universidade do vale do itajaÍ – univali centro de ...siaibib01.univali.br/pdf/clovis rossarolla...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ESTUDO COMPARATIVO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

CLÓVIS GIOCONDO ROSSAROLLA JUNIOR

Itajaí, maio de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ESTUDO COMPARATIVO DOS DIREITOS INDIVIDUAISD E COLEIVOS NA HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

CLÓVIS GIOCONDO ROSSAROLLA JUNIOR

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSC. Clovis Demarchi


AGRADECIMENTO

Gostaria de agradecer aos meus pais, Clóvis e Vera Rossarolla, aos meus irmãos Paula e Cristiano Rossarolla, e à minha família em geral; são pessoas que sempre estiveram ao meu lado para me incentivar em todas as grandes realizações na minha vida e assim sempre me ajudando a crescer intelectualmente e espiritualmente, tornando minha alma nobre tal qual a deles. È com grande satisfação que tenho concluída a minha monografia tendo grande ajuda de meu orientador Clóvis Demarchi, não só professor mas também amigo. Também quero agradecer a Deus por tudo que me tem dado e pelo maravilhoso destino que reservou à minha vida. Obrigado. Obrigado. Obrigado.

DEDICATÓRIA

Quero dedicar minha monografia a todos que me auxiliaram na construção desta estrada. Penso que a vida seja feita de pequenos desafios que nos põem à prova, afim de que possamos viver

cada vez mais fortes e mais cientes daquilo que fazemos. Assim é com muito orgulho e alegria

que apresento este trabalho, mais um pequeno desafio em minha vida.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Clóvis Giocondo Rossarolla Junior Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Clóvis Giocondo Rossarolla

Junior, sob o título ESTUDO COMPARATVO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E

COLETIVOS NA HISTORIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA, foi submetida em

21/06/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

[CLOVIS DEMARCHI; JOAO JOSE LEAL; MARIA DE LOURDES ALVES LIMA

ZANATTA , e aprovada com a nota 9,0 (NOVE).

Itajaí, 21 de junho de 2006

Clóvis Demarchi Orientador e Presidente da Banca

Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................. VII

INTRODUÇÃO.......................................................................................1

CAPÍTULO 1 ..........................................................................................3

NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS ....................................................3 1.1 CONCEITOS E DIFERENÇAS .........................................................................3 1.1.1 CONCEITOS......................................................................................................3 1.1.2 DIFERENÇAS ....................................................................................................4 1.2 GENERALIDADES SOBRE ALGUNS PRINCÍPIOS......................................13 1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ............................................................15 1.4 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS ........................................................................16 1.5 PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS..............................................17

CAPÍTULO 2 ........................................................................................26

CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E OS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS.........................................................................................26 2.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1824 ..........................................................................26 2.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1981 ..........................................................................36 2.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1934 ..........................................................................39 2.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1937 ..........................................................................43 2.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1946 ..........................................................................45 2.6 A CONSTITUIÇÃO DE 1967 ..........................................................................49

CAPÍTULO 3 ........................................................................................54

A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS DO ARTIGO 5º...............................................................54 3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS .............................................................................54 3.2 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ......57 3.3 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A RELAÇÃO COM AS DEMAIS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.59

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................73

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................76

RESUMO

Esta presente monografia trata da evolução dos Direitos

individuais e coletivos nas Constituições Brasileiras, e para tanto, percorreu-se

todas as Constituições Brasileiras desde a de 1824 até a presente

Constituição de 1988 afim de apresentar as principais mudanças ocorridas no

que concerne aos Direitos e Garantias Individuais do cidadão brasileiro ao

longo da história do Brasil. O capítulo primeiro quer fazer clara distinção que

existe entre Princípio, Regras e Normas, acabando por defini-los e

demonstrando suas diferenças. Logo após faz-se alusão a generalidades

sobre alguns princípios, demonstrando que existem diversos tipos. Para tanto

se classifica os Princípios. E por fim explana-se sobre os Princípios e as

Regras Constitucionais. No segundo capítulo fez-se a apresentação das

Constituições Brasileiras, cada qual com seus momentos históricos, aqui

também relatados, ainda que sucintamente. Assim demonstram-se as

diferenças entre umas e outras e faz-se uma organizada evolução dos

principais Direitos e Garantias Individuais dentro de cada Constituição

Brasileira. Enfim no terceiro capítulo pode-se encontrar um resumido relato

histórico das mudanças no Brasil para que fosse promulgada a atual

Constituição vigente de 1988. Sem entrar em detalhes sobe os Direitos e

Garantias Individuais e coletivos em si, demonstra-se quais foram as

conquistas desta Constituição nesta área.

INTRODUÇÃO

Esta presente monografia trata da evolução dos Direitos

individuais e coletivos nas Constituições Brasileiras, e para tanto, percorreu-se

todas as Constituições Brasileiras desde a de 1824 até a presente

Constituição de 1988 a fim de apresentar as principais mudanças ocorridas no

que concerne aos Direitos e Garantias Individuais do cidadão brasileiro ao

longo da história do Brasil.

Para realizar o presente trabalho dividiu-se em três

capítulos, sendo que no primeiro quer fazer a distinção que existe entre

Princípio, Regras e Normas, acabando por defini-los e demonstrando suas

diferenças. Logo após faz-se alusão a generalidades sobre alguns princípios,

demonstrando que existem diversos tipos. Para tanto se classifica os

Princípios. E por fim explana-se sobre os Princípios e as Regras

Constitucionais.

No segundo capítulo faz-se a apresentação das



diferenças entre umas e outras e faz-se uma evolução dos principais Direitos e

Garantias Individuais dentro de cada Constituição Brasileira.

Enfim no terceiro capítulo faz-se um resumido relato

histórico das mudanças no Brasil para que fosse promulgada a atual

Constituição. Sem entrar em detalhes sobe os Direitos e Garantias Individuais

e coletivos em si, demonstram-se quais foram as conquistas desta

Constituição nesta área.

2

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

As regras e os princípios pertencem ao conjunto das normas jurídicas.

Os direitos individuais e coletivos estão presentes nas Constituições de acordo com o momento histórico e político vivido pelo Brasil.

Existem direitos individuais e coletivos que perpassaram por todas as Constituições Brasileiras.

A Constituição de 1988 é a que apresenta os Direitos individuais e Coletivos de forma mais avança e abrangente.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

3

CAPÍTULO 1

NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS

1.1 CONCEITOS E DIFERENÇAS

1.1.1 Conceitos

Segundo o pensamento de Atienza e Manero1, os princípios

“são enunciados que fazem possível uma descrição econômica de uma

determinada realidade (neste caso, o Direito), e cumprem, portanto uma função

didática, lato senso, de grande importância”.

Miguel Reale 2 prefere definir os princípios como ”.verdades

fundantes de um sistema de conhecimento” que condicionam “a validade das

demais asserções que compõem cada campo do saber.”

Celso Antonio Bandeira de Mello3, prefere definir princípio

por:

mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Ao conceituar norma jurídica, Mello4, entende que esta é

1 ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Laz Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados

jurídicos, p. 20 2 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, p. 305 3 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, p. 230

4

o instrumento que regula comportamentos humanos na vida social,a fim de instaurar nela a paz e a afirmação de determinados valores, coligidos pela força legislativa, como sendo relevantes para o bem estar de todos.

Define norma jurídica como “espécie do gênero norma

que tem como características a coercibilidade e a exigibilidade.”

Barroso 5 entende norma jurídica por “proposições

normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada. (...) Se os fatos nela

previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático,

produzindo seus efeitos.”

Willis Santiago Guerra Filho 6 ., regras são esquemas

estruturados nos moldes “previsão normativa conseqüência jurídica.”

Para a presente monografia, entender-se-á princípios

como normas gerais de grande abrangência, que apresentam as

características e desejos pretendidos e valores que são defendidos. Por regra,

entender-se-á as normas específicas que regulam a vida humana em

sociedade..

1.1.2 Diferenças

Visando entender melhor a diferença entre normas

constitucionais e infraconstitucionais é necessário que se distinga Normas,

regras e princípios.

De acordo com Gustavo Zagrebelski 7.,

4 Apud DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica, p. 105, nota de rodapé nº 176 5 BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos

Fundamentais e Relações Privadas, p. 30

5

Se o Direito atual está composto de regras e princípios, cabe observar que as normas legislativas são prevalentemente regras, enquanto que as normas constitucionais sobre direitos e sobre a justiça são prevalentemente princípios (e aqui interessam na medida em que são princípios). Por isso, distinguir os princípios das regras significa, em grande medida, distinguir a Constituição da Lei.

A teoria da metodologia jurídica tradicional fazia diferença

entre normas e princípios, tanto que Ihering 8, via essa como um resultado das

vontades. Assim, afirmava que seu conteúdo “é um pensamento, uma proposição

(proposição jurídica 9 ), mas uma proposição de natureza prática, isto é, uma

orientação para a ação humana; a norma é, portanto, uma regra, conforme a qual

devemos agir.”

Tal diferenciação, porém, sob a visão da contemporânea

teoria da metodologia jurídica, foi deixada de lado para dar lugar a uma nova

visão, ou seja, “1) as regras e princípios são duas espécies de normas; 2) a

distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de

normas.” 10

No entendimento de Roberto Alexy11., tanto os princípios

como as regras são normas por que tratam do que deve ser. Isto apesar de os

6 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição, p. 52 7 “Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas

legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente princípios (y aquí interesan en la medida em que son principios). Por ello, distinguir los princípios de las reglas significa, a grande rasgos, distinguir la Constituición da la ley”. (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dúctil – Ley, derechos, justicia, p. 109-130, esp. 110)

8 IHERING, Rudolf von. Der Zweck im Recht – A Finalidade do Direito – 1916, p. 256 9 Apud FERRZA JR. Tércio Sampaio. A Ciência do Direito, p. 111 10 CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1086. 11 “Los principios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que se haya establecido

una excepción, razones definitivas (...) Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expressiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición” (ALEXY, Robert. Teoria de Los Direchos Fundamentales, p. 83 e ss

6

princípios serem sempre razões prima facie, enquanto que a regras, salvo

casos de exceção, são sempre razões definitivas. A distinção entre as duas

está em seu caráter lógico, o princípio com seu modo disjuntivo e a regra

como agrupamento de valores socialmente reconhecidos.

Entende Zagrebelski12 que “ desde o ponto de vista de seu

caráter relativizado, os princípios se distinguem das regras. Estas são

aplicáveis à maneira de “tudo ou nada””, ou seja, ocorrendo “os fatos

previstos por uma regra e a regra é valida, então deve aceitar-se a resposta

que esta proporciona, sem escapatória nem mediação possível.”

Paralelamente ao entendimento de Dworkin e Alexy 13 ,

Zagrebelski ensina, que diversa situação ocorre com os princípios, pois “estes

apresentam uma dimensão que as regras não possuem: a de peso e de

importância. Assim, é fácil apreciar que “a dimensão do direito por princípios é

a mais idônea para a sobrevivência de uma sociedade pluralista, cuja

característica é o contínuo reequilíbrio através de transações de valores.”

No pensamento de Eros Roberto Grau14, não se pode

nem se deve confundir normas com texto normativo: “texto e norma não se

identificam”. Ou seja “o que em verdade se interpreta são os textos

normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. ”Continuando

com Grau “A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é

portanto, atividade que se presta a transformar textos -disposições, preceitos,

enunciados- em normas.” O que quer dizer que a interpretação é o significado

do texto, pois aquela revela esta, enquanto que o texto é o superficial, é o

significante. Assim, segundo Zagrebelski, o conjunto de textos legais “é

12 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dúctil – Ley, derechos, justicia, p. 123-124 13 ZAGREBELSKY, Gustavo. Idem, p. 123-124 14 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretação/aplicação do Direito, p. 23

7

apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de

interpretação, um conjunto de normas potenciais.”

Grau15 também entende, sobre o sentido contemporâneo

das normas, que “Norma jurídica é o gênero que alberga, como espécies,

regras e princípios.” Compreendendo assim três subespécies para os

princípios: 1) os princípios explícitos – aqueles expressamente recolhidos no

texto da Constituição ou da Lei; 2) os princípios implícitos – aqueles “inferidos

como resultado da análise de um ou mais preceitos constitucionais ou de uma

lei ou conjuntos de textos normativos da legislação infraconstitucional, e; 3) os

princípios gerais de direito – “também implícitos, coletados no direito

pressuposto”.

Diante disto, surge o questionamento de o que vem a ser

Princípios gerais de Direito e qual sua diferença para com os demais

princípios. Responde a tal pergunta Bobbio16, afirmando que estes princípios

são normas fundamentais ou generalíssimas do sistema; sendo normas mais

gerais que outras. Consoante ao seu pensamento, os Princípios Gerais são

normas iguais a todas as outras, tendo base em dois pressupostos: 1) Se

aquelas, extraídas dos Princípios Gerais, são normas, pelo procedimento de

generalização, não há porque os Princípios também não serem normas; 2)

Este ponto está na averiguação de que a função para a qual são extraídos e

empregados é a de regular um caso, ou seja, para o mesmo fim que de outras

normas, isto é, os princípios têm igual escopo que as normas. Assim, a

diferença entre os Princípios Gerais e os princípios positivados “é o diferente

grau de concretização que possuem.”17

15 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretação/aplicação do Direito, p. 42-47 16 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 158 17 STUMM. Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, p.40

8

A respeito, Dworkin 18 entende que as diferenças entre

princípios e regras estão nos seguintes pontos: a) distinção lógica: As regras

ou se aplicam completamente ou não são aplicáveis. Assim é o caráter do

tudo ou nada. Ao invés, os princípios, ainda que semelhantes às regras, não

têm aplicação automática. Sua aplicação necessita de que se manifestem

condições suficientes. Porém, em certos casos, os princípios podem ser

desconsiderados quando sua norma de fundo não prosperar; b) distinção

quanto à dimensão: Em ocasião de conflitos entra regras, por não terem elas

dimensão de peso ou importância, a solução parte da idéia de que uma delas

não é válida. Esta avaliação deve ser feita partindo-se de critérios exteriores,

como a hierarquia, a especialidade e o aspecto temporal, e não a partir de

critérios do valor de cada uma delas.

