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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
ISABEL INÊS KRAISCH SPRADA GUEDERT
Itajaí, novembro de 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
ISABEL INÊS KRAISCH SPRADA GUEDERT
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Esp. Fabiano Oldoni
Itajaí , novembro de 2006.
AGRADECIMENTO
Minha gratidão aos professores, que repartiram comigo seus conhecimentos, colocando em
minhas mãos as ferramentas com as quais abrirei novos horizontes, rumo a satisfação plena de
meus ideais profissionais e humanos. Em especial ao Professor Fabiano Oldoni, pela dedicação
disponibilizada.
“Ninguém é tão grande que não possa aprender...
Nem tão pequeno que não possa ensinar”
(Voltaire)
DEDICATÓRIA
Aos meus pais João Lídio Sprada e Roseni Maria Kraisch Sprada,
Ao meu esposo Ivã Rubéns Guedert,
À minha filha Iasmine Gabrielle Sprada Guedert,
“O valor das coisas não está no tempo que elas duram, mas na intensidade com que acontecem. Por isso existem momentos
inesquecíveis, coisas inexplicáveis e pessoas incomparáveis.” (Fernando Pessoa)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
ITAJAÍ, NOVEMBRO DE 2006.
ISABEL INÊS KRAISCH SPRADA GUEDERT Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Isabel Inês Kraisch Sprada
Guedert, sob o título A reparação do dano no Direito Penal Brasileiro, foi
submetida em 31 de outubro de 2006 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Osmar Dinis Facchini, examinador, Rogério Ristow,
examinador e Fabiano Oldoni, presidente, e aprovada com a nota 9,0 (nove).
Itajaí, novembro de 2006.
Professor Esp. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Terceira Via
A reparação penal assume um matiz diverso da reparação civil, tanto no conteúdo
como na função, a ponto de constituir uma autêntica conseqüência jurídico-penal
do delito que poderia representar a única resposta ao mesmo. Desse modo, a
reparação deveria integrar-se à dogmática penal, servindo como reação penal ao
delito, junto à pena e às medidas de segurança, sendo a “terceira via”.
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... IX
INTRODUÇÃO ................................................................................. 10
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 12
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDÉIAS PENAIS.............................. 12 1.1 1.1 PERÍODOS PRIMITIVOS DO DIREITO PENAL .......................................12 1.1.1 PERÍODO DE VINGANÇA...................................................................................13 1.2 1.2 VINGANÇA PRIVADA ..............................................................................13 1.2.1 VINGANÇA DIVINA...........................................................................................15 1.2.2 VINGANÇA PÚBLICA ........................................................................................15 1.3 1.3 DIREITO PENAL ANTIGO ........................................................................16 1.3.1 PERÍODO HUMANITÁRIO ..................................................................................16 1.3.2 PERÍODO CRIMINOLÓGICO ...............................................................................18 1.4 1.4 ESCOLAS PENAIS ...................................................................................18 1.4.1 ESCOLA CLÁSSICA .........................................................................................18 1.4.2 ESCOLA POSITIVA ..........................................................................................20 1.4.3 ESCOLA ECLÉTICA..........................................................................................21 1.5 1.5 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO........................................21 1.5.1 BRASIL COLONIAL ..........................................................................................21 1.5.2 BRASIL IMPÉRIO E BRASIL REPÚBLICA .............................................................22 1.5.3 A CODIFICAÇÃO PENAL NO BRASIL ..................................................................23 1.5.3.1 As Ordenações do Reino........................................................................23 1.5.3.2 O Código Criminal do Império ...............................................................24 1.5.3.3 A República .............................................................................................24 1.6 1.6 DIREITO PENAL E CONCEITO OPERACIONAL ....................................25 1.6.1 CONCEITUAÇÃO..............................................................................................25 1.6.2 CARACTERES .................................................................................................26 1.6.3 DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO...........................................................27
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29
DO DANO NO DIREITO PENAL ...................................................... 29 1.7 2.1 SÍNTESE HISTÓRICA DA REPARAÇÃO DO DANO NO BRASIL ..........29 1.8 2.2 AS CONCEPÇÕES SOBRE A REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PENAL..................................................................................................................30 2.2.1 A REPARAÇÃO COMO CONSEQÜÊNCIA JURÍDICO-PENAL DO DELEITO. ................31 2.2.2 A REPARAÇÃO COMO CONSEQÜÊNCIA JURÍDICA AUTÔNOMA.............................31 2.2.2.1 A Reparação Penal como “Terceira Via” ..............................................31 2.2.2.2 A Reparação como Pena ........................................................................32 2.2.2.3 A Compensação Autor – Vítima.............................................................32
1.9 2.3 REPARAÇÃO DO DANO E TEORIA DA PENA.......................................33 2.3.1 TEORIAS ABSOLUTAS .....................................................................................33 2.3.2 A RETRIBUIÇÃO E A REPARAÇÃO.....................................................................33 2.3.3 TEORIAS RELATIVAS: A PREVENÇÃO. ..............................................................34 2.3.3.1 A Prevenção Geral ..................................................................................35 2.3.3.2 A Prevenção Geral Positiva....................................................................35 2.3.3.3 Prevenção Geral Positiva e Reparação. ................................................35 2.3.3.4 Prevenção Geral Negativa. .....................................................................36 2.3.3.5 Prevenção Geral Negativa e Reparação................................................36 2.3.3.6 Prevenção Especial ................................................................................36 1.10 2.4 ELEMENTOS DIFERENCIADORES ENTRE A RESPONSABILIDADE PENAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL. ..........................................................37 2.4.1 O DANO COMO PRESSUPOSTO DA OBRIGAÇÃO REPARADORA DIFERENCIAÇÃO ENTRE OFENSA CIVIL E PENAL. ................................................................................37 2.4.2 DIFERENÇAS ENTRE REPARAÇÃO PENAL E CIVIL ..............................................38
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 39
DA REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PENAL PÁTRIO.......... 39 3.3.1 ARREPENDIMENTO POSTERIOR ........................................................................41 3.3.2 REPARAÇÃO DO DANO COMO ATENUANTE.........................................................42 3.3.3 REPARAÇÃO DO DANO NA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS .................................43 3.3.4 A REPARAÇÃO DO DANO DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE .............................................................................................................44 3.3.5 A REPARAÇÃO DO DANO NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E NO LIVRAMENTO CONDICIONAL......................................................................................44 3.3.6 A REPARAÇÃO DO DANO COMO CONDIÇÃO PARA A REABILITAÇÃO CRIMINAL.....46 3.3.7 A REPARAÇÃO DO DANO COMO CAUSA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO AGENTE..................................................................................................................46 3.3.8 O Pagamento do Cheque na Fraude no Pagamento por Meio de Cheque..............................................................................................................................48 3.3.9 A Reparação do Dano no Peculato...........................................................49 1.11 3.4 A REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL........51 3.4.1 A SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA E A INDENIZAÇÃO CIVIL ..............................52 3.4.2 A REPARAÇÃO DO DANO ATRAVÉS DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS.................53 3.4.3 A RESTITUIÇÃO ..............................................................................................56 3.4.4 FIANÇA E REPARAÇÃO DE DANO......................................................................56 1.12 3.5 A REPARAÇÃO DO DANO NA LEI 9.099/95.........................................57
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 62
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 64
RESUMO
A presente monografia expõe um tema importante para os
estudiosos da Ciência Criminal. Inicia com a exposição da evolução histórica do
Direito Penal, nas suas bases genéricas, ressaltando a proteção à vítima do delito
e a reparação do dano causado, no decorrer da história. Em seguida, é analisado
o tema específico do presente trabalho, tratando da reparação do dano desde o
seu histórico até legislação atual. No capítulo terceiro será apresentada toda a
legislação brasileira que traz a reparação do dano. Trabalhando o Código Penal e
as Legislações Especiais. Dessa forma, neste trabalho tem-se a oportunidade de
aprender um pouco mais sobre como reparar o dano à vítima do delito.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Reparação do
Dano no Direito Penal Brasileiro.
O seu objetivo é aprofundar o estudo sobre o tema
abordado, evidenciando a importância de reparar o dano causado à vítima do
delito.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de todo o
histórico do Direito Penal no decorrer dos tempos até a legislação atual.
No Capítulo 2, ressaltando a reparação do dano, desde o
seu histórico até os temas mais atuais. Trabalhando sobre a vitimologia e da
importância de reparar o dano no Direito Penal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� A reparação do dano, no Direito Penal brasileiro, é previsto tanto no Código Penal, quanto no Código de Processo Penal e na legislação extravagante.
� A reparação do dano precisa ser adequada ao plano do Direito Penal.
� O sofrimento da vítima, quando reparado o dano, é amenizado.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
11
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
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CAPÍTULO 1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDÉIAS PENAIS
1.0 PERÍODOS PRIMITIVOS DO DIREITO PENAL
Desde a origem da humanidade, o homem tem avançado
em todos os sentidos. Através do desenvolvimento da razão, dom não atribuído a
nenhum outro animal, exceto à espécie humana, o homem tem sempre estado
organizado em grupos ou sociedades. No entanto, a interação social nem sempre
é harmônica, pois nela o homem revela o seu lado instintivo: a agressividade.
Podemos assegurar que através dos tempos, o homem tem
adquirido conhecimento pra viver numa “societas criminis”. Sendo aí que surge o
Direito Penal, com o objetivo de defender a coletividade e promover uma
sociedade mais pacífica.
Como ensina Leal (p. 38):
Sem dúvida, não podemos entender o presente, muito menos ter certeza do futuro, sem o domínio da História. É preciso saber como o homem primitivo e os povos antigos, bem como os medievais reagiram diante das condutas criminosas.
Por isso é que o Direito Penal tem evoluído junto com a
humanidade, saindo dos primórdios até penetrar na sociedade atual. Ele surge
com o homem e o acompanha através dos tempos, isto porque o crime qual
sombra sinistra, nunca dele se afastou.
O Direito Penal surge como uma conquista vinda de muitos
filósofos, legislações, vivências, visando evitar o recrudescimento dos conflitos
sociais.
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1.0.0 Período de Vingança
Num período de formação, o Direito Penal iniciou-se com os
primeiros agrupamentos humanos, onde a necessidade da idéia de punição
nasceu do próprio convívio comunitário em defesa do sentimento natural de
conservação e sobrevivência contra atos considerados injustos.
Como salienta Silva (p. 18):
O crime sempre acompanhou o homem. Ele é um dano, o mais grave e irreparável, quase sempre. A um dano, por correspondência, sempre se procura pagar com outro dano. Daí porque as penas primitivas se revestiam de certa selvageria, castigos impiedosos.
Para Mirabete, (p. 25), a história do Direito Penal surgiu com
o próprio homem e ele acredita que não se pode falar em um sistema orgânico de
princípios penais nos tempos primitivos. Como nos escreve abaixo:
Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mágico
(vidas) e religioso, a peste, a seca e todos os fenômenos naturais
maléficos eram tidos como resultados das forças divinas (“totem”)
encolerizados pela pratica de fatos que exigiam reparação.
Várias foram as fases de evolução da vingança penal. Para
facilitar a exposição, será vista a distinção entre Vingança Privada, Vingança
Divina e Vingança Pública.
2.0 VINGANÇA PRIVADA
Poderia envolver desde o indivíduo isoladamente até o seu
grupo social com sangrentas batalhas, causando muitas vezes, a completa
eliminação de grupos. Quando a infração fosse cometida por membro do próprio
grupo, a punição era o banimento (perda da paz), deixando-o a mercê de outros.
