UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS APLICADAS

MBA EM RELAÇÕES INTERNACIONAIS, COMÉRCIO EXTERIOR E NEGOCIAÇÃO

A ARBITRAGEM COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ORIUNDAS DE CONTRATOS MERCANTIS INTERNACIONAIS: aspectos

relacionados às regras internacionais e à lei brasileira.

Curitiba

Outubro de 2012

ERWIN RICK DA SILVA HAELEWIJN

A ARBITRAGEM COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ORIUNDAS DE CONTRATOS MERCANTIS INTERNACIONAIS: aspectos

relacionados às regras internacionais e à lei brasileira

Artigo apresentado como requisito para a conclusão do Curso de Pós-Graduação “MBA em Relações Internacionais, Comercio Exterior e Negociação”, da Faculdade de Ciências Humanas e Aplicadas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Professor Orientador: MSc Wagner Botelho Godinho.

CURITIBA

Outubro de 2012

A ARBITRAGEM COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ORIUNDAS DE CONTRATOS MERCANTIS INTERNACIONAIS: aspectos

relacionados às regras internacionais e à lei brasileira.

Erwin Rick da Silva Haelewijn1, Wagner Godinho

2

Endereço para correspondência: Erwin Rick da Silva Haelewijn, erwin_643@hotmail.com

RESUMO

O presente artigo trata da análise da utilização da arbitragem como mais um meio de solução de conflitos, comparando a praxe internacional e a sua utilização com a praxe brasileira. A escolha deste tema tem a intenção de levar o leitor a um posicionamento crítico e favorável à utilização da arbitragem para servir como mais uma ferramenta com o intuito de desafogar o nosso Poder Judiciário tão moroso hoje em dia. Tem também o objetivo de resolver problemas de pessoas jurídicas e físicas, sobre direitos disponíveis nos setores privados e públicos do nosso país, evitando assim novas ações judiciais. O texto se constitui de pesquisa realizada em várias obras atuais, sites de pesquisa e revistas científicas com conclusões relativas à utilização da arbitragem como mais um meio de solução de controvérsias. Os resultados alcançados foram satisfatórios, porque hoje em dia já é aceita e utilizada as ferramentas da arbitragem como a cláusula compromissória entre outras, as quais tem força de titulo executivo judicial. Recomenda-se que com o advento da Lei nº 9.307-96, haja uma maior utilização desta ferramenta para impedir e resolver antecipadamente novos conflitos que poderão surgir.

Palavras-chaves: arbitragem - solução de conflitos – praxe internacional e lei brasileira.

ABSTRACT

This article analyzes the use of arbitration as a further means of conflict resolution, comparing international practice and its use with the usual Brazilian. The choice of this theme is intended to lead the reader to a critical and favors the use of arbitration to serve as one more tool in order to relieve our judiciary so slow today. It also has the objective of solving problems of legal and natural persons, rights available in the private and public sectors of our country, thus avoiding new lawsuits. The text is a survey of several current works, research sites and journals with conclusions concerning the use of arbitration as a further means of dispute settlement. The results achieved were satisfactory, because today is already accepted and used the tools of arbitration as the arbitration clause among others, which has the force of judicial executive title. It is recommended that with the enactment of Law No. 9307-96, there is greater use of this tool to prevent and resolve new conflicts in advance that may arise.

1 Acadêmico do curso MBA em Relações Internacionais, Comercio Exterior e Negociação da

Universidade Tuiuti do Paraná (Curitiba, PR). 2 Prof. Mestre da Universidade Tuiuti do Paraná.

4

1. INTRODUÇÃO

A busca por meios alternativos para solução de conflitos está cada vez

mais comum na sociedade brasileira, principalmente por estarmos diante de uma

grave crise que assola o judiciário. Contudo, para que ocorra uma aceitação desses

meios é necessário que haja uma mudança na maneira de pensar dos cidadãos, ou

até mesmo na cultura brasileira, para que passemos a utilizar efetivamente os

métodos não convencionais como alternativas para crises.

Em nosso país existem diferentes desequilíbrios nos setores públicos e

privados. As controvérsias contratuais podem ser solucionadas por métodos diretos,

ou mediante uma participação de terceiros. Estes métodos diretos compreendem o

conflito, a coerção, a competição, doação ou cessão, competição e negociação.

Quando as partes não conseguem chegar por si próprias ao acordo para solucionar

suas controvérsias, conflitos dos contratos mercantis, pode optar-se por uma

decisão, através da intervenção de terceiros, utilizando, além da disputa judicial, um

dos métodos mais usuais- mediação, conciliação, determinação por expert, dispute

board e arbitragem.

A arbitragem regulada pelo direito positivo era pouco utilizada em nosso

ordenamento, com pequeno número de casos e expressivos resultados; visões

nacionalistas e antigas do Estado e do direito, sob um duplo impacto da globalização

econômica, eram subordinados pelo GAT- OMC, com progressiva integração

regional, nada visto ainda na vivência do MERCOSUL. Mas a arbitragem de Direito

Internacional Público tem grande tradição no direito brasileiro, visto que o país já

atuou por diversas vezes tanto como arbitro, como na qualidade de parte.

Os autores Hildelbrando Accioly e Geraldo Eulálio enumeram as situações em que o Brasil já atuou como arbitro:

a) 1- “atuou na questão do Alabana, entre os Estados Unidos da América e a Grã- Bretannha, resultante de fatos ocorridos durante a Guerra de Secessão americana; 2- reclamações mutuas franco-americanas, por danos causados pelas autoridades cíveis ou militares dos Estados Unidos da America e da França, quer durante a Guerra de Secessão, quer durante a expedição do México, a guerra franco-prussiana, de 1870, e a comuna;

b) 3- atuou como parte na controvérsia contra-Grã-Bretanha, a propósito da prisão, no Rio de Janeiro, de oficiais da fragata inglesa Forte; 4- questão entre o Brasil e os Estados Unidos da América, relativa ao naufrágio da galera americana Canadá, nos recifes das Garças, nas costas do Rio Grande do Norte;”3(TIBURCIO apud ACCYOY E EULÁLIO).

Se escolher um tópico jurídico-negocial como paradigma, poderíamos dizer que

se fez representar a arbitragem, no ordenamento jurídico nacional, com o

surgimento da Lei n 9.307-96, mas a lei não é nada sem a hermenêutica e a sua

aplicação. Então, com estes ditames a partir do texto da lei, e com relação ao

contexto internacional, aparecia a temática da arbitragem, como um mecanismo de

solução de controvérsias entre operadores privadas visando direitos patrimoniais

disponíveis.