Diferentemente, os princípios têm a dimensão de peso ou

importância. Assim, quando conflitam, deve-se ter em mente a importância ou

o peso relativo de cada um deles. Porém, este critério para solução do conflito

é inexato, e por isso “o julgamento a propósito da maior importância de um

princípio, em relação a outro, será com freqüência discutível.” 19

Zagrebelski vê a diferença entre princípios e regras: “Em

primeiro lugar, só os princípios desempenham um papel propriamente

constitucional, quer dizer, ‘constitutivo’ da ordem jurídica.” Entende ele que as

constituições formais são formadas não somente por princípios mas também

por regras. E as regras, ao contrário dos princípios, mesmo fazendo parte da

Constituição, nada mais são que “leis reforçadas por sua forma especial.”

Realmente, as regras “esgotam-se em si mesmas, ou seja não têm nenhuma

força constitutiva fora do que ela mesma significa.”

18 DWORKIN. Levando os Direitos a Sério, p. 22 e ss 19 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretação/aplicação do Direito, p.164-165.

9

Tomando outro critério para diferenciação, e que é mais

importante que outros, a diferença está no tratamento dado a um e outro pela

Ciência do Direito. 20 Para as regras aplicam-se os métodos interpretativos

jurídicos, pois estes têm por objeto a linguagem do legislador. Ao contrário,

nos princípios e em suas formulações “há pouco que interpretar a este modo.

Pelo geral, seu significado lingüístico é autoevidente e não há nada que deve

ser trazido à luz a partir da racionalização sobre as palavras. As fórmulas ‘de

princípio’ são, no geral, expressões um tanto banais (...) entretanto não por

isso menos veneráveis” 21.

Assim, segundo seu pensamento, a distinção está no fato

de as Regras nos proporcionar o critério de nossas ações, não dizem como

devemos, não devemos, podemos atuar em determinadas situações

específicas previstas pelas regras mesmas; os princípios, diretamente, não

nos dizem nada a este respeito, porém nos proporcionam critérios para tomar

posições ante situações concretas, porém que a priori aparecem

indeterminadas. (... ) Seu significado não pode determinar-se em abstrato,

senão somente nos casos concretos, e somente nos casos concretos se pode

entender seu alcance. 22

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja

20 Ciência do Direito: “1. Estudo sistemático de toda fenomenologia ligada às regras coativas da

conduta. 2. Saber que tem por objeto a descrição da norma jurídica que é e como é” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Juridica, p. 21

21 “...hay poco que interpretar a este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las fórmulas “de principios” son a menudo expressiones un tanto banales (...) pero no por ello menos venerables.” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dúctil – Ley, derechos, justicia, p. 110)

22 “...reglas nos proporcionam el criterio de nuestras acciones, no dicen como debemos, no debemos, podemos actuar em determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, derectamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporciónan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. (...) Su significado no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance” (ZAGREBELSKY, Gustavo. Idem, p. 110-111)

10

realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Para tanto, os princípios são mandatos de otimização, que se caracterizam pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não depende só das possibilidades reais senão também das jurídicas. O âmbito das possibilidades reais é determinado pelos princípios e regras opostos. Por outro lado, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve fazer-se extamente o que ela exige, nem mais nem menos. Para tanto, as regras contém determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é o bem uma regra ou um princípio.” 23

Outra diferença está na observação do que ocorre em

caso de conflito de regras. Nesta ocasião, utiliza-se o critério da validade das

normas envolvidas. Já no conflito entre princípios, o critério a ser observado é

seu peso, não a sua validade24. Para Alexy, princípios são mandamentos de

otimização. Segundo ele25:

A distinção entre regras e princípios constituem a base de meu argumento em favor de um constitucionalismo moderado. Tanto as regras como os princípios podem ser concebidos como normas. Se isto é assim, então se trata de uma distinção dentro da classe das normas.

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são mandatos de otimização, enquanto que as regras tem o caráter de mandatos definitivos. Como mandatos de otimização, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa

23 Vide ATIENZA, Manuel. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, p. 143-144 24 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 76 25 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 162

11

que podem ser satisfeitas em graus diferentes e que a medida ordenada de sua satisfação depende não só das possibilidades fáticas senão jurídicas, que estão determinadas não somente por regras senão também, essencialmente, pelos princípios opostos. Isto implica que os princípios são suscetíveis de ponderação e, ademais, a necessitam.

A ponderação é a forma de aplicação dos direitos que caracterizam os princípios. Ao inverso, as regras são normas que sempre ou são satisfeitas ou não são. Se uma regra vale e é aplicável, então esta ordenado fazer exatamente o que ela exige; nada mais nada menos. Neste sentido as regras contém determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Sua aplicação é uma questão de tudo ou nada. Não são suscetíveis de ponderação e tam pouco dela necessitam. As subsunção é, para ela, a forma característica de aplicação do direito

Para Atienzo e Manero 26 a diferença entre princípios e

regras esta em que:

Os princípios configuram o caso de forma aberta, enquanto que as regras o fazem de forma fechada. Com isso, queremos dizer que enquanto nas regras as propriedades que conformam o caso constituem um conjunto finito e fechado, nos princípios não se pode formular uma lista fechada das mesmas: não se trata só de que as propriedades que constituem as condições de aplicação tenham uma periferia maior ou menor de vaguidade, senão de que tais condições não se encontram sequer genericamente determinadas. O tipo de indeterminação que se apresente nos princípios é, pois, mais radical que o das regras (ainda que, desde logo, entre um e outro tipo de indeterminação possa haver casos de penumbra).

26 ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Laz Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados

jurídicos, p. 9

12

Partindo das lições de Dworkin, Cario, Zagrebelski, Alexi,

Canotílio e Sanches, foi listados por Eros Roberto Grau27, vários fatores que

diferenciam os dois institutos.

1 – quanto à abrangência: enquanto as regras, em que pesem gerais, são editadas para reger determinada situação; “o princípio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações”152

2 – quanto à forma de ação: pode ser: (1) quanto ao caráter: os princípios são Normas Jurídicas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concreção. As regras, ao contrário, são normas que prescrevem imperativamente uma exigência e que é ou não cumprida. A convivência dos princípios, em que pese conflitante, adimite a coexistência. O convívio entre regras é antinômica, caso em que reconhecida sua existência, excluem-se: (2) dimensão: quando válidas, as regras devem ser cumpridas na exata medida e nos limites de suas prescrições, nem mais, nem menos. Os princípios, ao contrário, por constituírem em norma de otimização, permitem o balanceamento de valores e interesses, consoante o seu peso e a ponderação dos outros princípios conflitantes; (3) quanto a colisões: os princípios podem ser objeto de ponderação e de harmonização; as regras ou uma é inválida ou a outra o é, não havendo simultânea validade e (4) natureza dos problemas: enquanto os princípios suscitam problemas de validade e peso, as normas suscitem problemas apenas de validade.

3 – quanto ao momento da distinção: somente quando surgem um caso concreto é que o Juiz poderá aferir se é caso de colisão de princípios ou de conflitos de regras.

27 GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 176-178

13

4 – quanto ao âmbito de ação: os princípios atuam como mecanismo de controle da produção de normas – regras. Deve ser entendido que esta medida de controle dás-se no âmbito externo da produção das normas.

5 – quanto ao controle: ao contrário das regras jurídicas nas quais sua validade jurídica é definida a partir de critérios formais e exteriores, os princípios são escolhidos pelo interprete a partir da ponderação do conteúdo do próprio principio.

1.2 GENERALIDADES SOBRE ALGUNS PRINCÍPIOS

Quando se reconheceu a impossibilidade de

enclausuramento do direito dentro de uma teoria pura, e com a decadência do

pensamento positivista, a segunda metade do século XX , destinada a resgatar

conceitos morais inerentes a cada sociedade e valores sociais que são base

para a política jurídica, pode ser considerada o momento de nascimento de um

novo movimento chamado pós positivista. Este novo movimento não tem como

objetivo a ressuscitação do jusnaturalismo, com todo seu conteúdo de

fundamentos vagos, abstratos e subjetivistas. Barroso28 explica que:

O pós positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ético e direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumento do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam

28 BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos

Fundamentais e Relações Privadas, p. 28

14

a estar abrigados na constituiuição, explícita ou implicitamente. Atualiza-se, assim, o reconhecimento de princípios em uma dimensão mais profunda, tais como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva da justiça.

A palavra “reconhecimento” é usada por ele porque nem o

pós positivismo nem o operador jurídico têm o papel de inventar ou forjar

princípios. Os princípios são anteriores aos conhecimentos, existem desde o

início da vida humana social, e foram reconhecidos através de estudos filosóficos,

pela Religião em seus documentos, inclusive nos Estados clássicos tais como o

Grego e o Romano. A inovação na “dogmática jurídica29, da quadra histórica atual

é o reconhecimento de sua normatividade”. Deste jeito, os princípios

constitucionais “passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento

jurídico” e “dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes

e atenuando tesões normativas.” 30

Para Atienza e Manero31, o sentido dos princípios é:

“Princípios como normas muito gerais”: são os princípios que se aplicam a casos nos quais as propriedades relevantes são muito genéricas

Princípio como norma redigida em termos particularmente vagos: Aqueles em que existem termos centralmente vagos, conceitos jurídicos indeterminados. Necessita de uma concreção que é realizada através da ponderação de fatores que lhes são mais importantes e que possuem identidade e

29 Dogmática jurídica: “Sistema que articula princípios, conceitos, normas e regras técnicas,

construíndo como apoio na Ciência do Direito e aplicado na esfera judicial, com vistas a decidibilidade dos conflitos” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política do Direito., p. 33)

30 BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas, p. 28-29

31 ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Laz Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, p. 3-4

15

possíveis combinações de tal modo que não resultam antecipáveis.

Princípios como diretrizes ou normas programáticas: Agem como uma norma que obriga a atingir um determinado objetivo.

Princípios que expressam os valores superiores de um ordenamento jurídico, de um setor do mesmo, de uma instituição, etc.

Princípios dirigidos aos órgãos de aplicação do Direito: Aqueles que dizem como se deve interpretar uma norma, como se deve selecionar a norma aplicável, etc.

Princípios como “regula iuris”, ou seja, de enunciado: A partir de seu caráter geral, autoriza a sistematização do ordenamento jurídico ou de um setor dele.

1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

Para Eros Roberto Grau 32 , os princípios podem ser

classificados em três espécies: 1°) princípios explícitos: São aqueles que

expressamente se encontram no texto da constituição. 2° princípios implícitos:

São aqueles que se encontram indiretamente nos textos constitucionais, ou

em uma lei, ou em textos normativos da legislação infraconstitucional,ou seja,

pode-se extraí-los através da interpretação deste textos. 3° princípios gerais

de direito: São também implícitos e coletados no direito pressuposto.

32 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, p. 43

16

Segundo Canotilho 33 , a classificação pode ser: a)

hermenêuticos: “desempenham uma função argumentativa, permitindo por

exemplo, denotar a ratio legis de uma disposição ou revelar normas que não

são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas,

sobretudo aos juízes, o desenvolvimento, integração e complementação do

direito” b) jurídicos: Normas, que se diferenciam das regras jurídicas pela sua

qualidade.

Atienza e Manero 34 também classificam os princípios a

seu modo: 1- Princípios em sentido estrito e diretrizes versus princípios como

normas programáticas; 2- princípios no contexto do sistema primário ou

sistema súbdito (pautas dirigidas à gente em geral: cuida das condutas dos

súditos) x princípios no contexto do sistema secundário ou sistema do juiz (

encarregam-se de guiar o exercício de poderes normativos públicos- criação e

aplicação do direito- dos órgãos jurídicos- órgãos primários)_ e 3- princípios

implícitos e explícitos, conforme sua formulação no ordenamento jurídico.

1.4 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS

Conforme o entendimento de Atienza e Manero 35 , os

princípios exercem uma função didática e outra coordenadora. A função didática

porque “como enunciados sintetizadores de uma grande quantidade de

informações, torna possível uma descrição econômica de uma determinada

realidade (do direito), cumprindo deste modo uma função didática de grande

importância.” A função coordenadora porque os princípios dão a visão do Direito

de um “conjunto ordenado”, e não apenas como um conjunto de textos,ou seja,

nos permite compreende-lo como “um conjunto dotado de sentido (é o que se

chama de Sintetização do Direito).”

33 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1087 34 ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Laz Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados

jurídicos, p. 5-6 35 ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Idem, p. 20

17

Os mesmos autores ainda percebem uma terceira função

dos princípios, além das duas primeiras, que é a de dar às regras jurídicas um

sentido. Neste sentido, asseveram ser comum a suposição de que a invocação

suplementar dos princípios no raciocínio justificador dos órgãos jurisdicionais

só é legítima quando estiverem em jogo os “casos difíceis”, de que fala

Dworkin (hard cases) afinal as regras jurídicas são o suficiente para justificar

as decisões dos “casos fáceis”.

Canotilho 36 entende que em conseqüência de sua

“referencia a valores ou de sua relevância ou de sua proximidade axiológica

168, (. . . ) os princípios exercem uma função normogenética e uma função

sistêmica”. Por isto age igual a “fundamento de regras jurídicas e tem uma

idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objetivamente todo o

sistema constitucional’37.

1.5 PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS

Segundo Guerra Filho38 as Normas Jurídicas, no modelo

clássico tinham uma forma retrospectiva e um caráter condicional. Seu

escopo era o de impor uma determinada conduta com características

disjuntivas na performance tudo ou nada. Assim impunham uma conduta

padrão a que “era acrescentado o sancionamento em principio negativo [...] a

ser inflectido pelo Estado na hipótese de haver um descumprimento da

prescrição normativa”. A Constituição em seu turno agia regulando a

administração as relações entre o Público e Privado com estas regras de

36 Axiologia: “1. Teoria dos valores morais. 2. Parte da Filosofia geral conhecida como Filosofia

dos Valores”; Axiologia jurídica: “Estudo dos valores que justifiquem e fundamentem o processo de construção normativa” MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política do Direito., p. 13

37 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1089 38 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição, p. 17-18

18

comportamento, deixando as questões pertinentes a política jurídica em um

nível mais inferior.

As Constituições atuais tiveram uma divisão com este

modelo, deixando para um segundo plano sua função organizadora do Estado

e assumindo um papel de guias para as atividades estatais e sociais,

promovendo o bem-estar individual e coletivo dos integrantes das

comunidades soberanas que as estabeleceram.

