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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CCSJ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ SETOR DE MONOGRAFIA
A RESPONSABILIDADE CIVIL E ÉTICA DA FAMÍLIA, DA SOCIEDADE E DO ESTADO, NA PROTEÇÃO INTEGRAL DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
WILSON ANTONIO PESCADOR
Itajaí, novembro de 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CCSJ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ SETOR DE MONOGRAFIA
A RESPONSABILIDADE CIVIL E ÉTICA DA FAMÍLIA, DA SOCIEDADE E DO ESTADO, NA PROTEÇÃO INTEGRAL DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
WILSON ANTONIO PESCADOR
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador(a): Professor(a) Dra. Maria da Graça dos Santos Dias
Itajaí, novembro 2009
2
AGRADECIMENTO
Primeiramente a Deus pela saúde, cuidado e proteção a cada dia, mesmo quando esquecemos de agradecê-lo pelo milagre da nossa existência,
por estar presente em todas as horas e não ter me desamparado em momento algum;
Aos meus pais Antonio Pescador e Deonelia Balsanello Pescador, por não medir esforços para
garantir que este sonho se tornasse realidade, e por estarem ao meu lado em todos os momentos;
Ao meu irmão Willians Augusto Pescador por ser, alem de grande irmão, grande amigo, com o qual
sempre poderei contar;
Aos meus amigos por me apoiarem e fazer pequenos instantes se tornarem grandes
momentos, certamente nunca serão esquecidos;
A todos os professores, pelos ensinamentos ministrados;
A minha orientadora Maria da Graça dos Santos Dias, por ter acreditado em minha capacidade para produzir este trabalho, pela dedicação e confiança em mim depositadas, por todas as
palavras de incentivo e, principalmente por ser alem de mestre, este admirável ser humano;
Por fim a todos aqueles que de forma direta ou indiretamente contribuíram para a conclusão
desse trabalho.
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho ao meu pai Antonio Pescador, a minha mãe Deonelia Balsanello
Pescador, ao meu irmão Willians Augusto Pescador, pelo apoio, incentivo, paciência,
compreensão, por me fazer sentir forte todos os dias para continuar e conquistar esse sonho.
"O que se faz agora com as crianças é o que elas farão depois com a sociedade."
(Karl Mannheim)
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, novembro 2009
Wilson Antonio Pescador Graduando
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Wilson Antonio Pescador, sob o
título A Responsabilidade Civil e Ética da Família, da Sociedade e do Estado, na
Proteção Integral da Criança e do Adolescente, foi submetida em 16/11/2009 à
banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dra. Maria da Graça
dos Santos Dias (Orientadora e Presidente da Banca), e Msc. Maria de Lourdes
Alves Zanatta (Membro), e aprovada com a nota _____ (____).
Itajaí, novembro de 2009.
Professora MSc. ______________________________ Orientadora e Presidente da Banca
Prof. Dr. ______________________ Coordenação da Monografia
6
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART Artigo
ATUAL. Atualizada
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil
ECA Lei 8.069 de 13 de julho de 1990
ED Edição
ONU Organizações das Nações Unidas
P Página
REV Revisada
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
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ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Criança
Pessoa de até doze anos de idade incompletos1.
Adolescente
Pessoa entre doze e dezoito anos de idade2.
Direito da criança e do Adolescente
É um conjunto de normas do ordenamento jurídico brasileiro que tem como
objetivo a proteção integral da criança e do adolescente, aplicando medidas e
expedindo encaminhamentos3.
Estatuto da Criança e do Adolescente
O ECA foi instituído pela Lei 8.069 no dia 13 de julho de 1990. Ele regulamenta os
direitos da criança e do adolescente inspirados pelas diretrizes fornecidas pela
Constituição Federal de 1988, internalizando uma serie de normativas
internacionais4.
Doutrina da Proteção Integral
A proteção Integral é o desejo social daqueles que já entendem a condição
peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento
consubstanciado em Lei, mas, ainda carente de compreensão5.
1 ISHIDA, Valder Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 4º ed.
São Paulo: Atlas, 2003. p. 24. 2 ISHIDA, Valder Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 4º ed.
São Paulo: Atlas, 2003. p. 24. 3 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. 4 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. 5 Oliveira, Roberto Ailton Esteves de. Doutrina da Proteção Integral. Disponível em:
http://www.direitosocial.com.br/download/prot_integral.pdf (acesso dia: 27/09/2009)
8
Responsabilidade Civil
É a conseqüência a que fica obrigada todo aquele que, por ato próprio ou de
alguém por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda,
provocando prejuízo a outrem, deve reparar o dano moral ou patrimonial
causado6.
Família
A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o
uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa no mundo do
trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde
ele é lançado para a sociedade e para o universo7.
Sociedade
É um grupo de indivíduos que formam um sistema semi-aberto, no qual a maior
parte das interações é feita com outros indivíduos pertencentes ao mesmo grupo.
Uma sociedade é uma rede de relacionamentos entre pessoas. Uma sociedade é
uma comunidade interdependente. É o conjunto de pessoas que compartilham
propósitos, gostos, preocupações e costumes, e que interagem entre si
constituindo uma comunidade8.
Estado
É uma instituição organizada política, social e juridicamente, ocupando um
território definido, normalmente onde a lei máxima é uma Constituição escrita, e
dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como
externamente. Um Estado Soberano é sintetizado pela máxima “um governo, um
povo, um território”. O Estado é responsável pela organização e pelo controle
6 Oliveira, Milton. Direito Civil: 1200 perguntas e respostas. São Paulo: LTr, 2002. p. 194 7 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 106.
8 Conceito de sociedade disponível em: http://wapedia.mobi/pt/Estado?t=7. (acesso: 28/09/2009)
9
social, pois detém, segundo Max Weber, o monopólio legitimo do uso da força
(coerção, especialmente a legal)9.
9 Conceito de estado disponível em: http://wapedia.mobi/pt/Estado?t=7. (acesso: 28/09/2009)
10
SUMÁRIO
RESUMO...........................................................................................11
INTRODUÇÃO ..................................................................................12
CAPÍTULO 1
A HISTORIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO MUNDO OCIDENTAL .................................................................15
1.1 O DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE NA ANTIGUIDADE...............15
1.2 REVOLUÇÃO FRANCESA E A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS..............................................................................................................................19
1.3 A DECLARAÇÃO DE GENEBRA SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA.....21
1.4 CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS - PACTO SAN JOSE DA COSTA RICA .......................................................................................23
1.5 CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA ...................................24
1.6 A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA.........................................28
1.7 O DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL....................31
CAPÍTULO 2
O DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL .......34
2.1 O CÓDIGO DE MENORES DE 1927..............................................................34
2.2 O CÓDIGO DE MENORES DE 1979..............................................................37
2.3 A CONSTITUIÇAO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1988........39
2.4 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LEI Nº. 8.069/90 ........43
2.5 REFLEXÕES SOBRE A FAMÍLIA, A SOCIEDADE E O ESTADO................49
CAPÍTULO 3
O PAPEL DA FAMILIA, DA SOCIEDADE E DO ESTADO NA POLITICA DE PROTEÇAO INTEGRAL Á CRIANÇA E AO
ADOLESCENTE................................................................................51
3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DECLARADOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE........................................................................51
3.2 DIREITO À VIDA E À SAÚDE ........................................................................56
3.3 DIREITO A LIBERDADE, AO RESPEITO E A DIGNIDADE..........................59
3.4 O DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA, PSÍQUICA E MORAL .......................62
3.5 O DIREITO Á EDUCAÇAO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER......66
CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................71
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................74
11
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objeto o estudo da “Responsabilidade
Civil da Família da Sociedade e do Estado na Política de Proteção Integral à
Criança e ao Adolescente”. Tem como objetivo geral identificar e averiguar à
Responsabilidade Civil da Família da Sociedade e do Estado em relação à
Criança e ao Adolescente nos termos da Lei 8.069/90. Apresenta um breve
histórico sobre a evolução do Direito da Criança e do Adolescente, no Mundo
Ocidental, passando pela analise de varias legislações no âmbito internacional
como, a Lei das XII Tabuas, Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança
e do Adolescente, e no âmbito nacional, analisa o Código de Menores, a
CRFB/88, e o Estatuto da Criança e do Adolescente. A monografia levanta
hipóteses acerca do tema. A primeira hipótese: Qual o dever do Estado na
Política de Proteção Integral à Criança e ao Adolescente. A segunda hipótese:
Qual o dever da Família e da Sociedade perante o Estatuto da Criança e do
Adolescente na Doutrina da Proteção Integral.
12
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto o estudo da
“Responsabilidade Civil, da Família, da Sociedade e do Estado na Política de
Proteção Integral à Criança e ao Adolescente” e, como objetivos: institucional:
produzir uma monografia para a obtenção do Titulo de Bacharel em Direito pela
Universidade do Vale do Itajaí, UNIVALI; geral: investigar, à luz da legislação e da
doutrina, a atual situação dos direitos da criança e do adolescente no
ordenamento jurídico brasileiro, e especifico: analisar todos os direito e deveres
que atualmente possuem as crianças e os adolescentes.