Os estudos da arbitragem, a luz do direito brasileiro, analisam as chances e os

riscos de um processo arbitral brasileiro ou estrangeiro e consideram isto ao

momento da elaboração de um contrato. O Brasil é um dos países signatários do

Protocolo de Genebra sobre claúsulas arbitrais, assinados em 24-9-1923. Após, em

1942 o Brasil declarou a sua adesão as convenções de Genebra sobre direito

cambial e de cheque de 1930-31. Vencendo uma insegurança inicial na

jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal decidiu conflito ao determinar que os

referidos tratados valem no Brasil como direito diretamente aplicável. O protocolo se

tornou direito aplicável em território nacional mediante sua publicação, e a

jurisprudência mais antiga aceitava em principio a aplicabilidade do Protocolo,

restringindo exclusivamente a casos internacionais.

2. EFETIVIDADE DA ARBITRAGEM NA NOVA LEI

Os pilares básicos do juízo arbitral que dão sustentáculo a sua concepção,

desde sua formação teórica, com sua instauração e sua instrumentalidade são: o

principio da autonomia da vontade e o principio da boa-fé. No instituto da arbitragem,

objeto de regulamentação estatal parcial ou matéria de vários tratados

3 ACCIOLY, Hidelbrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de Direito

Internacional Público. 12 ed. (1996). P. 433.

6

internacionais, foi instituído e movimentado pela força criadora da vontade. A

vontade e a raiz do direito arbitral, é tida como substitutivo, a encontrar motivação

primaria na vontade das partes conflitadas ou potencialmente conflitáveis. É no

convênio arbitral, como em um contrato arbitral, ou uma claúsula contratual de

compromisso arbitral ou no compromisso propriamente dito, que se encontra a

gênese da arbitragem no caso concreto. A nova lei brasileira n 9.307-96, orienta

para privilegiar a vontade da parte, que é a autonomia da vontade. Assim, são livres

as partes para opção entre arbitragem de direito, ou seja, a solução do conflito com

base em princípios e normas jurídicas e a arbitragem em que a decisão tenha a

equidade por fundamento. Mas as partes também poderão convencionar que a

arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes

e nas regras internacionais de comércio. (art. 2º da lei de arbitragem).

As eleições das normas de direito, em um contrato internacional faculta aos

pactuantes a escolha da lei do país de qualquer um dos contratantes ou a lei de um

terceiro pais, ou de um Estado Federado, como exemplo os Estados Unidos da

America do Norte, respeitada a ordem pública. A liberdade de escolha de tais

normas, esta estipulada nos parágrafos §1º e §2º do art. 2º que dispõe:

1- “Poderão as partes escolher livremente as regras de direito que serão

aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes

e a ordem pública”.

2- “Poderão também as partes convencionar que a arbitragem se realize com

base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras

internacionais de comércio.”

Ainda que não explícitos os princípios gerais de direitos, como a boa-fé, a

equidade, a própria autonomia da vontade, a justiça contratual, são dogmas aceitos

em quase todos os sistemas jurídicos, sejam filiados a Commom Law, ou a Civil

Law. As regras internacionais de comércio são fontes escolhidas em estatutos

jurídicos, como tratados e convenções em instrumentos particulares, escritos e

divulgados por instituições, associações, corporações, jurisprudências das cortes

arbitrais etc. Estas regras passam a fazer partes de seus ordenamentos jurídicos, e

compõem a chamada Lex Mercatória. Sendo um conjunto de princípios gerais e de

regras costumeiras aplicadas espontaneamente elaboradas para o comércio

internacional sem vinculação a qualquer sistema jurídico.

Nas arbitragens internas existe o modelo eleito para a disciplina das

relações sociais, no País, é o direito escrito, admitindo-se a aplicação dos princípios

gerais do direito e dos usos e costumes apenas na omissão da lei, hipótese em que

é valido o recurso da analogia (art. 5º da LICC). Em um contrato de cessão de

crédito com cláusulas de arbitragem, firmado no Brasil, entre empresas brasileiras,

ainda que não seja disciplinada pela legislação brasileira a cessão, aplica-se a lei

portuguesa por escolha das partes.

Paulo Borba Casella considera descabida a divergência da regência legal

entre nós, uma para os contratos internos apreciáveis no foro judicial e outra para os

contratos internos com cláusulas de arbitragem. Conclui-se que existe uma falta em

nosso ordenamento jurídico, de dispositivo comportando a distinção entre arbitragem

de caráter interno e internacional, na qual a primeira regida pelo direito interno e a

segunda podendo optar pela regência do direito interno, pelo sistema alienígena,

bem como pela solução de controvérsias por equidade, segundo os princípios gerais

do direito, ou segundo os costumes e regras internacionais do comércio.”4

O Professor Paulo Borba Casella e a Professora Nadia de Araujo admitem

regras internacionais, como os princípios uniformes dos contratos comerciais

internacionais elaborados pelo Instituto para a Unificação do Direito Privado-

UNIDROIT (sediado em Roma) aprovados em 1994, adotados como lei do contrato,

pela vontade das partes, seja nos contratos internacionais, ou seja, nos contratos

internos.

A lei nº 9.307-96 se inspirou diretamente na Lei modelo da UNCITRAL de

1985 e na legislação espanhola de 1988, e todos estes instrumentos legislativos

contêm disposições especificas da arbitragem comercial da lei da autonomia; nesta

lógica é a internacionalidade do contrato que comanda o direito de escolher a lei que

o governa e não o inverso.

4 (Casella, Paulo B, Maciel, Marco. Nusdeo, Fábio. Arbitragem: entre a praxe internacional, integração

no MERCOSUL e o direito brasileiro)4

8

A técnica de mediação, é a que as partes envolvidas no conflito, buscam

chegar a um acordo contando com a ajuda de um terceiro imparcial (o mediador),

escolhido em comum acordo pelas partes, que não tem poder de decisão. É

considerado o guia das discussões, ele tentara encaminhar as partes para uma

solução reorientando-as por meio da facilitação do diálogo e dando-lhes a real noção

de seus direitos e possibilidades no litígio. A maior vantagem da mediação é a

possibilidade de preservar as relações dos contratantes, mantendo suas discussões

fora de contendas e disputas judiciais arbitrais;

A técnica da conciliação é um dos modos alternativos de intervenção de

terceiros, onde uma pessoa ou uma instituição, escolhida pelas partes, de comum

acordo, elaborão de soluções para as divergências que surgirem.

Normalmente este terceiro escolhido é imparcial sem vinculo nenhum entre as

partes, com vasta experiência nos procedimentos do comércio internacional, ou de

redação de contrato, títulos reconhecidos, certa maturidade e sabedoria, com bom

senso e personalidade capaz de acalmar os ânimos das partes, fazendo com que as

partes possam chegar num consenso.

A conciliação guarda uma semelhança com a mediação, porque utiliza de

mecanismos e de um terceiro que aproxima as partes para chegarem numa

composição. Em processos arbitrais, a conciliação é um momento preliminar que

se procura em última tentativa, a solução do conflito. Então mesmo que iniciei o

processo arbitral, as partes podem solicitar a qualquer momento a conciliação,

podendo interromper o processo arbitral para terem a conciliação.