Com esta mudança no aspecto constitucional com

uma revisão geral das funções das Constituições e do Estado, também se

fazem modificações no plano jurídico. Então as Normas Jurídicas abandonam

em parte seu sentido condicional de antes e adquirem um sentido mais

abrangente. A regulação que agora se exige do direito, conforme Guerra

Filho39:

Assume um caráter finalístico e um sentido prospectivo, pois, para enfrentar a imprevisibilidade das situações a serem refutadas ao que não se presta ao esquema simples de subsunção de fatos a uma previsão legal abstratas anteriores, precisa-se de normas que determinam objetivos a serem alcançados futuramente, sobre as circunstâncias que então se apresentem.

As Normas Jurídicas, sendo fontes de direito, não podem

mais ser vistas como expressões sinônimas de regras jurídicas, a partir do reflexo

destas mudanças. Atualmente elas têm outro sentido muito mais amplo, porém,

sem abandonarem por completo seu sentido clássico. Assim as Normas Jurídicas

Constitucionais alcançam um super conceito, isto é um sentido que tem em si

39 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição, p. 17-18

19

duas espécies distintas: as regras jurídicas constitucionais e os princípios

jurídicos constitucionais, segundo Guerra Filho40.

As primeiras possuem a estrutura lógica que tradicionalmente se atribuem as Normas do Direito, com a descrição (ou tipificação) de um fato, ao que se acrescenta sua qualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência dela, no caso da qualificação como fato permitido). Já os princípios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na Constituição, não se reportam a um fato específico que se possa precisar com facilidade a ocorrência, extraindo a conseqüência prevista normativamente.

Os princípios são normas que ao contrário de ditar regras

para determinar certos casos, dizem os valores superiores de um ordenamento

jurídico, de um setor do mesmo ou de uma instituição. Segundo Guerra Filho41

tem uma função de:

Indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levado em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já são mesmo, in abstrato, antinômicos entre si. Os princípios jurídicos fundamentais, dotados também de dimensão ético e política, apontam a direção que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrência de acordo com o direito em vigor, caso ele não contenha uma regra que a refira ou que a discipline suficientemente. A aplicação desses princípios, contudo, envolve um esforço muito maior do que a aplicação de regras, onde uma vez verificada a identidade do fato ocorrido com aquele previsto

40 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição, p. 17 41 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição, p. 17-18

20

por alguma delas, não resta mais o que fazer, para se saber o tratamento que lhe é dispensado pelo direito.

Alexy 42 . afirma que são vários critérios diferentes ao se

deparar com esse difícil trabalho, iniciando pelo mais utilizado que é o da

“generalidade”. Neste critério os princípios são normas de um nível de

generalidade alto ao contrario das Regras Jurídicas. Menciona outros ainda: (1) a

“determinabilidade dos casos de aplicação”; (2) “a forma de sua gênesis”; (3) o

caráter explícito do conteúdo valorativo”; (4) “a referencia à idéia de direito ou a

uma lei jurídica suprema e a importância para o ordenamento jurídico”; (5) de

acordo com a idéia de que os preceitos “sejam fundamentos de regras ou regras

eles mesmos” e (6) se se trata de normas de argumentação ou comportamento.

Alexy 43 resumiu os pensamentos em três teses, partindo

destes critérios: 1O toda tentativa em dividir as normas em duas categorias é

inútil, devido a sua diversidade; 2O as normas podem se dividir segundo o seu

grau; 3O. essa divisão é qualitativa. Feita uma retrospectiva de cada tese, afirma

que a valida é a terceira. E acrescenta que há uma maneira de distinção não

relacionada entre as seis acima descritas, sendo esta nova maneira decisiva, ou

seja, os “princípios como mandato de otimização”.

Baseando-se em Canotilho, Guerra Filho44 usa como regra

de separação o grau de abstração (os princípios são mais abstratos e vagos em

sua formulação); o grau de determinação da aplicação (regras necessitam de

preceitos intermediários para sua aplicação, o que não se percebe nos princípios

os quais exigem outros princípios para esta finalidade); pelo conteúdo de

informação (esses princípios tem seu conteúdo ampliado por se referirem a

valores); e pela separação ontológica radical de ambos os tipos de normas (ao

contrário das regras os princípios podem existir abstratamente no sistema, e estes

42 ALEXY, Robert. Idem, p. 84-85 43 ALEXY, Robert. Ibidem, p. 84-86 44 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 58

21

entram em conflito e enquanto as regras são contraditórias). Para Stumm, a

distinção esta nos alicerces da fundamentação e da resolução dos problemas de

direito: “tanto os princípios como as regras constitucionais possuem um caráter de

ontológico à medida que dizem o que devem ser. A distinção é a base da

fundamentação e da solução dos problemas principais do direito.”45

Referindo-se indiretamente a Constituição Brasileira de 1988

Willis Santiago afirma que ela não pode mais ser aplicada conforme teorias

clássicas. Atualmente a Constituição destina-se a estabelecer o bem estar

individual e coletivo da comunidade. O que se quer agora é um direito aberto à

todas as situações até mesmo as imprevisíveis, que seja de caráter que indique o

fim nas situações. Para isso é necessário distinguir uma regra de um principio.

As regras “possuem a estrutura lógica que tradicionalmente

se atribuem às normas de direito, com a descrição (ou “tipificação”) de um fato ao

que se acrescenta a sua qualificação prescritiva, amparada em uma sanção” 189.

Segundo Carlos Cóssio seguiria valida a estrutura a estrutura disjuntiva das

regras jurídicas. 46.

Os princípios fundamentais não se reportam a um fato

especifico. Deve se entender que eles são “indicadores de uma opção pelo

favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica

de uma infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente como outras” como

outras direções norteadoras ou princípios adotados. Seguindo este pensamento

pode se entender que “em determinado caso concreto podem se conflitar uns

princípios com os outros, quando já não são mesmos, in abstrato, antinômicos

entre si”. São aindas indicadores de rumo a ser seguido no tratamento das

conseqüências dos casos não previstos em regras disciplinares. 47.

45 STUMM. Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, p.41 46 CÓSSIO, Carlos. La teoria egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, p.451 e 661 47 GUERRA FILHO. Teoria Processual da Constituição, p. 16-19

22

Quanto às regras Constitucionais Canotílho apresenta uma

divisão em dois grandes gêneros. Primeiramente apresenta as “regras jurídico

organizatórias” as quais regulam o estatuto da organização do estado e a ordem

de domínio. O segundo são as que limitam e programam a ação estatal em

relação ao cidadão48. Chamam-se (regras jurídicos materiais).

As regras jurídicas organizatórias tem duas espécies49: 1 -

“regras de competência”. (reconhecem atribuições dos órgãos e estabelecem

esferas de competência); 2 – “Regras de criação de órgãos” (como regras

orgânicas, disciplinam a criação ou instituição constitucional de certos órgãos); 3

– “Regras orgânicas e de competência” (cumulativamente exercem as funções

das duas espécies anteriores); 4 – “regras de procedimentos” (estabelecem o

procedimento a ser adotado nas mais diversas situações constitucionais, tais

como na votação de leis e outros).

Quanto a segundo gênero50., as “regras jurídico materiais”,

dividem-se em quatro espécies: 1 – Regras de direitos fundamentais: com o fim

de “reconhecimento, garantia e conformação constitutiva de direitos

fundamentais”; 2 – Regras de garantias institucionais: normas com o fim de

proteger as instituições, tanto no sentido publico quanto no privado; 3 – regras

determinadoras de fins e tarefas do Estado: Essas ditam os fins e as tarefas

prioritárias do estado de forma global e abstrata; 4 – regras constitucionais

impositivas: impõem constitucionalmente a atuação com caráter permanente e

concreto. Podem-se dividi-las em imposições legiferantes (impondo ao Estado

cumprir certas tarefas em caráter permanente), e ordens de legislar. (exigem ao

Estado a formulação especifica de tarefas; são uma imposição única

constitucional).

48 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1093-1095 49 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição p. 1094-1095 50 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1095-1098

23

Ainda com Canotilho51 pode-se perceber uma outra divisão

que tem maior envergadura, segundo a qual a constituição é formada por regras e

princípios que tem diferentes graus de concretização (diferente densidade

semântica).

Assim explica52: existem quatro tipos de normas que formam

uma Constituição: a) princípios estruturantes; b) princípios Constitucionais

gerais; c) princípios Constitucionais especiais e; d) regras Constitucionais. Mas o

que ele quer ressaltar é que estes tipos de normas não fazem a Constituição

andar em uma única e fixa direção.

Criou-se até o momento de apresentar os princípios jurídicos

como gênero. Porém, deve-se atentar para o fato de que o assunto principal é

tratar dos princípios jurídicos constitucionais para onde aponta o interesse de

forma natural, e que delimita a profundidade desta pesquisa.

Quando se usa o termo “direitos fundamentais’ uma vez que

assim se chamam doutrinariamente aqueles “princípios historicamente

objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que

encontram uma percepção expressa ou implícita na texto constitucional.

A doutrina percebe quatro gerações de direitos

fundamentais, partindo da sua evolução lógica e histórica53. A primeira geração

de Direitos humanos, foi reconhecida entre os séculos XVII e XIX, e são os

direitos que traduzem o valor liberdade; “liberdades públicas e aos direitos

políticos” (Freiheitsrechte). Já aparecia, porém, no século XIII, na Magna Cartha

Libertatum de 15.06.1215, assinada pelo rei “João Sem Terra”. Posteriores

documentos o trazam como “Paz de Westfália (1648); Hábeas Corpus Act (1679);

51 CANOTILHO, J. J. Gomes. Idem, p. 1088-1090 52 CANOTILHO, J. J. Gomes. Idem, p. 1099-1101 53 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos de Direito Constitucional, p. 140–145

24

Bill of Rights (1688); Declaração Americana (1776); e Declaração dos Direitos do

Homem e Cidadão (1789).

Na 1a geração 54 de direitos “aparecem as chamadas

liberdade públicas, ‘direitos de liberdade’ (Freiheitsrechte), que são direitos e

garantias dos indivíduos a que o Estado omita-se de interferir em uma esfera

juridicamente intangível” .

A 2a geração de Direitos Humanos diz respeito aos “direitos

sociais culturais e econômicos”; o que significa os direitos de igualdade.

(Leistuhgsreche) foram reconhecidos a partir da Revolução Industrial motivados

pela própria revolução e pelos movimentos marginais correlatos, com o objetivo

de sanar a carência da coletividade pois necessitava de proteção trabalhista e um

mínimo de assistência social.

Interferiram em seu processo de reconhecimento, dentre

outras movimentos, o “Cartista – Inglaterra” e o “Comuna de Paris” (1848), tidos

como destaques. Foi impulsionado pela 1a Guerra Mundial e pelo surgimento da

revolução russa. São seus documentos principais a Constituição Alemã de

Weimar (1919), a Constituição do México (1917), a Lei Inglesa de Saúde e

Moralidade (1802), a Lei do Horário de Trabalho Francês (1848 e o tratado de

Versalhes (1919) que criou a Organização Internacional do Trabalho – OIT _

Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador (1918) e declaração Universal dos

Direitos Humanos (1948)55 56.

54 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 38-39 e

45-46 55 CRUZ, Paulo Márcio. (1) Fundamentos de Direito Constitucional, p. 140–145; e (2) Política,

Poder, Ideologia e Estado Contemporâneo, p 209. 56 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquemático, p. 436-437

25

NA 3a. Geração de Direitos Humanos, encontramos os

denominados direitos de solidariedade, (desenvolvimento sustentado ou “Novos

Direitos”) 57 58

Norberto Bobbio59 da a noção dos direitos de 4a. geração:

são os direitos relacionados com a bioética, engenharia genética e a manipulação

dos genes. Afirma ele que apresenta-se “novas exigências que só poderiam

chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais

traumáticos de pesquisa biológica, que permitirá manipulação do patrimônio

genético de cada individuo”209. Canotilho diz que parte da doutrina afirma

pertencer a este gênero os chamados “Direitos dos Povos”

Para Paulo Márcio Cruz60., o direito de informática também

faz parte desta geração: “Já os direitos de quarta geração, que se referem á

informática e à manipulação genética lato sensu, encontram-se todavia em

estágio ainda embrionário, quando analisados sob o prisma do constitucionalismo

contemporâneo. A preocupação presente já em muitas discussões técnicas é

relativa a como se poderá controlar e regular estas atividades”.

57 Novos Direitos: “Expressão referente aos direitos nascentes ou emergentes, que decorrem de

novas descobertas, avanços tecnológicos, etc.” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica, p. 69)

58 PASOLD, Cesar Luiz. Função social do estado contemporâneo, p. 67 . 59 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 6 60 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos de Direito Constitucional, p. 145

26

CAPÍTULO 2

CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E OS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

2.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1824

A primeira Constituição brasileira é a de 1824. Ela nasce a

partir da idéia da independência brasileira. Neste período o Brasil passava por

uma fase de grande pressão política para que se voltasse ao regime colonial

anterior. O dia do “fico” foi uma data muito importante neste período de

emancipação da colônia.

Era D. Pedro 1° quem governava o Brasil como príncipe

regente e fazia-se grande pressão para que retornasse a Portugal, afim de

fazer que o Brasil voltasse ao antigo regime colonial e para diminuir a

autoridade do príncipe. Porém, D. Pedro decidiu-se a ficar o Brasil, convencido

por forças políticas e sociais marcando esta data como o dia dom “Fico”.

D. Pedro convoca a Assembléia Nacional Constituinte em

3 de junho de 1822 e através de um manifesto de 1 de agosto de 1822 declara

que todas as forças portuguesas que, sem prévio aviso, desembarcassem no

Brasil, seriam tratadas inimigas. Vê-se então a iminente independência a ser

declarada em 7 e setembro de 1822, data em que foi confirmada oficialmente.