Para tanto, principia-se, o Capitulo 1, tratando da história
dos direitos da criança e do adolescente no mundo ocidental, através de um breve
histórico da legislação da Criança e do Adolescente pelo mundo. Destaca-se
ainda o direito da criança e do adolescente na Antiguidade; a Revolução Francesa
e a Declaração dos Direitos Humanos; a Declaração de Genebra sobre os
Direitos da Criança; a Convenção Americana sobre os Direitos da Criança
também conhecida como Pacto San Jose da Costa Rica; a Convenção sobre os
Direitos da Criança; a Declaração dos Direitos da Criança da ONU; e por fim
tratando do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil.
O Capitulo 2 trata do Direito da Criança e do Adolescente no
Brasil, no seu aspecto histórico, observando-se as leis que antecedem o Direito
da Criança e do Adolescente até os dias atuais. Analisa-se; o Código de Menores
de 1927; o Código de Menores de 1979; a Constituição da Republica Federativa
do Brasil de 1988; o Estatuto da Criança e do Adolescente, e ainda apresentam -
se Reflexões sobre a Família, a Sociedade e o Estado.
No Capitulo 3, Estuda - se o papel da Família da Sociedade
e do Estado na Política de Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, em seu
aspecto social, e jurídico além disso reflete – se sobre todos os Direitos
Fundamentais Declarados no Estatuto da Criança e do Adolescente, como o
Direito à Vida e à Saúde, o Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade, o
13
Direito à Integridade Física, Psíquica e Moral, o Direito à Educação, à Cultura, ao
Esporte e ao Lazer.
O presente Relatório de Pesquisa encerra - se com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados os pontos importantes,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
Responsabilidade Civil da Família, Sociedade e Estado na Política de Proteção
Integral à Criança e ao Adolescente.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
questões:
Qual o dever do Estado diante da Política de Proteção
Integral à Criança e ao Adolescente; para assegurar a Criança e o Adolescente
Direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito.
Qual o dever da Família e Sociedade perante o Estatuto da
Criança e do Adolescente na Doutrina da Proteção Integral; pois toda criança ou
adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família, sendo-lhe
assegurada à convivência familiar e à convivência comunitária.
Quanto à Metodologia10 empregada, registra-se na Fase de
Investigação, foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
monografia é composto na base lógica indutiva.
10 Na categoria metodologia estão implícitas duas Categorias diferentes entre si: Método e
técnica”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 103. (destaque no original).
11 O referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104.
14
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente12, da Categoria13, do Conceito Operacional14, e da
Pesquisa Bibliográfica.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses
trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões
sobre o tema.
12 “REFERENTE é a explicitação prévia do (s) motivo (s), dos objetivo (s) e produto desejado,
delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62.
13 Categoria é “a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31.
14 Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.
15
CAPÍTULO 1
A HISTORIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO MUNDO OCIDENTAL
1.1 O DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE NA ANTIGUIDADE
O ser humano desde tempos remotos busca a segurança de
sua família, assim vem transformando e alterando a realidade onde vive,
buscando leis para garantir seus direitos e deveres, para serem praticados por
todos; leis que asseguraram os valores da Sociedade.
Nos primórdios da Antiguidade desconhecia-se o direito em
relação à criança. Nas antigas legislações era permitido aos pais a eliminação dos
filhos débeis mentais e até mesmo os defeituosos, enquanto outras toleravam a
asfixia com relação aos recém-nascidos do sexo feminino.
Em Roma, encontra-se o primeiro registro histórico sobre o
direito do menor. A Lei das XII Tábuas, de 450 a.C, onde distinguia os púberes e
impúberes, observando o desenvolvimento estrutural para nortear os limites de
faixa etária daquela classificação.
Lei das XII Tábuas... Tábua IV (Pátrio Poder).
I - Que seja morta, segundo a Lei das XII Tábuas, a criança monstruosa.
II - Se o pai vendeu por três vezes o seu filho, que o filho seja libertado de seu pai.
III - Segundo a Lei das XII Tábuas (em caso de divórcio) que ele ordene a sua mulher que leve os seus trastes, e que ela entregue as chaves.
IV - Inciso que determinava o tempo da gestação, dispondo que a viúva poderia ter legalmente um filho até o décimo mês da morte do marido. (...)
16
Perante inúmeras leis criadas através dos tempos, surgiu o
Código de Hamurabi15, o qual deu ênfase à criação de muitas outras leis para a
sociedade.
No transcorrer da historia observa-se que na Civilização
Helênica (Grega) e Civilização Romana, a proteção à vida tinha um valor
fundamental e o sangue era o referente da identificação familiar.
O nascimento era muito respeitado, pois era sagrado e de
extrema importância, era a chegada do sucessor, o qual garantiria a continuidade
e conservação da família, asseguraria que as memórias não se perderiam com o
tempo.
Veronese16 observa que:
“A memória é a perpetuidade das famílias, então, pertenciam
aos filhos; daí o seu valor, principalmente dos filhos do sexo masculino, e a razão
de eles possuírem a proteção da comunidade”.
Ao comentar sobre o direito do infante na Idade Media,
Alves17 faz as seguintes observações:
Para conhecer o passível reconhecimento dado ao infante no direito medieval, também conhecido como “do tempo de Justiniano”, necessário se faz lembrar os dois sistemas que se defrontavam no direito dos povos europeus: o direito romano e o direito germânico. O primeiro inspirador do direito escrito e, o segundo do direito de costumes.
15 O Código de hamurabi Foi criado pelo rei da Babilônia Hamurabi (1792-1750 ou 1730-1685
a.C.), criador do império babilônico, muitas vezes indicado como o primeiro exemplo do conceito legal de que algumas leis são tão básicas que mesmo um rei não pode modificá-las. Ao escrever as leis na pedra, elas se tornaram imutáveis. Este conceito existe em vários sistemas jurídicos modernos e deu origem à expressão em língua inglesa written in Stone (escrito na pedra). (ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos", Ed. Ícone, 6ªed., 1995, p.22)
16 VERONENSE, Josiane Rose Petry. Violência domestica: Quando a vitima é criança ou adolescente – uma leitura interdisciplinar / Josiane Rose Petry Veronese, Marli Marlene Moraes da Costa. Florianópolis: OAB/SC Editora 2006. 200p; p 09.
17 ALVES, Alior Caffé. Estado e ideologia; aparência e realidade. São Paulo: Brasiliense, 1987; p. 119.
17
O Direito Escrito vem da Tradição Romana do “pátria
potestas”, apesar de já ter perdido seu rigor inicial, conservou seu principio
essencial.
Para o sistema romano a unidade familiar é construída
perante os Pais os quais tem predominância em detrimento do filho e isso
concede o poder perpetuo sobre seus descendentes. Os pais tratavam as
crianças como sua propriedade, tinham direito absoluto de vida ou morte.
Encontra-se no Velho Testamento inúmeras práticas severas
contra os jovens. E, a exemplo disso segue o molde exemplificando por algumas
passagens, com seu índice.
Trechos da Bíblia Sagrada18:
“Quem bater em seu pai ou em sua mãe, seja condenado à morte;” “Quem amaldiçoar seu pai ou sua mãe seja condenado à morte;“ “Se alguém tiver um filho recalcitrante e rebelde, que não ouve a voz do pai, nem a de sua mãe, os quais, embora procurem corrigi-lo, não dá ouvido; Seu pai e sua mãe o tomarão e o levarão aos anciãos da sua cidade, à porta do lugar; E dirão aos anciãos da sua cidade: Este nosso filho é recalcitrante e rebelde; não dá ouvidos à nossa voz, é um desenfreado e beberrão; Então toda gente da cidade o apedrejará, a fim de que morra, e assim exterminarás o mal do teu meio, e toda Israel, ao saber disso, temerá”.
No Direito Romano predominava o poder dos pais sobre a
morte de seus filhos, já no Direito Germânico isso era visto como uma medida de
proteção a qual era estabelecida em favor e beneficio dos filhos, meio para atingir
um objetivo e, contudo um fim.
No Direito Germânico ou Direito Costumeiro, entendeu-se
diferentemente do Direito Romano, onde o Pai tinha poder dominante sobre sua
família. Já não foi adotada o “pátria potestas”, no direito germânico, por não ser
compatível com a estrutura da organização familiar germânica.
De acordo com Gilissen:
18 Bíblia Sagrada, Edição Pastoral © Paulus, 1990, São Paulo, Brasil (Êxodo, 21:15 e 17, 1º e 2º;
Deuteronômio 21:18 ao 21, 3º ao 7º.)