A UNCITRAL – Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio

Internacional, dispõe de regras de conciliação para solução amigável de

controvérsias no comércio internacional, onde as partes escolhem resolver a disputa

através de um acordo amigável pelo recurso da conciliação.

A ARBITRAGEM é considerada forma de solução de conflitos, deriva pela

autonomia das partes, com objetivo de resolver os conflitos que ocorram durante a

execução dos contratos, por meio da intervenção de terceiros. A arbitrabilidade é a

possibilidade de subsumir um objeto de controvérsia a arbitragem, sendo definida

pela lei interna de cada país. No caso de falha da negociação pelas partes e da

intervenção de terceiros, como mediação ou conciliação, para obter as soluções

desejadas pelas partes, o contrato pode ser levado à apreciação por uma instância

arbitral.

Como exemplo dos membros do Serviço Consultivo de Conciliação e

Arbitragem da Grã-Bretanha, serem chamados de conciliadores, e atuarem também

em muitos casos, adotarem procedimentos da mediação, e serem chamados

também de mediadores. As partes negociam com o mediador, não como ele se

fosse um juiz, mas apenas uma ponte entre elas. Demonstrando amplo

conhecimento sobre relação entre o trabalho e capital, vasta experiência no

processo de negociação e grande habilidade em insuflar o desejo de chegar a um

acordo, o mediador age como um elemento catalisador, que acelera a composição.5

Os termos do acordo, observância obrigatória para as partes, incorporam-se as

relações de trabalho individuais por ele afetadas; As próprias Juntas de Conciliação

e Julgamento no Brasil possuem a tarefa de propor acordo para a solução dos

litígios individuais, assim como os TRT,s e o TST no tocante a dissídios coletivos,

atuando como mediadores ou conciliadores dos conflitos trabalhistas, gerando

inclusive a nulidade do julgado, se não houver sido exercida esta função.

A arbitragem é atribuída a um terceiro, o qual e submetido a um procedimento,

observando certas formalidades e trâmites, até que o laudo seja pronunciado,

denominado laudo arbitral ou sentença arbitral. Em um primeiro momento temos a

arbitragem convencional, autônoma, livre, e já em segundo plano a arbitragem

obrigatória, imperativa e legal.

Em alguns casos, mesmo declarada obrigatória, a parte que se considera

prejudicada não cumpre, e o conflito continua, mesmo porque a persistência em

adotar medidas de força em tal circunstância, pode representar uma declaração de

ilegalidade com efeitos perigosos para o contrato individual de trabalho, o que

poderá colocar sob o risco de uma possível demissão. Resulta daí o inevitável

recurso ao judiciário, em face da ineficácia dessa modalidade que deveria servir

como eficiente válvula de escape para compor, todos os dissídios de cunho

individual, não verificado por ausência da sua principal característica, a

obrigatoriedade do laudo arbitral.

5 (AMARAL, Lidia Miranda. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no

Brasil. São Paulo: LTr, 1994.)

10

3. A MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO BRASIL

A mediação e arbitragem sempre foram aplicadas em último caso, não só no

meio sindical, mas como entre advogados, procuradores, e juízes do trabalho,

consideravam como um processo burocrático de composição dos conflitos, e

alegavam que a maior conquista da classe trabalhadora era a Justiça do Trabalho.

A população valorizava mais a sentença judicial, do que o laudo arbitral, tal

mecanismo só poderia ser considerada válido em um contrato coletivo de trabalho

forte. Mecanismo semelhante à mediação pode ser encontrada na CLT, o artigo 616

§ 4º, prevê a conciliação realizada por representantes do Ministério do Trabalho

antes do impasse se transformar em dissídio.

Já a arbitragem foi proposta como um mecanismo voluntário e alternativo a

Justiça do Trabalho para a resolução de conflitos individuais. O recurso a Justiça do

Trabalho é a própria negação da arbitragem, comparado como menciona a

constituição de 1988, que garante o direito de acesso a Justiça.

No que diz respeito sobre os mecanismos extrajudiciais de composição dos

litígios obreiros, o texto constitucional, acabou por introduzir apenas a arbitragem

como alternativa para a solução dos conflitos trabalhistas, nada mencionando a

mediação, e ainda traz uma incongruência por admiti-la na negociação coletiva:

“Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger os árbitros” (art. 114 §

1º).

O referido instituto é utilizado em dissídios individuais a exemplo dos Estados

Unidos, onde a arbitragem foi empregada em 98% dos casos e apenas 2% em

dissídios coletivos, sendo que há pouco Estados que legislam sobre a arbitragem de

conflitos para os chamados setores essenciais.6

A arbitragem e as comissões de conciliação prévia no projeto do TST, a

arbitragem encontra-se prevista no mencionado projeto de “código”, como meio

extrajudicial de composição de conflitos do trabalho, onde também se propõe a

instituição de “Comissões de Conciliação Prévia” nas empresas, que possuem no

mesmo Município, mais de 200 empregados (art. 60), integradas por dois (2)

representantes desses e dois (2) do empregador. Somente as controvérsias

6 Dados obtidos de Sandra Valle, durante o Curso de Pós-Graduação Latu Sensu em Direito do

Trabalho do CEUB\CESAPE. Brasília, 1991).

individuais estarão obrigadas a se submeterem as Comissões Prévias, como

condição indispensável ao ajuizamento da ação da Justiça do Trabalho,

permanecendo a arbitragem como solução facultativa para os litígios coletivos, que

poderão resultar no ajuizamento direto de dissídio na Justiça do Trabalho, sem

obrigatoriamente recorrer à solução arbitral.

A mediação tendo por finalidade aproximar as partes oferece-lhes alternativas

e incentiva-las a negociação, permitindo que se chegue à solução de cada item,

constante da pauta, de maneira satisfatória para as ambas as partes, sem estarem

obrigadas a se submeterem ao juízo do árbitro, que ao lançar sua decisão de oferta

final sobre uma das propostas apresentadas por cada uma das partes, sem qualquer

escolha intermediária, quase sempre desagrada a parte cuja proposta foi vencida.

Quando ocorreu os Seminários Nacionais de Arbitragem Trabalhistas,

ocorridos em 1990 e 1991, em São Paulo contaram com a presença de especialistas

do exterior, Ippo Watanabe transcreve comentários feitos por James Stern

(especialista norte-americano) sobre o art. 114 § 1º e 2º da CF\88, cujas disposições

preveem a possibilidade de serem usados os serviços de um árbitro profissional no

Brasil.