Ou seja, teria que viver isoladamente, enfrentando todas as adversidades do meio
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e isso invariavelmente o levava à morte, seja por não conseguir sobreviver
sozinho, seja em razão de ataques das antigas tribos rivais.
Duas grandes regulamentações, com o desenvolver dos
tempos, encontrou a vingança privada: o talião e a composição.
Nesta fase, a primeira conquista no terreno repressivo é a
Lei de Talião.
Apesar de se usar a expressão “pena de talião”
popularmente conhecida como “olho por olho, dente por dente”, não se tratava
propriamente de uma pena , mas de um instrumento moderador da pena.
Consistia em aplicar no delinqüente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido,
na mesma proporção.
Foi adotado no Código de Hamurabi:
Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar,
deverá pagar dez ciclos de feto.
Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele.
Também encontrado na Bíblia Sagrada:
Levítico 24, 17 – Todo aquele que ferir mortalmente um homem
será morto.
Assim como na Lei das XII Tábuas:
Tábua VII, 11 – Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de
Talião, salvo se houver acordo.
Por Talião, delimita-se o castigo: a vingança não seria mais
arbitrária e desproporcionada.
O Talião foi adotado por vários documentos, revelando-se
um grande avanço na história do Direito Penal por limitar a abrangência da ação
punitiva.
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Com o intuito de amainar o rigor com que as penas eram
impostas, surgiu, então, a chamada composição, ou seja, o ofensor comprava a
sua liberdade.
Vale ressaltar, que a composição deu origem remota às
indenizações cíveis e as multas penais.
1.0.0 Vingança Divina
Para descrever essa fase, poderíamos fazer uso da segunda
expressão: a repressão ao crime é satisfação dos deuses. Aqui, a religião
influencia decisivamente na vida dos povos.
Como ensina Silva, (p. 69): “Baseava-se no principio de que
todo crime correspondia a uma ofensa à divindade. A sanção, portanto, tinha por
preocupação punir quem ofendesse aos deuses aplicando-se a ira divina”.
Mirabete, (p. 40) diz que “a infração totêmica ou a
desobediência tabu levou a coletividade a punição do infrator para desagravar a
entidade, gerando-se assim o que, modernamente, denominamos “crime” e
“pena”.
A fase da vingança divina foi teocrática, sacerdotal,
baseando-se nas mesmas fontes de vingança privada, todavia a administração da
sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que como mandatários dos deuses,
encarregavam-se da Justiça, justiça essa voltada à pena, pena esta cruel, severa
e desumana.
2.0.0 Vingança Pública
O período da vingança pública estaciona na Grécia, na
legislação romana das XII tábuas, no Digesto, no Direito Canônico, no Direito
Medieval.
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Com uma organização social mais acentuada, no que se
refere ao desenvolvimento do poder político, surge, no seio das comunidades a
figura do chefe.
Não era mais o ofendido ou os sacerdotes os agentes
responsáveis pela punição, mas o soberano. Este exercia sua autoridade em
nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades.
A pena se manteve como meio de defesa social, mas perdeu
sua índole sacra, transformando-se em uma sanção imposta em nome de uma
autoridade pública, representativa dos interesses da comunidade.
Nesse período predominou o arbítrio Judicial, a
desigualdade de classes perante a punição, a desumanidade das penas. O sigilo
do processo, os meios inquisitórios, tudo isso aliado às leis imprecisas, lacunosas
e imperfeitas, favoreciam o absolutismo monárquico, postergando os direitos da
criatura humana.
Embora as pessoas vivessem aterrorizadas devido a falta de
segurança jurídica, verifica-se avanço no fato de a pena não ser mais aplicada por
terceiros, e sim pelo Estado.
Nessa fase destacam-se o Direito Romano, e Germânico e o
Canônico.
3.0 DIREITO PENAL ANTIGO
1.0.0 Período Humanitário
Surge em 1764 a obra de Cezar Beccaria, Dei Delitti e Delle
Pene, inaugurando uma estrada para o pensamento penal, ao resumir as idéias
antigas e dando uma nova unidade nos estudos sobre os delitos e as penas. O
conteúdo da obra é essencialmente de respeito humano.
Como nos explica Mirabete, (p. 102):
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Obra esta que se consolida com a corrente de pensamento
contrária a crueldade e aos absurdos que se cometiam. Surgindo,
nesse diapasão, o Iluminismo. Este sendo corrente de
pensamento que afirma que as leis naturais regulam as relações
sociais e considera os homens naturalmente bons e iguais entre
si. Principais idealizadores foram: John Locke, Montesquieu,
Voltaire e Rousseau.
Como nos ensina Damásio, (p. 39), Locke, filósofo inglês,
considerado o pai do iluminismo, escreveu o “Ensaio sobre o entendimento
humano”. Montesquieu, jurista francês, escreveu “O espírito das Leis”,
defendendo a separação dos três poderes do Estado. Voltaire, pensador francês,
tornou-se famoso pelas críticas ao clero católico, à intolerância religiosa e à
prepotência dos poderosos. Rousseau, filósofo francês, célebre defensor da
pequena burguesia e inspirador dos ideais da revolução Francesa, foi autor de “O
contrato Social” e “Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens.
Por fim Diderot e D’Alembert foram os principais organizadores da
“Enciclopédia”, obra que resumia os principais conhecimentos artísticos,
científicos e filosóficos da época.
Os pensadores iluministas, defendiam uma ampla reforma
no ensino, criticavam duramente a intervenção do Estado na economia e
criticavam a Igreja e os Poderosos. Nem mesmo Deus escapou as discussões da
época.
Visto que nesse período houve um crescimento importante
da burguesia, gerando um conflito de interesses entre os burgueses e a nobreza.
Para Mirabete, (p. 58):
É no decorrer do Iluminismo que se inicia o denominado Período humanitário do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da Justiça penal no fim do séc. XVIII. É nesse momento que o homem moderno toma consciência critica do problema penal como filosófico e jurídico que é. Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas.
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2.0.0 Período Criminológico
Este período teve como característica principal a busca dos
motivos que levam o ser humano a delinqüir.
Durante o período científico ou criminológico surge uma
doutrina que vai influenciar o pensamento da época, repercutindo, inclusive no
âmbito criminal: a filosofia determinista. Segundo a mesma, todos os fenômenos
do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a história, são subordinados a
leis e causas necessárias.
Segundo Mirabete, (p. 69), o movimento criminológico de
Direito Penal iniciou-se com os estudos do médico italiano e professor Turim
César Lombroso, que publicou o famoso livro “L’uomo delinqüente studiato in
rapporto, all’antropologia, allá medicina legal e all discipline carcerarie.
Segundo Azevedo, (p. 25): “Para Lombroso, a consideração
do delito como fenômeno biológico e o uso de método experimental para estudá-
lo era primordial”. Afirmou, ainda, a existência de um criminoso nato,
caracterizado por determinados estigmas somato–psíquicos e cujo destino
indeclinável era delinqüir, sempre que determinadas condições se
apresentassem.
Nesse período também se destacam Henrique Ferri, criador
da Sociologia Criminal onde ressaltou a importância de um trinômio causal do
delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Para ele o homem é
responsável por viver em sociedade e dividiu os criminosos em cinco categorias:
o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional.
4.0 ESCOLAS PENAIS
1.0.0 Escola Clássica
Conjunto de escritores, pensadores, filósofos e
doutrinadores que adotaram as teses ideológicas básicas do iluminismo.
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Para Garcia, (p. 29):
A Escola Clássica comparava a alma humana a uma balança, em cujos pratos estavam os motivos de nossas ações: a vontade, poderosa e decisiva, seria capaz de fazer subir o prato que apresentasse os motivos mais pesados, mesmo contra a lei da gravidade. No livre arbítrio está o fundamento da imputabilidade moral, que é por sua vez o fundamento da responsabilidade penal. Só se pode imputar delito a alguém, quando dotado de livre arbítrio, quando possua a liberdade de optar entre os motivos.
Pode-se, contudo, resumir claramente seus postulados,
conforme Bonfim (p. 35):
vão além da fundamentação e da limitação do direito de punir, da certeza da determinação, pessoalidade e mitigação das penas com exclusão da pena capital e das penas corporais e infamantes, para transformar em primazes legislativos, entre outros, os seguintes direitos e garantias individuais:
1- definição do crime;
2- definição da pena;
3- proporcionalidade da pena;
4- defesa;
5- decisão favorável;
6- interpretação favorável;
7- presunção de inocência.
Para a Escola Clássica o método que deve ser utilizado no
Direito Penal é o lógico-abstrato. A pena é tida como tutela jurídica, ou seja, pena-
castigo. A sanção não pode ser arbitrária, regula-se pelo dano sofrido, inclusive,
tem finalidade de defesa social.
Três grandes jurisconsultos podem ser considerados como
iniciadores da Escola Clássica: Gian Domenico Romagnosi na Itália; Jeremias
Bentham na Inglaterra e Anselmo Von Fewerbach na Alemanha.
No que tange à finalidade da pena, havia três teorias:
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Absoluta – que entendia a pena como existência de justiça.
Relativa – que assinalava a ela um fim prático: de
prevenção geral e especial.
Mista – mostrava a pena como utilidade e ao mesmo tempo
como exigência de justiça.
Distinguiram-se, nesta escola, dos períodos: o filósofo ou
teórico e o jurídico ou prático.
2.0.0 Escola Positiva
O movimento naturalista do século XVIII, que pregava a
supremacia da investigação experimental em oposição a indagação puramente
racional, influenciou o Direito Penal. Numa época de franco domínio do
pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Comte) e das teorias
evolucionistas de Darwin e Lamark, das idéias de John Stuart e Spencer, surgiu a
chamada Escola Positiva.
Seu método baseia-se numa investigação experimental
indutiva. Considerava o crime como um fato humano e social e como tal devia-se
chegar aos motivos do motivo de cada indivíduo delinqüir, o que levava a uma
individualização ou uma adaptação às condições pessoais do delinqüente. A pena
teria por fim a defesa social e não a tutela jurídica.
Para os Positivistas o Direito é o resultado da vida em
sociedade e sujeito a variações no tempo e no espaço consoante a lei da
evolução.
Alguns princípios que consubstanciam toda a doutrina:
1º O livre–arbítrio não existe. O que ocorre é a determinação
da vontade por motivos que podem ser sociais e anti-sociais;
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2º A responsabilidade penal não deriva da liberdade nem da
qualificação moral do comportamento, mas na vida, em sociedade e do dever de
conviver em paz;
3º A pena não é retorção nem castigo. É meio de privação
do agente de cometer fatos danosos à sociedade. Ela é procedimento necessário
e deve ser imposta a todos os elementos perigosos socialmente. É medida de
segurança e de proteção.
4º Por ser medida de segurança, assume especial relevo a
periculosidade do sujeito. Esta significa anomalia pela qual o sujeito tem a
probabilidade de cometer crime. Tanto maior a probabilidade, maior o grau da
medida de segurança e sua espécie.
3.0.0 Escola Eclética
Essa escola nasceu da transigência entre as duas primeiras
diante das inaceitáveis teses de uma e de outra, assim como dos seus acertos.
Para Mirabete, (p.40), a Escola Eclética surgiu:
Aproveitando as idéias de clássicos e positivistas, separava-se o Direito Penal das demais ciências penais, contribuindo de certa forma para a evolução dos 2 estudos. Referiam-se os estudiosos à causalidade do crime e não à sua fatalidade, excluindo, portanto, o tipo criminal antropológico, e pregavam a reforma social como dever do Estado no combate ao crime.
