quarta-feira (20) do Diário Eletrônico do Tribunal. O grupo, que atuará no biênio 2013-2014 e será comandado pelo presidente da Corte, conselheiro Artagão de Mattos Leão, é formado por 24 servidores, de diversas unidades técnicas da Casa.
Esta Comissão vem apontando atrasos substanciais nas obras de
infraestrutura contratadas para a região de Curitiba. A maioria das obras em fase de
execução está em atraso, o que gera ainda muitas incertezas sobre a efetividade
quanto à entrega de tais obras previamente à realização dos grandes eventos
44
esportivos programados, é o que se constata pelo Relatório nº 06 desta Comissão
do TCE/PR (2013), datado de 11/06/2013, que abaixo, em parte, transcrevemos:
A onze meses da abertura oficial da Copa do Mundo de 2014, as obras de mobilidade urbana na Região Metropolitana de Curitiba avançam em ritmo lento, o que aumento o risco de que não estejam concluídas até a realização do torneio. A preocupação é do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) e voltou a ser expressa nesta terça-feira (9), durante entrevista coletiva à imprensa. O Relatório nº 6 da Comissão de Fiscalização da Copa aponta que nove das dez obras do pacote de mobilidade, que somam 21 trechos, estão atrasadas. Os índices de evolução variam de zero (há empreendimentos ainda na fase de editais) a 80% (caso da instalação de equipamentos do Sistema Integrado de Monitoramento - SIM). A única considerada dentro do cronograma é a obra na Rua da Pedreira (em Colombo, na Região Metropolitana de Curitiba), com 5,13% de realização[...].
Na sequência, a Comissão de Fiscalização da Copa 2014, divulga o
Relatório nº 07, datado de 28/06/2013, que contempla o item nº 5 – “Achados”, para
o qual estabelece recomendações, que em síntese são:
O Estado do Paraná deve nomear os integrantes da Comissão de Fiscalização para que seja efetivamente exercida a fiscalização nos termos da Cláusula 2ª do Termo Aditivo nº 19275/03 ao Convênio entre Estado do Paraná, Município de Curitiba e CAP S/A. A Agência de Fomento do Paraná S/A deve promover a revisão do Contrato de Financiamento nº 001/2012 com vistas à redução dos riscos de descapitalização do FDE. A Agência de Fomento do Paraná S/A deve promover a revisão do Contrato de Financiamento nº 002/2012 com vistas à redução dos riscos de descapitalização do FDE. A Agência de Fomento do Paraná S/A deve exigir a apresentação da apólice do Seguro Garantia de Conclusão de Obra.
Recentemente o TCE/PR divulgou um relatório que corrobora com a ideia
de que o controle externo desenvolve um trabalho extremamente importante na
identificação da irregularidade e na orientação prévia, atuando de forma dinâmica na
antecipação do gasto público inadequado. É o que se deduz pelo relatório extraído
da Comissão de Fiscalização da Copa 2014/TCE/PR (2013), publicado em
21/08/2013 abaixo transcrito:
A ação preventiva do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) proporcionou à Prefeitura Municipal de Curitiba a economia de R$ 372 mil na execução de obras da Copa de 2014. Ao analisar os editais para aquisição de pedra brita para intervenções na Linha Verde Sul e na Avenida Marechal Floriano Peixoto, o órgão de controle externo detectou sobrepreço. Mediante o alerta do TCE, a PMC buscou as empresas vencedoras das licitações, obtendo delas desconto linear. "Entre as atribuições do Tribunal está exatamente esta, a de agir preventivamente e gerar economia aos cofres públicos", declara o presidente da Corte, conselheiro Artagão de Mattos Leão. Em 2013, estas atividades de
45
prevenção executadas pelo órgão devem gerar uma economia de R$ 1,3 bilhão ao erário. O valor tem por base os diversos programas de fiscalização na aplicação dos recursos administrados pelo Estado e os 399 municípios paranaenses. Boa fé No caso da PMC, o erro a maior foi provocado por uma falha nas tabelas do Sistema de Custos Rodoviários (Sicro 2), do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes. Elas são referência para a fixação dos preços estabelecidos nas licitações de obras civis em todo o País. O DNIT percebeu que os preços determinados para pedras britas de categorias 1, 2 e 3 não estavam corretos e republicou as tabelas. O problema é que a republicação ocorreu em maio