Segundo informações por James Stern, nos Estados Unidos, os especialistas

em arbitragem norte-americanos não precisam ter qualquer formação acadêmica

obrigatória. “Além de ser um sistema rápido, barato e eficiente, a arbitragem privada

tem também a vantagem de não congestionar ainda mais os Tribunais de Justiça

Comum” (II Seminário Nacional de Arbitragem Trabalhista, Faculdade de Economia,

Administração e Contabilidade da USP, São Paulo, 16.4.91)7

Os elementos chaves são o “meio de solução de disputas” e “recurso a

terceiros escolhidos pelas partes”, a única coisa que seria relevante e não houve

menção foi a facultatividade da escolha do procedimento, cuja declaração de

vontade o torna mandatório entre as partes. “Não há arbitragem obrigatória, uma vez

que essa depende direta ou indiretamente da escolha das partes em submeter-se a

essa forma de composição de diferenças.”8

7 WATANABE, Ippo, “A Arbitragem Interna, Trabalhista e Internacional”, Revista Brasileira de

Contabilidade, São Paulo, junho de 1992. p 38/46) 8 Está é a opinião do autor(Luiz Olavo Baptista), há países em que a arbitragem é necessária em

determinados tipos de litígio. Portugal, em casos de fixação de indenização por expropriação e na

12

Nos Estados Unidos, estes métodos alternativos de resolução de conflitos são

denominados collaborative dispute resolution. Dentre estes existe o case

assessment que consiste no uso de um terceiro, neutro que trabalha em conjunto

com todas as partes envolvidas num conflito para avaliar o caso e determinar o

potencial de que ele se resolva. A arbitragem também se distingue do arbitramento.

Nos últimos tempos o Brasil tem participado como parte em arbitragem no

âmbito da OMC9 e do MERCOSUL:

PAÍS Demandante Demandado Total Participação

Estados Unidos 72 74 146 52,90%

Comunidade

Europeia

59 39 98 35,51%

Brasil 21 12 33 11,96%

Canadá 22 11 33 11,96%

Índia 15 13 28 10,14%

Japão 11 13 24 8,70%

Argentina 7 15 22 7,97%

Coréia 7 12 19 6,88%

Chile 8 9 17 6,16%

México 10 7 17 6,16%

O Brasil participou de seis arbitragens no Mercosul, a saber:

1- Argentina (Reclamante) X Brasil (Reclamada), em 1999, sobre aplicação de

medidas restritivas ao comércio recíproco. O Tribunal decidiu que o regime

de licenciamento objeto da controvérsia devera se adequar a determinados

critérios mencionados no laudo arbitral, com intuito de se tornarem

compatíveis com os objetivos do MERCOSUL, compatibilizando-se com o

Tratado de Assunção.

resolução de certos conflitos coletivos de trabalho; No Chile, em controvérsias relativas a seguros, naquelas envolvendo direitos trabalhistas que possam causar sérios danos à economia e segurança nacionais, ao fornecimento de bens e serviços a população e a saúde pública, dentre outras) 9 Fonte www.wto.org. Acesso em 12. 10. 2012.

2- Argentina (Reclamante) X Brasil (Reclamada) em 1999, sobre subsídios a

produção e exportação de carne de porco. O Tribunal por maioria não

aceitou a reclamação apresentada pela Argentina;

3- Brasil (Reclamante) X Argentina (Reclamada) em 2000, sobre a aplicação

de medidas de salvaguardar sobre produtos têxteis originários do Brasil

pelo Ministério da Economia e Obras e Serviços Públicos da Argentina; O

Tribunal decidiu que a resolução do Ministério como os atos administrativos

não são compatíveis com o Tratado de Assunção;

4- Brasil (Reclamante) X Argentina (Reclamada) em 2001, sobre aplicação de

medidas antidumping contra exportação de frangos inteiros, provenientes

do Brasil; O Tribunal decidiu improcedentes os pedidos do Brasil e

Argentina;

5- Uruguai (Reclamante) X Brasil (Reclamada) em 2002, sobre a não

concessão de licenças de importação pelo Brasil de pneumáticos

recauchutados e usados provenientes do Uruguai. O Tribunal decidiu que a

Portaria Nº 8 de 25 de novembro de 2000 da Secretaria de Comércio

Exterior (Secex) do Ministério de Desenvolvimento, Industria e Comércio

Exterior é incompatível com a normativa do Mercosul.

6- Argentina (Reclamante) X Brasil (Reclamada) em 2002, sobre barreiras aos

produtos fitossanitários argentinos no Brasil pela não incorporação de

resoluções do Grupo Mercado Comum. O Tribunal condenou o Brasil pelo

descumprimento da obrigação imposta pelos artigos 38 e 40 do Protocolo

de Ouro Preto.

3.1 ARBITRAGEM E ARBITRAMENTO

O arbitramento é modo de determinação de um elemento material do negócio

jurídico. As partes decidem que um terceiro estimará o preço, a qualidade ou outro

elemento qualquer do negócio, integrando suas vontades. Esta situação não tem

caráter decisório e pode ser objeto de revisão judicial.

A distinção da arbitragem, é que o árbitro não decide matéria de direito. Avalia

aspectos de fatos específicos de determinadas situações, e a arbitragem se

distingue de conciliação e da mediação.

14

Acerca do tema, Rozane da Rosa Cachapuz, estabelece o seguinte conceito

de arbitragem:

“É importante ressaltar que a Arbitragem é o meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso, e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontando com os atropelos verificados na jurisdição pública, que se forma por um exército de juízes com acúmulo de serviço, sem poder operacionalizar o direito dentro de um prazo razoável. Pode-se verificar na Arbitragem a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida, devido à irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo órgão do Poder Judiciário.”10

3.2 ARBITRAGEM, CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

As figuras do mediador e do conciliador são semelhantes às atividades dos

árbitros. No direito francês os árbitros podem agir como amiable compositeurs. Já no

direito brasileiro, o árbitro pode decidir ex aequo et bono.11

O fracasso das negociações podem levar as partes a recorrer a um elemento

exterior que facilite a obtenção de uma solução amigável. Podendo solicitar auxílio

de conciliadores ou mediadores. O modo como estes agentes procedem passou a

ser normatizado em certos lugares e adquiriu status de lei.

(a) Conciliação – A conciliação é um procedimento facultativo e depende do

acordo das partes. Em alguns casos é prevista em cláusula no contrato, em

outros por acordo separado. Nas disputas que envolvem Estados, e

10

CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do Processo e do Procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: LED - Editora de Direito. 2000. p.22 11

Nesse caso pode decidir sem recorrer a regras de direito, mas se apoiando na equidade e na justiça, ex aequo et bono,afastando parcialmente das regras de direito.Esta figura também é prevista no direito argentino (art. 804 e segus do Código Procesal Civil y Comercial de La Província de Buenos Aires, regula o Judicio de amigables componedores

particulares, é relevante o “Regulamento de conciliação (mecanismo

suplementar) relativo a certas diferenças entre Estados e oriundos de

outros Estados” do Centro Internacional para Resolução de Disputas

Relativas aos investimentos (CIRDI).