Seus idealizadores foram Bernardino Alimena, Guiseppe
Impalomeni e Carnevale.
5.0 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
1.0.0 Brasil Colonial
No período colonial estiveram em vigor no Brasil, as
Ordenações Afonsinas (até 1512) e Manuelinas (1569) substituídas estas últimas
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pelo Código de D. Sebastião (até 1603). Passou-se, então, para as Ordenações
Filipinas, que refletiam o direito penal dos tempos medievais.
Foi, então, o Livro V das Ordenações do Rei Filipe II, o
nosso primeiro Código Penal.
Nas Ordenações encontrava-se exorbitância das penas, que
alcançavam fatos com desigualdade de tratamento entre os vários agentes do
delito, pela confusão entre o Direito, a moral e a religião e por outros erros e
defeitos.
A finalidade era incutir temor pelo castigo. Conforme
Mirabete, (p. 41):
As penas, severas e cruéis, visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela forca, pela tortura, pelo fogo, etc, eram comuns as penas infamantes, o confisco e as galés.
De qualquer forma, foi o ordenamento jurídico penal que
mais tempo vigorou no Brasil, mais de dois séculos (1603 até 1830).
2.0.0 Brasil Império e Brasil República
A vinda da família real portuguesa para o Brasil em 1808,
cujos primeiros efeitos práticos em direção à nossa emancipação política
ocorreram com a edição da Carta Régia, de 28 de janeiro desse mesmo ano,
quando foram abertos nossos portos às demais nações, em nada modificou a
legislação penal então vigorante, ou seja, as Ordenações Filipinas, como
Miirabete, (p. 41) escreve: “Proclamada a Independência, previa a Constituição de
1824 que se elaborasse nova legislação penal e, em 16 de dezembro de 1830,
era sancionado o Código Criminal do Império”.
A Constituição Imperial além de abolir todas as partes cruéis
pelo dispositivo dos direitos e garantias individuais exigiu, também, a elaboração
de um Código Criminal.
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Todavia, pode-se afirmar que juridicamente o Código
Criminal de 1830, além de ser o 1º Código autônomo da América Latina é o
primeiro Código Penal nacional.
Apesar de suas inegáveis qualidades, tais como,
indeterminação relativa e individualização da pena, previsão da menoridade como
atenuante, a indenização do dano “ex delicto”, apresentava defeitos que eram
comuns à época: não definiria a culpa, aludindo apenas o dolo, havia
desigualdade no tratamento das pessoas.
Em 15 de novembro de 1889 é proclamada a República dos
Estados Unidos do Brasil. Além da abolição da escravatura outros fatos
incorreram sobre a legislação penal, o que veio a implicar na necessidade de um
novo Código. Foi assim que foi preciso elaborar um novo Código. Rapidamente
entrou em vigência atrás do Decreto nº 774 de 20 de setembro de 1890.
Segundo Mirabete, (p. 41) “com a Proclamação da
República, foi editado em 11 de outubro de 1890 o novo estatuto básico, agora
com a denominação de Código Penal”.
Entretanto, o Código era mal sistematizado e, por isso, foi
modificado por inúmeras leis até que, dada a confusão estabelecida pelos novos
diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo
decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1932.
3.0.0 A codificação Penal no Brasil
1.0.0.0 As Ordenações do Reino
� Ordenações Afonsinas:
Ao tempo da descoberta do Brasil, em 1500, o regime
jurídico que regia Portugal eram as Ordenações Afonsinas, promulgadas em
1446. Pois bem, foi este o nosso primeiro ordenamento jurídico.
� Ordenações Manuelinas:
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Foram editadas em 1514 por ordem de Dom Manoel. As
penas não eram pré-fixadas, o que ficava ao arbítrio do juiz que a regulava de
acordo com a classe social. Ficaram em vigor até 1603.
� Ordenações Filipinas:
Quando da época da União Ibérica, o rei da Espanha e
Portugal, Filipe II, em 1603, editou as Ordenações Filipinas. As penas eram
severas e com requintes de crueldades. Vigorou entre 1603 e 1830.
2.0.0.0 O Código Criminal do Império
Em 1830 é sancionado o Código Criminal do Império do
Brasil.
3.0.0.0 A República
Em 1890 a República traz seu Código Penal.
Em 1932, ao Desembargador Vicente Piragibe, coube o
encargo de consolidar as leis extravagantes que geraram enormes confusões e
incertezas na aplicação. Surgiu, através do Decreto nº 22.213 de 14 de dezembro
de 1932, denominada Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que vigoraram
até 1940.
O professor Alcântara Machado foi encarregado da
elaboração de um novo projeto do Código Penal.
Com a proclamação da República, foi editado em 11 de
outubro de 1890 o novo estatuto básico, agora com a denominação de Código
Penal. Logo foi ele alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava e que
decorriam, evidentemente, da pressa com que fora elaborado. Aboliu-se a pena
de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que
constituía um avanço na legislação penal. Entretanto, o Código era mal
sistematizado e, por isso, foi modificado por inúmeras leis até que, dada a
confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na
Consolidação das Leis Penais, pelo Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de
1932.
25
6.0 DIREITO PENAL E CONCEITO OPERACIONAL
1.0.0 Conceituação
A vida em sociedade é complicada e exige a todos a
obediência a um conjunto de regras de comportamento.
O homem não é absolutamente livre para fazer o que bem
quiser, pois vive sob a égide de normas de conduta, criadas por ele mesmo, por
meio do Estado , que ele lhe instituiu. O conjunto das normas estabelecidas em
uma sociedade é o direito positivo.
Nesse sentido o Direito Penal é o segmento do
ordenamento.
O fato social é sempre o ponto de partida na formação da
noção de Direito. O Direito surge das necessidades fundamentais das sociedades
humanas, que são reguladas por ele como condição essencial à sua própria
sobrevivência.
O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas
jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e
suas sanções correspondentes.
Na mesma direção segue a definição de Noronha (p. 12):
“Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do
Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a
quem os pratica”.
Direito Penal é o conjunto de normas que ligam ao crime,
como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam todas as relações jurídicas
daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a
tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.
E ainda acrescentando Noronha: para dar uma noção
precisa do Direito Penal, é indispensável que nele se compreendam todas as
26
relações jurídicas que as normas penais disciplinam, inclusive as que derivam
dessa sistematização ordenadora do delito e da pena.
Logo, o Direito Penal é a parte do ordenamento jurídico que
trata do crime, das penas e das medidas de segurança.
É dado que o Direito Penal procura tutelar bens jurídicos
contra ataques que os afetam e com isso lesam a Segurança Jurídica.
O Direito Penal se diferencia dos demais ramos do Direito,
por prover à Segurança Jurídica através da coerção, conforme Zaffaroni traz em
sua obra, (p. 99). Todo direito provê a segurança jurídica, mas só o Direito Penal
a realiza com a coerção penal.
Sustenta-se, todavia, que o Direito Penal tem, como caráter
diferenciador, o de procurar cumprir a função de prover à segurança jurídica
mediante a coerção penal, e esta, por sua vez, se distingue das restantes
coerções jurídicas, porque aspira assumir caráter especificamente preventivo ou
particularmente reparador.
2.0.0 Caracteres
O Direito Penal regula as relações do indivíduo com a
sociedade. Por isso, não pertence ao Direito Privado, mas sim ao Público,
todavia, o Estado intervém diretamente como pessoa de direito público.
Mas esta intervenção não significa que exista um direito
subjetivo do Estado a incriminar ou penalizar: Quando o sujeito pratica um delito,
estabelece-se uma relação jurídica entre ele e o Estado. Surge o jus puniendi,
que é o direito que tem o Estado de atuar sobre os delinqüentes na defesa da
sociedade contra o crime.
Sob outro aspecto, o violador da norma penal tem o direito
de liberdade, que consiste em não ser punido fora dos casos previstos pela leis
estabelecidas pelos órgãos competentes e a obrigação de não impedir a
aplicação das sanções.
27
Logo, um caractere do Direito Penal seria a sua positividade,
pois o Direito Penal é positivo: é aquele que o Estado promulgou. Positivo quer
dizer posto, colocado, mostrado à sociedade, publicado, dado a conhecer a todos
os indivíduos, em vigor, por meio de um conjunto de documentos emanados do
Poder Legislativo, as leis, que são obrigatórias.
É o Direito Penal ciência cultural normativa, valorativa e
finalista.
É ciência normativa porque tem como objetivo o estudo da norma.
Porém, é uma ciência prática não só porque serve à
administração da Justiça, mas também porque, constitui uma teoria do atuar
humano, justo e injusto.
O Direito também é valorativo. Estabeleceu a sua própria
escala de valores, que varia de acordo com o fato que lhe dá conteúdo. Nesse
sentido, o Direito Penal valorizou suas próprias normas, que dispõe em escala
hierárquica. Incumbe ao Direito Penal, em regra, tutelar os valores mais elevados
ou preciosos, ou, se quiser, ele atua somente onde há transgressão de valores
mais importantes ou fundamentais para a sociedade .
É, ainda, Ciência finalista, porque atua em defesa da
sociedade na proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida, a honra, etc.
E, finalmente, sancionador, uma vez que protege a ordem
jurídica cominando sanções. Sancionador no sentido de que não cria bens
jurídicos, mas acrescenta a sua tutela penal aos bens jurídicos regulados por
outras áreas do Direito.
3.0.0 Direito Penal Objetivo e Subjetivo
Define-se o ordenamento jurídico – positivo como o conjunto
de normas criadas ou reconhecidas por uma comunidade politicamente
28
organizada que garanta sua efetividade mediante a força pública, segundo
Damásio em sua obra, (p. 7):
Como vimos, o Direito Penal tem na sanção o seu meio de ação. Com a abolição da vingança privada, só o Estado tem o direito de aplicar sanção. Só o Estado é o titular do jus puniendi, que é o Direito Penal Subjetivo. Mesmo no caso de legítima defesa e ação penal privada, o exercício desses direitos não é transferido ao particular, pois o Estado conserva o monopólio do Direito de punir.
Entretanto, o Direito Penal objetivo é o conjunto das normas
jurídicas que definem os crimes, cominam as penas, bem assim as demais
normas de natureza penal, que tratam dos institutos e das questões penais.
Contudo, o Direito Penal subjetivo é o jus puniendi, o direito
de punir o infrator da norma penal, aquele que vier a ser condenado. É o direito
estatal de punir. Seu único titular é o Estado, ainda quando a lei exigir a
intervenção do ofendido como condição para a formação do processo destinado a
apurar a verdade e conferir ao Estado o título indispensável para a execução da
pena.
29
CAPÍTULO 2
DO DANO NO DIREITO PENAL
1.0 SÍNTESE HISTÓRICA DA REPARAÇÃO DO DANO NO BRASIL
Algumas civilizações antigas preocuparam-se com a
reparação do dano, incluindo em suas legislações a previsão desta, como o
Código de Hamurabi (século XII A.C), Israel e a Lei das XII Tábuas, que
antecedeu não só as penas aflitivas como também a pena privativa de liberdade.
Como analisa Nepomuceno, (p. 451):
A reparação do dano foi de grande importância nas sociedades primitivas, substituindo inclusive a justiça privada, vindo a se consolidar no século V, com a queda do Império Romano do Ocidente, oportunidade em que os povos germanos disseminaram o dinheiro, que consistia no pagamento de uma quantia à vítima ou à família desta pelo culpado do delito.