último, após a elaboração dos orçamentos incluídos nos editais da Prefeitura. Uma vez identificada pelos técnicos que integram a Comissão de Fiscalização da Copa de 2014, a falha foi comunicada, pelo TCE, por meio de ofício, ao secretário municipal de Obras Públicas, Sérgio Luiz Antoniasse. No documento, a Comissão faz questão de afirmar que "a administração agiu de boa fé, uma vez que, quando da elaboração dos editais, os valores constantes das planilhas orçamentárias estavam plenamente de acordo com a planilha oficial". De acordo com Luiz Henrique de Barbosa Jorge, diretor de Fiscalização de Obras Públicas do Tribunal e membro da Comissão, a ação preventiva do TCE pode trazer novas economias aos cofres públicos. Vencedores A licitação RDC nº 003/2013 - SMOP/OPP, envolvendo obras na extensão da Linha Verde Sul, foi vencida pela empresa Terpasul, por R$ 20.005.500,45. O desconto linear obtido pela PMC foi de R$ 209.130,17, trazendo o valor global para R$ 19.796.370,28; o certame RDC nº 004/2013 - SMOP/OPP, referente a obras de requalificação do Corredor Avenida Marechal Floriano (sobre a linha férrea), teve como vencedor a empresa Venturi & Zen. Neste caso, o desconto foi de R$ 117.870,15, passando o valor global de R$ 6.816.522,02 para R$ 6.698.651,87. Outra obra referente à requalificação do Corredor da Avenida Marechal Floriano Peixoto - dessa vez incluindo o alargamento da ponte sobre o Canal Paralelo do Rio Iguaçu - teve sobrepreço. O Consórcio Sotil/Legnet, que venceu a licitação RDC nº 005/2013 - SMOP/OPP pelo valor global de R$ 5.709.012,49, concedeu desconto de R$ 45.087,61 à administração municipal. Assim, o montante a ser pago pelo erário recuou para R$ 5.663.924,88. Criada pelo TCE em 2009 para verificar de perto a evolução dos empreendimentos do torneio mundial de futebol no Paraná, a Comissão da Copa de 2014 tem se debruçado sobre todas as etapas do processo. Os técnicos do Tribunal analisam desde a elaboração dos editais para contratação das empresas responsáveis pelos projetos até a execução das obras. Os empreendimentos fiscalizados pelo TCE totalizam R$ 560 milhões.
46
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Agente Público tem o dever de buscar a eficiência em todas as fases da
contratação e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas foi concebido para
oportunizar o atendimento a tais objetivos. Como assevera Medauar (2012, p. 141 e
142): “Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão –
características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções”.
Sua utilização só será cabível se atendidos os pressupostos do artigo 1º da
Lei nº 12.462/2011, e, na sequência, caberá ao agente responsável, o estudo da
aplicação das modalidades convencionais de licitação ou do RDC, sendo, portanto,
opcional sua utilização, mas obrigatória sua explicitação no instrumento
convocatório.
A chegada da Lei do RDC oportuniza que a Administração Pública, tenha
novos critérios de escolha da melhor proposta por meio de uma licitação mais célere
e que busque por diversas formas, atingir a melhor contratação, seja do ponto de
vista técnico, seja do vantajoso pelo aspecto econômico. São parâmetros novos que
quebram antigos paradigmas, como é o caso, por exemplo da contratação integrada,
que admite a contratação conjunta da elaboração dos projetos básico e executivo e
a sua execução em um mesmo processo. O que é expressamente vedado pela Lei
nº 8.666/93.
São diversos os pontos da legislação em que se observa uma procura
constante do ganho de prazo, sem desconsiderar a importância da qualidade e do
preço do serviço ou do produto a ser entregue à sociedade.
Assim, entendemos fundamental apresentar, conforme Apêndice “A” e
Anexo “A”, uma síntese dos resultados práticos que vem se obtendo com a
aplicação do RDC, respectivamente, Apêndice-A: Questionário formulado ao
Engenheiro Civil, Senhor Raul Bley Maia Filho, responsável pelas licitações em RDC
no Município de Curitiba e Anexo-A: Indicadores da empresa INFRAERO - Empresa
Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, demonstrando a evolução dos processos
em RDC frente a outras modalidades de licitação, contendo comparações entre
prazos, bem como volume de recursos estimados e contratados.