E assim segue rumo a história brasileira como relatada

por Jorge Miguel61 :

61 MIGUEL, Jorge. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991. P 36

27

A 4 de maio de 1823, o discurso de D Pedro I na abertura das sessões da constituinte faz antecipar que não aceitaria o texto constitucional que os deputados votariam. Diz o Imperador que só acataria a Constituição a ser votada s fosse digna da nação e dele. Reprova a carta magna da |Revolução Frasncesa, acusando-a de inexeqüível, teórica e metafísica, elaborada após licenciosa liberdade. A 12 de Novembro do mesmo ano, um corpo da cavalaria, comandado pessoalmente pelo imperador, cerca o edifício da Assembléia e manda entregar a seu presidente o decreto de seguinte teor:

Havendo eu convocado como tinha o direito de convocar, a Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, por decreto de 3 de junho do ano próximo passado, a fim de salvar o Brasil dos perigos que lhes estavam iminentes, e havendo a dita Assembléia perjurado ao tão solene juramento, que prestou à Nação, de defender a integridade do Império, sua independência e minha dinastia: Hei por bem, como Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil, dissolver a mesma Assembléia e convocar já uma outra na forma das instruções feitas para convocação desta, que agora acaba, a qual deverá trabalhar sobre o projeto da Constituição que eu lhe dei, em breve, apresentar, que será duplicamente mais liberal do que a extinta Assembléia acabou de fazer. Os meus Ministros e Secretários de Estado de todas as diferentes Repartições o tenham assim entendido e façam executar a bem salvação do Império.

Os motivos que determinaram este ato foram, sem

dúvidas, a defesa dos interesses portugueses, no Brasil. Apos a prisão dos

deputados e a deportação de alguns, D. Pedro designa uma comissão de 10

membros para elaborar uma nova Carta Constitucional do Império que, a 25

de março de 1824, foi aclamada e jurada por toda a família imperial e por ele

outorgada.

Com se vê, não se cumpriu compromisso de convocar

uma outra Assembléia Constituinte. Buscou-se apenas conferir à Constituição

28

certa aparência de legitimidade, submetendo-a à aprovação das Câmaras

Municipais. O exercício da Carta Constitucional se mantém de 25 de março de

1824 até a queda do sistema político monárquico em 1889.

Assim, o Brasil tem uma independência declarada e uma

nova Constituição que apesar de tudo era apenas uma forma mascarada de

defender os interesses portugueses no Brasil.

Percebe-se nesta Constituição que não é dada muita

importância a esse capítulo dos direito e garantias fundamentais, afinal ele

está na última parte, é o último capítulo.

Sob o título 8° estão as “Disposições Gerais, e Garantias

dos direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”. Começa no artigo 173

e termina no 179, sendo que os principais direitos estão nos incisos deste

último artigo.

O título 8º assim se manifesta:

Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicosdos Cidadãos Brazileiros.

O artigo 174 prevê a possibilidade de uma reforma em

quatro anos, observe-se:

Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.

O artigo 178 apresenta algumas restrições quanto a

possibilidade de alteração constitucional, observe-se:

29

É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuais dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.

A partir do artigo 179 apresenta-se os direitos civis e

políticos:

A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei.

II. Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica.

III. A sua disposição não terá effeito retroactivo.

IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar.

V. Ninguem póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado, e não offenda a Moral Publica.

VI. Qualquer póde conservar-se, ou sahir do Imperio, como Ihe convenha, levando comsigo os seus bens, guardados os Regulamentos policiaes, e salvo o prejuizo de terceiro.

30

VII. Todo o Cidadão tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite não se poderá entrar nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar.

VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as.

IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto.

X. A' excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar.

O que fica disposto acerca da prisão antes de culpa formada, não comprehende as Ordenanças Militares, estabelecidas como necessarias á disciplina, e recrutamento do Exercito; nem os casos, que não são puramente criminaes, e em que a Lei determina todavia a prisão de alguma pessoa, por desobedecer aos mandados da justiça, ou não cumprir alguma obrigação dentro do determinado prazo.

31

XI. Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta.

XII. Será mantida a independencia do Poder Judicial. Nenhuma Autoridade poderá avocar as Causas pendentes, sustal-as, ou fazer reviver os Processos findos.

XIII. A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.

XIV. Todo o cidadão pode ser admittido aos Cargos Publicos Civis, Politicos, ou Militares, sem outra differença, que não seja dos seus talentos, e virtudes.

XV. Ninguem será exempto de contribuir pera as despezas do Estado em proporção dos seus haveres.

XVI. Ficam abolidos todos os Privilegios, que não forem essencial, e inteiramente ligados aos Cargos, por utilidade publica.

XVII. A' excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juizos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem Commissões especiaes nas Causas civeis, ou crimes.

XVIII. Organizar–se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade.

XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis.

32

XX. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo, que seja.

XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes.

XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.

XXIII. Tambem fica garantida a Divida Publica.

XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos.

XXV. Ficam abolidas as Corporações de Officios, seus Juizes, Escrivães, e Mestres.

XXVI. Os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas producções. A Lei lhes assegurará um privilegio exclusivo temporario, ou lhes remunerará em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela vulgarisação.

XXVII. O Segredo das Cartas é inviolavel. A Administração do Correio fica rigorosamente responsavel por qualquer infracção deste Artigo.

33

XXVIII. Ficam garantidas as recompensas conferidas pelos serviços feitos ao Estado, quer Civis, quer Militares; assim como o direito adquirido a ellas na fórma das Leis.

XXIX. Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos.

XXX.. Todo o Cidadão poderá apresentar por escripto ao Poder Legislativo, e ao Executivo reclamações, queixas, ou petições, e até expôr qualquer infracção da Constituição, requerendo perante a competente Auctoridade a effectiva responsabilidade dos infractores.

XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos.

XXXII. A Instrucção primaria, e gratuita a todos os Cidadãos.

XXXIII. Collegios, e Universidades, aonde serão ensinados os elementos das Sciencias, Bellas Letras, e Artes.

XXXIV. Os Poderes Constitucionaes não podem suspender a Constituição, no que diz respeito aos direitos individuaes, salvo nos casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte.

XXXV. Nos casos de rebellião, ou invasão de inimigos, pedindo a segurança do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdade individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. Não se achando porém a esse tempo reunida a Assembléa, e correndo a Patria perigo imminente, poderá o Governo exercer esta mesma providencia, como

34

medida provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter á Assembléa, logo que reunida fôr, uma relação motivada das prisões, e d'outras medidas de prevenção tomadas; e quaesquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a ellas, serão responsaveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito.

Observa-se que vários direitos ainda estão presentes na

atual constituição, o que representa certa atualidade quanto aos direitos civis e

políticos já previstos em 1824.

Como diz Miguel 62 destaca-se como direitos ainda

presente:

Esta Constituição garante direitos tais como a liberdade, a segurança individual e a propriedade.

1) Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

2) A disposição de lei não terá efeito retroativo

3) Todos podem comunicar os seus pensamentos por palavras, escritos e publicá-los pela imprensa sem dependência de censura...

4 Ninguém pode ser perseguido por motivo de religião.

5) Todo cidadão tem em sua casa asilo inviolável.

62 MIGUEL, Jorge. Curso de Direito Constitucional. p. 41

35

6) À exceção de flagrante delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima.

7) A lei será igual para todos.

8) Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente.

9) É garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude.

10) O segredo das cartas é inviolável.

E citando agora Newton César Pilau63:

No que diz respeito à positivação dos Direitos Humanos na Constituição imperial de 1824, pode-se verificar que a construção das gerações de direitos humanos destaca nesse texto constitucional uma gama de direitos da primeira geração, ou seja, os direitos de liberdade, que se constituem através dos direitos civis e políticos.

Também merece referência o nascimento de um embrião do

que se consideram no século XX os direitos de segunda geração: os direitos

sociais econômicos e culturais, pois, no artigo 179, inciso XXXIII, era determinada

a instrução primária e gratuita a todos os cidadãos.

Pilau 64 , na mesma obra, ressalta os pontos principais da

Constituição de 1824:

63 PILAU, Newton César. Teoria Constitucional Moderno-Contemporânea e a positivação os

Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. Passo Fundo: Editora Universitária UPF, 2003. p. 103

64 PILAU, Newton César. Teoria Constitucional Moderno-Contemporânea e a positivação os Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. . p 103 e 104

36

Além disso, consta nos incisos desse artigo: a liberdade de ação em geral (ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei); a liberdade de imprensa, pensamento e opinião; liberdade de religião (desde que respeite a religião do Estado e não ofenda a ordem pública); o direito à intimidade no recesso do lar; a garantia de que ninguém poderá ser preso sem culpa formada, com exceção dos casos previstos na lei (embora não se tenha direito ao hábeas-corpus); a isonomia; a proibição da tortura, dos açoites e das marcas de ferro quente; a garantia dada aos sentenciados de que possuem o direito a cadeias seguras, limpas e arejadas, com a separação dos réus, conforme circunstância e natureza dos crimes.

Assim, observa-se que já na Constituição de 1824

aparecem os embriões dos direitos fundamentais em aplicação no Brasil.


A Constituição de 1981 é a que mudou a forma de governo no

Brasil de Monarquia para República Federativa. O que ocasionou a queda do

Império foram as várias guerras que neste tempo ocorriam, mas de uma forma

especial a Guerra do Paraguai. Tal guerra fez a dívida externa com a Inglaterra

aumentar, pois de lá é que vinham as armas e capitais para alimentos para os

combates. O exército modernizava-se com novas armas e nesse período,

também mudava a vida do povo brasileiro, conforme conta Jorge Miguel65:

A proclamação da república adveio como conseqüência da guerra do Paraguai e da abolição da escravatura. A guerra fez o exército modernizar-se, deu-lhe novos armamentos, recebeu em suas fileiras jovens da classe média, e jovens negros alforriados. A abolição fez os escravocratas perderem a confiança no Imperador, os quais modernizavam-se, agora


37

também voltados para a indústria e o comércio. D Pedro II não teve pulso suficiente para evitar o que parecia inevitável: a queda d regime monárquico. Sem dúvida o positivismo de Augusto Comte deu sustentáculo intelectual aos republicanos: ditadura da razão, a ordem por base e o progresso por fim. O capitalismo nascente no Brasil tinha íntima afinidade com o positivismo, já que ambos acreditaram na ciência, nas conquistas da técnica, na indústria e no progresso. Em nome deste novo ideal, contra a velhice da monarquia, em nome de um governo moderno, ágil e dinâmico, uma conspiração militar organiza a queda do regime, ocupa os edifícios públicos e constitui um governo provisório.

Esta foi uma época importante na história do Brasil, não

só pela instituição da República Federativa, mas também pela abolição da

escravatura, gradativamente: primeiro com a Lei Eusébio de Queirós, que

proibia o tráfico em mares brasileiros; depois com a Lei do Ventre Livre em

1871, que tornava livres os filhos de escravos nascidos após 1872; depois com

a lei dos Sexagenários, que libertava os escravos que tinham mais de 65 anos

e finalmente através da lei Áurea de 1888, assinada pela princesa Isabel,

antecedente à Constituição de 1891 que rezava em seu artigo primeiro que a

escravidão estava abolida.

Esta Constituição também reserva sua última parte para

os direitos e garantias fundamentais.

Art. 72. A Constituição assegura aos brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes.

Remetendo-se a Jorge Miguel66:


38

Seguem-se uma série de garantias individuais, muitas já anunciadas pela Constituição de 1824, tais como: liberdade de Ação; igualdade perante a lei; liberdade religiosa; a inviolabilidade do domicílio; liberdade de pensamento; prisão legal por ordem judicial e em flagrante delito; a irretroatividade da lei; o direito à propriedade; sigilo da correspondência; individualidade da pena.

E segundo Newton César Pilau 67 “Na Constituição de

1891, seguindo a linha da Constituição de 1824, ocorreu a positivação dos

direitos humanos de primeira geração, composta pelos direitos das

liberdades.”

E ainda:

Os direitos políticos, dispostos no art. 70, determinavam que os cidadãos maiores de 21 anos que se alistassem na forma da lei eram eleitores e usufruíam das condições de elegibilidade, gozando, portanto, dos direitos políticos. É relevante o aspecto de que não poderiam alistar-se, sendo excluídos dos direitos políticos, s mendigos, os analfabetos e os religiosos de ordens monásticas, congregações ou comunidades cuja estrutura de funcionamento importasse na renúncia da liberdade individual.

Quanto aos direitos civis estavam previstos nos artigos 72

a 78, e alguns pontos merecem destaque diante dos avanços e retrocessos

dos direitos humanos no Brasil. No art. 72 a Constituição assegurava aos

brasileiros e estrangeiros residentes a inviolabilidade dos direitos à vida, à

liberdade, à segurança individual e à propriedade. O avanço estava na

garantia constitucional que era dada aos estrangeiros residentes, que

passaram a ter os mesmos direitos civis atribuídos aos nacionais. Nesse

contexto. A constituição de 1824 já abolia o açoite, tortura, marca de ferro


Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. P. 110 e 111

39

quente, mas a pena de morte, a de banimento e a de galés ainda eram

permitidas. Esta constituição de 1891 veio aboli-las em seu artigo 72 § 20:

Destaca-se também o direito de hábeas corpus, uma

grande evolução na Constituição brasileira, conforme ilustra Jorge Miguel68:

A constituição imperial era omissa, não reconhecia expressamente o direito de habeas-corpus. O termo – habeas-corpus- advém das palavras iniciais do mandado expedido pela justiça inglesa: “toma o corpo deste detido e vem submeter ao tribunal o homem e o caso.” O hábeas - corpus é o remédio eficaz que garante a liberdade de ir e vir, contra a prisão ilegal determinada pelas autoridades federais, estaduais ou municipais; civis, militares, policiais, judiciárias ou administrativas.

Em última análise, Newton César Pilau69 , sobre a evolução

ocorrida nesta constituição:

[...] a constituição de 1891 representa o início da federação e da república. No campo dos direitos humanos positivou os direitos de primeira geração, já estabelecidos na Constituição de 1824, e, pela primeira vez na história brasileira, avançou coma positivação do hábeas corpus, que se constitui no direito de defesa dos cidadãos contra os arbítrios governamentais. De outra forma retrocedeu no que diz respeito à educação primária, que era gratuita na Constituição d 1824 e, estão omitidas em seus preceitos.