No avanço histórico dos tempos, e atendendo aos reclamos
iluministas e à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a Constituição
Imperial do Brasil de 1824 “baniu as penas corporais, determinando que se procedesse
à feitura de um Código Civil e Criminal”.
Em atendimento ao mandamento constitucional, entrou em
vigor o Código Criminal do Império, tratando, no seu Capítulo IV, da “satisfação”.
Já naquela o artigo 21 prescrevia que o delinqüente
satisfaria o dano que causasse com o delito, fazendo-o, contudo somente após o
trânsito em julgado da sentença condenatória, artigo 31, “caput”, podendo,
entretanto, ingressar com e ação civil sem ter de esperar pela decisão na esfera
penal.
30
Nesta mesma linha seguiu o Código de Processo Criminal
de 1832, possibilitando que o Júri avaliasse e determinasse o valor da
indenização.
Assim ensina Fernandes (p. 160): “No Código de Processo
Criminal de 1832 constou que devia ser proposta, juntamente com a pretensão
penal, a reparação do dano, devendo os juízes decidir a respeito do “na” e do
“quantium” da responsabilidade civil”.
Todavia, a Lei número 261, de 03.12.1841, por seu artigo
68, revogou os artigos 31 do Código Criminal e 269, ε 5º, do Código de Processo
Criminal, vindo a estabelecer o sistema que se mantém no Brasil até hoje. Neste
sentido Fernandes, (p. 162), esclarece:
Prevê a independência das ações civil e penal, mas é dada força de coisa julgada civil à sentença penal, estabelecendo que a decisão sobre a existência do fato e sobre a autoria não pode mais ser discutida no cível. O supremo Tribunal Federal anulou sentença criminal que condenava o réu, em processo criminal, no valor do dano.
Com a Proclamação da República, a matéria passa a ser
tratada no Código Penal de 1890. Fica afirmada a independência das ações civil e
penal, regulando o Código Civil a matéria referente à indenização do dano.
Atualmente, contudo, cresce a preocupação com a
reparação do dano, incentivando o legislador para a realização desta, corroborado
ainda pelo o fato da falência do sistema penitenciário e pela constatação de que
é o código Penal de 1940 refere-se a reparação do dano de forma mínima e de
que busca a vítima mais a satisfação do seu dano do que a aplicação da pena ao
infrator.
As Concepções Sobre a Reparação do Dano no Direito
Penal
31
1.0.0 A Reparação como Conseqüência Jurídico-penal do Deleito.
Alguns autores defendem que as disposições do direito
penal material e processual podem contribuir para que a vítima obtenha uma
maior facilidade na obtenção da indenização civil por parte do autor do delito.
Como ensina Nepomuceno, (p. 52):
Isto de torna tangível através da concessão de um privilégio ao autor que cumpre com sua obrigação civil ou que se esforço em cumpri-la, uma vez que estas atividades podem ser interpretadas como a expressão de reconhecimento do Direito por parte de quem os realiza.
Nessa análise, a reparação deverá coincidir como o
conteúdo da responsabilidade civil derivada do delito.Na concepção restrita da
reparação se trata única e exclusivamente na compensação por parte do
responsável penal, dos efeitos civis do delito. Mesmo integrada ao direito penal, a
reparação não perde sua natureza civil.
2.0.0 A Reparação como Conseqüência Jurídica Autônoma.
Segundo autores, a reparação no âmbito jurídico-penal se
destaca, havendo duas posições que assim se assinalam:
1.0.0.0 A Reparação Penal como “Terceira Via”
Para essa corrente, a reparação penal assume um papel o
diverso da reparação civil, tanto no conteúdo como na função, a ponto de
constituir uma autêntica conseqüência jurídico-penal delito que poderia
representar a única resposta ao mesmo.
Explica Azevedo, (p. 34): “Assim, se o delinqüente conseguir
reparar completamente as conseqüências do delito antes do início da instrução
processual, seria o caso de renunciar-se à parte.”
Para esses autores, não se trata só de compensar o dano
civil causado pelo delito, mas de uma compensação das conseqüências do fato
32
criminoso mediante uma prestação voluntária do autor, que serve ao
restabelecimento da paz jurídica.
2.0.0.0 A Reparação como Pena
Um outro grupo de autores e estudiosos do tema, propõe
que a reparação seja uma pena. Nessa corrente, o Juiz condena à reparação do
dano e esta é a própria sanção penal. Assim afirma Azevedo, (p. 125):
Que, por uma ótica de prevenção especial, a reparação, por ser a única sanção penal aplicável para uma série de ilícitos, é uma alternativa muito mais eficiente, já que o autor toma consciência da ilicitude de sua conduta. A reparação é valorada do autor para reconhecer a reprovabilidade do seu agir e reintegrar-se à comunidade jurídica, ao mesmo tempo em que supera os perigos do tratamento penitenciário clássico.
Uma vez obtida a reparação, sobre o autor do fato é
causado o efeito do tomar consciência de seu atuar anti-jurídico, o que produz
uma reinserção social quase imediata.
3.0.0.0 A Compensação Autor – Vítima.
Segundo alguns autores, a compensação entre autor e
vítima é a representação de um projeto organizado para que o delinqüente e a
vítima tenham a oportunidade de se colocar em acordo mediante uma via de
mediação, isto é, alguém que se interponha entre ofendido e delinqüente com o
fim de encontrar uma prestação justa e possível, devida em razão da prática
delitiva. Com tal medida, o processo penal é suspenso ou, na hipótese de a
suspensão não ser possível, a pena é atenuada.
Essa proposição requer grandes exigências da legislação e
da Ciência Jurídica para a construção das concepções futuras do Direito Penal,
bem como para as demais associações e instituições comprometidas ou
interessadas nos problemas de ordem penal.
33
2.0 REPARAÇÃO DO DANO E TEORIA DA PENA
1.0.0 Teorias Absolutas
Para parte da doutrina a pena criminal significa a retribuição
do mal do crime, como ensina Damásio, (p. 125): “Trata-se da retribuição de um
mal com um outro mal, com um outro mal, para restabelecimento da justiça”.
Essa corrente não vislumbra qualquer fim de utilidade social
na pena. Essa concepção surgiu com Kant e Hegel.
Para Kant a pena justa é a pena desvinculada de qualquer
fim. Hegel diz que a pena está liberada de todo fim preventivo, mas não se
considera razoável a imposição de um mal em razão da prática de um outro mal.
Essa teoria erigiu o princípio da culpabilidade com exigência
absoluta para a aplicação de toda e qualquer pena, pois a compensação
intrínseca a retribuição só pode se dar em razão de um ato culpável do agente. A
aplicação de uma pena criminal sem culpabilidade viola a dignidade humana.
A força da teoria absoluta da pena reside em sua
capacidade de impressão psicológico-social, e talvez por isso ainda conte, na
atualidade, com alguns defensores.
2.0.0 A Retribuição e a Reparação
Para essa corrente a pena é uma medida que não tem vistas
apenas para o futuro, mas também para o passado. Quando a pena é aplicada,
pressupõe tenha havido culpa. E assim aplicada, reafirma o ordenamento jurídico.
Nisto reside o aspecto retributivo da pena.
Assim explica Baptista (p. 38):
As teorias retribucionistas dotam a pena, atualmente, de uma função simbólica, contida na necessidade criada de se reafirmar ordenamento jurídico ante a prática do delito. Se isso por um lado precede, enquanto argumento, não basta para fundamentos a pena.
34
A obrigação de reparar somente nasce se o delito produz
algum dano.
Também, este dano deve afetar um interesse privado, tal
lesão pode ou não coincidir com o resultado típico previsto um tipo penal, uma
vez que é indenizável o dano ao bem jurídico-tutelado, bem como os danos
morais e materiais. Por outro lado, a lesão de um bem jurídico protegido, ainda
que seja um bem sobre o qual recai um interesse privado, pode não constituir
dano indenizável.
Constata-se que é o elemento subjetivo o que importa a
reparação feita pelo agente, isto é, sua atitude em reconhecer a validade do
ordenamento jurídico por ele atacado. Se o autor não possuir condições materiais
para a efetiva e completa indenização do dano, diversamente da indenização civil,
onde a ótica objetiva é determinante da indenização, deve-se procurar por uma
prestação compensatória de outra ordem, desde que represente ela uma genuína
atitude de reconhecimento do direito por parte do agente.
3.0.0 Teorias Relativas: A Prevenção.
Ao contrário das teorias absolutas da pena, essa teoria,
chamada Relativa, propõe que a sanção penal deve possuir uma finalidade. A
pena não deve servir à realização da justiça, mais a proteção da sociedade. Essa
teoria constitui um meio de prevenção.
Segundo doutrinadores, para essa corrente o sentido da
pena é exclusivamente evitar a prática de delitos no futuro. Sendo a pena um
instrumento político-criminal que atua sobre os cidadãos de forma impositiva e
causando-lhes um mal, não pode ser alcançada uma finalidade, qual seja, a
profilaxia do crime, isto é, a sua prevenção.
Os fundamentos ideológicos das teorias relativas da pena
vêm do iluminismo, que através de uma racionalidade orientada a evitar o
cometimento de delitos procurou dar uma perspectiva também humanitária e
social a persecução dessa finalidade.
35
Conforme expõe os estudiosos que defendem essa
concepção, dividem-se as teorias relativas, de acordo com a sua especificação da
prevenção pretendida. Fala-se assim em: a) prevenção geral; e b) prevenção
especial.
1.0.0.0 A Prevenção Geral
A prevenção geral foi assegurada a partir de Bentham,
Feuerbach e Schopenhauer.
A pena tem por finalidade prevenir de forma geral os delitos,
através de uma intimidação ou coação psicológica sobre todos os cidadãos.
Essa teoria acredita no poder de ameaça coletiva que a
pena contém e no medo do ser humano que se vê intimidado.
A corrente em tela, apóia-se na valoração da racionalidade
do homem.
2.0.0.0 A Prevenção Geral Positiva
Segundo estudiosos sobre o assunto, nessa concepção a
pena é tida como da qual o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da
sociedade na validade e na vigência das normas penais e do próprio
ordenamento jurídico-penal, conforme explica Azevedo, (p. 126): “No aspecto
positivo da prevenção geral, o objetivo perseguido com a pena é a conservação
da confiança na firmeza e no poder de execução do ordenamento jurídico.”
Essa concepção objetiva reforçar a confiança jurídica da
comunidade, demonstrando a inviolabilidade do ordenamento jurídico perante a
comunidade jurídica.
3.0.0.0 Prevenção Geral Positiva e Reparação.
A reparação atinge os fins da prevenção geral positiva, pois
é capaz de anular ou diminuir a necessidade de pena mediante a estabilização da
confiança no ordenamento jurídico, produzindo o efeito de pacificação do
sentimento jurídico da comunidade.
36
4.0.0.0 Prevenção Geral Negativa.
Essa teoria teve sua origem com o Iluminismo, tem como
objetivo a prevenção do crime através de mecanismos motivadores que operam
sobre a coletividade. Acredita-se que esses mecanismos são capazes de frear a
delinqüência.
5.0.0.0 Prevenção Geral Negativa e Reparação
É necessário que o vejamos sob dois aspectos:
A reparação como pena. Para a sociedade, a obrigação de
reparar o dano se consubstancia em um dever de menor gravidade que a própria
pena.
A reparação como prestação voluntária. Se para
determinados delitos estiver previsto a não-aplicação da pena desde que
houvesse a exigência de reparar o dano, ficaria diminuído.