Destarte, a iniciativa do Poder Executivo de apresentar a Medida Provisória,
mesmo pela via discutível de outros objetos conjuntos, no nosso entendimento,
trouxe maior segurança quanto à execução das obras em tempo hábil para os
47
grandes eventos esportivos, pois caso dependêssemos das regras ortodoxas da Lei
nº 8.666/93, somando-se à ineficiência do planejamento prévio, fatalmente não se
teria êxito.
A Administração Pública é regida por princípios norteadores que devem
ser perseguidos, cabendo ao agente público o atendimento a estes princípios e
regras, no sentido de extrair o melhor resultado sistêmico. Desta forma, percebemos
que a aplicação do RDC nas contratações, possui o viés da eficiência a ser atingida,
tanto é que a própria lei (inciso I, § 1º, do artigo 1º) traz expressamente em seu
bojo, a busca desse objetivo.
No entanto, para que seja alcançada a eficiência na contratação, há que se
avaliar todo o conjunto de serviços realizados pela Administração Pública, a fim de
atingir o objetivo precípuo de Governo que é o interesse público. Não se trata tão
somente de um procedimento licitatório que busque o melhor conjunto de prazo,
preço e qualidade, mas se inicia sim, com um planejamento prévio adequado, que
contemple objetivos, objetos e orçamentos disponíveis e que, a partir de um
procedimento licitatório saudável com escolha de propostas técnicas, justas e
exequíveis, venha em consequência um contrato que estabeleça de forma
translúcida todo o conjunto de responsabilidades, sendo gerido com equipe técnica
adequada que lhe fiscalize em todas as suas etapas de forma proficiente,
entregando à sociedade o resultado deste conjunto de ações, às quais atenderão
satisfatoriamente o bem comum e, portanto, à eficiência.
Saliente-se, neste sentido, a necessidade de aperfeiçoamento contínuo da
Administração Pública quanto à criação de mecanismos de qualificação e de
fiscalização aos servidores, para que estes procedam adequadamente o
planejamento tanto na fase interna da licitação, quanto após sua adjudicação e
homologação, promovendo o adequado acompanhamento aos contratos.
No nosso entendimento, embora o RDC propicie novas condições para um
procedimento licitatório célere e adequado do ponto de visa isonômico, atraindo
proponentes competentes com propostas justas, exequíveis e com qualidade
desejada, este procedimento, por ser atividade meio, não resolverá, per si, os
problemas antigos de corrupção, abandono de obra por planejamento inadequado,
superfaturamento, enfim, todas as modalidades de improbidade administrativas
elencadas pela Lei nº 8.429/92.
48
REFERÊNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo, Malheiros, 2010. BRASIL. Câmara dos Deputados. Copa 2014 – Desafios e Responsabilidades. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/sileg/integras/726546.pdf>. Acesso em 18 jul. 2013. ______.Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <
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49
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APÊNDICE A - PESQUISA DE CAMPO
ENTREVISTA CONCEDIDA PELO SENHOR RAUL BLEY MAIA FILHO –
ENGENHEIRO CIVIL – RESPONSÁVEL PELAS LICITAÇÕES ATRAVÉS DO RDC -
SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS PÚBLICAS – MUNICÍPIO DE CURITIBA.
Quais seriam as obras em fase de contratação pelo Município de Curitiba, oriundas
de procedimento licitatório no modelo do RDC?
Foram contratadas, até o momento, pela SMOP, 5 obras pelo modelo do RDC, a
saber:
1- RDC 001/2013-SMOP/OPP: Corredor Aeroporto/Rodoferroviária (envolve
alguns trechos da Av. das Torres);
2- RDC 002/2013-SMOP/OPP: Alargamento do viaduto da Av. Mal. Floriano
Peixoto sobre a linha férrea;
3- RDC 003/2013-SMOP/OPP: Linha Verde Sul, entre as ruas Cid Marcondes
de Albuquerque e Izaac Ferreira da Cruz;
4- RDC 004/2013-SMOP/OPP: Corredor da Av. Mal. Floriano Peixoto entre o
viaduto sobre a linha férrea e a divisa com o município de São José dos
Pinhais;
5- RDC 005/2013-SMOP/OPP: Corredor da Av. Mal. Floriano Peixoto entre o
Terminal do Boqueirão e o viaduto sobre a linha férrea, e o alargamento
da ponte sobre o canal paralelo do Rio Iguaçu.