18
“O poder de vida e de morte exercido pelo pater famílias
durou até o cristianismo, tendo sido abolido por Valentiniano I (364-375 d.C.), o
qual declarou serem competente os juizes para castigar os filhos por faltas
graves”. Já no tempo imperial, principalmente com Justiniano (527-565 d.C.), esse
poder cruel passa a ser cada vez mais e mais limitado, transformando-se, na
época cristã, em ius domesticae emendationes, ou seja, em poder de guiar os
filhos. (...) “nessa época o pai podia punir os filhos batendo-lhes, na condição de
que isso não resultasse em morte”. Na época de Justiniano, o filius família recebe
a capacidade patrimonial, principio este que passara a dominar todo o direito de
família e que, inclusive, consta até os dias de hoje no atual Código Civil Brasileiro,
de acordo com o art. 1.689, onde se pode ler: “O pai e mãe, enquanto no
exercício do poder de família: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – tem a
administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade”19.
Somente a partir do século XV os sentimentos de família
transformaram-se. A escola deixou de ser atividade exclusiva da Igreja, tornando-
se um instrumento de introdução ao meio social e uma passagem do estado
infantil para o adulto.
A substituição da aprendizagem pela escola demonstra
também uma aproximação dos pais com seus filhos, do sentimento familiar e do
sentimento de infância, antigamente separados. A família passa a dedicar-se mais
em favor da criança.
Segundo entendimento de Áries:
“À época moderna evidencia-se, também, que a visão social
que se tinha da criança alterou-se no sentido de uma sensibilidade pelo fato de
ser reconhecido que a alma dela era imortal”. Dessa forma, a nova importância
data a personalidade da criança deve-se a uma profunda cristianização dos
costumes. Denota-se já desde o século XIV que “uma tendência do gosto
procurava exprimir na arte, na iconografia e na religião (no culto dos mortos) a
19 GILISSEN, John. Introdução histórica do direito. LISBOA, Caloste Guibenkian, 1979; p. 93, 96-
102.
19
personalidade que se admitia existir nas crianças e o sentido poético e familiar
que se atribuía a sua particularidade”20.
1.2 REVOLUÇÃO FRANCESA E A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
A época Moderna teve inicio com a Revolução Francesa21, a
qual pregava a “liberdade, igualdade e fraternidade”. Onde ganhava destaque os
Direitos Individuais do Homem.
A França era um país absolutista na época. O rei governava
com poderes absolutos, controlando a economia, a justiça, a política e até mesmo
a religião dos súditos. Havia a falta de democracia, pois os trabalhadores não
podiam votar, nem mesmo dar opiniões sobre a forma de governo. Os
oposicionistas eram presos na Bastilha (prisão política da monarquia) ou
condenados à guilhotina.
A burguesia, mesmo tendo uma condição social melhor,
desejava uma participação política maior e mais liberdade econômica em seu
trabalho. A classe burguesa não queria mais o absolutismo que estava em vigor.
A Revolução Francesa, trouxe consigo a Declaração dos
Direito Humanos de 1789 a exigência de se fixar regras que pudessem garantir a
plena liberdade seja em face do Estado ou em face dos indivíduos.
20 ARIES, Philippe. Historia social da criança e da família. Trad. De Dora Flaksman. 2. ed. Rio de
Janeiro;.Guanabara, 1981, p. 223. 21 Revolução francesa é o nome dado ao conjunto de acontecimentos que, entre 5 de Maio de
1789 e 9 de Novembro de 1799, alteraram o quadro político e social da França. Em causa estavam o Antigo Regime (Ancien Régime) e a autoridade do clero e da nobreza. Foi influenciada pelos ideais do Iluminismo e da Independência Americana (1776). Está entre as maiores revoluções da história da humanidade. A Revolução é considerada como o acontecimento que deu início à Idade Contemporânea. Aboliu a servidão e os direitos feudais e proclamou os princípios universais de "Liberdade, Igualdade e Fraternidade" (Liberté, Egalité, Fraternité), frase de autoria de Jean-Jacques Rousseau. (Pierre Gaxotte (da Academia Francesa), La Révolution Française, Paris, Librairie Arthème Fayard, 1957, pp. 31-54.)
20
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às
outras com espírito de fraternidade22.
Um dos temas mais fascinantes colocados pela Revolução
de 1789 foi à questão da educação popular. De certa forma até hoje ainda se
tenta, particularmente nos países do Terceiro Mundo, levar adiante o programa
dos revolucionários franceses, especialmente o do filósofo Condorcet23.
É bom lembrar que a idéia de que todos nós,
independentemente de sexo, religião, raça, nascimento ou situação social,
devemos ter acesso à mesma educação foi um dos mais significativos e
duradouros legados da Revolução Francesa de 1789. Chegar a ela, a essa
conquista, realmente não tem sido fácil, mas o primeiro passo foi
inquestionavelmente dado pela proclamação da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, e reafirmado por uma outra
declaração de direitos, a de 1793, em seu artigo 22.
Veronese24 observa que:
Os “menores”, como sinônimo de incapaz por defeito de idade na época da Convenção da Revolução Francesa, eram considerados como sendo “os filhos da infelicidade e da pobreza”, tendo a Convenção delineado pela primeira vez na história da humanidade, em forma tutelar os direitos infantis e juvenis, que ganharam à devida atenção.
22 Este é o primeiro dos 30 artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos. DECLARAÇÃO
UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, disponível em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm> Acesso em: 20 abril. 2009
23 Condorcet, o último dos filósofos iluministas e parlamentar simpatizante da Gironda. Encarregado pelo Comitê de Instrução Pública da Assembléia Legislativa, Condorcet apresentou seu plano educacional em abril de 1792, justamente no momento em que a França declarava guerra aos reis vizinhos. Na verdade era um resumo da publicação que fizera um ano antes, em 1791, denominada de Cinq Mémoires sur l 'instruction publique, cujo primeiro volume intitulara: Nature et objet de l 'instruction publique. A hostilidade pessoal do filósofo à educação dos jesuítas fez com que Condorcet se tornasse ideólogo das modernas pedagogias da liberdade. O ensino deveria ser público, gratuito e universal.
24 VERONESE, Josiane Rose Petry. Violência domestica: Quando a vitima é criança ou adolescente – uma leitura interdisciplinar / Josiane Rose Petry Veronese, Marli Marlene Moraes da Costa. Florianópolis: OAB/SC Editora 2006. 200p; p 16.
21
A infância foi ganhando abrangência e valor. A primeira
iniciativa concreta de se criarem leis de proteção, em âmbito internacional, foi na
Conferencia de Genebra, em 1924, em que foram elaboradas e adotadas pelo
Conselho Geral da União Internacional de Socorro às Crianças a Declaração de
Genebra sobre os Direitos da Criança.
1.3 A DECLARAÇÃO DE GENEBRA SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA
A Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança traz
consigo os princípios referentes ao bem estar e a proteção especial às crianças. A
tentativa inicial era codificar um conjunto de normas e condições fundamentais a
serem garantidas para a criança, para que fosse reproduzido em todo o mundo e
proposto a todos os governos como regra de conduta.
A Declaração dos Direitos da Criança25:
Pela presente Declaração dos Direitos da Criança, chamada Declaração de Genebra, os homens e as mulheres de todas as nações, ao reconhecerem que a humanidade deve dar à criança o melhor que tem, afirmam os seus deveres, prescindindo de toda a consideração de raça, de nacionalidade e de crença. 1º. A criança deve ser colocada em condições de se desenvolver de modo normal, material e espiritualmente; 2º. A criança faminta deve ser alimentada, a criança doente deve ser cuidada, a criança atrasada deve ser estimulada, a criança desviada deve ser reconduzida, o órfão e o abandonado devem ser recolhidos e auxiliados; 3º. A criança deve ser a primeira a receber o auxilio em tempo de calamidades. 4º A criança deve ser posta em situação de ganhar a vida, e deve ser protegida contra qualquer exploração; 5º A criança deve ser educada no sentimento de que deve por as suas melhores qualidades à disposição de seus irmãos.
A Declaração de Genebra inspirou as primeiras leis sobre o
menor, no âmbito mundial. Surgiu em 1926 o primeiro Código de Menores no
Brasil, tendo entrado em vigor em 1927.
O Código de Menores conseguiu unificar as leis e decretos
que desde 1902, tentavam aprovar um mecanismo legal que oferecesse a
especial evidência à questão do menor de idade.
25 Declaração dos Direitos da Criança. Disponível em <http://www.undocuments.net/gdrc 1924.htm>
Acesso em: 20 abril. 2009.
22
Em 1946, ocorreu a fusão entre a União Internacional de
Socorro às Crianças e a Associação Internacional de Proteção à Infância,
surgindo a denominada “União Internacional de Proteção à Infância” (U.I.P.I.), e a
primeira declaração em prol da criança personificaria a carta desta união.
Em 1948, a Declaração sofre alterações que enriquecem o
conteúdo de sua primeira versão. O texto de ambas enumera aquilo que a
humanidade deve proporcionar à criança, como a primeira inovação, se faz a
partir da criança: “a humanidade deve ajudar, alimentar”, mas “a criança deve ser
ajudada, alimentada”26.