(b) Mediação- As partes designam, de comum acordo, um mediador a quem

encarregam de buscar uma solução para o litígio, fazendo sugestões sem

caráter impositivo. A iniciativa da apresentação de propostas parte do

mediador, que, em comparação com o conciliador, tem uma participação

mais ativa. Barrocas, todavia, que o conciliador é “de maior envolvimento

do que o mediador, pois tem de contar com a indisponibilidade das partes

desavindas para negociar.”12

(c) Algumas das instituições de arbitragem internacional mais conhecida, como

a American Arbitration Association (“AAA”) e a London Court of

International Arbitration (“LCIA”) tem regulamentos específicos para a

atividade da mediação. Entre as formas de solução de controvérsias,

encontramos também o fact finding e a perícia arbitral, ambas diferentes da

conciliação, mediação e arbitragem.

FACT FINDING E PERICIA ARBITRAL

O recurso ao “fact finding” permite determinar rapidamente as causas das

divergências e com o avanço do tempo permita ou case a desaparição, o

perecimento ou facilite o ocultamento das provas. Os elementos de fato recolhidos

servirão para alcançar um acordo amigável ou constituir as provas no curso de um

procedimento posterior judicial ou arbitral.

O fact finder, diferente do mediador, tem conclusões e procedimentos públicos.

Os de mediador, por tradição necessidade, o são. As recomendações dos fact finder

tem caráter ou efeitos similares aos de uma perícia judicial.

A figura correspondente ao fact finding no direito brasileiro é a perícia arbitral

ou voluntária. O procedimento pericial (equivalente ao fact finding), conforme o

Reglement d Expertise da CCI é instaurado quando as partes tenham

12

(v. BARROCOS, op cit p. 71 e SS, sobre as diferenças entre mediação e conciliação.)

16

convencionado utilizá-lo. Ao comunicar o nome do perito averiguador e antes que a

perícia tenha início, a Secretaria da CCI solicita as partes o depósito de numerário

destinado ao pagamento dos honorários do perito, mais custas administrativas da

CCI (o cálculo definitivo dos honorários do perito e das custas administrativas será

efetuado ao final do processo). O perito assume as funções e executando a tarefa

que lhe é confiada, ouve as partes, examina os documentos e faz o mais que for

necessário, finalizando por apresentar suas conclusões ou recomendações. Os

peritos não tem vínculo empregatício com o Centre International d, Expertise

Technique. Eles são chamados a atuar em caráter ad hoc e são remunerados por

trabalho, de acordo com critérios precisos (qualificação, duração das intervenções,

etc..). Destaca-se que no fact finding, as conclusões do perito averiguador não

vinculam juridicamente as partes, no entanto tem validade como prova pré-

constituída.13

Elementos distintivos da arbitragem

Duas as modalidades de arbitragem, se desenvolveram: a que é chamada de

arbitragem pública internacional e a arbitragem privada internacional, e o gênero

predominante é a arbitragem comercial internacional.

4. ORIENTAÇÃO DO ANTEPROJETO QUE SE CONVERTEU EM LEI QUESTÕES PRÉVIAS

A comissão foi buscar subsidio especialmente na legislação espanhola então

vigente (de 1998) e na Lei Modelo sobre a Arbitragem Comercial da Uncitral sem

esquecer as disposições das Convenções de Nova Iorque (1958) e do Panamá

(1975). A diferença entre claúsula e compromisso, limitando-se a prestigiar aquela

espécie de convenção de arbitragem (cláusula arbitral) como fator de exclusão da

jurisdição estatal, com a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário se as

partes, diante de cláusula compromissória, vaga ou vazia, não conseguindo instituir

o juízo arbitral. (art. 7º). Apesar da dispensa do procedimento de homologação do

laudo, criou-se mecanismo ágil de impugnação da decisão arbitral por meio de

demanda própria. (art. 33), mantendo ainda a possibilidade de ataque (para laudos

condenatórios) mediante ação de embargos do devedor na execução.

13

(BAPTISTA, Luiz Olavo. Op cit p. 35 a 37)

A disciplina do reconhecimento e execução do laudo estrangeiro era

imprescindível para que o Brasil tivesse autorizado à aplicação dos efeitos, e houve

um basta no sistema da dupla homologação que estava vigente no país, segundo o

qual poderia ser reconhecido o laudo arbitral estrangeiro se tivesse sido previamente

homologado pelos órgãos judiciais do lugar em que tivesse sido proferido.14

Em abril de 1995 a Comissão, tendo como relator o deputado Celso

Russomano, opinou pela aprovação do projeto, sugerindo emenda para modificação

do § 2º do art. 4º do projeto.15

Considerando a especificidade do instituto de fato de que a Lei contém normas

que não podem ser consideradas apenas processuais, optou o legislados em

estabelecer as regras de arbitragem em diploma apartado do Código, revogando o

capítulo XIV, Título I do Livro IV da Lei nº 5.869\1973 e também Capítulo X, Título II

do Livro III do antigo Código Civil da tendência dos países que vem renovando sua

legislação em matéria de arbitragem16.

Sabemos que no Brasil o princípio da autonomia da vontade encontra alguma

dificuldade em sua aplicação, afirmando Irineu Strenger que “o princípio foi

abandonado pela Lei de Introdução ao Código Civil, porque dava margem a muita

controvérsia, a muita discussão.”17

14

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era pacifica a esse respeito, conforme se pode conferir no estudo de Guido Fernando Silva Soares intitulado “O Supremo Tribunal Federal e as arbitragens comerciais internacionais: de lege ferenda”, in Revista dos Tribunais 642: 38-71 Pouco antes da vigência da Lei 9.307\96, porém, a Suprema Corte passou a cogitar da possibilidade de homologação direta de laudo arbitral estrangeiro proferido no país onde não houvesse procedimento homologatório (como ocorre em Portugal e na Espanha). 15

Em sua original- aprovada em primeiro votação no Senado- o ante projeto dispunha no art. 4º § 2º,

que nos contratos de adesão, a clausula compromissória só teria eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição- Na Câmara, o deputado paulista presidia a Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias sugeriu modificação no parágrafo referido, com a assinatura ou visto especialmente para esta claúsula” A emenda foi aprovada pela comissão e incorporou-se ao projeto de lei.) 16

Portugual (1986), Espanha (1988-2003), Peru (1993-2008), Inglaterra (1996), Venezuela (1998), Suécia (1999) e Paraguai (2002) optaram por legislação arbitral separada e independente do Código de Processo; França (1980-1981), Itália (1983-1994), Países Baixos (1986) e Alemanha (1998), porém, preferiram solução diversa, incorporando a matéria em seus respectivos Código de Processo Civil. Na Argentina, o Proyecto de Ley de Arbitraje (1991) pretende revogar todo o Livro VI do Código Procesal Civil y Comercial de La Nacion, estabelecendo, assim, legislação independente para regular a arbitragem. O legislador mexicano incorporou a nova disciplina sobre a arbitragem comercial (lei de 22 de julho de 1993) ao Código de Comércio (Titulo IV). 17

Irineu Strenger. Curso de Direito Privado, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1978, p.396

18

Desta forma, a claúsula compromissória – pacto por meio do qual os

contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem a solução de eventual

litígio que possa decorrer de uma determinada relação jurídica- passou a ser apta a

afastar a competência do juiz estatal. Estabeleceu a Lei que a claúsula pode estar

ou não inserida no corpo de um contrato, de tal sorte que a avença será

contemporânea ao contrato ou posterior a ele; nesta hipótese a claúsula será

convencionada através da troca de cartas, telegramas, telex, ou mesmo fac-símiles

que se reportem a um negócio jurídico, prevendo a solução de eventuais e futuras

controvérsias por arbitragem.