Todas as obras fazem parte da matriz de responsabilidade da Copa do Mundo
de 2014 e integram o Programa de Infraestrutura de Transporte e da Mobilidade
Urbana (PRÓ-TRANSPORTE) e estão sendo executadas com recursos do PAC
da Copa (Caixa Econômica Federal). São obras que envolvem drenagem,
terraplenagem, pavimentação, obras de arte especiais, paisagismo e
sinalização, e foram contratadas pelo RDC por serem obras destinadas à Copa
do Mundo, uma vez que nem todas as obras podem se utilizar desse regime de
contratação, conforme define a própria Lei 12.462/2011.
Comparando-se a Lei nº 8.666/93 e a Lei do RDC, quais mudanças foram
observadas no trâmite processual e se estas mudanças foram benéficas?
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O RDC permite flexibilizar as exigências da Lei 8.666/1993, fazendo com que o
processo licitatório demore menos tempo (incluindo os prazos de publicação),
permitindo que erros sanáveis cometidos pelos participantes sejam corrigidos
sem que haja a necessidade de desclassificá-los como acontece na aplicação
da Lei 8.666/1993, proporcionando uma fase recursal única (proposta de
preços + documentos de habilitação) ao contrário da 8.666 em que cada fase
comporta recursos distintos, e introduzindo novos regimes de execução
contratual, como por exemplo, a contratação integrada que envolve a
contratação de projeto + obra em uma mesma licitação. Afora isso, a
possibilidade de se adotar uma fase de lances após a apresentação de
propostas de preços fechadas, o que em tese pode permitir a redução de
preços. Todas essas mudanças a meu ver foram benéficas.
Em média, quantos dias de economia se constataram pela aplicação do RDC frente
a uma Concorrência Pública, por exemplo?
Entre a publicação do edital e a homologação da licitação/adjudicação do
objeto ao vencedor: Lei 8666/1993: 75 dias (em média); RDC: 35 dias (em
média); Economia: 40 dias.
A flexibilização proporcionada pelo RDC ocasionou maior economicidade à
Administração Pública?
Sim, a partir do fato que as obras podem ser contratadas em um menor tempo
(e, em consequência, iniciadas em um menor tempo) e envolverem uma fase
de lances que pode reduzir o seu valor inicial.
Existe algum fator negativo no procedimento (interno ou externo) do RDC em
comparação às modalidades convencionais?
A falta de conhecimento das empresas sobre o modelo RDC pode, a princípio,
desestimular a participação das mesmas nesse primeiro momento, gerando
uma menor competitividade. Mas nada que inviabilize esse modelo, a partir do
conhecimento adquirido pelas empresas. No que tange aos requisitos de
habilitação (qualificação jurídica, fiscal, econômico-financeira e técnico-
operacional) e de contratação, o RDC não difere muito da Lei 8.666/1993.
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ANEXO A – HISTÓRICO DE PROCESSOS - INFRAERO
Indicadores de tempo médio relativos aos dias dos prazos de licitação pelo RDC
publicados pela empresa Infraero – Empresa Brasileira de Infraestrutura
Aeroportuária, bem como valores estimados e adjudicados correspondentes a 34
(trinta e quatro) processos de licitação.
Fonte: http://www.escoladegoverno.pr.gov.br/arquivos/File/2013/V_CONSAD/VI_CONSAD/182.pdf
Conforme se extrai do texto publicado, houve um ganho de tempo de
44,4%, entre a publicação do edital e a homologação, se comparados os
procedimentos licitatórios processados entre o RDC e a Concorrência Pública.
Quanto às licitações homologadas, o estudo aponta os seguintes números:
34 processos homologados até janeiro de 2013; com valores totais estimados: R$
1.779.853.490,66 e adjudicados de: R$ 1.576.443.911,98, representando uma
redução do valor orçado para o valor contratado na ordem de 12,90%.