Esta declaração era composta por um texto, constituído
apenas por um pequeno preâmbulo, por cinco artigos na primeira versão e seis na
segunda, ambos desprovidos de caráter vinculativo.
A Declaração dos Direitos da Criança, dita “Declaração de
Genebra”, reconhece que a Humanidade deve dar à criança o que ela tem de
melhor e afirma os seus deveres. Tem implícita uma idéia essencialmente
direcionada para a proteção do pequeno ser.
Na seqüência da interpretação, o comentário proferido por
Korczak, em 1929, à dita Declaração de Genebra, sem dificuldade constata-se a
sua decepção, por esta não esboçar qualquer reconhecimento pelas liberdades
da criança, fato que argumenta da seguinte forma:
Os Legisladores de Genebra confundiram as noções de direito e de dever: o tom declaração caracteriza um pedido e não uma exigência. É um apelo à boa vontade, um pedido de compreensão (...). O primeiro e indiscutível direito da criança é aquele que lhe permite exprimir livremente suas idéias e tornar parte ativa no debate referente a apreciação de sua conduta e à punição27.
26 SAUNIER, Francis (s/d). Em defesa da criança. Lisboa: Edições Pórtico, p. 14. 27 KORCZACK, Janusz (1929). Citado por Renaut, Alain. La Libération des Enfants, op.cit. p. 332
(Les législateurs genevois ont confondu les notions de droit et de devoir: le ton de la Déclaration relève de la prière et non de l’exigence. C’est un appel aux bonnes volontés, une demande de compréhension (…) Le premier et indiscutable des droits de l’enfant est celui qui lui permet d’exprimer librement ses idées et de prendre une part active au débat qui concerne l’appréciation de sa conduite et la punition).
23
Passou-se a ver a criança com outros olhos, percebendo-a
como ela é em si mesma, todavia diferente na sua individualidade e
especificidade, apelando a uma igualdade de direitos e liberdades.
1.4 CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS - PACTO SAN
JOSE DA COSTA RICA
A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos foi
adotada e aberta à assinatura na Conferencia Especializada Interamericana sobre
Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969,
tendo se dado à ratificação pelo Brasil, em 25 de setembro de 1992, pelo Decreto
nº. 678.
Discorre o artigo 19 do Pacto San José da Costa Rica ou
Convenção Americana de Direitos Humanos os Direitos da Criança ao qual se
observa:
Art. 19 Direitos da criança: “Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer, por parte da sua família, da sociedade e do Estado”28.
A Convenção procurou consagrar diversos direitos civis e
políticos, entre outros: o direito ao reconhecimento da personalidade jurídica, o
direito à vida, direito à integridade pessoal, direito à liberdade pessoal e garantias
judiciais, direito à proteção da honra e reconhecimento à dignidade, à liberdade
religiosa e de consciência, à liberdade de pensamento e de expressão, e o direito
de livre associação. Fundado no respeito dos direitos essenciais do homem, os
quais devem ser obrigatoriamente observados pelos paises ratificantes.
28 Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica - Disponível em:
<http://www.portaldafamilia.org.br/artigos/texto065.shtml>>. Acesso em: 22 abril 2009.
24
1.5 CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA
Em 20 de Novembro de 1989, as Nações Unidas adotaram
por unanimidade à Convenção sobre os Direitos da Criança, documento que
pronuncia um grande conjunto de direitos fundamentais, os direitos civis e
políticos, e também os direitos econômicos, sociais e culturais, de todas as
crianças, bem como as respectivas disposições para que sejam aplicados.
No Brasil sua ratificação ocorreu em 20 de setembro e 1990,
pelo Decreto nº. 99.710.
Foi o culminar de todo um processo de reconhecimento da
infância e dos seus direitos, que à terceira tentativa, após as Declarações de 1924
e de 1959, viu aclamado não só os direitos - proteção como também, e pela
primeira vez, os direitos - liberdades.
Também Meirieu é peremptório em afirmar que, acima de
tudo, o que a Convenção nos propõe é, necessariamente:
O reconhecimento da criança como sendo incompatível com a idéia de um adulto em miniatura e, ao mesmo tempo, o seu reconhecimento como um ser humano completo”. ”Dado que esta criança é o presente absoluto29.
O reconhecimento da criança como um ser sujeito de
liberdades representou um extraordinário presságio de transformação em matéria
de libertação das crianças na dinâmica das sociedades democráticas, aspecto
que promoveu a história da infância.
Apesar de não ter sido posta em causa a questão que
aponta para a vulnerabilidade e fragilidade da infância, aspecto que remete para a
29 MEIRIEU, Philippe (2004). El Maestro y los Derechos del Niño: historia de un malentendido?
Pamplona: Ediciones Octaedro-Rosa Sensat, p. 8 (“el reconocimiento del niño como algo incompatible con la idea de un adulto en miniatura, y, al mismo tiempo, su reconocimiento como “un ser humano de pleno derecho”. Porque el niño es el presente absoluto”.)
25
manutenção dos direitos - proteção, fato expresso no seu preâmbulo, confirmando
os pressupostos da Declaração de 195930.
Porém, os direitos de liberdades inscritos na Declaração dos
Direitos do Homem, e com base numa reflexão sobre o conjunto dos direitos
humanos, aclamados em 1948, nos quais se incluía, também, o das liberdades
que estes direitos induziam, indiscutível que os artigos que comporiam a
Convenção deveriam ser estabelecidos em harmonia com este ato reflexivo,
embora ajustado à realidade infantil.
A realidade em nada permite questionar a tradicional idéia
de que a criança necessita de proteção, dada a sua “imaturidade física e
intelectual”. A contemplação dos direitos que lhe são essenciais, por natureza: o
direito a gozar, dentro do possível, do melhor estado de saúde, o direito a uma
condição de vida suficiente, o direito à educação, à segurança social, ao repouso,
ao lazer, sem que sejam acompanhados de qualquer tipo de violência,
discriminação, exploração econômica ou sexual e venda ou tráfico.
No decorrer do século XX, foi impulsionada a construção de
um corpo de direitos para a criança, decorrentes da sua condição de
vulnerabilidade e fragilidade.
A grande novidade registrada centrou-se, na contemplação
de um outro tipo de direitos, expressos na Declaração dos Direitos Humanos, mas
sem que jamais tenham sido formalmente identificados com a infância e com a
sua particularidade: os direitos - liberdades ou direitos ativos.
Desta forma, e indo de encontro à posição de Korczack que,
após a Declaração de Genebra, manifestou a sua decepção, a que foram
providos estes direitos, em prol única e exclusivamente da proteção, vimos
adicionados aos “direitos a...” os “direitos de...” ter liberdade de opinião, de
30 Tendo presente que, como indicado da Declaração de 1959 pela Assembleia-Geral das Nações
Unidas, “a criança, por motivo da sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de uma proteção e cuidados especiais, nomeadamente de proteção jurídica adequada, tanto antes como depois do nascimento”.
26
expressão, de pensamento, de informação, de associação, de religião, de objeção
de consciência, de reunião e, inclusivamente, de respeito pela vida privada.
Todo este progresso pode suscitar algumas inquietações e
interrogações se pensarmos que a contemplação dos direitos,liberdades não
especifica qualquer idade, exatamente porque, e tal como é aclamado logo no seu
artigo 1º, “(...) criança é todo o ser humano menor de dezoito anos, salvo se, nos
termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo” 31.
De fato podemos ficar apreensivos se, ao ter em conta o
desenvolvimento psicológico de uma criança de quatro anos, consigamos
apreender até que ponto e de que modo ela poderá beneficiar-se, de forma
efetiva, dos direitos - liberdades comparativamente, por exemplo, a um
adolescente que já tenha atingido os quinze ou os dezesseis anos.
A situação que se coloca é que, enquanto os direitos -
proteção são decorrentes da vulnerabilidade da criança (aspecto, como já vimos,
inteiramente demarcado nas duas declarações anteriores), os direitos -
liberdades, pelo seu teor, pela sua essência, são os reflexos de uma
homogeneização, que atende não só à temporalidade da infância como também a
uma progressiva subjetivação em termos de idade, quer cronológica, quer
psicológica.
Assim, porque também é sujeito de liberdades, em virtude
da sua identidade como pessoa, a criança tem, similarmente, interesses e
vontades que a distinguem: independentemente da idade cronológica, essa
vontade destaca-se diferenciadamente, em função dos desejos e das atitudes que
cada faixa etária manifesta, correspondendo a uma parcela fundamental do seu
desenvolvimento, pela criatividade que induz pelo estímulo à autonomia, pelo
respeito e pelos “melhores interesses da criança”.
31 Sobre esta questão da maioridade, existe dificuldade de estabeler um conceito único de menor,
capaz de adaptar quer à realidade, quer às circunstâncias, sobretudo econômicas e culturais, de um determinado país. Efetivamente, enquanto nos países muçulmanos a passagem da infância para a idade adulta é determinada pela idade legal para contrair matrimonio o que poderá ocorrer entre os doze e os catorze anos, nos outros países, como no Japão, só aos vinte e um anos é que a maioridade é alcançada, conforme prevê a lei nipônica.