6.0.0.0 Prevenção Especial
A segunda das teorias relativas denomina-se teoria da
prevenção especial. Para esta teoria, a pena se legitima a partir do fim de evitar
futuros delitos, atuando especificamente sobre aqueles que já praticaram um
delito, e não sobre a comunidade.
Esta corrente, segundo os doutrinadores, busca prevenir
delitos que possam proceder de uma pessoa determinada. A pena objetiva evitar
que quem sofreu volte a delinqüir.
Para Von Liszt, a prevenção especial que atua sobre o
delinqüente pode ser feita por três formas, conforme a classificação do criminoso.
Caso se trate de um delinqüente socialmente integrado, como ocorre nos delitos
ocasionais ou culposos, será suficiente uma advertência ou chamar a atenção do
infrator. Tratando – se de delinqüentes nos quais se encontram déficits de
socialização ou de defeitos de personalidade, porém corrigíveis, será preciso
corrigi-los ou ressocializá-los, a pena privativa de liberdade servirá a função
37
protetiva da sociedade, que deve ser resguardada da periculosidade desse tipo
de delinqüente, mediante a separação ou neutralização.
3.0 ELEMENTOS DIFERENCIADORES ENTRE A RESPONSABILIDADE
PENAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL.
As duas instituições estão integradas pelo conceito de
responsabilidade. Por isso, tanto o pressuposto da obrigação penal como o da
obrigação civil são um ato ilícito: lesão ou colocação em perigo de um bem
jurídico, e causação d e um dano, respectivamente. Aquilo que irá retirar o fato
penal de sua categoria de atos ilícitos será uma opção política legislativa, onde o
legislador irá atender à consciência social imperante para dizer quando uma
conduta atinge os valores mais caros de uma sociedade.
Explica Nepomuceno, (p. 58): “Para que um ato seja
qualificado como ilícito penal é necessário que concorram também elementos de
caráter interno além de típico, é preciso que o fato seja antijurídico e culpável.”
A culpabilidade não é necessária na estrutura interna do
ilícito civil, e a antijuridicidade possui no âmbito civil um significado distinto da
infração penal.
1.0.0 O Dano como Pressuposto da Obrigação Reparadora Diferenciação
entre Ofensa Civil e Penal.
Devemos separar a ofensa penal do dano civil, para
delimitarmos as diferenças entre a reparação penal e civil.
Notemos, primeiramente, que o fundamento da
responsabilidade penal é a culpabilidade, Ao contrario, o fundamento da
obrigação de reparar pe a causa de um dano.
Para alguns doutrinadores o temo “ofensa” serve tanto para
designar um dano efetivo ao bem jurídico como a sua colocação em perigo. Logo,
nesta ultima não é preciso que ocorra dano. Diversamente, para que ocorra dano
civil, é preciso sempre a depreciação concreta de algum interesse provado
38
sempre a depreciação concreta de algum interesse privado ou público. Daí a
possibilidade de que haja reparação penal, se que haja dano efetivo ao bem
jurídico.
Em segundo lugar, o dano civil afeta o patrimônio econômico
ou moral de uma pessoa. Sendo que o dano penal vem determinado pela lesão
ou perigo de lesão a um valor social reconhecido e tutelado pelo legislador.
2.0.0 Diferenças entre Reparação Penal e Civil
A responsabilidade civil é integrada por prestações de
caráter patrimonial.
A restituição do objeto e a entrega de uma quantia em
dinheiro esgotam o conteúdo da obrigação privada.
Logo, a reparação penal pode conter prestações de natureza
diversa. Em muitos casos a prestação no campo penal pode coincidir exatamente
com o conteúdo da reparação civil. Mas, podem consistir em prestações de cunho
reparatório, como uma prestação à vítima, ou prestação de serviços à
comunidade.
Vale ressaltar, também que a reparação penal possui fins
privativo, tendem a evitar delitos futuros. Todavia, a responsabilidade civil busca
reparar o dano causado aos prejudicados.
Lembrando, nesse contexto, que a reparação civil tem
caráter privado, podendo ser a renunciada ou até mesmo transmitida, tão logo a
reparação penal fica fora da disponibilidade dos sujeitos, na maioria dos casos.
39
CAPÍTULO 3
DA REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PENAL PÁTRIO
3.1 HISTÓRICO
Na época do Brasil colonial, quando havia previsão de penas
cruéis e infamantes em nome da vingança pública eram confusas as idéias de
reparação do dano, pena e multa. Haja vista, que era regido pelas Ordenações
Filipinas.
Com o movimento iluminista, a Constituição de 1824
eliminou de forma expressa a infâmia, a confiscação de bens, açoItes, a tortura, a
marca de ferro a quente e as demais penas cruéis, determinando desse modo,
que fosse editado um código criminal fundando nas sólidas bases da justiça e
equidade.
No ano de 1830 vigorou o Código Criminal do Império, que
em seu Capítulo IV tratava da reparação do dano, denominado “Da Satisfação.”
Em seu artigo 21, por exemplo, prescrevia que o delinqüente satisfaria o dano
que causasse com o delito. E em seu artigo 27, dispunha que “a satisfação será
sempre a mais completa que for possível, sendo, no caso de dúvida, a favor do
ofendido para este fim, o mal que resultar à pessoa do ofendido será avaliado em
todas as suas partes e conseqüentes.”
Porém, conforme as palavras de Azevedo, (p. 158):
“Entretanto, pouca aplicação tiveram salutares disposição do código criminal pelo
rigorismo excessivo do legislador, que, empolgado com as próprias emoções,
exagerou, não atendendo às necessidades do país.”
A aplicação efetiva de tais dispositivo era regulada pelo
Código de Processo Criminal do Império, 1832, o qual inclusive, previa, em seu
40
artigo 79 que um dos requisitos da denÚncia era apontar o valor provável pelo
dano sofrido.
Evidenciava-se, dessa forma, a preocupação do legislador
em exercer a pretensão punitiva estatal ao mesmo tempo em que procurava
garantir à vítima o ressarcimento dos prejuízos ávidos com a prática delituosa. Os
princípios acolhidos pelo Código Criminal do Império foram transportados para o
Código Penal da República.
O Código Penal de 1940, dispôs sobre a desistência
voluntária e o arrependimento eficaz, com redação diferente da atual inscrita no
artigo 15, afirmando que “o agente que, voluntariamente, desiste da consumação
do crime ou impedi que o resultado se produza, só responde pelo os atos já
praticados”. Não havia, ainda a figura do arrependimento posterior.
A partir da reforma da parte geral do Código Penal, em
1984, surgiram importantes novidades em tema de reparação do dano, com
especial destaque para: a causa de diminuição de pena prevista do artigo 16 do
Código Penal; a possibilidade de extinção da punibilidade em crimes contra a
ordem tributária pelo pagamento do tributo ou contribuição social e; a composição
dos danos civis dos delitos de menor potencial ofensivo da ação penal pública
condicionada ou de ação penal privada exclusiva da vítima. Em termos
processuais.
Segundo o Código Imperial,
Vale de forma quase absoluta o princípio da obrigatoriedade da ação penal. Somente nos poucos crimes de ação penal pública, condicionada à representação ou os crimes de ação penal privada, exclusiva da vítima permite-se dispor do direito de agir, através de presença acanhada do principio da oportunidade.
Assim, mesmo que o delito praticado tenha sido de escassa
lesividade e ofendido tenha sido integralmente indenizado por seus prejuízos,
caso se esteja diante de um delito respectivo à ação penal pública
41
incondicionada, o delegado de policia não poderá deixar de instaurar inquérito
policial e o representante do Ministério Público deverá oferecer denúncia.
3.2 SISTEMAS LEGAIS DE INTEGRAÇÃO DA JURISDIÇÃO
A doutrina aponta quatro sistemas que visam a satisfação do
dano causado por crime, quais sejam o da confusão, o da solidariedade, o da livre
escolha e o da separação ou independência.
No sistema da solidariedade embora existam duas ações
distintas, resolvem-se ambas em um mesmo juízo, qual seja, o penal.
No Brasil, o sistema adotado pelo Código de Processo Penal
é o da independência ou da separação de ações, facultando-se a vítima “aguardar
o término da ação penal para ulterior ingresso de ação de execução no juízo cível
ou buscar a reparação diretamente por meio de ação civil”
3.3 A REPARAÇÃO NO CÓDIGO PENAL
3.3.1 Arrependimento Posterior
O artigo 16 do Código Penal expressa uma tendência
jurisprudencial que se delineava anteriormente à reforma da parte geral de 1984.
O Código Penal traz importante inovação em seu artigo 16,
na medida em que permite a redução da pena de um a dois terços, caso o agente
tenha reparado o dano ou restituído a coisa, até o recebimento da denuncia,
desde que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça e que o
agente o tenha feito voluntariamente.
A reparação deve ser total, de nada servindo uma que seja
parcial, exceto se a vítima assim aceitar. O arrependimento deve ter como móvel
ato voluntário do autor do fato. Se o agente repara o dano ou restitui a coisa
movido por estímulos externos e alheios à sua vontade, não incide a causa de
diminuição de pena. O legislador não exigiu que a reparação do dano e a
42
restituição da coisa sejam espontâneas, portanto, o agir voluntário não deve ser
confundido com aquele espontâneo.
Na exposição de motivos do Código Penal consta que essa
inovação constitui providencia de política criminal e é instituída menos em favor
do agente do crime do que da vítima. Objetiva-se, com da, instituir um estimulo à
reparação do dano; nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa. Assim, são razões de prevenção especial que norteiam o dispositivo do
arrependimento eficaz.
3.3.2 Reparação do dano como atenuante
Para aplicar a pena, a reparação do dano não está no rol
das circunstâncias judiciais que servem e suporte ao magistrado, estabelecidas
no artigo 59 do Código Penal. Mas, a reparação serve como atenuante legal
genérica.
Conforme dispõe o artigo 65, inciso III, letra 6, do Código
Penal, é circunstancia que sempre atenua a pena ter o agente “procurado por sua
espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe
as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano”.
A reparação parte do dispositivo não deve ser confundida
com o arrependimento eficaz, uma vez que o arrependimento do agente previsto
como atenuante pressupõe tenha ocorrido um crime, consumado ou tentando.
Exige-se o aspecto subjetivo da espontaneidade, bem como que seja eficaz o
comportamento que visa evitar ou minorar as conseqüências do delito, isto é, que
tenha sucesso neste objetivo.
No que tange a reparação do dano prevista como atenuante
esta não deve ser confundida com o arrependimento posterior. A reparação que
atenua a pena deve ser realizada antes do julgamento de primeira instancia.
Também, deve ser completa, não se exigindo que seja também espontânea e
aplica-se aos crimes cometidos com a violência ou grave ameaça à pessoa.
43
Cumpre lembrar que, apensar de a reparação do dano não
estar prevista no rol das circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal,
nada impede que seja considerada pelo juiz como revelador da personalidade do
agente ou sob o enfoque das conseqüências do crime.
3.3.3 Reparação do Dano na Pena Restritiva de direitos
A reparação do dano surgirá servindo a vítima nas penas
desta espécie. Assim, em se tratando de pena restritiva de direito, a prestação
pecuniária pode ser feita em favor da vítima, seus dependentes e de entidade
pública, ou particular, de fins sociais.
Relativamente à vítima ou seus dependentes, a prestação
tem cunho indenizatório, seja de danos morais seja de danos materiais. A
prestação pecuniária poderá ser em dinheiro, bem como poderá ser de outra
natureza como, cestas básicas.