Esta constituição é fruto de várias mudanças políticas no Brasil

e no mundo desta época. De forma importante traz muitas evoluções nos direitos

68 MIGUEL, Jorge. Curso de Direito Constitucional. P 52 69 PILAU, Newton César. Teoria Constitucional Moderno-Contemporânea e a positivação os

Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. P. 112

40

dos brasileiros. É a Constituição que rompe com a velha república. Conta a

história que, 6 foram os fatos determinantes para esta mudança no Brasil,

conforme Jorge Miguel70:

Seis fatos históricos fazem, progressivamente, o Brasil caminhar rumo a uma nova carta Constitucional em 1934, rompendo com a velha república:

A) A Primeira guerra Mundial;

b) A Semana da Arte Moderna;

c) A fundação do Partido Comunista;

d) O Tenentismo;

e) Crise do Café; e

f) Revolução de 30 e seu desdobramento.

A Primeira Guerra Mundial explode na Europa. Em agosto de

1914 chegam ao Brasil às primeiras notícias. A posição do Governo Brasileiro é

de neutralidade e neutro ficou nos três primeiros anos que se seguiram até

meados de 1917. Momento em que o Brasil passou a integrá-la também.

A semana da Arte Moderna, realizada no Teatro Municipal de

São Paulo nos dias 13, 15 e 17 de fevereiro de 1922, teve a intenção de negar a

arte do passado de entrar em sintonia com as manifestações estéticas da Europa,

tais como cubismo, futurismo, dadaísmo e expressionismo. 1822 – Ano da

independência política, 1922 – Ano da independência cultural – uma nova

dimensão para a arte brasileira.


41

O Partido Comunista foi fundado no Rio de Janeiro e Niterói em

congressos realizados dia 25, 26 e 27 de março de 1922, pouco mais de um mês

após a semana de arte moderna.

O Tenentismo tenta quebrar a hierarquia militar e representar

ardentes desejos da classe média. O Tenentismo e a Coluna Prestes

demonstraram aos setores urbanos que o poder das oligarquias não era tão

grande como aparentemente fazia crer.

A Crise do Café começou alguns dias antes do crash da Bolsa

de Valores de New York, na primeira quinzena de outubro de 1929, quando os

bancos negam a descontar saques sobre as firmas cafeeiras de Santos. Logo em

seguida, a crise americana faz agravar a situação. Não existem compradores,

existem montanhas e montanhas de sacas de café abarrotados nos armazéns.

Cai a república Velha, mas não desaparecem as montanhas de café que o

Governo da Revolução de 30 deveria resolver.

A revolução de 30 advém da saturação dos conflitos até aqui

mencionados. Nas eleições de 1 de março de 1930, vence a chapa da situação –

Júlio Prestes e Vital Soares, recebendo cerca de um milhão de votos contra a

chapa da oposição – Getúlio Vargas e João Pessoa que recebeu cerca de

700.000 votos. Os opositores alegam fraude eleitoral. João Pessoa é assassinado

em Recife, em 26 de julho de 1930. Embora os motivos não fossem políticos,

serviram de estopim para a Revolução. Os rebeldes depõe Washington Luis.

Getúlio Vargas toma posse, recebendo o poder de uma Junta provisória formada

por Tarso Fragoso, Mena Barreto e Isaias Noronha. Em 1932, apesar de ser

considerado pretexto pelo Governo de Vargas, os Paulistas exigem o retorno ao

Estado de Direito Constitucional. Ou se retoma a Constituição de 1891 ou se

convoca uma Assembléia Nacional Constituinte.

Segundo Pilau71


Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras.p. 116

42

Em 16 de julho de 1934, foi promulgada a Constituição com 187 artigos, na qual se expõem as novas formas de adequação das constituições ao novo modelo: Estado Social de Direito. Sua origem é buscada contemporaneamente na Constituição mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, que seguiram a nova concepção do Estado e do direito.

Na constituição de 1934 o título III trata da declaração de

direitos. Os direitos civis e políticos (direitos de primeira geração) são dispostos

no texto constitucional nos seguintes dispositivos: das condições de nacionalidade

que levam à cidadania, art. 106 e 107; dos direitos políticos, art. 108 a 112; dos

direitos e garantias civis, art. 113 e 114.

Segundo Pilau 72

É imperioso que se comente ainda o surgimento do mandado de segurança nos textos constitucionais brasileiros, que está previsto no art. 113, n 33, da Constituição de 1934: “Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado o violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”. O Processo será o mesmo do hábeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. ‘O mandado não prejudica as ações petitórias competentes’ (Castro, 1936, p. 459). Assim, exemplificamente, estão expostos alguns dos direitos de primeira geração positivados na Constituição de 1934.

A constituição de 1934 seguiu o paradigma das constituições

sociais do séc. XX, com a positivação dos direitos de segunda geração, ou seja,

com o aparecimento dos direitos sociais, como o reconhecimento dos sindicatos e

o reconhecimento das associações profissionais, as normas de previdência social,

entre outros..



43

Observa-se que a Constituição de 1934 já descreve uma

democracia social neste tempo ao contrário da democracia liberal da Constituição

de 1891. Sã trinta e oito itens na parte referente aos direitos e garantias

fundamentais, muitos já contemplados nas constituições anteriores e alguns

outros conquistados agora. Claro que esse é apenas um revê começo para os

direitos sociais que serão mormente abrangidos mais tarde nas futuras

Constituições brasileiras.

Um aspecto importante que não poderia deixar de ser

destacado é a extensão do direito de votos às mulheres, conforme Jorge Miguel73:

O artigo 108 estende o voto as mulheres:

São eleitores os brasileiros de um e outro sexo, maiores de 18 anos que se alistarem na forma da lei..

Vê-se que, até 34, o adjetivo ‘brasileiro’ excluía as mulheres. O texto foi obrigado a esclarecer: de um e de outro sexo E o artigo 109 torna obrigatório o voto para homens e mulheres. A carta de 46 diz serem eleitores s brasileiros maiores de 18 anos. Ora, o texto deixa entender o óbvio: brasileiros são os homens e as mulheres. Como, até 34 a sociedade era essencialmente patriarcal, o texto foi obrigado a deixar expresso que os brasileiros compreendem os de sexo masculino e feminino.


A luta entre direita e a esquerda não fica só no campo

político. Nesse ambiente de tanta luta ideológica, Vargas cria em 11 de

setembro de 1936 o Tribunal de Segurança Nacional, com a finalidade de

processar e julgar sumariamente os políticos adversos.

44

O plano Cohen foi o pretexto para o golpe, os ministros

militares solicitam à Câmara dos Deputados o “estado-de-guerra, já que foi

descoberto um plano de insurreição comunista assinado Cohen. Dia 10 de

novembro de 1937, o Exército fecha o Congresso, extingue os partidos

políticos. Os principais autores do golpe de 37, além de Getúlio Vargas, foram:

Eurico Gaspar Dutra, Ministro da Guerra; General Góis Monteiro, chefe do

Estado Maior; Agamenon Magalhães, Ministro do Trabalho e Francisco

Campos, Ministro da Justiça, cabendo a este último a tarefa de redigir a Nova

Carta.

Nesta constituição houve um movimento retrógrado no

que concerne aos direitos do cidadão, como a condenação de pena de morte

para certos crimes e a censura prévia, bem como a remoção, em relação à

constituição de 1934, do direito de ampla defesa, a declaração de nulidade ou

anulação dos atos lesivos ao patrimônio do Estado, propriedade, tribunais de

exceção e foro privilegiado, a prisão por flagrante delito, entre outros

suprimidos do texto legal.

Pilau74 bem relata esse retrocesso:

Embora preceitue direitos de primeira e de segunda gerações, a Constituição de 1937 caracterizou-se pela perda dramática de direitos, inclusive com o reaparecimento da pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade, além da limitação do direito de manifestação do pensamento através da censura prévia da imprensa, teatro, cinema, radiofusão e outros.

Desaparece do texto constitucional o princípio da

legalidade; os direitos decorrentes da autoria intelectual ou de inventos

73 MIGUEL, Jorge. Curso de Direito Constitucional. p. 61 74 PILAU, Newton César. Teoria Constitucional Moderno-Contemporânea e a positivação os


45

industriais; garantia de que a lei ao prejudica a coisa julgada, o ato jurídico

perfeito e o direito adquirido; a certeza de não haver tribunais de exceção; o

mandado de segurança e a ação popular. .

A Constituição Federal de 1937 caracterizou-se pelo

poder centralizado na pessoa do Presidente, deixando de lado os direitos do

cidadão.


A constituição de 1946 é a constituição pós-guerra. Com a

derrubada do fascismo, o cidadão brasileiro volta a terem muitas das garantias

que havia perdido noutro tempo. É o retorno da democracia ao País.

A 2ª Guerra Mundial provocou influências na política brasileira,

culminando com a queda do estado Novo e a convocação de uma nova

Assembléia Nacional Constituinte. Em 1º. De setembro de 1939, Hitler invade a

Polônia é o inicio da guerra. A Europa se divide, de um lado, países liberais como

França e Inglaterra; de outro, governos totalitários como Alemanha e Itália. E o

Brasil, convocava reservistas, preparava sua defesa, mas afinal, contra quem

estávamos? Já vimos que a Constituição de 37, ideológicamente se aproximava

do regime alemão e italiano. Os diretores de cá e de lá usavam do mesmo

argumento para usurpar o poder.

Vargas se mantém numa habilidosa neutralidade, às vezes em

direção aos alemães, obtendo assim financiamento para compra de armamentos;

às vezes em direção aos aliados, obtendo por isso financiamento para construção

de Volta Redonda.

Finalmente em 31 de agosto de 1942, o Brasil declara guerra à

Alemanha e à Itália. Está criado o grande paradoxo nacional: o Brasil luta na

Europa contra o regime fascista e domesticamente seu regime é uma ditadura à

46

moda fascista. Pressionado, Vargas assina a Lei Constitucional n. 9 de 28 de

fevereiro de 1945, que estabelece as datas para a realização de eleições

presidencial e Governadores dos Estados, assim como das primeiras eleições

para o Parlamento e as Assembléias Legislativas. Em 29 de outubro de 1945

Getúlio Vargas foi deposto. José Linhares, presidente do Supremo Tribunal

Federal, com a deposição de Vargas, assumiu o poder, presidiu as eleições e

gradativamente até a posse da constituinte restabeleceu a democracia através de

vários decretos, entre eles, o que revoga o artigo 177 da Constituição que

autorizava o Presidente, por prazo indeterminado, a proceder às cassações de

funcionários civis e militares dentre outras.

Gaspar Dutra venceu as eleições presidenciais. Num

Congresso de 320 deputados, o PSD fez 177, seguido da UDN com 87

representantes. Ambos os partidos tinham bases semelhantes, representando o

interesse da burguesia industrial e financeira. Assim é que, vitoriosos os aliados

na Europa e no Brasil, a democracia aberta a qualquer facção ideológica, o

Congresso da Constituinte se reúne para decretar a nova Constituição ao país,

como de fato decretou e promulgou em 18 de setembro de 1946.

E segundo relata Newton César Pilau 75 sobre esta

Constituição:

A Constituição da República dos estados unidos do Brasil foi promulgada em 18 de setembro de 1946, tendo em seu teor 222 artigos, que têm como fontes inspiradoras as Constituições de 1891 e de 1924.

José Afonso da silva 76silva critica

[...] a forma saudosista da constituição, que se baseou nas das primeiras constituições republicanas, afirmando que voltou-se, assim, às fontes formais do passado, que em sempre


Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. p. 124 76 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros,

1998. p. 87.

47

estiveram conformes com a história real, o que constitui o maior erro daquela carta magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosamente os regimes anteriores, que provaram mal. Talvez isso explique o fato de não ter conseguido realiza-se plenamente. Mas, assim mesmo, não deixou de cumprir sua tarefa de redemocratização propiciando condições ara o desenvolvimento do país durante os vinte anos em que o regeu.

A Constituição de 1946 foi o reencontro do Brasil com o

Estado democrático, visando, um incremento de medidas que assegurassem os

direitos individuais. Retomando o rol dos direitos individuais já constates na

constituição de 1934.

Atenção especial foi dada aos direitos e garantias

fundamentais nesta constituição uma vez que o país saia de uma constituição e

de uma fase fascistas e voltava a fincar pé a democracia. Expressos a partir do

artigo 141.

Segundo Miguel77:

Não nos esqueçamos que a carta de 46 é produto direto do após-guerra. Portanto este capítulo recebe dos constituintes um interesse especial, justamente contra a repressão do estado fascista que havia sido derrotado. Excetuando os estados socialistas, em vários países europeus ou americanos nasceu depois da guerra uma Constituição liberal. Entre outros direitos e garantias, a Carta de 46, expressamente consagrou:

Liberdade de pensamento. Não se trata de pensar só para si. Os escravos também tinham essa liberdade. Trata-se de exteriorizar o pensamento em palavras, ações, gestos. A liberdade de pensamento para convencer a outrem.

77 MIGUEL, Jorge. Curso de Direito Constitucional. P 81 e 82

48

Liberdade de consciência e de crença. Protege-se aqui até a liberdade do descrente, que não tem crença alguma.

Inviolabilidade do domicílio. Este princípio é emanada do Estado contra as autoridades do próprio Estado.

Garantia constitucional da propriedade. Exceção feita nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

Habeas-corpus. É o remédio jurídico processual que garante o direito de ir e vir.

Mandado de segurança. Para proteger direito liquido e certo.

Individualização da pena. É a fixação da quantidade ada lei aplicável.

Princípio da irretroatividade da lei penal. Exceto quando beneficia o réu.

Princípio da incontangiabilidade da pena. Nenhuma pena pode passar da pessoa do delinqüente.

Vedação de penas. De mote, de banimento, de conflito, de caráter perpétuo.

Proibição de extradição. Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, e em caso nenhum, a de brasileiro.

49

Ação popular. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou declaração e nulidade de tos lesivos do patrimônio da União, dos Estado e do Município.

A constituição de 1946 veio retomar os direitos já estabelecidos

em 1934 e aprimorá-los, até pela necessidade de adequar-se a nova realidade

mundial de pós-guerra.


Segundo Miguel78:

A luta entra a Direita e a Esquerda no Brasil trava-se principalmente em quatro episódios: o suicídio de Vargas, a tentativa de impedir a posse de Juscelino Kubitscheck, a renuncia de Jânio Quadros e o movimento de 64 que depõe o Presidente João Goulart. No último, vencem as forças da Direita, pondo fim à carta de 46, inaugurando, com a Carta de 67, uma nova ordem institucional.