27
A Convenção personificou um marco a favor do
reconhecimento da autonomia da criança, simplesmente porque lhe passou a ser
atribuída a possibilidade de assumir o exercício dos seus direitos subjetivos, ao
invés de, somente reconhecida nos seus direitos - proteção, sendo, perante tal
reconhecimento, beneficiária de uma proteção jurídica, em questão de direitos,
que apenas ao Estado e aos adultos competia definir e ativar.
Fernandes fala sobre o reconhecimento da autonomia
infantil
Trata-se naturalmente de um direito subjetivo cujo exercício depende da maturidade da criança e que não exclui de forma alguma o direito à proteção da sua personalidade e da sua vida e o apoio ao seu desenvolvimento físico, intelectual e moral por parte do Estado32.
Sobre a mesma questão, Meirieu acrescenta também que,
acima de tudo, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança passa, de
forma efetiva, a reconhecer a criança como:
(...) um “ser humano de pleno exercício” e, em conseqüência, radicalmente outro e radicalmente ele mesmo. Eu mesmo e outro ao mesmo tempo, um outro que vem de mim mesmo e que não é eu mesmo. Aparentemente, uma banalidade, mas uma banalidade cuja aceitação levou muito tempo a ser conquistada e que em muitos aspectos, todavia continua sendo eminentemente subversiva. Ao final o que aqui esta em jogo é simplesmente a afirmação da existência da realidade das próprias crianças33.
Dentro desta seqüência, o texto convencional de 1989,
apresentando-se como um instrumento inovador, reconhecido no âmbito dos
cinco continentes, terá assim implícita uma noção dinâmica de infância, onde se
atende às consecutivas mudanças na maturidade, personalidade e capacidades,
32 FERNANDES, António. Os direitos da criança no contexto das instituições democráticas. In
Formosinho, Júlia (coord.). A Criança na Sociedade Contemporânea, Lisboa: Universidade Aberta. p. 30.
33 MEIRIEU, Philippe. El Maestro y los Derechos del Niño: historia de un malentendido?, op.cit.p. 21 (...) un “ser humano de pleno ejercicio”, y, en consecuencia, radicalmente otro y radicalmente él mismo”. Yo mismo y otro al mismo tiempo, un otro que viene de mí mismo y que no es yo mismo. Aparentemente, una banalidad, pero una banalidad cuya aceptación ha costado mucho tiempo en lograrse y que en muchos aspectos todavía sigue siendo eminentemente subversiva. A la postre, a lo mejor lo que aquí está en juego es, sencillamente, la afirmación de la existencia de la realidad de los propios niños)
28
salvaguardando (...) o tipo e grau de intervenção relativamente à prestação de
cuidados, proteção e liberdade da criança34.
1.6 A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA
A Declaração dos Direitos da Criança da ONU, de 1959, foi
precedida pela invasão de algumas tomadas de posição que suscitaram a
emergência de significativas intervenções e recomendações, no âmbito de um
conveniente desenvolvimento deste processo.
Neste sentido, e por direta intervenção da ONU, o Conselho
Econômico e Social apresentou, em 1946, um conjunto de diretrizes, cujo intuito
se centraria, basicamente, em conscientizar as nações para uma efetiva
necessidade de atualizar a Declaração dos Direitos da Criança da SDN,
promulgada em 1924.
Uma das conseqüências mais eficazes e prometedoras,
decorrente das recomendações, terá sido inegavelmente, a criação da UNICEF
que, desde então, e até os nossos dias, faz das questões relacionadas com a
infância e com a proteção da criança, tendo para isso, beneficiado, de igual modo,
da secção da UNESCO, cuja articulação aos mesmos propósitos se tornou
fundamental. Entretanto, e de acordo com esta seqüência, a 10 de Dezembro de
1948, a Assembléia Geral da ONU preceituou a incorporação dos Direitos
Humanos, no âmbito do Direito Internacional.
Não obstante, por incluir no seu texto uma fração destinada
aos direitos e liberdades da criança35, e em virtude de terem sido levantadas
questões que problematizavam a validade da declaração anterior, alvitrou-se que
34 SOARES, Natália. Direitos da criança: utopia ou realidade? In Pinto, Manuel e Sarmento,
Manuel (1997). As Crianças: Contextos e identidades, Braga: Colecção Infans. p. 83. 35 A Declaração dos Direitos do Homem de 1789, também a de 1948 inclui logo no seu 1º princípio,
que “todos os homens nascem e permanecem livres e iguais em dignidade e direito”. Porém, o distanciamento da segunda para a primeira é evidenciado no seu 25º princípio quando aclama que “a maternidade e a infância têm direito a ajuda e a assistência especiais.” Acrescenta, que “todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozam da mesma proteção especial”.
29
seria determinante a redação de um texto especial, no qual fossem incorporadas,
de forma mais concreta e específica, as condições “sui generis” da infância. Na
seqüência do que, a este propósito, Saunier escreve,
(...) a declaração tinha que impor-se pelo seu próprio valor.
Em vez de forçar através de uma série de sanções aos transgressores, devia
expor convencer, seduzir. Não sendo nenhum texto jurídico para uso de homens
de leis, nem um tratado científico para sábios especializados, nem um guia prático
para trabalhadores sociais, tinha que satisfazer estas três espécies de pessoas ao
mesmo tempo; não dar o flanco às suas críticas, responder se necessário às suas
questões, levá-las a agir para que a criança “tenha uma infância feliz, no seu
próprio interesse e no interesse da sociedade”36.
Será dentro deste contexto que a nova Declaração
expressará que, em virtude da sua imaturidade, quer física, quer mental, a criança
requer cuidados e proteção especiais, seja antes, no ventre da mãe, seja depois
de nascer. A este aspecto acrescentará ainda que, por estas razões, a
humanidade tem o dever de prestar à criança todos os seus esforços e
observância.
Proclamada em 20 de Novembro de 1959, a Declaração dos
Direitos da Criança da ONU, embora ainda muito afastada dos propósitos que a
Convenção de 1989 viria a advogar, constituiu trinta e cinco anos após a
Declaração de Genebra, um satisfatório progresso, quer no que concerne à
importância concedida aos direitos da criança, quer àquilo que os legisladores
entenderam pela infância, cujas particularidades remeteram para um efectivo
reconhecimento dos Estados membros, que a integraram no âmago das suas
principais preocupações.
Desde 1924 até 1959 verificou-se uma substancial evolução,
sobretudo no que se refere ao reconhecimento da criança como sujeito de
direitos, especificamente civis. Tal como refere Fernandes, e em congruência com
a vertente que envolve este aspecto,
36 SAUNIER, Francis (s/d). Em defesa da criança. Lisboa: Edições Pórtico; p. 18.
30
(...) todos os textos são concordes em reconhecer que a criança tem direitos específicos em relação aos direitos dos adultos e, devido à sua fragilidade e dependência, necessita do apoio de uma instância exterior para exercê-los. (...) Mas entre a Declaração de 1924 e a Declaração de 1959 há já uma diferença significativa na natureza dos direitos da criança que lhe são reconhecidos. Na Declaração de 1924 a criança é objeto de direitos; na Declaração de 1959 a criança é também sujeito de direitos37.
A Declaração dos Direitos da Criança de 1959 indica
prioritária e quase exclusivamente, o “direito a...” pelo que, e de acordo com este
raciocínio, facilmente depreendemos que a nova Declaração atribui à criança os
direitos que, pelo seu reconhecimento, lhe são permitidos: desfrutar de uma
infância feliz, independentemente da sua raça, da sua cor, sexo, língua, religião,
opinião política ou de outra natureza, nacionalidade ou condição social.
A Declaração frisa que a criança deve criar-se "num
ambiente de compreensão, de tolerância, de amizade entre os povos, de paz e de
fraternidade universal”.
Basicamente, a Declaração dos Direitos da Criança diz que
à criança tem o direito à:
Gozar de todos os princípios enunciados na Declaração (princípio 1º); proteção social (princípio 2º); um nome e a uma nacionalidade (princípio 3º); uma previdência social (princípio 4º); uma educação congruente com as suas capacidades físicas, mentais ou sociais (princípio 5º); amor e compreensão (princípio 6º); educação gratuita (princípio 7º); receber proteção e socorro (princípio 8º); proteção em face de qualquer ato de negligência, exploração, crueldade ou exploração (princípio 9º) e, finalmente, proteção contra atos que indiciem qualquer tipo de discriminação, seja ela de que natureza for (princípio 10)38.