A claúsula compromissória tinha o intuito de estabelecer de forma criteriosa um

procedimento rápido e eficaz para a hipótese de resistir umas das partes a

instituição do tribunal arbitral, quando do surgimento de controvérsia abrangida pela

convenção. O art. 7º será assim invocado quando o juiz deparar-se com claúsulas

compromissórias vazias, ou seja, clausulas que se limite a afirmar que qualquer

litígio decorrente de um determinado negócio jurídico será solucionado por meio da

arbitragem.18

5. A ARBITRAGEM INTERNACIONAL NO COMÉRCIO INTERNACIONAL

A arbitragem se diferencia em arbitragem internacional pública e arbitragem

internacional privada, e ambas se distinguem entre si pelos personagens envolvidos.

Autor e réu na arbitragem de direito público internacional são Estados e

Organizações Internacionais, enquanto que na privada são pessoas físicas e

jurídicas de direito privado.

Os Estados no direito internacional público tem igualdade formal de direitos,

cada um no âmbito do seu território é soberano. Como soberanos as relações com

os demais são descritas pelo vocábulo pars inter pares non habet imperium, que

significa que ambos têm igual posição hierárquica.

18

Tais claúsulas sem indicar de que forma serão nomeados os árbitros, são considerados nulos na

França. No Brasil, não segue a linha da França, assim a claúsula é valida e produz efeitos apesar de nada dispor sobre a nomeação de árbitros, procedimentos etc. Bastará para sua validade, que a clausula se reporte a uma relação jurídica específica, como lembra Medina e Merchan, é indispensável que o contrato preliminar proporcione a fixação, ao menos “da relação jurídica concreta sobre a qual há de versar futura arbitragem, pois não e válida uma renúncia geral a ação judicial a respeito de todos os direitos de uma pessoa.” (José M. Chilan Medina e José F. Merino Merchan, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional. Madri, Editorial Civitas, 1978, p. 123. Trad Livre).

As arbitragens mistas tem o mesmo objetivo das arbitragens internacionais

entre os Estados, e seu propósito é abrir um caminho para certo tipo de conflito que

poderia levar a conflitos entre Estados, opondo aquele que daria proteção

diplomática ao autor e aquele contra os atos de insurgência do particular.

Dessas experiências nasceram o CIRDI, as regras a que se submetem certas

disputas dentro do Sistema da NAFTA e do MERCOSUL, e as que se encontram em

um grande número de acordos bilaterais.

A arbitragem entre pessoas de direito privado, tem qualquer nacionalidade e a

maioria destas arbitragens é comercial. Uma característica desta arbitragem é que o

Estado considera certas organizações coletivas como pessoas jurídicas. É dentro da

pessoa jurídica que a questão do acesso à arbitragem aparece: a determinação da

representação e dos órgãos decisórios depende não só dos estatutos ou outras

regras internas da pessoa jurídica, como da legislação do país em que ela tem sede.

O acesso à arbitragem é determinado pelo Estado, que usa um crédito ratione

personae ou ratione materiae para determinar a arbitrabilidade, é o que ocorre na

legislação brasileira.

Na arbitragem internacional pública cada Estado estabelece as regras relativas

a sua representação, capacidade de obrigar-se na Claúsula Arbitral e em condições

relativas à arbitrabilidade. Essas regras têm alcance limitado, e por acordo

internacional podem converter-se em regras de maior alcance. O direito aplicável é o

direito internacional público e constitucional dos Estados envolvidos. Já nas

arbitragens mistas, há uma diferenciação, sendo que as fontes primárias são de

direito internacional público e as secundárias, são variadas. Nas arbitragens

privadas, internas ou internacionais, as fontes principais são as regras de direito

interno de algum país, embora haja variedades de regras aplicáveis a cada caso,

segundo a escolha feita pelas partes. O arbitro tem que fundamentar sua decisão

nas regras de direito internacional público, e são as mesmas que a Corte

Internacional de Justiça.

No caso das arbitragens privadas as fontes do direito são múltiplas e variadas,

podendo ser aplicada as regras de direito público ou as regras de direito privado,

normas de alguma sociedade comerciante a qual as partes estejam vinculadas.

Nestas arbitragens privadas, também chamadas de arbitragem privada

doméstica as leis locais podem ser complementadas ou substituídas pelos usos e

20

costumes comerciais, via equidade, quando está autorizada ou escolhida pelas

partes. As normas jurídicas emanadas de um Estado, com a lei aplicável escolhida

pelas partes ou determinada pelos árbitros em obediência a regra de conflito de leis

ou eleita a claúsula arbitral- regerão a situação, admitindo ou não a referencia a um

sistema externo. Mas ainda na arbitragem os usos e costumes e a Lex Mercatória

desempenham um papel mais relevante do que no direito interno.

Analisa-se também que os árbitros não estão adstritos á aplicação da lei

material de um Estado nacional, sendo possível o julgamento da questão integral ou

parcialmente pela Lex Mercatória, definida como os usos e costumes do comércio

internacional.19

5.1 SIMILARIDADE ENTRE A ARBITRAGEM INTERNACIONAL PÚBLICA E A PRIVADA

Na arbitragem o ponto de início é um contrato, pelo qual havendo uma

divergência entre as partes eles resolvem remeter a solução a um terceiro que

escolhem, ou a quem delegam o poder de escolher um árbitro. Do ponto de vista

dos fatos ou do direito, o árbitro deve decidir, afirmando o ganho da causa a uma ou

outra parte. Tem uma função jurisdicional, podendo submeter sua decisão na

equidade ou no direito, conforme escolha das partes. Resolvendo com base na

equidade, resolverá a questão por meio do seu sentimento subjetivo do que é justo e

do que é injusto, mas baseado em toda uma tradição, comum entre as partes. Já

quando o árbitro decide com base no direito e interpreta a lei, aplicando os fatos,

podendo decidir com base em uma das propostas apresentadas por qualquer uma

das partes, ou optar por uma terceira opção.

A claúsula arbitral pode regular o procedimento, chamada de claúsula arbitral

cheia, a regras (como as da CNUDCI ou outras) ou estabelecer suas próprias

regras. As partes são facultadas decidir que suas divergências serão submetidas á

arbitragem, elas tem o direito subjetivo de não agir, ou de recorrer ao Poder

Judiciário, bem como o direito subjetivo de recorrer a arbitragem, instaurando um

juízo arbitral, definindo quem são os árbitros e indicar as regras de procedimento

que este seguirão.