Durante a vigência da Constituição de 1946, ocorreram

diversas crises políticas, que levaram o Brasil da redemocratização de 1946 ao

golpe de 1964.

Segundo Skidmore79

Jango assumiria a presidência sob um sistema parlamentarista 9por emenda constitucional). O Poder Executivo ficaria, portanto, com um primeiro Ministro e um gabinete ao invés de ficar com o presidente. [...] João Goulart ficou menos de três anos na presidência [...] o início de 1963 havia trazido uma fonte de alívio para o governo. Em m plebiscito nacional, os

78 MIGUEL, Jorge. Curso de Direito Constitucional p 88 79 SKIDMORE, Thomas E. uma história do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998.p 210 a

214.

50

brasileiros votaram pela revogação da emenda constitucional de 1961 que impusera parlamentarismo. (Skidmore, 1998, p. 210 a 214)”

Foi através da Emenda Constitucional n° 6, de 23 de janeiro

de 1963, que se restabeleceu o sistema presidencialista de governo,

possibilitando a Jango usufruir os poderes atribuídos a presidente. Sua forma de

conduzir-se no mais alto cargo do executivo é criticada por Silva 80 , sob o

argumento de que o presidente:

[...] tenta equilibrar-se no poder acariciando a direita, os conservadores e a esquerda. [...] sem prestar atenção aos mais sensatos, que, aliás, despreza, cai no dia 1° de abril de 1964, com o Movimento Militar instaurado o dia anterior’.

A partir de 31 de março de 1964, o Brasil viveu sob o manto

do regime militar que passou a controlar o pais.

Os atos jurídicos que marcaram o início da ditadura militar

estão presentes no ato institucional n° 1, de 9 de abril de 1964,e na emenda

constitucional nº 7, de 22 de maio de 1964. O ato institucional n°2, em 27 de

outubro de 1965, n°3, em 5 de fevereiro de 1966, e n°4, em 7 de dezembro de

1966. O ato institucional n°2 é composto por 33 artigos, sendo que, no art. 18,

extingue os partidos políticos existentes; no 19, torna indireta a eleição para

presidência da República; n°26 , fixa a data para a próxima eleição, que não pode

passar de 3 de outubro de 1966, além de tornar inelegível o presidente.

O ato institucional n°4 convocou o Congresso Nacional para

discussão, votação e promulgação do projeto de constituição que seria

apresentada pelo Executivo. A Constituição foi promulgada em 24 e janeiro d

1967, com 189 artigos, e programada, no art. 189 para entrar em vigor no dia 15

de março de 1967, quando assumiu a Presidência o marechal Costa e Silva.

80 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. P. 88.

51

Para Silva81:

sofreu ela poderosa influência da carta Política de 1937, cujas características básicas assimilou. Preocupou-se fundamentalmente com a segurança nacional. Deu mais poderes a União e ao Presidente da República. Reformulou, em termos mais nítidos e rigorosos, o sistema tributário nacional e a discriminação de rendas, ampliando a técnica do federalismo cooperativo, consistente na participação de uma entidade na receita da outra, com acentuada centralização. Atualizou o sistema orçamentário, propiciando a técnica do orçamento-programa e os programas plurianuais de investimento. Institui normas de política fiscal, tendo em vista o desenvolvimento e o combate á inflação. Reduziu a autonomia individual, permitindo suspensão de direitos e garantias constitucionais, no que se revela mais autoritária do que as anteriores, salvo a de 1937. Em geral, é menos intervencionista o que a de 1946, mas, em relação a esta, avançou o que tange à limitação do direito de propriedade, autorizando a desapropriação mediante pagamento de indenização por títulos de dívida pública, para fins de reforma agrária. Definiu mais eficazmente os direitos dos trabalhadores.

Na esfera dos direitos e garantias individuais,segundo

Pilau 82 , está positivada no art. 150 a inviolabilidade dos direitos à vida, à

liberdade, à segurança e á propriedade.

São elencados 35 parágrafos, alguns dos quais contribuem para o presente trabalho: o princípio da isonomia, da legalidade, a garantia da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. No campo das liberdades estão positivadas as liberdade de crença; manifestação do pensamento, de convicção política ou filosófica; de exercício d

81 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. P. 89. 82 PILAU, Newton César. Teoria Constitucional Moderno-Contemporânea e a positivação os

Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. .p. 133

52

qualquer trabalho, oficio ou profissão, conforme a capacidade; de reunião, condicionada à comunicação prévia á autoridade; de associação. Ainda figuram no texto constitucional a aça popular, o hábeas corpus e o mandado de segurança.

Continua Pilau83

Notadamente a Constituição de 1967 trouxe em seu texto avanços no campo dos direitos humanos, porém não se pode comemorar essa evolução, tendo em vista que o país estava sob o domínio de uma revolução que violava todos os preceitos constitucionais, sem processos ou julgamentos. Pode-se afirmar que, embora tenha positivado os direitos de primeira (liberdade) e segunda (igualdade) gerações, a realidade política, social e jurídica negava os direitos humanos nesse período.

Segundo Silva84

A Constituição de 1967 pouco durou, pois ocorreram diversas crises na esfera político-social diante dos arbítrios governamentais, propiciando a chegada do AI 5, de 13.12.68, que rompeu com a ordem constitucional ao qual se seguiram mais uma dezena e mitos atos complementares e decretos leis, até que insidiosa moléstia impossibilitara o presidente Costa e Silva de continuar governando. É declarado temporariamente impedido do exercício da Presidência pelo AI 12, de 31.8.69, que atribui o exercício do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, que completaram o preparo de novo texto constitucional afinal promulgado em 17.10.69, cm n. 1 à Constituição de 1967, para entrar e vigor em 30.10.69.


Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras.. p. 134 84 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. P. 89.

53

A emenda constitucional n°1 determinou que a Constituição

de 1967 passasse a vigorar com nova redação. Novo texto possui 217 artigos e

positivou a primeira e segunda geração de direitos humanos através do título II,

que preceitua a declaração de direitos; nos art. 145 e 146, trata da nacionalidade;

nos art. 147 a 151, textua os direitos políticos; no art. 152, trata dos partidos

políticos; nos art. 153 e 154, relaciona os direitos e garantias individuais.

54

CAPÍTULO 3

A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS DO ARTIGO 5º

Este terceiro capítulo é reservado à Constituição de 1988,

mostrando quais os direitos que hoje o cidadão brasileiro tem, assim

assimilando as mudanças que ocorreram ao longo do tempo nas diversas

Constituições do Brasil.

A intenção é fazer um estudo demonstrativo dos direitos

individuais e coletivos elencados no artigo 5º em relação as diversas

constituições brasileiras e observar quais desses direitos presentes na

Constituição de 1988 já se fazia presente nas constituições anteriores.

3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS

A Constituição de 1988 foi promulgada em 5 de outubro

de 1988. Ela tem 250 artigos em seu total com mais atos das disposições

constitucionais transitórias e ainda conta com mais de 45 emendas

constitucionais.

A Constituição de 1988 tem como antecedente histórico o

Regime Militar instalado no Brasil em 31 de março de 1964. Assim, o Brasil

passou por uma alteração constitucional em 1967 para fazer os ajustes ao

Regime Militar e novamente em 1969 com a emenda constitucional nº 1 que

passou a dar uma nova redação a Constituição de 1967.

55

A emenda constitucional de 1969 decretou de vez as

características do Regime Militar e estendeu-se até 1988 quando, com a

abertura democrática instalada em 1985, deu vazão a atual constituição.

Os passos finais para a abertura políticas foram dadas a

partir de 1979, quando João Baptista de Oliveira Figueiredo, Chefe do

gabinete Militar no governo Médici e chefe do Serviço Nacional de Informações

(SNI) no governo Geisel, assumiu a presidência da República a 15 de março

com o propósito de “fazer deste país uma democracia’.

Este propósito começou a surtir efeitos em julho do

mesmo ano quando remete ao Congresso um projeto de anistia. Aprovado o

projeto beneficiou a maioria dos presos e condenados por crimes políticos.

Não era uma anistia ampla, geral e irrestrita, porque excluía os terroristas do

benefício diferenciava os crimes sujeitos ao perdão e impedia aos anistiados o

retorno a seus antigos cargos e patentes. Mas o indulto de Natal do mesmo

ano esvaziou s cadeias e permitiu a volta ao país de exilados políticos, entre

eles Leonel Brizola e Miguel Arraes, futuros governadores do Rio de Janeiro e

Pernambuco.

As eleições gerais de 1982 para a escolha de Senadores,

deputado federais e Estaduais, Governadores, Prefeitos e Vereadores

municipais, far-se-iam não mais com a Arena e o MDB (bipartidarismo) mas

com o pluripartidarismo, criado pela reforma partidária.

Surgem diversas siglas. A Arena ganha a sigla de PDS; o

MDB fica sendo PMDB; Tancredo Neves organiza o PP; Ivete Vargas ganha o

PTB, Leonel Brizola que queria a sigla PTB de Getúlio, contenta-se com o

PDT; Lula, no cenário do ABC, ajudado por setores avançado da Igreja, funda

o PT.

56

O presidente Figueiredo envia ao Congresso projeto de

Lei, tornando diretas as eleições para Governador. Com medo de perder as

eleições, o Governo cria o voto vinculado (obrigatório o voto e candidatos do

mesmo partido).

Na eleição de 1982, Franco Montoro, Tancredo Neves e

Leonel Brizola foram eleitos governadores de São Paulo, Minas e do Rio de

Janeiro, respectivamente. A oposição fez ainda, mais sete estados, totalizando

10, de um grupo de 22 estados existente.

Entre os governistas, a partir de 1982 já se articulavam as

candidaturas para o sucessor de Figueiredo. Paulo Maluf, Mário Andreazza

disputam a simpatia do Planalto; Aureliano Chaves, que era vice de

Figueiredo.

Em 1984 o Brasil ecoa o grito de “Diretas já”, quer votar

para presidente da república. Nunca houve no país campanha que se possa

comparar com as ‘direta-já’. Na candelária do Rio ou na Sé de São Paulo a

vontade é uma só. A Câmara federal frustrou a vontade nacional: rejeitou a

emenda Dante de Oliveira que tornariam diretas as eleições presidenciais.

Com a derrota da votação, a oposição lança como

candidato o Deputado Tancredo Neves, pela situação concorre Paulo Maluf.

Em 15de janeiro de 1985, o Colégio Eleitoral (deputados e senadores) elege

Tancredo Neves e José Sarney Presidente e Vice-Presidente da República.

Na Eleição para governadores em 1986, o PMDB fez 22

dos 23 Governadores de Estado e a maioria do Congresso Constituinte.

Estava, portanto, eleita a Assembléia destinada a escrever uma nova ordem

constitucional para o país.

A Assembléia Constituinte foi instalada em fevereiro de

1987, elegeu o Deputado Bernardo Cabral seu relator e apresentou o texto

57

final ao plenário, em fevereiro de 1988 para que fosse apreciado, discutido,

alterado, votado e promulgado. O texto final foi promulgado em 5 de outubro

de 1988.

Conforme Pilau85:

A Assembléia nacional Constituinte desenvolveu-se no período compreendido entre 1° de fevereiro de 1987 e 5 de outubro de 1988, tendo a duração de mais de vinte meses. Foi composta pelos membros do Congresso Nacional eleitos em 1986. Sua promulgação teve como expoente maior Ulysses Guimarães, o qual a chamou de Constituição cidadã, tendo em seu teor 250 artigos, acrescidos de 74 atos das disposições constitucionais transitórias.

Para Pilau 86 a Constituição de 1988 compõem-se dos

“pensamentos mais variados da sociedade”, nos aspectos das liberdades

individuais, dos direitos sociais, dos direitos econômicos e dos aspectos

culturais e direitos de solidariedade, “constituindo um paradigma de

modernidade cujo objetivo se traduz na construção do Estado democrático de

direito, que passa pelo caminho da cidadania”.

3.2 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Na Constituição de 1988, o processo de positivação do

Direito chegou ao ponto máximo “nela estão inseridas as três gerações: da

liberdade, da igualdade e da fraternidade.”87


Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. .p.136 86 PILAU, Newton César. Teoria Constitucional Moderno-Contemporânea e a positivação os

Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. .p.137 e 138 87 PILAU, Newton César. Teoria Constitucional Moderno-Contemporânea e a positivação os

Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. .p.138

58

Os direito individuais e coletivos estão caracterizados no

artigo 5°, “é a consagração de um elenco extensíssimo de direitos fundamentais” 88 entre eles se destaca no inciso V está assegurado o direito de resposta, que

deverá ser proporcional ao agravo, além de estabelecer indenização por dano

material, moral ou à imagem O inciso XXVI garante a impenhorabilidade quando o

débito decorrer de sua atividade produtiva, da pequena propriedade rural, desde

que trabalhada pela família. O inciso XXVIII assegura a proteção às participações

individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas e o

direito de fiscalização (por pare dessas participações individuais, representações

sindicais e associativas) do aproveitamento econômico das obras que criarem ou

de que participarem. O inciso XXX garante o direito de herança.

Conforme afirma Lenza89”os direitos e deveres individuais e

coletivos não se restringem ao art. 5º da CF/88, podendo ser encontrados ao

longo do texto constitucional”. Esta afirmação se faz necessária frente a intenção

desta pesquisa que está centrada somente nos aporesentados no artigo 5º da

Constituição de 1988.

No inciso, XLIV, está preceituado que a ação de grupos

armados, civis ou militares contrários à ordem constitucional e ao Estado

democrático constitui crime inafiançável e imprescritível. O Inciso XLII

determina que o racismo é crime inafiançável e imprescritível. O inciso XLVIII

determina que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo

com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. O inciso L, determina

que as presidiárias poderão permanecer com seus filhos durante o período de

amamentação. Ainda determina, no inciso LIV, que ninguém será privado de

sua liberdade sem o devido processo legal.

88 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. Celso Bastos Editor, São Paulo, 1999, p. 79-80. 89 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 8 ed., São Paulo: Método, 2005. p. 465-466.

59

O inciso LXX do art. 5° institui o mandado de segurança

coletivo, que pode ser impetrado por partidos políticos, organizações sindicais,

entidades de classe ou associações. Os incisos LXXI e LXXII instituem o

mandado de injunção e o hábeas data.