A ordem de preferência para a determinação de beneficiário
da prestação deverá ser aquela prevista no artigo 45: em primeiro lugar a vítima,
em segundo seus dependentes, e em terceiro inexistente vítima e dependentes
entidade pública ou particular de fins sociais.
O juiz fixa com base no princípio da proporcionalidade,
devido a natureza penal da sanção de prestação pecuniária, com o objetivo de
encontrar o quantum necessário à reprovação e prevenção do delito. Com isso
não se quer dizer que é irrelevante saber a extensão do prejuízo da vítima. Deste
deverá o juiz procurar inteira-se. Mas, tal tarefa é secundaria no trabalho de
individualização da pena.
A prestação pecuniária é, assim, uma forma de reparação
civil travestida de sanção criminal.
Vale ressaltar que, caso sentenciado injustificadamente não
efetue a prestação a qual foi condenado, tira a pena restritiva de direito convertida
em privativa de liberdade, conforme reza o artigo 44, parágrafo 4º, do Código
Penal. Assim, se o condenado não possuir condições financeiras para efetuar a
44
prestação pecuniária, deverá justificar ao magistrado, a fim de que não sofra a
pena privativa de liberdade originalmente aplicada.
3.3.4 A reparação do Dano Durante a Execução da Pena Privativa de
Liberdade
Conforme dispõe o artigo 29, parágrafo 1º, letra “a”, da Lei
de Execuções Penais, o produto da remuneração do trabalho do condenado
deverá atender a indignação dos danos causados pelo crime, desde que
determinados judicialmente e não reparados por outros meios. Pois, o trabalho do
preso é dever social do mesmo e assim a reparação do dano é considerada
durante a execução da pena privativa de liberdade.
Nogueira, (p. 25) anota: “Além de uma inaplicabilidade
prática do dispositivo, em razão da realidade carcerária nacional, também é fator
de descumprimento da regra o fato de exigir-se do Juiz penal que determine na
sentença condenatória quais os danos”.
De fato, a Lei de Execuções Penais tem uma declarada
preocupação também com a vítima do delito, como se nota no artigo 39, inciso VII
onde está disposto que é dever do preso indenizar a vítima ou os seus
sucessores.
3.3.5 A Reparação do Dano na Suspensão Condicional da Pena e no
Livramento Condicional
De conformidade com o artigo 77 do Código Penal, se
satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos, o juiz deverá conceder ao
sentenciado a suspensão condicional da pena privativa de liberdade. Durante o
prazo de suspensão que varia de dois a quatro anos (exceto nos casos de sursis
etário e humanitário, cujo prazo será de variação entre quatro a seis anos), o
condenado ficará sujeito a observação e às condições estabelecidas pelo juiz,
sendo que no primeiro ano de beneficio deverá prestar serviços a comunidade ou
cumprir a limitação de fim de semana.
45
Todavia, dispõe o artigo 78, parágrafo 2º, que, se o
condenado reparar o dano e as condições do artigo 59 lhe forem inteiramente
favoráveis, o juiz poderá substituir as exigências relativas ao primeiro, o juiz
poderá substituir as exigências relativas ao primeiro ano do beneficio, acima
mencionadas, por três regras de conduta: a) proibição de freqüentar determinados
lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca em que se reside, sem
autorização do juiz; e c) comparecimento pessoal e obrigatório ao juízo,
mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Portanto, a reparação do dano é condição objetiva para a
obtenção do denominado “sursis” especial. Será dispensado a reparação do dano
se o condenado demonstrar que lhe foi impossível fazê-lo.
A não-reparação do dano constitui causa obrigatória de
revogação de sursis. Se o dano não a fizer, nem justificar a impossibilidade de
realizá-la, o juiz deverá revogar o sursis, conforme artigo 81, inciso II, do Código
Penal.
Este dispositivo serve para as hipóteses de sursis simples,
por isso não está em contradição com aquele que exige a reparação do dano
como condição para a obtenção do sursis especial. E mesmo no sursis especial,
pode ocorrer que no momento da concessão do benefício, ao condenado era
impossível efetuar a reparação do dano, e depois, no curso da execução, a
reparação torne-se possível, hipótese em que o condenado era impossível efetuar
a reparação do dano, e depois, no curso da execução, a reparação torne-se
possível, hipótese em que o condenado deverá efetuar a reparação, sob pena de
revogação obrigatória do benefício.
Para a obtenção do Livramento Condicional, o condenado
deverá preencher requisitos de ordem subjetiva e objetiva. Entre aqueles de
ordem objetiva está a reparação do dano, que poderá ser dispensada se ao
condenado era efetivamente impossível realizá-la.
O livramento condicional não exige que durante o seu gozo
o condenado repare o dano. Mas, tal condição poderá ser especialmente imposta
46
na sentença que concede o livramento condicional, se ao sentenciado era
impossível efetivar a reparação ao tempo da obtenção ao benefício.
3.3.6 A Reparação do Dano como Condição para a Reabilitação Criminal
A reabilitação criminal possibilita que indivíduos que tenham
sido condenados definitivamente por algum delito tenham os registros respectivos
não acessíveis para fins de antecedentes criminais, exceção feita aqueles
necessários para instruir um novo processo penal.
Para obter a reabilitação, o artigo 94 do Código Penal exige
que desde a extinção da pena ou do término de sua execução tenham se
passado dos anos e que durante esse tempo o agente tenha sido domiciliado no
Brasil. A lei também não dispensa bom comportamento público e privado.
O condenado deve, ainda, promover o ressarcimento do
dano causado pelo crime para obter a reabilitação. Ficará dispensado dessa
exigência legal caso demonstre a absoluta impossibilidade de fazê-lo, até o dia do
pedido, ou exiba documento que comprove a novação da dívida ou a renuncia da
vítima.
3.3.7 A Reparação do Dano como Causa de Extinção de Punibilidade do
Agente
A idéia de extinguir a punibilidade, em função da prévia
reparação do dano causado pelo infrator, não é uma novidade. Como revela os
proponentes da Escola Positiva tentaram há mais de cem anos integrar o instituto
da reparação à vítima do delito no sistema penal de modo a torná-lo até certo
ponto um substituto da ação penal.
Todavia, muito embora a reparação do dano decorrente de
crime constitua, hoje, circunstancia atenuante ou causa de diminuição de pena na
maior parte dos ordenamentos penais, poucos países avançaram, conferindo-lhe
caráter extinto.
47
Na legislação pátria, é possível identificar hipóteses em que
a reparação vai além da mera redução de pena, extinguindo a punibilidade.
Trata-se de situação nas quais, entendeu o legislador a
reparação do dano causado pelo crime é suficiente ao restabelecimento da paz
jurídica, ao mesmo tempo em que supre a ressocialização do autor do fato e não
subverte a finalidade preventiva da pena, pelo que não se desvirtuam as
premissas de um Direito Penal garantista.
É o que ocorre nas situações previstas nos incisos VI e VII
do artigo 107 do Código Penal, no crime de peculato culposo e nos crimes de
natureza fiscal.
O artigo 107 do Código Penal traz rol exemplificativo das
causas de extinção da punibilidade do agente.
Dispõe o artigo 107, inciso VI, que extingue a punibilidade a
retratação do agente nos casos em que a lei admite. Esses casos são,
respectivamente:
1. Nos crimes contra a honra de calúnia e difamação, desde que a retratação seja cabal e antes da sentença recorrível;
2. Nos crimes previstos nos artigos 20 a 22 da Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/67 e Decreto Lei n.º 510/69) em conformidade com o disposto no artigo 26 da mesma lei. (Nessa segunda hipótese, o dispositivo permite a retratação em crime de injúria, o que não é permitido pelo Código Penal. Admite-se também a retificação. Tanto uma quanto a outra devem ser feitas de forma expressa, espontânea e cabal e antes de iniciado o processo. Caso o ofendido deseje, aquele que faz a imputação desonrosa da noticia da retratação, as suas expensas, no mesmo jornal, periódico ou emissora pela qual foi vinculada a noticia.
3. Nos crimes de falso testemunho ou falsa perícia, se o agente se retrata ou diz a verdade, em favor do interesse maior da administração da justiça. Em tais casos a retratação deve ser voluntária, explicita, completa, incondicional e feita perante o órgão diante do qual foram feitas as declarações falsas.
48
Segundo, Leal, (p. 158), a retratação constitui “ato jurídico
pelo qual o autor reconhece que cometeu o crime que lhe é imputado e que está
arrependido de seu ato”
Com o advento da Lei 10.684/03, alterou-se a legislação
tributária no que se refere ao parcelamento de débitos perante a Secretaria da
Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto
Nacional do Seguro Social. As alterações foram no sentido de não estipular prazo
para o pagamento do tributo devido, o que autoriza o raciocínio de que o
pagamento feito em qualquer fase do processo crime extingue a punibilidade.
3.3.8 O Pagamento do Cheque na Fraude no Pagamento por Meio de Cheque
O Código Penal em seu artigo 171, parágrafo 2º inciso VI,
traz a descrição típica da fraude que é realizada através da emissão de cheque
sem suficiente provisão de fundos em poder do banco sacado, ou frustrar o
pagamento do cheque.
O agente emite o cheque e o dá a terceiro como ordem de
pagamento à vista, selecionado sobre o fato de que no banco sacado não há
fundos suficientes.
Para este autor e a doutrina predominante, “emitir e frustrar
são os verbos nucleares do tipo. Interessa-nos o primeiro. O crime se consuma
com a tão só emissão do cheque. Basta que o cheque seja colocado em
circulação, entregando-o à vítima como ordem de pagamento à vista, para que o
crime esteja consumado, independentemente de verificação de prejuízo.”
Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
através de reiteradas decisões, formulou súmula, de número 521, dispondo de
forma diversa sobre o momento consumativo do delito. Será ele, conforme dispõe
a referida súmula, o instante em que o banco sacado nega o pagamento do
cheque.
Mais ainda. A mesma corte formulou outra súmula, a de uma
política criminal que considerou a conduta de fraude no pagamento por meio de
49
cheque digna de merecer tratamento mais flexível. Sendo que, desde que se
verifique, ao ser recusado o pagamento do cheque, que o agente emissor não
agiu com culpa ou erro, o crime está aperfeiçoado. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal “concentra uma série de equívocos correlacionados.”
3.3.9 A Reparação do Dano no Peculato
Essa causa extintiva da punibilidade visa a proteção da
Administração pública, em seu aspecto patrimonial e moral, e consta de novo
ordenamento jurídico desde a edição da Lei 2.110 de 30 de setembro de 1909, a
qual dispunha que, doloso o crime, o ressarcimento, desde que cabal e efetuado
antes de prolatada sentença, isentava o acusado da pena privativa de liberdade e
d multa cominadas, subsistido, apenas a pena de perda do emprego e de
inabilitação temporária para o exercício de função pública.
Em se tratando de peculato culposo, punido somente com
multa e suspensão de emprego, o ressarcimento isentava o réu de toda e
qualquer punição.
Posteriormente, o Decreto 4.780 de 27 de dezembro de
1923, limitou o benefício a modalidade culposa.
Da mesma forma, na Consolidação das Leis Penais, o
peculato culposo, decorrente de imperícia ou negligência, não era punido caso
ressarcido o prejuízo causado.
O Código Penal de 1940, antes da reforma de 1984, previa o
ressarcimento do dano no peculato culposo em sua parte geral, junto às demais
causas extintivas da punibilidade.
No texto atual, essa hipótese extintiva encontra-se descrita
no parágrafo 3º do artigo 312, ou seja, na parte especial do Código Penal.