19

DOLINGER e TIBURCIO. Arbitragem Comercial Internacional. Parte II, cap VII. Ed Renovar, 2003.

6. EFEITOS NA ORDEM JURÍDICA

Na arbitragem de direito público internacional há dois efeitos, um é o da

legitimidade da instauração da arbitragem e do laudo arbitral. O outro é da execução

do laudo arbitral. Legitimidade da arbitragem internacional pública deve ser

completada sob dois ângulos. O primeiro é o direito interno de cada país que dela

participa e o segundo, o do direito internacional público.

Legitimidade do ângulo do direito interno

Do ponto de vista do direito interno de cada Estado, o importante é saber se

aquele que vai agir na representação e na constituição do juízo arbitral pode fazê-lo.

Nisto, o procedimento se assemelha ao exame da competência dos diversos órgãos

dos entes coletivos de direito. Ao passar pelo exame de competência do órgão, há

que se confrontar com o princípio de direito que protege aqueles que negociam de

boa-fé, com quem tem aparentemente o poder de decidir. Assim, uma parte não

poderá invocar – e isto é uma regra de direito internacional público- a nulidade de

um laudo ou de uma arbitragem, a pretexto de que o representante de seu governo

que o firmou não tinha poderes para fazê - ló. É a mesma regra que se aplica em

relação aos tratados. Muito do que se fala sobre os tratados se aplicaria ao

compromisso arbitral neste âmbito e isto é lógico, porque a convenção arbitral que

dá origem á arbitragem de direito internacional público é um tratado. E ele, portanto,

que impõe a obrigação ás partes de resolverem eventuais conflitos por essa via.

Legitimidade na ordem internacional

Tem-se, ainda, que examinar a legitimidade da arbitragem do ponto de vista do

direito internacional público, no qual encontramos os limites impostos pela ordem

pública internacional. Ela nos indica que um laudo arbitral nascido sob o império de

um vício de vontade é ilegítimo e inválido. O laudo arbitral que nasce de uma

convenção arbitral invalida será certamente inválido. Também o será o laudo arbitral

que resulta de árbitros suspeitos ou vítimas de coação, isto é, quando a sua

manifestação de vontade estiver defeituosa. Tratando-se de negócio jurídico, um

erro decorrente de qualquer causa alheia á vontade do que errou, conforme o caso

22

poderá tornar nulo o compromisso, daí resultará também à nulidade do laudo

arbitral. Diferenças importantes quanto aos efeitos na ordem jurídica parecem na

execução do laudo, conforme este seja originário de arbitragem internacional pública

ou de arbitragem privada internacional.

7. EXECUÇÃO DO LAUDO NAS ARBITRAGENS INTERNACIONAIS

Tem sido comentado que a execução das decisões arbitrais internacionais

depende de uma apreciação política de conveniência do Estado. Por outro lado, há

autores que afirmam que o Estado é responsável pela manutenção e pela execução

daquilo que convencionou. E que a execução espontânea do laudo é uma questão

de responsabilidade internacional; seu não cumprimento pode ensejar o recurso a

um tribunal como a Corte Permanente de Haia ou a aplicação de sanções.

No caso do MERCOSUL, por exemplo, o laudo é de cumprimento obrigatório e

tem um prazo determinado. Descumprindo este, o país prejudicado tem o direito de

aplicar automaticamente sanções de natureza a compensatória. No caso do

Benelux, isso não ocorria. O país em cujo favor a decisão fora proferida tinha o

direito de acesso á Corte Internacional de Justiça, enquanto que o outro, se não

tivesse dado cumprimento á sentença, não podia recusar a jurisdição dessa Corte.

No âmbito internacional, produz os efeitos que apontamos anteriormente e

internamente pela sua implementação: aqui nasce outra divergência fundamental. O

Poder judiciário tem um direito extremamente limitado na revisão do laudo

internacional.

Apenas o Supremo Tribunal Federal (STF), no Brasil, tem o direito de

examinar a constitucionalidade da cláusula arbitral firmada pelo Poder Executivo,

assim como da conversão arbitral e do conteúdo do laudo. Se for determinada a

nulidade da convenção arbitral por inconstitucionalidade, não serão produzidos

efeitos e ilegítimo será o laudo, que não deverá ser cumprida no interior do país. No

caso de descumprimento do Laudo em decorrência do acórdão do STF que

considere inconstitucional seu conteúdo, haverá responsabilidade interna do Estado.

No sistema brasileiro, a sequência da política externa do país é privativa do

Poder Executivo e sancionado pelo Poder Legislativo. O Poder Judiciário tem a

função de efetuar o exame da constitucionalidade dos atos praticados sob o ponto

de vista formal.

A Arbitragem Privada

Como mencionado anteriormente, a arbitragem nasce de um contrato e este

tem que ser válido e lícito. A diferença da arbitragem privada com a arbitragem

internacional pública é a problemática em executar o laudo arbitral. A lei brasileira de

arbitragem estabelece que apenas direito disponíveis possa ser objeto de

arbitragem. Já os direitos indisponíveis são excluídos do campo da arbitragem.

(arbitrabilidade objetiva) O aspecto da licitude da arbitragem é analisado também a

capacidade jurídica das pessoas que vão firmar a convenção arbitral para fazê-lo.

(arbitrabilidade subjetiva)

A execução do lado nas arbitragens privadas

A execução do laudo na arbitragem privada internacional pode ser espontânea,

quando a matéria se esgota, ou forcada caso em que será preciso recorrer a algum

tribunal para sua execução. No caso das arbitragens internas no Brasil, ou estar

sujeito à homologação, se a sentença arbitral provier de outro país. O direito de

apelar existe em alguns países, mas aqui não é usual, assim como a possibilidade

de uma ação rescisórias ou anulatória. Mas as partes podem renunciar a qualquer

espécie de apelação ou recurso contra o laudo. Já no direito internacional público

isso não acontece.

Como menciona os autores Santos, Emmendoerfer e Santos apud Borges, em

seu artigo As Vantagens da prática arbitral para soluções das controvérsias das

micro e pequenas empresas, abaixo:

“A sentença arbitral é um titulo executivo judicial que poderá ser executado por vias jurídicas, caso o devedor não cumpra voluntariamente a obrigação. Logo, esta tende a ser definitiva e obrigatória, pois se equipara às decisões do Poder Judiciário- não permitem recurso e a parte que a descumprir está sujeita à execução judicial.”20

20

SANTOS, EMMENDOERFER E SANTOS APUD BORGES E. C. V. As vantagens da prática arbitral para

soluções das controvérsias das micro e pequenas empresas. Disponível em : www.mediar-rs.com.br. Acesso em

08.

24

A arbitragem comercial internacional

Como seu nome mesmo indica, a arbitragem comercial internacional cuida de

matérias ligadas ao comércio internacional, incluindo o comércio de mercadorias,

serviços, os investimentos e negócios relativos á propriedade intelectual quando

ocorrem internacionalmente, ou outras matérias de caráter econômico ou mercantil,

como as societárias.