3.3 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A RELAÇÃO COM AS DEMAIS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

O inciso I diz que “homens e mulheres são iguais em direitos

e obrigações, nos termos desta Constituição”, observa-se que esta é uma

novidade a partir da Constituição de 1988 sendo que não esteve presente em

nenhuma outra constituição brasileira.

O inciso II diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esta preceituação já descrevia a

constituição de 1967 em seu art. 150, § 2°, inclusive em sua nova redação de

1969 onde foi para o art. 153,§ 2°; presente também na de 1946 no art. 141 §2°;

na de 1934, art. 113 n. 2; na de 1891 art 72 §1° e na de 1824, art. 179, I. Na

Constituição de 1937 não foi positivado.

O inciso III – “ninguém será submetido a tortura nem a

tratamento desumano ou degradante”- apareceu a partir da Constituição de 1988,

garantia que não foi positivada nas Constituições anteriores

O inciso IV que trata “é livre a manifestação do pensamento,

sendo vedado o anonimato”, foi positivado em todas as Constituições: em 1967,

no art 1°, §8°, e em seu novo texto em 1969 no art. 13, §8°; em 1946, no art

141,§5°; em 1937 no art. 122, n. 15; em 193 no art. 113, n. 9; em 1891, art. 72

§12; em 1824 no art. 179, IV.

O inciso V preceitua: “é assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à

imagem”. Foi positivado em 1969 no art. 153 §8°, com nova redação da

60

Constituição de 67, em que estava no art. 150 §8°; em 1946 encontrava-se

positivado no art .141, §5°; em 1937, art. 122, n. 15; em 1934 no art. 113,§8°; nas

Constituições de 1891 e de 1824 não foi positivado.

O inciso VI – “é inviolável a liberdade de consciência e de

crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na

forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”- foi positivado em

todas as Constituições: em 1969 no art. 153, §5°; em 1967 no art. 150,§5°; em

1946 no art. 141, §7°; em 1937 no art. 122 n. 4; em 1934 no art. 113, n. 5; em

1891 no art. 72, §3°; e em 1824 no art. 5°.

O inciso VII que trata “é assegurada, nos termos da lei, a

prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação

coletiva”, foi positivado em 1969 no art. 153, §7° e em 1967 no art. 150,§7°; em

1946 no art. 141, §9°; em 1937 não foi positivado; em 1934 no art. 113 n.6; em

1891 e m 1824, também não foi positivado.

O inciso VIII: “ ninguém será privado de direitos por motivo

de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para

eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação

alternativa, fixada em lei”. Positivado m 1969 no art. 153 §6°, e em 1967 no art.

150, §6°; em 1946 no art. 141 §8°; em 1937 não houve sua positivação; em 1934

no art .113, n.4; em 1891 no art. 72, §28; em 1824 não foi contemplado.

No inciso IX está que ”é livre a expressão da atividade

intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura

ou licença”. Foi positivado em todas as Constituições estando em 1969 no art.

153, §8°, e em 1967 no art. 150, §8°; em 1946 no art. 141, §5°; em 1937 no art.

122, n. 15; em 1934 no art. 113, n. 9; em 1891 no art. 72, §12; em 1824 no art.

179, IV.

O inciso X que diz “são invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização

pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, também foi positivado

em todas as Constituições: em 1969 no caput do art. 153 e em 1967 caput do art.

61

150; em 1946 no caput do art. 141; em 1937 no caput do art. 122; em 1934 no

caput do art. 113; em 1891 no caput do art. 72; em 1824 no caput do art. 179.

O inciso XI – “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém

nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de

flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por

determinação judicial”- foi contemplado em todas Constituições estando em 1969

no art. 153, §10 e em 1967 n art. 150, §10; em 1946 no art. 141, § 15; em 1937 no

art. 122, n. 6; em 1934 art. 113, n.16; em 1891 no art. 72, §11; em 1824 n art.

179, VII.

O inciso XII – “é inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer

para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” – apareceu em

todas as Constituições: em 1969 no art. 153, §9° e em 1967 150, §9°; em 1946 no

art. 141, §6°; em 1937 no art. 122, n. 6; em 1934 no art. 113, n.8; em 1891 no art.

72, §18, em 1824 no art. 179, XXVII.

O inciso XIII que preceitua: “ é livre o exercício de qualquer

trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei

estabelecer”, positivou-se em todas Constituições: em 1969 no art. 153, §23, e em

1967 no art. 150, §23; em 1946 no art. 141, §14; em 1937 no art. 122, n.8; em

1934 no art. 113, n. 13; em 1891 no art .72, §24; em 1824 no art. 179, XXIV.

O inciso XIV – “é assegurado a todos o acesso à informação

e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” foi

positivado em 1969 no art. 153, §8° e em 1967, art. 150, §8°; em 1946, art. 141 §

5°; em 193 no art. 122, n. 15; m 1934 no art. 113, n. 9; em 1891 no art 72, § 12;

em 1824 no art. 179, IV.

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de

paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou

dele sair com seus bens; em 1969 no art. 153, §23, e em 1967 no art. 150, §23;

62

em 1946 no art. 141, §14; em 1937 no art. 122, n.8; em 1934 no art. 113, n. 13;

em 1891 no art .72, §24; em 1824 no art. 179, XXIV.

O inciso XVI – “todos podem reunir-se pacificamente, sem

armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde

que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local,

sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”; Foi positivada em

1969 no art. 153, §27, e em 1967 no art. 150, §27; em 1946 no art. 141, §11; em

1937 no art. 122, n.10; em 1934 no art. 113, n. 11; em 1891 no art .72, §8°; em

1824 não foi positivado.

O inciso XVII – “é plena a liberdade de associação para fins

lícitos, vedada a de caráter paramilitar”; Foi positivado em 1969 no art. 153, §28, e

em 1967 no art. 150, §28; em 1946 no art. 141, §12; em 1937 no art. 122, n.9; em

1934 no art. 113, n. 12; em 1891 no art .72, §8°; em 1824 não encontra

positivação.

No inciso XVIII encontra-se: - “a criação de associações e,

na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a

interferência estatal em seu funcionamento”; em 1969 no art. 153, §28, e em 1967

no art. 150, §238; em 1946 no art. 141, §12; em 1937 no art. 122, n.9; em 1934 no

art. 113, n. 12; em 1891 no art .72, §8°; em 1824 não houve positivação.

O inciso XIX – “as associações só poderão ser

compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão

judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”; Foi antes positivado

em 1969 no art. 153, §28, e em 1967 no art. 150, §28; em 1946 no art. 141, §12;

em 1937 no art. 122, n.8; em 1934 no art. 113, n. 12; em 1891 no art .72, §8°; em

1824 não houve sua positivação.

O inciso XX – “ninguém poderá ser compelido a associar-se

ou a permanecer associado”; Foi positivado em 1969 no art. 153, §28, e em 1967


art. 113, n. 2; em 1891 no art .72, §8°; em 1824 não há amparo legal.

63

O inciso XXI – “as entidades associativas, quando

expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados

judicial ou extrajudicialmente”; Mais uma conquista da Constituição de 1988

nunca antes contemplada.

O inciso XXII – “é garantido o direito de propriedade”;

contemplado já em 1969 no art. 153, §22, e em 1967 no art. 150, §22; em 1946

no art. 141, §16; em 1937 no art. 122, n.14; em 1934 no art. 113, n. 17; em 1891

no art .72, §27; em 1824 no art. 179, XXII.

O inciso XXIII – “a propriedade atenderá a sua função

social”; É uma grande inovação e já estava contemplada em 1969 no art. 160, e

em 1967 no art. 157.

O inciso XXIV – “a lei estabelecerá o procedimento para

desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,

mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos

nesta Constituição”; fora antes positivado em 1969 no art. 153, §22, e em 1967


art. 113, n. 17; em 1891 no art .72, 17; em 1824 no art. 179, XXII.

O inciso XXV – “no caso de iminente perigo público, a

autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao

proprietário indenização ulterior, se houver dano”; Já havia sua positivação nas

Constituições anteriores, restringindo a liberdade da propriedade privada: em


1937 no art. 122, n.14; em 1934 no art. 113, n. 17; em 1891 no art .72, §17; em

1824 no art. 179, XXII.

O inciso XXVI preceitua: - “a pequena propriedade rural,

assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de

penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva,

dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”; É uma iovaão

na Constituição, protegendo a terra produtiva para a agricultura.

64

O inciso XXVII: - “aos autores pertence o direito exclusivo de

utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros

pelo tempo que a lei fixar”; em 1969 no art. 153, §24, e em 1967 no art. 150, §24;

em 1946 no art. 141, §17; em 1937 não houve sua positivação; em 1934 no art.

113, n. 18; em 1891 no art .72, §25; em 1824 no art. 179, XXVI.

O inciso XXVIII que prescreve: - “são assegurados, nos

termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas

e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das

obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às

respectivas representações sindicais e associativas”. Nunca antes havia sido

positivado sendo considerado uma das grandes inovações da Constituição atual

O inciso XXIX – “a lei assegurará aos autores de inventos

industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às

criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a

outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento

tecnológico e econômico do País”; Foi positivado em 1969 no art. 153, §24, e em

1967 no art. 150, §24; em 1946 no art. 141, §17; em 1937 não foi positivado; em

1934 no art. 113, n. 18; em 1891 no art .72, §25; em 1824 no art. 179, XXVI.

O inciso XXX que trata- “é garantido o direito de herança”

Nunca antes positivado é uma das inovações da constituição de 1988.

O inciso XXXI – “a sucessão de bens de estrangeiros

situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos

filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de

cujus"; Antes já positivado em 1969 no art. 153, §33, e em 1967 no art. 150, §33;

em 1946 no art. 165; em 1937 no art. 152; em 1934 no art. 134; em 1891 e em

1824 não havia sua previsão..

65

O inciso XXXII – “o Estado promoverá, na forma da lei, a

defesa do consumidor”; Nunca antes positivado, é uma das maiores inovações no

direito brasileiro que ontem também o Código de defesa do Consumidor criado

em 1990. É uma positivação muito moderna e uma grande inovação nos direitos

do cidadão.

O inciso XXXIII diz: - “todos têm direito a receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou

geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,

ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e

do Estado”; Foi positivado em 1969 no art. 153, §8°, e em 1967 no art. 150, §8°;

em 1946 no art. 141, §9°; em 1937 no art. 122, n.15; em 1934 no art. 113, n. 9;

em 1891 no art .72, §28; em 1824 no art. 179, V.

O inciso XXXIV – “são a todos assegurados,

independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes

Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a

obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e

esclarecimento de situações de interesse pessoal”; Foi positivado em 1969 no

art. 153, §30, e em 1967 no art. 150, §30; em 1946 no art. 141, §36; em 1937 no

art. 122, n.7; em 1934 no art. 113, n. 10; em 1891 no art .72, §9°; em 1824 no art.

179, XXX.

O inciso XXXV que trata – “a lei não excluirá da apreciação

do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; Foi positivado em 1969 no art.

153, §4 °, e em 1967 no art. 150, §4°; em 1946 no art. 141, §3°; em 1937, em

1934, em 1891 e em 1824 não foi positivado.

O inciso XXXVI – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o

ato jurídico perfeito e a coisa julgada”; Foi positivada em 1969 no art. 153, §15, e

em 1967 no art. 150, §15; em 1946 no art. 141, §26; em 1937 não foi positivado;

em 1934 no art. 113, n. 25; em 1891 e em 1824 não foi positivado.

No inciso XXXVII, está preceituado que: - “não haverá juízo

ou tribunal de exceção”; Foi positivado em 1969 no art. 153, §15, e em 1967 no

66

art. 150, §15; em 1946 no art. 141, §26; em 1937 não houve sua positivação; em

1934 no art. 113, n. 25; em 1891 e em 1824 não houve sua positivação.

O inciso XXXVIII – “é reconhecida a instituição do júri, com a

organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo

das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento

dos crimes dolosos contra a vida”; Fora antes positivado em 1969 no art. 153,

§18, e em 1967 no art. 150, §18; em 1946 no art. 141, §28; em 1937 não houve

sua positivação; em 1934 no art. 72; em 1891 no art .72, §31; em 1824 no art.

151.

O inciso XXXIX (princípio da legalidade da pena) – “não há

crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; foi

positivado em 1969 no art. 153, §16, e em 1967 no art. 150, §16; em 1946 no art.

141, §25; em 1937 não foi positivado; em 1934 no art. 113, n. 24; em 1891 no art.

72, §15; em 1824 no art. 179, XI.

O inciso XL – “a lei penal não retroagirá, salvo para

beneficiar o réu”; foi positivado em 1969 no art. 153, §16, e em 1967 no art. 150,

§16; em 1946 no art. 141, §29; em 1937 ficou sem positivação; em 1934 no art.

113, n. 27; em 1891 no art .72, §15; em 1824 no art. 179, III.

O inciso XLI preceitua: ”a lei punirá qualquer discriminação

atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”; foi positivado em 1969 no art.

153, §1°, e em 1967 no art. 150, §1°; em 1946 no art. 141, §1°; em 1937 no art.

122, n.1; em 1934 no art. 113, n. 1; em 1891 no art .72, §2°; em 1824 não houve

sua positivação.

O inciso XLII – “a prática do racismo constitui crime

inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” ; talvez

seja uma das grandes inovações dos direitos e Garantias Individuais, nunca antes

foi positivada.

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis

de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo

67

os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; somente

em 1969 no art. 8°, e em 1967 no art. 8° foi positivado preceito semelhante para

prevenir e reprimir o tráfico de entorpecentes e drogas afim para tanto criando a

polícia federal.

O inciso XLIV, que diz: - “constitui crime inafiançável e

imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático”. Nunca antes foi positivado.

O inciso XLV – “nenhuma pena passará da pessoa do

condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do

perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra

eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”; foi positivado em


1937 no art. 122, n.13; em 1934 no art. 113, n. 28; em 1891 no art .72, §19; em

1824 no art. 179, XX.