Será dentro desta óptica, e tendo consciência que mediante
uma leitura atenta seremos confrontados com pontos de vista que, a priori,
poderiam escapar a um leitor que o fizesse de modo superficial, estamos
convictos de ficar providos de uma maior e melhor compreensão dos dez
princípios que a Declaração de 1959 contemplou, razão pela qual nas páginas
37 FERNANDES, António. Os direitos da criança no contexto das instituições democráticas. In
Formosinho, Júlia (coord.). A Criança na Sociedade Contemporânea, Lisboa: Universidade Aberta. p. 29
38 Declaração dos Direitos da Criança de 1959, Disponível em <http://www.portaldafamilia.org. br/datas/criancas/direitosdacrianca.shtml> Acesso em: 25 abril. 2009.
31
seguintes nos debruçaremos sobre a sua interpretação, aproveitando para
questionar a ausência (ou presença) de alguns aspectos-chave.
1.7 O DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL
Durante os séculos XVI e XVII, o Estado brasileiro não se
responsabilizava pelas crianças e adolescentes. Eles eram deixados a cargo da
sociedade civil, principalmente Igrejas e associações. Este é o chamado modelo
caritativo de assistência à criança e ao adolescente. Dessa forma, afirmam
Mendez e Costa:
“O atendimento às crianças e aos adolescentes era
encarado como compensatório, uma vez que o público-alvo encontrava-se
fragilizado por sua situação de pobreza ou abandono”39.
O auxílio à infância e juventude no Brasil foi por longo
período discriminado, bem como o desenvolvimento da assistência social no Pais.
Por fator de dependência da pobreza e á incapacidade ou ao abandono, serviu
para justificar praticas de controle social e camuflar um processo de
desenvolvimento econômico confuso e desigual.
Como relata o autor Giuliano D’ Andrea40:
No período anterior ao descobrimento do Brasil os habitantes (índios) viviam em regime tribal, que seguia o ideal da coletividade e solidariedade, não havendo uma concreta divisão entre o jovem e o adulto. (.) No Brasil - Colônia e Império, o atendimento e a legislação eram voltados à criança abandonada, geralmente com o atendimento por instituições privadas, voltadas para a igreja, imperando a fase filantrópica existencial, com modelos herdados de Portugal, calçados nas Santas Casas de Misericórdia (dotadas do sistema de rodas de exposto41) ou a
39 MENDEZ, e. G; Costa, a. C.g. da. Das necessidades aos direitos. Série: Direitos da Criança.
São Paulo: Malheiros. 1994.p. 163. 40 D”Andrea. Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2005. 432p, p19. 41 Nessas casas havia uma espécie de roleta onde as crianças eram deixadas sem que se
pudessem identificar quem as abandonava.
32
partir de 1726, com as Casas de Expostos42. Nessa época não havia preocupação jurídica com o assunto. Na época, o maior interesse era o econômico inclusive predominando em grande parte do período, a escravidão.
O adolescente era visto como delinqüente, como portador de
um desvio social. Criou-se uma dicotomia: adolescente é meu filho; os outros são
meninos de rua ou menores. Dessa forma, segundo Volpi, esta concepção
identifica "os meninos de rua, as crianças abandonadas, os adolescentes e os
infratores a uma disfunção social ligada ao condicionamento da sua
personalidade”43.
Em meados do século XX o Brasil já experimentava alguns
avanços, especialmente na área cientifica, com a criação de diversas sociedades,
a maioria da área de saúde, onde se concentrava o atendimento assistencial da
criança e adolescente. Dessa forma, segundo relata Giuliano D’ Andrea: “Nessa
época, 51% da população era constituída por menores de 19 anos e o pais
almejava um desenvolvimento nos moldes dos países europeus”44.
No ano de 1906, Alcino Guanabara propôs projeto de lei
para assistência à infância, que tramitou por 20 anos até o lançamento, em 1927,
do primeiro Código de menores (Decreto 17.943-a/27)45 denominado Melo Matos,
homenagem ao primeiro juiz de menores do Brasil. O código era dirigido aos
menores abandonados e delinqüentes.
O Código denominou estas crianças de expostos (as
menores de 7 anos), abandonadas (as menores de 18 anos), vadios (os atuais
meninos de rua), mendigos (os que pedem esmolas ou vendem coisas nas ruas)
e libertinos (que freqüentam prostíbulos).
42 No século XVIII, surgiu na Bahia a Casa dos Expostos, onde eram depositadas crianças pobres e
também filhas de mulheres ricas, tidas fora do casamento. 43 VOLPI, M. A democratização da gestão das políticas para a infância e a adolescência, In:
CARVALHO, M. C. A. A.; TEIXEIRA, A. C. C. (Org.). Conselhos gestores e políticas públicas. São Paulo: Polis 2000, p. 97.
44 D”ANDRÉA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 19.
45 Consta a existência de um código de menores um ano antes, instituído pelo Decreto 5.083/26.
33
O mesmo Código estabeleceu que os processos de
internação destas crianças e o processo de destituição do pátrio poder seria
gratuito e deveria correr em segredo de justiça, sem possibilidades de veiculação
pública de seus dados, de suas fotos ou de acesso aos seus processos por parte
de terceiros.
O Código de Menores também instituiu o intervencionismo
oficial no âmbito da família, dando poderes aos Juízes e aos Comissários de
Menores, segundo o art. 131:
A autoridade protetora dos menores pode emitir para a proteção e assistência destes qualquer provimento, que ao seu prudente arbítrio parecer conveniente, ficando sujeita à responsabilidade pelos abusos de poder. Para vistoriarem suas casas e quaisquer instituições que se ocupassem das crianças já caracterizadas como menores46.
Como resultado das negociações para erradicar o Sistema
da Roda dos Expostos, garantiu-se também o segredo de justiça, reservando-se
às entidades de acolhimento de menores e aos cartórios de registro de pessoas
naturais o sigilo em relação aos genitores que quisessem abandonar os seus
filhos, garantindo-se em particular o sigilo da mãe quanto ao seu estado civil e as
condições em que foram geradas as crianças.
Existia uma idéia onde os mais pobres teriam um
comportamento desviante e certo à “tendência natural à desordem”, não podendo
se adaptar à vida em sociedade. As crianças e adolescentes que pertenciam a
esse segmento da população eram considerados “carentes, infratores ou
abandonados”, mas na verdade eram, vítimas da falta de proteção.
Nesse cenário, necessário se faz surgir um novo
reordenamento jurídico Brasileiro. Assunto que será abordado no próximo
capitulo.
46 BRASIL. Código de Menores – Decreto n.17.943 A - de 12 de outubro de 1927. Rio de Janeiro,
1927. Disponível em: http://www.presidencia.gov.br. Acesso em: 18 maio. 2009.
34
CAPÍTULO 2
O DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL
2.1 O CÓDIGO DE MENORES DE 1927
A Criança recém-nascida respira, logo depois chora, ali está
se realizando o ato mais importante para a perpetuação da espécie humana sobre
a terra.
Nascendo, ele se torna pessoa, passando a ser o portador
de todos os anseios da humanidade, a perpetuação de sua espécie.
O Estado tem a responsabilidade de proporcionar as
Crianças e ao Adolescente toda a atenção e os cuidados necessários, para que,
esses nasçam e se desenvolvam em situação de bem estar tendo aceitação e
reconhecimento dos demais.
Essa idéia só se tornou viável a partir do século XX, quando
a legislação sobre ensino, à educação, à vacinação, vieram a confirmar a
necessidade de intervenção do Estado sobre a realidade da Criança e do
Adolescente.
O Brasil foi um dos países precursores na introdução de um
Código de Menores, em 1927.
O primeiro Código de Menores também ficou conhecido
como Código Mello Mattos, nome do consolidador dessa lei e primeiro juiz de
menores do Brasil, nomeado em 1925.
Josiane Rose Petry Veronese observa que:
O código de menores de 1927 consolidou toda a legislação sobre a infância até então emanada por Portugal, pelo império e pela republica; consagrou um sistema duplo no atendimento à criança, atuando especificamente sobre os efeitos da ausência, que atribuiu ao estado a
35
tutela sobre os órfãos, os abandonados e com os pais “ausentes”, o que tornava o direito ao pátrio poder disponível47.
O Código de Menores trazia consigo uma visão punitiva,
higienista e repressora. Era uma lei para disciplinar os filhos das camadas
populares. Não possuía um plano específico para a condição de criança.
O Código era voltado apenas para indivíduos de zero a 18
anos quando órfãos, abandonados, morando nas ruas, pobres, classificados de
incapazes, entre outras situações ''irregulares''. Situações irregulares: a)
Abandono material ou moral e. b) problema de conduta infratores.
O código de Menores pela sua redação dava a impressão de
começar em um amplo universo de situações envolvendo a população infantil e
juvenil e tinha como centro a idéia de determinar o problema dos menores,
através do controle que ocorria por instrumentos determinados, tais como a tutela,
guarda, reeducação, vigilância, reabilitação, preservação e reforma.
Segundo Irene Pedro Pamplona Rizzini observa:
O Código trouxe novas denominações: os menores de sete anos eram “expostos”; os menores de 18, “abandonados”, os meninos de rua, “vadios”, os que pedem esmolas ou vendem mercadorias nas ruas, “mendigos; e os que freqüentam prostíbulos, “libertinos”“48.