Com efeito, não se trata de regra geral, posto que constitui,
em verdade, a única causa extintiva da punibilidade, prevista na Lei Substantiva
Penal, lastreada na reparação do dano patrimonial.
50
O peculato é crime doloso e pode ser cometido de
diferentes maneiras. O caput do artigo 312 prevê duas modalidades o peculato –
apropriação (apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo) e
o peculato-desvio (desviá-lo, em proveito próprio ou alheio). O peculato-furto é
previsto no parágrafo 1º do mesmo dispositivo (se o funcionário público, embora
não tendo a posse do dinheiro, valor ou qualquer outro bem, o subtrai, ou
concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da
facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário).
Entretanto, é possível que o peculatório conte com a
colaboração involuntária de funcionário público que, por negligencia, torne
possível a empreitada criminosa. Nesse caso, previsto no parágrafo segundo,
opera-se a extinção da punibilidade diante da satisfação do dano, decorrente da
indenização aos cofres públicos.
O ressarcimento deve, todavia, preceder o trânsito em
julgado da sentença condenatória, pois do contrario, apenas reduz de metade a
pena imposta.
O peculato, embora envolva o desvio, a apropriação de a
subtração de bens patrimoniais, constitui crime contra a Administração Pública.
Assim, embora o particular possa também ser
eventualmente prejudicado, o sujeito passivo desse delito é primordialmente o
Estado, diferentemente do que ocorre nos crimes contra o patrimônio.
De outro lado, vale notar que, entre os demais crimes
praticados por funcionário público contra a administração em geral, previstos no
Código Penal, inexistente qualquer outro tipo punido à titulo de culpa.
O mesmo ocorre em relação aos crimes contra o patrimônio,
a exceção do delito de receptação culposa, descrito no artigo 180, parágrafo
terceiro, em que prevista a possibilidade de concessão de perdão judicial,
extintivo da punibilidade.
51
Dessa forma pode-se concluir que o legislador, por razões
de política criminal, ao cuidar da matéria, reservou tratamento diferenciado aos
crimes não intencionais, pelo que, diante da inexistência de outros tipos penais da
mesma natureza, puníveis a titulo de culpa, impossível a extensão, por analogia,
dessa causa extintiva da punibilidade a qualquer outra hipótese legal.
3.4 A REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Conforme dispõe o artigo 91, inciso I do Código Penal,
constitui efeito de condenação penal tornar curta a obrigação de indenizar o dano
causado pelo crime.
Para Tourinho Filho, a sentença penal condenatória
definitiva encerra não somente um juízo de culpabilidade e atribuição depena
sobre alguém mas também coloca esse individuo na posição jurídica de devedor
responsável pelos danos materiais e morais causados com a pratica do delito.
Assim o artigo 63 do Código de Processo Penal estabelece
que a sentença penal condenatória transitada em julgado pode ser executada no
juízo cível, para o efeito de reparação do dano, pelo ofendido, seu representante
legal ou seus herdeiros. E o artigo 935 do Código Civil reza que a
responsabilidade civil é independente da criminal, contudo ressalva que não será
permitido questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o autor
quando estas questões se acharem decididas no crime. Em sintonia com tais
regras, o artigo 575, inciso II, do Código de Processo Civil estabelece que a
sentença penal condenatória transitada em julgado é titulo executivo civil.
Portanto, uma vez tenha o agente sido condenado penal e
definitivamente pela prática de um delito, a sentença respectiva poderá ser
executada na esfera cível, “ainda que não tenha sido determinado na sentença
penal condenatória o quantum debatur. Basta a certeza do fato lícito culpável e de
quem o praticou, consubstanciadas na sentença penal condenatória que é titulo
executivo no processo civil.
52
Todavia, como se depreende do artigo 935 do Código Civil,
o agente pode ser absolvido na esfera penal, e, ainda assim, vir a responder em
termos indenizatórios na esfera civil, pois o sistema adotado no Brasil é o da
Separação dos processos civil e penal, ou nas palavras de Tourinho Filho “no
direito pátrio, o sistema adotado é o da independência, com certa mitigação”
As ações são propostas separadamente nas esferas civil e
penal. Mas, se no campo penal a autoria e a materialização estiverem afirmadas
em sentença penal condenatória, não mais poderão ser discutidas no âmbito civil.
Justamente em razão do sistema da separação adotada o
artigo 64 do Código de Processo Penal determina que, independentemente da
execução da sentença penal condenatória definitiva, a ação para ressarcimento
do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e se, for o
caso, contra o responsável civil.
A responsabilidade penal é sempre pessoal, sendo que a
responsabilidade civil, embora seja de quem praticou o ato lesivo, por vezes pode
ser atribuída ao representante legal do autor do fato e a ação civil poderá ser
proposta contra os herdeiros do responsável.
O sistema brasileiro serve, em linhas gerias, para preservar
o interesse da vítima da reparação do dano por dois motivos principais: “a) pode
ela figurar como assistente, com razoáveis poderes no processo; b) a sentença
condenatória constitui título executivo civil”.
3.4.1 A Sentença Penal Absolutória e a Indenização Civil
Sendo o réu absolvido por estar provada a inexistência do
fato, não há que falar em ação civil indenizatória. Além do já citado artigo 935 do
Código Civil, o artigo 66 do Código de Processo Penal dispõe que “não obstante a
sentença absolutória no juízo criminal a ação civil poderá ser proposta quando
não tiver sido reconhecida a inexistência material do fato”.
Nas hipóteses de absolvição por não haver prova da
existência do fato, de não existir prova de ter o réu concorrido para a infração
53
penal e de não existir prova suficiente para a condenação, a discussão no cível
não fica impedida, uma vez que tais sentenças penais absolutórias fundam-se na
insuficiência do conjunto de provas. Esse mesmo conjunto pode ser suficiente
para uma condenação no juízo cível, o qual é menos exigente na apreciação das
provas e da culpa. Basta lembrar que na esfera cível admite-se a
responsabilidade objetiva.
Porém, se a absolvição tenha sido decretada por não
constituir o fato uma infração penal, a discussão no cível pode ser um ilícito cível.
Igualmente, a discussão indenizatória cível não é impedida pelo despacho que
arquiva os autos de inquérito policial ou pela decisão que julga extinta a
punibilidade do autor do fato.
Logo se, a sentença absolutória fundar-se em causa de
exclusão da antijuricidade ou de culpabilidade, conforme o caso haverá ou não a
possibilidade da discussão do juízo cível.
O Código Penal, em seu artigo 160 incisos I e II determina
que não são ilícitos os atos praticados em legitima defesa, estado de necessidade
ou no exercício regular do direito. E o artigo 65 do Código do Processo Penal
dispõe que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer que o fato
foi praticado em estado de necessidade, em legitima defesa no exercício regular
do direito ou no estrito cumprimento do dever legal. Todavia, em alguns casos,
apesar de o fato ter sido praticado sob o manto de uma excludente de ilicitudes o
autor do fato poderá responder civilmente.
Tratando-se de absolvição criminal fundada em causa
excludente de culpabilidade, a responsabilidade civil também não fica afastada,
podendo o agente vir a responder no campo indenizatório.
3.4.2 A Reparação do Dano Através das Medidas Assecuratórias
As medidas cautelares de natureza real previstas no Código
de Processo Penal são o seqüestro, o arresto e a hipoteca legal dos bens do
indiciado ou do responsável civil.
54
Busca-se, garantir, em todos os casos, a reparação do dano
sofrido pela ofendido, mediante medidas incidentes sobre os bens do autor do
fato. Embora não tenhamos adotado a figura da parte civil na ação penal, o
legislador brasileiro permitiu que a vítima requeira, no âmbito penal, medidas
cautelares visando à satisfação do dano.
Através do seqüestro, ficam constritos os bens imóveis
adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, mesmo que já tenham
sido transferidos a terceiros. A lei não fala em produto direto do crime. Poderá ser
ordenado do oficio pelo juiz, a requerimento do representante do Ministério
Público ou do ofendido, e mediante representação da autoridade policial.
Para o decreto do seqüestro a lei processual exige indícios
veementes da proveniência ilícita dos bens. Pode ser decretada na fase de
inquérito policial ou em qualquer fase do processo.
Uma vez realizado o seqüestro, o juiz ordenara a sua
inscrição no Cartório de registro de Imóveis. E em transitando em julgado a
sentença penal condenatória, o juiz, de oficio ou a requerimento do interessado,
determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público, cuja soma auferida
reverterá em proveito do lesado ou do terceiro de boa fé, do que restar, o Tesouro
Nacional será beneficiado.
O Código de Processo Penal em seu artigo 132 também
prevê a possibilidade do seqüestro de bens móveis, desde que presentes indícios
veementes da proveniência ilícita dos objetos sendo necessário também que no
caso não caiba a apreensão prevista nos artigos 240 e seguintes do Código.
A hipoteca legal seria a segunda medida cautelar prevista no
Código de Processo Penal com o fim de assegurar a reparação do dano. Trata-se
de direito real que recai sobre bem imóvel alheio para garantir uma obrigação,
sem que ocorra a transferência da posse do bem gravado ao credor. A hipoteca
pode ser convencional, legal ou judicial. Aquela tratada no artigo 134 do Código
de Processo Penal é a legal.
55
Poderá ser requerida pelo ofendido, em qualquer fase do
processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes de autoria. O
dispositivo citado afirma que a hipoteca será requerida sobre os bens do
indiciado. O Ministério Público também pode promover a hipoteca, se o ofendido
for sobre ou se houver interesse da Fazenda Pública.
A certeza da materialidade e indícios suficientes de autoria
são exigidos. Seu objetivo é alcançar quaisquer bens imóveis do réu, seja ou não
adquirido com os proventos do delito. O ofendido ou o Ministério Público deverá
apresentar requerimento na forma do artigo 135, parágrafo 1º, e após observado
o rito previsto nos demais parágrafos o juiz, se o caso, autorizará a inscrição da
hipoteca. A partir da inscrição, o imóvel não poderá ser alienado, a fim de garantir
a reparação do dano. A hipoteca poderá ser liquidada somente após o transito
em julgado da sentença penal condenatória.
O Código de Processo Penal permite uma espécie de
seqüestro do imóvel anterior à hipoteca, considerando a possibilidade da demora
no processo de especialização e inscrição daquela medida assecuratória. Sua
natureza é unicamente cautelar, e é determinada pelo juiz, previamente à
inscrição da hipoteca legal para garantir a eficácia desta. É concedido mediante
um limite temporal e desde que não se proceda à inscrição imobiliária dentro do
prazo de quinze dias. Não se confunde com o seqüestro previsto no artigo 125 do
mesmo código. Em verdade a medida prevista no artigo 125 do mesmo código.
Em verdade a medida prevista no artigo 136 deveria ser denominada, conforme
sua acepção técnico – jurídica, sendo o arresto.
Segundo Tourinho Filho, p. 15, o termo “arresto” não é
utilizado pelo Código de Processo Penal para esta terceira medida assecuratória
prevista no Código, a qual vem denominada também, e indevidamente, de
seqüestro.
Para o autor, “o arresto é uma medida cautelar que recai
sobre qualquer bem, visando garantir o pagamento da dívida”. Com o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, os autos da hipoteca ou do seqüestro
serão remetidos ao juízo cível.
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Observe-se que os bens seqüestrados em virtude de terem
sido adquiridos com os proventos da infração serão leiloados no juízo criminal
(artigo 133), enquanto aqueles hipotecados ou arrestados serão executados na
esfera cível (artigo 143).