O inciso XLVI preceitua – “a lei regulará a individualização

da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da

liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e)

suspensão ou interdição de direitos”. Já havia sua previsão nas Constituições

anteriores: em 1969 no art. 153, §11, e em 1967 no art. 150, §11; em 1946 no art.

141, §29; em 1937 nâo foi contemplado; em 1934 no art. 113, n. 28; em 1891 no

art .72, §19; 1824 no art. 179, XXI.

O inciso XLVII – “não haverá penas: a) de morte, salvo em

caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c)

de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”. Foi positivado em 1969 no art.

153, §11, e em 1967 no art. 150, §11; em 1946 no art. 141, §31; em 1937 no art.

122, n. 13; em 1934 no art. 113, n. 29; em 1891 no art .72, §20; em 1824 no art.

179, XX.

O inciso XLVIII – “a pena será cumprida em

estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo

do apenado”; foi positivado em 1824 no art. 179, XXI, e é também uma nova

68

conquista da Constituição de 1988 também no sentido da humanização das

penas.

No inciso XLIX está que “é assegurado aos presos o

respeito à integridade física e moral”; foi positivado em 1969 no art. 153, §14, e


em 1934 no art. 113, n. 28; em 1891 no art .72, §19; em 1824 no art. 179, XX.

O inciso L – “às presidiárias serão asseguradas condições

para que possam permanecer com seus filhos durante o período de

amamentação” é uma importantíssima inovação positivada na Constituição

Brasileira de 1988, conquista para os direitos humanos tamém..

O inciso LI – “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o

naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de

comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na

forma da lei” encontra, pela primeira vez, amparo legal na Constituição de

1988..

O inciso LII – “não será concedida extradição de estrangeiro

por crime político ou de opinião”; foi positivado em 1969 no art. 153, §19, e em

1967 no art. 150, §19; em 1946 no art. 141, §33; em 1937 no art. 122, n.12; em

1934 no art. 113, n. 31; em 1891 e em 1824 não houve sua positivação.

O inciso LIII – “ninguém será processado nem sentenciado

senão pela autoridade competente”; nunca foi positivado antes da Constituição de

1988, sendo uma importantíssima evolução dos princípios constitucionais.

O inciso LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal” é uma das principais inovações e

evolução das Garantias do cidadão.

O inciso LV – “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; Foi antes positivado em 1969

no art. 153, §15, e em 1967 no art. 150, §15; em 1946 no art. 141, §25; em 1937

69

não foi positivado; em 1934 no art. 113, n. 24; em 1891 no art .72, §15; em 1824

no art. 179, XI.

O inciso LVI da Constituição de 1988 “são inadmissíveis, no

processo, as provas obtidas por meios ilícitos” Também é uma inovação. Além de

ser uma gaantia do cidadão, é também um princípio processual importante.

O inciso LVII prescreve: “ninguém será considerado culpado

até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nunca fora antes

positivado e é uma das grandes novidades da atual Constituição.

O inciso LVIII: “o civilmente identificado não será submetido

a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”; Nunca antes

positivado é inovação da Constituição de 1988.

O inciso LIX diz que “será admitida ação privada nos crimes

de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. É outra novidade e

inovação da Constituição de 1988 ampliando os direitos do cidadão.

O inciso LX – “a lei só poderá restringir a publicidade dos

atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”;

nunca foi positivado antes de 1988.

O inciso LXI – “ninguém será preso senão em flagrante

delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,

salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos

em lei”, foi positivado em 1969 no art. 153, §12, e em 1967 no art. 150, §12; em

1946 no art. 141, §20; em 1937 no art. 122, n.11; em 1934 no art. 113, n. 21; em

1891 no art .72, §13; em 1824 no art. 179, VIII.

O inciso LXII – “a prisão de qualquer pessoa e o local onde

se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do

preso ou à pessoa por ele indicada”; Fora anteriormente positivado em 1969 no

art. 153, § 12, e em 1967 no art. 150, §12; em 1946 no art. 141, §22; em 1937 não

foi contemplado; em 1934 no art. 113, n. 21; em 1891 e em 1824 não houve sua

positivação.

70

O inciso LXIII, que preceitua: “LXIII. o preso será informado

de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a

assistência da família e de advogado”, é outra novidade da atual Constituição,

sem positivação anterior.

O inciso LXIV – “o preso tem direito à identificação dos

responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial” nunca fora antes

positivado.

O inciso LXV – “a prisão ilegal será imediatamente relaxada

pela autoridade judiciária” foi positivado em 1969 no art. 153, §12, e em 1967 no

art. 150, §12; em 1946 no art. 141, §20; em 1937 no art. 122, n.11; em 1934 no

art. 113, n. 21; em 1891 no art .72, §13; em 1824 no art. 179, VIII e X.

O inciso LXVI – “ninguém será levado à prisão ou nela

mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”; Foi

positivado em 1969 no art. 153, §12, é também uma novidade, e nas

Constituições anteriores não se encontra positivação dele.

O inciso LXVII – “não haverá prisão civil por dívida, salvo a

do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação

alimentícia e a do depositário infiel” foi contemplado em 1969 no art. 153, §17, e


em 1934 no art. 113, n. 30; em 1891 não foi positivado; em 1824 não existiu.

O inciso LXVIII que diz: ”conceder-se-á "habeas-corpus"

sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação

em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” foi positivado

em 1969 no art. 153, §20, e em 1967 no art. 150, §21; em 1946 no art. 141, §24;

em 1937 no art. 122, n.16; em 1934 no art. 113, n. 23; em 1891 no art .72, §22;

em 1824 no art. 179.

O inciso LXIX – “conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-

data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade

pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder

71

Público” já fora positivado em 1969 no art. 153, §21, e em 1967 no art. 150, §21;

em 1946 no art. 141, §24; em 1937 não houve sua positivação; em 1934 no art.

113, n. 33; em 1891 e em 1824 não foi positivado.

O inciso LXX – “o mandado de segurança coletivo pode ser

impetrado por:” “a) partido político com representação no Congresso Nacional;”

“b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída

e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus

membros ou associados” nunca houvera sido positivado e é uma grande evolução

na direção dos Direitos na Constituição Brasileira.

O inciso LXXI, preceitua: ”conceder-se-á mandado de

injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício

dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania”; Este também é um inciso inovador

positivado a partir da Constituição atual.

O inciso LXXII: - “conceder-se-á "habeas-data": “a) para

assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de

caráter público;” “b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por

processo sigiloso, judicial ou administrativo”. Foi uma grande inovação a

Constituição, nunca antes positivado nas Constituições anteriores, uma grade

conquista da nova Constituição.

O inciso LXXIII: - “qualquer cidadão é parte legítima para

propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de

entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio

ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada

má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Foi positivado em


1937 não houve positivação; em 1934 no art. 113, n. 38; em 1891 no art .72, §9°;

em 1824 no art. 179, XXX.

72

O inciso LXXIV – “o Estado prestará assistência jurídica

integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, já havia sido

positivado: em 1969 no art. 153, §32, e em 1967 no art. 150, §32; em 1946 no art.

141, §35; em 1937 no art. 122, n.11; em 1934 no art. 113, n. 32; em 1891 no art

.72, §16; em 1824 não houve sua positivação.

O inciso LXXV, preceitua “o Estado indenizará o condenado

por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na

sentença”. Tal positivação é novidade da Constituição de 1988.

O inciso LXXVI e suas letras – “são gratuitos para os

reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a

certidão de óbito”, nunca fizeram parte das Constituições brasileiras, aparecendo

como novidade na de 1988 sendo considerada uma das grandes conquistas do

cidadão.

O inciso LXXVII, segundo o qual – “são gratuitas as ações

de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao

exercício da cidadania” é novidade da constituição de 1988; não foi positivado em

nenhum posterior.

O seu § 1º - “As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais têm aplicação imediata.” também é novidade da evolução da

constituição de 1988, nunca antes positivado.

Já o seu § 2º - “Os direitos e garantias expressos nesta

Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela

adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil

seja parte.” já aparecia em 1969 no art. 153, §36, e em 1967 no art. 150, §36; em

1946 no art. 144; em 1937 no art. 123; em 1934 no art. 114; em 1891 no art .78;

em 1824 não teve positivação..

73

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia tratou da evolução dos Direitos

individuais e coletivos nas Constituições Brasileiras. Para tanto passou pela

constituição de 1824 até o presente.

A monografia foi dividida em três capítulos, sendo que no

primeiro fez-se a distinção que existe entre Princípio, Regras e Normas,

acabando por defini-los e demonstrando suas diferenças. Sendo que chegou-

se a entender que princípios são normas gerais de grande abrangência, que

apresentam as características e desejos pretendidos e valores que são

defendidos. Por regra, entendeu-se as normas específicas que regulam a

vida humana em sociedade.

No segundo capítulo fez-se a apresentação das



diferenças entre umas e outras e faz-se uma evolução dos principais Direitos

individuais e coletivos em cada Constituição Brasileira.

No terceiro capítulo fez-se um resumido relato histórico

das mudanças no Brasil para que fosse promulgada a atual Constituição. Após

passou-se a analisar cada um dos direitos e investigar nas demais

constituições se se faziam presentes ou não.

Quanto às hipóteses levantadas, observa-se que:

a) a primeira hipótese - As regras e os princípios

pertencem ao conjunto das normas jurídicas – entendeu-se como confirmada

visto que as regras e os princípios são normas, sendo os princípios de maior

abrangência e as regras de menor abrangência.

74

b) quanto a segunda hipótese - os direitos individuais e

coletivos estão presentes nas Constituições de acordo com o momento

histórico e político vivido pelo Brasil – Também se confirmou, visto que as

constituições são resultados de um momento histórico em que se vive.

Exemplo disso é a Constituição de 1937, conhecida pelo alto grau de

centralização na pessoa do presidente, visando caracterizar o momento –

Estado Novo, permitindo a pena de morte e a eliminação de outros direitos.

c) Na terceira hipótese - Existem direitos individuais e

coletivos que perpassaram por todas as Constituições Brasileiras. – a mesma

se confirmou, visto que, por exemplo, a igualdade perante a lei; a liuvre

manifestação de pensamento; liberdade de culto; a casa como asilo inviolável

entre outros, são exemplos de direitos individuais e coletivos que perpassam

por todas as constituições brasileiras.

d) Como última hipótese - A Constituição de 1988 é a que

apresenta os Direitos individuais e Coletivos de forma mais avança e

abrangente. Também se confirmou visto o grande leque de direitos individuais

e coletivos apresentados no artigo 5º, ressaltando-se que os direitos

individuais e coletivos vão além dos apresentados no artigo 5º.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados foi expresso na

na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

75

Por fim, ressalta-se que o tema é bastante abrangente e

que o presente trabalho não teve a intenção de esgotar o assunto, mas

apresentar elementos visando a continuidade da pesquisa. É um tema de

discussão necessária frente a realidade em que se vive.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALEXY, Robert. El Concepto y La Validez del Derecho. 2 ed. Trad. Jorge M.

Seña. Barcelona: Gedisa Editora, 1997.

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Título original: Theorie

der Grundrechte. 3 ed. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 2002, 607p.

ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Laz Piezas del Derecho – Teoría de los

enunciados jurídicos. Barcelona: Editorial Ariel Derecho, 1996. .

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito

Constitucional Brasileiro. Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. A

Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e

Relações Privadas. Rio de Janeiro/São Paulo: Editora Renovar, 2003

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de

Janeiro: Campus, 1992.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 8 ed. Trad. Maria Celeste C.

Leite dos Santos. Brasília: Universidade de Brasília Editora, 1996.184p.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed., 2ª tiragem. São

Paulo: Malheiros Editores, 2003, 859p.

CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria

Constitucional. 3 ed. Coimbra: Editora Almedina, 1999 .

CÓSSIO, Carlos. La teoria egológica del derecho y el concepto jurídico de

libertad. 2 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot Ed., 1964.

77

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos de Direito Constitucional. Curitiba: Juruá

Editora, 2001.

CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia e Estado Contemporâneo. 3 ed.

Curitiba: Juruá Editora, 2002.

DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. 4 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1996.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo:

Editora Martins Fontes, 2002.

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luis Carlos Borges. São

Paulo: Editora Martins Fontes, 2001.

FERRAZ JR. Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2 ed, São Paulo: Editora

Atlas, 1980.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretação-aplicação do

direito. 2 ed. Editora Malheiros: São Paulo, 2003. 240 p.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direito

Fundamentais. 3 ed.. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2003. .

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 2 ed. São

Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.

HART, Herbert Lion Adolphus. O Conceito de Direito. 3 ed. – com pós-escrito.

Trad. ª Ribeiro Mendes. Com pós-escritos por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz.

Título original: The concept of Law. Lisboa: Ed. Fundação Calouste Gulbenskian,

1994, 348p.

HERKENHOFF, João Batista. Como Aplicar o Direito. 4 ed. Rio de Janeiro:

Editora Forense, 1997.

78

IHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito. Coleção a Obra-Prima de Cada autor.

Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret Editora, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes Editora, 2000.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquemático. 8 ed. São Paulo: Editora LTr,

fevereiro de 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. Atualizada por

Eurico de Andrade Azevedo, Décio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle

Filho. São Paulo: Editora Malheiros, 1996.

MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB-SC

Editora, 2000.

MIGUEL, Jorge. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991.

PASOLD, Cesar Luiz. Função social do estado contemporâneo. 2 ed.

Florianópolis: Estudantil, 2004..

PILAU, Newton César. Teoria Constitucional Moderno-Contemporânea e a

positivação os Direitos Humanos nas Constituições Brasileiras. Passo Fundo:

Editora Universitária UPF, 2003

REALE. Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: 22 ed. Editora Saraiva,

1995.

SARASATE, Paulo. A Constituição do Brasil ao alcance de todos. Rio de Janeiro:

Freitas Bastos, 1967.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 15. ed. São

Paulo: Malheiros, 1998.

79

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6 ed. revista e

ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990.

SKIDMORE, Thomas E. uma história do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,

1998.

STUMM. Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional

brasileiro. Editora Livraria do Advogado: Porto Alegre, 1995.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dúctil – Ley, derechos, justicia. Trad.

Marina Gascón. Madrid: Editora Trotta, 1995.

universidade do vale do itajaÍ – univali centro de ...siaibib01.univali.br/pdf/clovis rossarolla...

Documents