Mello Mattos era uma lei notável, embora usando
nomenclaturas que hoje nos soam estranhas (como "expostos", "vadios",
"transviados", "libertinos"), ou adotando institutos que hoje repudiamos (guarda
"mediante soldada"), efetivamente avançava.
Permitia-se a intervenção do Estado no pátrio poder de
quem submetesse os filhos a abusos, negligência e crueldades (art. 31); garantia-
se que o ‘menor delinqüente’ de até quatorze anos não fosse "submetido a
processo penal de espécie alguma" (art. 68), devendo aquele, entre quatorze e
47 VERONESE, Josiane Rose Petry. Violência Domestica: Quando a vitima é criança ou
adolescente – uma leitura interdisciplinar / Josiane Rose Petry Veronese, Marli Marlene Moraes da Costa. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 44.
48 RIZZINI, Irene; PAMPLONA, Pedro. O século perdido – Raízes históricas das políticas publicas para a infância no Brasil. Rio de Janeiro. Ed. Universitária Santa Úrsula – AMAIS-Livraria e Editora, 1997. p. 153-234.
36
dezoito anos merecer "processo especial" (art. 69); proibia-se o recolhimento do
menor à prisão comum (art. 86); vedava-se o trabalho aos menores de doze anos
(art. 101) e, aos que tinham menos de quatorze anos, sem que tivessem instrução
primária, assim, impulsionando sua escolarização.
A obrigação de cuidar das crianças abandonadas era do
Estado. Sob o contexto de proteger a criança do abandono moral, a família passa
a ser classificada como infratora, perdendo para o estado a paternidade dos
filhos. A responsabilidade de cuidar dos filhos passa a ter conotação de dever
patriótico, vez que o código estabeleceu processos de internação dessas crianças
e de destituição do pátrio poder.
Ao sentenciar o abandono para internar a criança os pais
não eram destituídos do pátrio poder, salvo se o abandono fosse moral.
O código de Melo Matos tentando erradicar o sistema da
roda e da casa dos Expostos49, garantiu o segredo de justiça, reservando as
entidades de acolhimento de menores e aos cartórios de registros de pessoal
naturais o sigilo em relação aos pais que quisessem abandonar os seus filhos,
garantindo, também, o sigilo do estado civil e das condições em que a mãe gerou
a criança.
Segundo observa Veronese:
O código de 1927 conferiu ao juiz plenos poderes para solucionar o problema da criança que se enquadrasse nas situações ora definidas. Dentre elas, poderia o juiz devolve-la aos pais, colocá-la sob guarda de
49 A roda dos expostos era um dispositivo com origem medieval e italiana. Inicialmente era utilizada
para manter o máximo de isolamento dos monges reclusos, e posteriormente foi adotada também para preservar o anonimato daqueles que depositam nela bebês enjeitados. No Brasil a primeira “roda” surgiu em 1730 no Rio de Janeiro e estava colocada no Asylo dos Expostos fundado por Romão Mattos Bernardes, sendo que posteriormente também veio a existir na Bahia e em São Paulo. A “roda” do Rio de Janeiro, entre janeiro de 1738 e janeiro de 1911, recebeu 43.750 crianças rejeitadas, sendo algumas já mortas, conforme informação de D. Zarur, citando Ubaldo Soares em noticia publicada no Boletim Informativo da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia do Pará, no ano V nº18 de Jan/Março de 1992. Após os primeiros cuidados as crianças tinham vários destinos; poderiam ser enviados às “criadeiras”, depois chamadas educandários. Poderiam, também, em virtude das dificuldades da Santa Casa, serem confiadas sua criação e educação às famílias pobres, mediante a mensalidade de 4$000 reis, conforme registrado nos livros de Registro das Amas.(disponível em: http://www.santacasasp.org.br/museu/docs/downloads-disponiveis-roda-dos-expostos.pdf)
37
outra família, determinar sua internação ate os 18 anos de idade ou determinar qualquer outra medida que considerasse conveniente50.
O Código buscou regulamentar o trabalho de crianças e
adolescentes, bem como definir o menor perigoso, como proveniente da pobreza.
Ate os 14 anos não era submetido processo algum. De 14 a 18 anos os
processos eram especiais.
Observa-se que a criança pobre, antigamente caracterizada
como abandonado e delinqüente era considerada criminosa. O termo menor
passa a ser difundido na linguagem da população como sinônimo de criança
oriunda de famílias pobres.
2.2 O CÓDIGO DE MENORES DE 1979
No decorrer da década de 70, a questão do menor no Brasil
passa a ser fruto de especulação política, principalmente após o golpe de 1964. A
Política Nacional do Bem-Estar do menor (PNBEM), introduzida através da lei nº
4.513, de 1º de dezembro de 1964, é apresentada em setembro de 1965, nove
meses após a criação da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor
(FUNABEM51).
50 VERONENSE, Josiane Rose Petry. Violência domestica: Quando a vitima é criança ou
adolescente – uma leitura interdisciplinar / Josiane Rose Petry Veronese, Marli Marlene Moraes da Costa. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 46.
51 Após apontar que a FUNABEM fora criada dentro do espírito da Doutrina da Segurança Nacional, norteadora das ações dos governos militares, cuja formulação teórica fora estabelecida na Escola Superior de Guerra, Roberto da Silva, op. cit., aponta que "a Funabem propunha-se a resolver um problema nacional, pois nas palavras de seu primeiro presidente, o médico Mário Altenfelder, ‘cada vez mais se acentuava a necessidade da elaboração de uma nova política, cuja execução fosse entregue a um órgão federal, fazendo desaparecer a idéia de que cada um pode resolver seus problemas locais, estanques, quase pessoais, sem pensar na Nação, como que ignorando a existência de 22 Estados e territórios e que tudo se chama Brasil’ In: Anais da X Semana de Estudos do Problema do Menor, São Paulo, 1971:476."
38
A lei invoca a participação das comunidades para que junto
ao governo participem da tarefa urgente de procurar encontrar soluções para o
“problema do menor” no Brasil52.
A lei e a política, na qual se firma o atendimento ao menor
carente ou delinqüente, era vista como parte integrante do período autoritário
brasileiro.
Nesse meio é promulgado o Código de Menores de 1979 –
Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979, como um novo sistema normativo o qual é
inspirado na doutrina da situação Irregular, que identificava em situação irregular
as crianças privadas das condições essenciais de sobrevivência, mesmo que
eventuais; as que se encontrasse em perigo moral, entendidas como as que
viviam em ambientes contrários aos bons costumes e as vitimas de explorações
por parte de terceiros; as privadas de representação legal pela ausência dos pais;
as que apresentassem desvio de conduta e as autoras de atos infracionais,
conforme o art. 2º do referido Código.
Evidencia-se que ocorreu uma reunião das terminologias
existentes, até então, para designar à criança, “exposta, abandonada,
delinqüente, transviada, infratora, vadia, libertina”, sob a mesma condição:
situação irregular.
Josiane Rose Petry Veronese observa que:
Outras alterações dizem respeito ao estabelecimento da idade mínima para o trabalho em 12 anos (anteriormente era a partir dos 14 anos) e a introdução da prisão cautelar para os menores suspeitos de terem praticado algum delito. Destacam-se também o caráter pejorativo da categoria menor, que significava de fato, meninos ou meninas pobres, em sua maioria de cor negra, julgados perigosos53.
Fortalecendo assim o costume repressivo da legislação dirigida a crianças e adolescentes, que os enquadrava nas “leis de controle social da infância”, o que fazia com que a proteção aos menores que entravam
52 RIZZINI, Irene; Pedro Pamplona. O século perdido – Raízes históricas das políticas publicas
para a infância no Brasil. Rio de janeiro. Ed. Universitária Santa Úrsula – AMAIS-Livraria e Editora, 1997. p. 153-234.
53 VERONENSE, Josiane Rose Petry. Violência Domestica: Quando a vitima é criança ou adolescente – uma leitura interdisciplinar / Josiane Rose Petry Veronese, Marli Marlene Moraes da Costa. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 47-48.
39
na rede do sistema FUNABEM54 fosse, cada vez mais, de caráter punitivo e não educativo, como constava nos princípios da PNBEM55.
Entidades e profissionais que lidavam com esse menor
apontavam o Código de Menores e a PNBEM como os responsáveis pelo
abandono e pela violência com que eram tratados no Brasil.
Com a comemoração do Ano Internacional da Criança em
1979, a situação da criança no Brasil passou a ser repensada, surgiram então,
inúmeras associações preocupadas com o bem-estar infanto-juvenil.
Ocorre nesse período, o encontro entre o mundo das
associações e entidades preocupadas com a criança, em especial o Movimento
dos Meninos de Rua. Surge uma nova postura, propondo uma lei que abarcasse
com todas as situações de risco, que acabem com a exposição de crianças.