Como menciona a autora Carmen Tiburcio em seu artigo O desenvolvimento

da Arbitragem no Mundo e no Brasil, menciona:

“Recomenda-se, entretanto, respeito pela ordem pública do sistema jurídico que tenha ligação efetiva com o caso em questão, para evitar que a arbitragem seja utilizada como um instrumento para fraudar as respectivas leis nacionais, desde que não sejam consideradas como empecilho ao comércio internacional. Nesse caso, a ordem pública internacional determina que tais leis nacionais que prejudicam o fluxo de comércio mundial sejam ignoradas.21”

Assim concluí-se que com a promulgação dessa Lei, o panorama legislativo

mudou para melhor, agora o laudo doméstico passou a ser considerado titulo

executivo judicial, sendo equiparado a uma sentença; o laudo proferido no exterior já

pode ser submetido diretamente ao STF, sem a exigência de homologação judicial

estrangeira e a clausula compromissória passou a ensejar execução específica,

levando a instauração da arbitragem, mesmo com a vontade de uma das partes.

Hoje o Judiciário está aceitando a arbitragem como uma alternativa viável para

solucionar a maior parte das controvérsias entre pessoas físicas ou jurídicas de

Direito Privado, adotando uma posição favor arbitratis ou favor validitatis, com

semelhança dos Judiciários de países em que a arbitragem é praticada desde há

muito tempo, como na França e na Suíça.

A título ilustrativo, em consulta ao endereço eletrônico da Câmara Brasileira de

Medição e Arbitragem, em artigo elaborado pelo autor Leon Frejda Szklarowsky,

menciona que:

“A arbitragem, conquanto ainda rejeitada por alguns juristas, e ponderável parcela da população, até por desconhecimento, constitui o meio mais rápido, econômico e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização dos julgadores...

21

TIBURCIO, Carmen. O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a José Franscico Rezek. Ed. Unijuí: 2004. P.758

Cita ainda o julgado da 3º Turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu o recurso especial e decidiu por unanimidade, na apelação relatada pelo Desembargador Àlvaro Torres Júnior, com a anuência de seus pares, que a cláusula compromissória constitui obstáculo intransponível ao exercício do direito de ação, por faltar-lhe a condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício... II- para a instauração do procedimento judicial de instituição de arbitragem (artigo 7º da Lei nº 9.307/96) são indispensáveis a existência da clausula compromissória e a resistência de uma das partes a sua instituição, requisitos presentes no caso concreto. III- Tendo as partes validamente estatuído que as controvérsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidos por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discussão sobre a infringência às cláusulas, bem como o direito a eventual indenização, são passiveis de solução pela via escolhida.”22

8. DISCUSSÃO

O presente artigo tem o intuito de levar ao leitor um pensamento critico, para

resolver problemas e conflitos de interesse mercantil ou de outro assunto, os quais

podem ser resolvidos por mais um mecanismo útil que é a arbitragem. Assim, o

litígio não será mais um processo judicial que irá ser interposto perante o Judiciário,

podendo ser resolvido da forma acima mencionada. Comparamos os métodos

realizados entre outros países para solução de conflitos mercantis internos, ou

internacionais os quais utilizam a arbitragem como mecanismo de solução de

conflitos, e descobrimos que teve um resultado bastante favorável, com um

crescimento efetivo de resoluções de conflitos entre as partes através deste

mecanismo.

9. CONCLUSÃO

Após efetuar toda a pesquisa sobre a utilização da arbitragem como um

meio de solução de controvérsias e efetuar à comparação da praxe internacional

22

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Arbitragem no Brasil. Acesso ao site http://www.cbmae.org.br/index.php?urlop=dsartigo&idnot=MzA= em 22/08/2012 as 18:57.

26

com a lei brasileira, verificamos que houve um grande avanço da aceitação da

arbitragem como mais um meio de solução de conflitos entre pessoas físicas e

jurídicas, havendo a necessidade de ser aprovado por todos os cidadãos e seria

interessante que as pessoas que têm conhecimento em relação à utilização da

arbitragem, passassem a divulgar tal conhecimento e apresentar o assunto e as

vantagens de sua utilização aos leigos, tentando provar para cada trabalhador e até

mesmo para aqueles que desconfiam da “arbitragem”, que não é apenas o Juiz a

pessoa capaz de solucionar litígios e que a mesma não é um óbice aos serviços

dos advogados, juízes e promotores, mas sim um auxílio a mais.

Sua constitucionalidade e validade já foram comprovadas, restando agora

conscientizar a população leiga, bem como os magistrados e advogados, na

tentativa de se obter uma maior utilização da arbitragem, para que com isso se

consiga pelo menos diminuir a crise que assola o nosso poder judiciário,

oportunizando aos cidadãos uma mais célere resolução de seus conflitos e um

maior acesso à justiça.

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. CASELLA, Paulo B, Maciel, Marco. Nusdeo, Fábio. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2 ed. Ver e ampl- São Paulo: Ltr, 1999.

2. AMARAL, Lidia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTr, 1994.

3. UNCITRAL_Model_Law_on_International_Commercial_Arbitration. Último acesso em 15.08.2012.

4. BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: Lex Editora, 2011.

5. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário a Lei n.º 9307\96. Ver, Atual e Ampl- São Paulo: Atlas, 2009.

6. STRENGER, Irineu. Curso de Direito Privado, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1978, p.396.

7. José M. Chilan Medina e José F. Merino Merchan, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional. Madri, Editorial Civitas, 1978, p. 123. Trad Livre.

8. WATANABE, Ippo, “A Arbitragem Interna, Trabalhista e Internacional”, Revista Brasileira de Contabilidade, São Paulo, junho de 1992.

9. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do Processo e do Procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: LED - Editora de Direito. 2000.

10. ACCIOLY, Hidelbrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de Direito Internacional Público. 12 ed. (1996).

11. DOLINGER e TIBURCIO. Arbitragem Comercial Internacional. Parte II, cap VII. Ed Renovar, 2003.

12. TIBURCIO, Carmen. O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a José Francisco Rezek. Ed. Unijuí: 2004.

13. BORGES E. C. V. As vantagens da prática arbitral para soluções das controvérsias das micro e pequenas empresas. Disponível em: www.mediar-rs.com.br. Acesso em 17 de outubro de 2012.

14. SANTOS, Alexandre; EMMENDOERFER, Luiz Magnus e SANTOS, José Estevão. A proposição de Ferramentas para Administração de Conflitos a partir de Elementos da Mediação e da Arbitragem. Ciências Sociais Aplicadas em Revista. Universidade Estadual do Oeste do Paraná- Campus de Marechal Cândido Rondon- Centro de Ciências Sociais Aplicadas. v1, n1. Cascavel: EDUNIOESTE, 2001.

15. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Arbitragem no Brasil. Acesso ao site http://www.cbmae.org.br/index.php?urlop=dsartigo&idnot=MzA= em 22/08/2012.