3.4.3 A Restituição
A restituição é uma das formas de reparação do dano no
processo penal. É a única que o Código de Processo Penal autoriza, seguindo,
nesse ponto, as normas precedentes, desde a legislação do Império.
A restituição é a devolução da própria coisa obtida com o
crime, que pode ser feita desde a fase de inquérito policial até antes da sentença
transitar em julgado. O próprio delegado de polícia pode realizar a restituição,
desde que não exista qualquer dúvida a respeito do direito do solicitante.
Havendo dúvida, deve ser instaurado processo incidente, o qual será resolvido
pelo juiz penal. Nesse processo, o solicitante e o terceiro de boa –fé em poder de
quem esteja o bem poderão manifestar-se e requerer provar. Caso persista a
dúvida sobre quem seja o proprietário do bem, o juiz penal remeterá as partes ao
juízo cível.
3.4.4 Fiança e Reparação de Dano
A liberdade provisória é instituto previsto no Código de
Processo Penal que substitui a prisão processual ou cautelar, permitindo ao
acusado aguardar o seu julgamento definitivo em liberdade, vinculado à
obediência de determinadas condições, que podem ser somente regras de
comportamento, ou estas somadas à exigência de uma soma em dinheiro, bens,
títulos da dívida pública ou hipoteca. Trata-se uma contra-cautela à previsão
processual.
A Constituição Federal de 1988, seguindo tradição que vem
desde o Império, preocupou-se em inscrever a previsão jurídica da fiança em
nível constitucional, ao dispor que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.” (artigo 5º, inciso
LXVI).
57
A fiança é um direito subjetivo do acusado que lhe confere
permanecer em liberdade até a sentença penal condenatória definitiva, desde que
providencie caução e atenda ao cumprimento de certas regras de
comportamento.
O pagamento das custas processuais é colocado antes da
reparação do dano, na ordem de preferência da destinação da fiança, se o réu for
condenado. Isso evidencia uma preocupação secundária com a vítima do delito
ao tempo da promulgação do Código de Processo Penal.
A fiança será determinada pelo juiz conforme a natureza da
infração, as condições pessoas de fortuna e vida pregressa do acusado, as
circunstancias indicativas de sua periculosidade bem como a importância provável
das custas do processo até final julgamento. O legislador de 1941 recorreu a idéia
de periculosidade, própria do positivismo naturalista. Trata-se de parâmetro que
hoje muito pouco serve à ciência do direito, por ter ser tornado, desde muito
tempo, instituto vetusto e ultrapassado.
Em seguida, o juiz ficar a fiança com base no artigo 325, que
fornece a base de cálculo em patamares mínimo e máximo, conforme a pena
abstratamente prevista para o delito.
Vale ressaltar, que a fiança pode ser feita por depósito e por
hipoteca. Sendo que o valor pode ser reforçado, se insuficiente, ou se houver
depreciação do valor do bem ou o seu perecimento, ou se inovada a classificação
do delito.
A fiança pode ser arbitrada e concedida pelo delegado de
polícia, nos casos em que a pena prevista é a detenção. Nas hipóteses de crime
apenado com reclusão, será o juiz quem o fará.
3.5 A REPARAÇÃO DO DANO NA LEI 9.099/95
Na legislação especial, o diploma que revela maior
preocupação com a reparação do dano, sem dúvida, é a Lei n.º 9.099/95, que em
seu artigo 62 dispõe que “o processo perante o juizado especial orientar-se a
58
pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade,
objetivando, sempre que possível a reparação dos danos sofridos pela vítima e a
aplicação de pena não privativa de liberdade”.
Trata-se de regra que trouxe expressa determinação para
que a reparação do dano seja definitivamente considerada no âmbito penal. Sob o
influxo das modernas correntes vitimológicas, o dispositivo promoveu uma
importante e radical mudança na tradicional forma do processo penal brasileiro,
de mentalidade exclusivamente repressiva e nada consensualista.
O novo modelo com tal objetivo reparatório em favor da
vítima já não tem mais a exclusiva preocupação de atender à pretensão punitiva
do estado. (castigar e punir). Antes, irá buscar a satisfação dos danos sofridos
pela vítima “sempre que possível”. Com isso, “está decretando o fim da
concepção “paleorrepressiva”, ao menos no que concerne às infrações de menor
e médio potencial ofensivo”
A reparação do dano deve se e tentada em qualquer caso
desde que possível), e, portanto, deve ser buscada mesmo sendo o delito de
ação penal pública incondicionada. Todavia, será somente nos delitos respectivos
à ação penal pública condicionada e ação penal privada exclusiva da vítima que a
reparação do dano irá produzir efeitos penais concretos.
Na audiência preliminar, presente o representante do
Ministério Público, o autor do fato e a vítima, acompanhados de seus advogados
e, se possível, o responsável civil 19, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade de
composição dos danos, bem como sobre as conseqüências da aceitação da
proposta de aplicação imediata. De pena não privativa de liberdade ao autor do
fato (artigo 72).
A tentativa de conciliação será conduzida por um juiz ou por
um conciliador sob orientação. O conciliador é considerado auxiliar da Justiça e
pode, inclusive, ser pessoa leiga, isto é, que não seja profissional da área do
direito, respeitada a limitação de que não poderá fazer parte do sistema da
Justiça penal (artigo 73 e parágrafo único).
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Se houver composição dos danos civis, esta será reduzida a
termo e homologada pelo juiz, cuja decisão homologatória terá força de título
executivo civil, não cabendo recurso algum contra tal decisão (artigo 74). Existe
grande vantagem neste título em relação aquele tradicionalmente representando
pela sentença penal condenatória com trânsito em julgado, pois neste há liquidez.
Está estabelecido quantum.
A composição dos danos civis não precisa ser
necessariamente total. Pode ser parcial. Conquanto a transação civil conduza, via
de regra, à quitação recíproca, é possível que haja nela a repartição entre danos
materiais (desde logo resolvidos) e danos morais (a serem apurados na esfera
cível). A quitação poderá ser, portanto, parcial, ressalvada a controvérsia sobre os
danos morais.
Na ação penal pública condicionada à representação e na
ação penal de iniciativa privada exclusiva da vítima, a composição dos danos civis
homologada por sentença tem como conseqüência a renuncia ao direito de
queixa ou de representação ou da queixa, elas não poderão ser aceitas, porque a
lei presume a renuncia às mesmas (artigo 74, parágrafo único). Não obtida a
composição das anos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade
para exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo (artigo
75).
Mesmo havendo representação ou tratando-se de ação
penal pública incondicionada, não sendo o caso de arquivamento, em sede de
transação penal o Ministério Público poderá obter alguma satisfação em favor da
vítima. O promotor de justiça irá propor a aplicação de pena restritiva de direito e
multa. Entre as penas restritivas de direitos, está prevista a prestação pecuniária
à vítima, em salários mínimos, ou prestação de outra natureza, se a vítima
concordar. Conforme dispõe o artigo 45, parágrafo 1º do Código Penal (aplicável
à Lei n.º 9.099/95 por força de seu artigo 92), o valor pago será reduzido do
montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários. Pelo que, surge, aí surge nova oportunidade para ser tentada a
reparação dos danos sofridos pelo ofendido. Não sendo frutífera a transação
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penal com a aplicação imediata de pena na audiência preliminar, inicia-se o
procedimento sumaríssimo (artigo 77). No dia da audiência de instrução e
julgamento a composição civil terá a transação penal, com a possibilidade de
aplicação de pena de prestação pecuniária à vítima, desde que a composição e a
transação tenham sido impossíveis na fase preliminar.
Ainda há mais um momento em que a reparação dos danos
assume papel importante, qual seja, na suspensão condicional do processo. Esta
é a considerada por expressiva parte da doutrina e da jurisprudência um direito
público subjetivo do réu. Portanto, o representante do Ministério Público deve
propô-la, caso o acusado preencha os requisitos para a sua obtenção, previstos
no artigo 89, caput, da Lei n.º 9.099/95.
Conforme dispõe a lei nos crimes em que a pena mínima
cominada for igual ou inferior a um ano, o representante do Ministério Publico, ao
oferecer a denuncia, poderá propor a suspensão do processo por outro crime e se
presentes aos demais requisitos para a obtenção da suspensão condicional da
pena (artigo 77 do Código Penal.).
Aceita a proposta e uma vez iniciando período de prova, em
que o processo fica suspenso, deverá o acusado reparar o dano, obrigação da
qual ficará isento somente se demonstrar que lhe for impossível faze-lo (artigo 89,
parágrafo 1º, inciso 1).
A reparação do dano deverá ser tanto moral quanto material,
pois a lei não faz distinção. Entretanto se a reparação do dano moral não for feita,
porque não foi possível determinar o seu valor em sede processual penal, mas a
preparação do dano material o foi, o beneficio advindo da suspensão, que é a
extinção da punibilidade, não pode ser afastado. A regra afirma que a reparação
do dano é condição do período de prova, “salvo impossibilidade de fazê-lo”.
Portanto, essa impossibilidade pode advir da impropriedade
da via criminal para determinação do dano moral, tarefa sempre complexa.
Ao final do período de prova, caso tenham sido satisfeitas as
condições legais previstas no artigo 89, parágrafo 1º incisos I e IV ( e eventuais
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condições especiais estabelecidas pelo juiz, conforme dispõe o parágrafo
segundo), o juiz declarará extinta a punibilidade do acusado.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Presente trabalho teve por objetivo demonstrar a
importância da reparação do dano para a vítima do delito.
No Capítulo 1 tratou-se de todo o histórico do Direito Penal,
sendo possível demonstrar que desde o início das idéias penais, a reparação era
tratada.
No segundo capítulo foi tratado da vítima do delito e seus
interesses, bem como a missão do Direito Penal e as relações entre a reparação
do dano e a pena criminal.
Já no terceiro capítulo a abordagem ficou restrita a
exposição do tema trabalhado no Código Penal e na Legislação Extravagante,
onde expressou que a reparação do dano é matéria afeta à política criminal.
Desta forma, pode-se concluir que o direito de punir é
conferido ao Estado a fim de tornar viável a vida em sociedade. Todavia, não
deve ser utilizado para a satisfação do sentimento de justiça.
Não se pune, simplesmente, porque se pode punir, mas
porque é necessário. A equação da justiça não deve resumir-se à lei, infração,
punição.
O Direito Penal deve buscar, não apenas a manutenção,
mas o restabelecimento da paz jurídica, violada sempre que verificada a prática
de um delito.
Satisfaz muito pouco o sentimento de justiça a forma como
está presente a reparação do dano no Código Penal e na Legislação Especial.
Bastaria, entretanto, que a reparação fosse suficiente para
restabelecer a paz jurídica abalada com a prática do delito, tornando assim
desnecessária a aplicação da pena por motivos de prevenção e retribuição.
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Quanto a primeira hipótese, a mesma foi confirmada, uma
vez que a reparação do dano no direito penal pátrio encontra-se no âmbito do
Direito Penal, do Direito Processual e em algumas leis extravagantes.
A segunda hipótese, também foi confirmada, visto que o
Direito Penal precisa sofrer alterações. Pois o legislador vem se mostrando
acanhado diante das modernas tendências de política criminal que possibilitam a
consideração proveitosa da reparação do dano. Muito embora o ordenamento
jurídico punitivo brasileiro esteja pontuado por diversos dispositivos que fazem
referência expressa à reparação, o campo em que residem tais regras ainda é
muito conservador.
Por fim, a terceira hipótese foi confirmada, eis que a
reparação do dano ameniza o sofrimento da vítima do delito.
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