Tentando acabar com a morte de crianças e adolescentes,
educadores, trabalhadores sociais, instituições sociais, comunidades, escolas,
universidades, empresas e igrejas preparam o terreno para substituir a Doutrina
da Situação Irregular pela Doutrina da Proteção Integral.
2.3 A CONSTITUIÇAO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1988
As constituições de 1824 e a de 1891 foram omissas em
relação ao problema da criança e do adolescente brasileiros.
54 "A FUNABEM (Fundação Nacional para o Bem Estar do Menor), A FUNABEM fora criada dentro
do espírito da Doutrina da Segurança Nacional, norteadora das ações dos governos militares, cuja formulação teórica fora estabelecida na Escola Superior de Guerra, Roberto da Silva, aponta que "a Funabem propunha-se a resolver um problema nacional, pois nas palavras de seu primeiro presidente, o médico Mário Altefender, ‘cada vez mais se acentuava a necessidade da elaboração de uma nova política, cuja execução fosse entregue a um órgão federal, fazendo desaparecer a idéia de que cada um pode resolver seus problemas locais, estanques, quase pessoais, sem pensar na Nação, como que ignorando a existência de 22 Estados e territórios e que tudo se chama Brasil’ (In: Anais da X Semana de Estudos do Problema do Menor, São Paulo, 1971:476).
55 Fundo das nações unidas para a infância. A infância brasileira nos anos 90. Brasília, DF – UNICEF, 1998.
40
As questões relativas à infância e adolescência passam a
ser partes fundamentais no projeto de reformularão do papel do Estado, a partir
dos anos 30, com a instalação do governo Vargas.
O reconhecimento da situação da infância como problema
social é a tonica nos discurso e nas leis, ainda concebido como conseqüência da
pobreza da população brasileira.
A Constituição de 1934 foi a primeira a fazer uma referencia
direta à proteção aos direitos da criança e do adolescente, quando estabeleceu a
proibição de trabalho a menores de 14 anos, de trabalho noturno os menores de
16 anos e em indústrias insalubres a menores de 18 anos – artigo 121
parágrafo1º. Prescrevia, ainda, os serviços de amparo à maternidade e à infância
e sobre os referentes ao lar e ao trabalho feminino – artigo 121, parágrafo 3º.
O sentido jurídico do problema dos menores cede espaço
para o aspecto social da infância e adolescência, cuja idéia foi reforçada no art.
127 da carta constitucional de 1937:
A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do estado, que tomará as medidas destinadas a assegurar-lhes as condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento de suas faculdades. O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará em falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de prove-las de conforto e dos cuidados indispensáveis a sua preservação física e moral. Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxilio e proteção do Estado para a subsistência à educação de sua prole56.
O texto constitucional proibiu diferenças salariais por
discriminação de sexo, idade nacionalidade ou estado civil. Ficaram estabelecidos
os salários mínimos regionais, jornada de trabalho de oito horas diárias, descanso
semanal, férias remuneradas, indenização ao trabalhador em caso de demissão
sem justa causa, proibição do trabalho a menores de quatorze anos, e proibição
de trabalho noturno a menores de 16 anos.
56 CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 10 DE NOVEMBRO DE 1937)
(disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm, acesso em 24/06/2009).
41
Portanto é a partir de 1937 que temos aplicada a esfera de
proteção à criança e ao adolesceste, ficando ao encargo do Estado assisti-lo nos
casos de carência. A Constituição Federal de 1946 continua de igual modo,
protegendo a criança desde a maternidade.
A Constituição Federativa do Brasil em 1988 elevou a
criança e o adolescente à categoria de sujeitos de direitos.
Em razão, da transição democrática, surge o Estatuto da
Criança e Adolescente (ECA), cujo objetivo é colocar em prática o já previsto na
Constituição de 1988, expresso no artigo 227 da CRFB/88.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Nossa Constituição atribui à família suas responsabilidades
junto às crianças e adolescente, contemplando seus direitos como todo e
qualquer cidadão, no entanto como estes devido à condição peculiar da idade não
conseguem por garantir sua sobrevivência e o acesso aos determinados recursos,
o artigo prescreve na seqüência os grupos responsáveis pela garantia dos
direitos. Observa-se que o artigo em primeiro lugar nomeia a família, em segundo
a sociedade e por último o estado, o que se espera, portanto é que cada um faça
a sua parte para que nenhum direito venha ser suprimido.
Conforme observa Nogueira:
Foi abandonado o termo “menor”, porque “não deixa de ser estigmatizante segundo entendimento vitorioso, quando se sabe que não será por esse escrúpulo que o menor deixara de ser menor e assim, tratado, porque está enraizado na opinião publica”57.
Desta feita, finalmente aprovada a Constituição de 1988, o
artigo 227 tornou manifesta a inconstitucionalidade da legislação consubstanciada
no Código de Menores de 1979, objeto único da política social autoritária do
militarismo das décadas passadas.
57 NOGUEIRA, Paulo Lucio. Estatuto da criança e do adolescente comentado, p. 12.
42
Surge, então, um novo direito constitucional da criança e do
adolescente, estabelecendo-se de uma vez por todas da doutrina de Proteção
Integral, que dispensa á criança e ao adolescente prioridade no atendimento e
especial proteção para o pleno desenvolvimento de suas capacidades físicas e
intelectuais, vedando-lhes qualquer tipo de discriminação.
Na Constituição de 1988, os direitos sociais estão elencados
entre o artigo 6º a 11, dispondo sobre a educação, a saúde, o trabalho, o lazer e a
infância, bem como a assistência aos desamparados.
Com a inclusão do artigo 227 na Constituição Federal de
1988, toda a legislação infraconstitucional e em especial o Código de Menores de
1979 tornaram-se antiquados diante dos novos princípios estabelecidos pela Lei
Maior.
Dando continuidade aos grandes movimentos formados em
torno de defesa dos direitos da criança e do adolescente, foi elaborado o Estatuto
da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990.
A Doutrina da Proteção Integral representa, dessa forma,
uma mudança fundamental, eis que rompe com a chamada doutrina da situação
irregular.
Conhecida como Doutrina das Nações Unidas para a
Proteção dos Direitos da Infância, ela é um salto qualitativo fundamental na
consideração social da infância.
A Declaração dos Direitos da Criança, de 20 de novembro
de 1959, é o antecedente direto da Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da
Infância, que é representada por quatro instrumentos básicos 1º A Convenção
Internacional da ONU sobre os direitos da criança (20/11/89); 2º As Regras
Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça Juvenil (Regras de
Beijing) de 29/11/85; 3º As Regras Mínimas das Nações Unidas para os Jovens
Privados de Liberdade; 4º As Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção de
Delinqüência Juvenil (Diretrizes de Riad), de 28/2 a 1º/03/1988.
43
Entre os quatro instrumentos acima citados a convenção da
ONU é a mais importante, pois chamou a atenção da sociedade, e do setor das
políticas publicas no que diz respeito á melhoria da condição da infância, desse
modo a convenção representa um novo caminho de realizações, para o enfoque
jurídico da infância.
O Brasil aderiu à convenção, juntamente com outros países,
em 26 de janeiro de 1990, com texto aprovado pelo decreto Legislativo n. 28, de
14 de setembro de 1990, promulgado pelo decreto presidencial n. 99.710 de 21
de novembro de 1990. A partir daí, todas as legislações dos países que
assinaram a convenção são obrigadas a adaptar suas leis internas aos princípios
e as diretrizes constantes nesse documento.
A Doutrina da Proteção Integral dá nascimento a criança e
ao adolescente como sujeitos de direitos, uma vez que são pessoas que se
encontram em uma fase especial de desenvolvimento, precisando, portanto, de
prioridade absoluta no que lhes diz respeito.
2.4 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LEI Nº. 8.069/90
Ao contrário dos antigos códigos de menores que
abrangiam os menores em situação irregular, decorrente da omissão ou falta dos
pais, da falta de assistência em geral e da prática de ato infracional, o Estatuto da
Criança e do Adolescente aparece como marco ao conceber a proteção integral à
criança e ao adolescente. A proteção integral tem como fundamento a concepção
de que as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à
sociedade e ao Estado58.
A carta magma de 1988 dispõe em seus artigos 227 e 229
os princípios elementares da proteção integral, ao colocar como dever a total
prioridade à criança e ao adolescente, destacando o papel da família, Estado e
58 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Estatuto da
criança e do adolescente anotado. 2 ed. São Paulo: RT, 2000. p. 19.
44
sociedade, além de arrolar os aspectos basilares da proteção à criança e ao
adolescente.
Com o intuito de asseverar a relevância dos direitos afetos à
criança e ao adolescente, o legislador reuniu os mais importantes princípios,
direitos e normas de proteção da criança e do adolescente dentro de uma só lei,
dando um novo rumo a esse direito, por muito tempo visto como secundário.
A proteção à Criança e do Adolescente, em alguns países
da América Latina, é estruturalmente mais completa, como é o caso do Equador e
da Bolívia que prevêem com mais detalhes, em um só código, desde aspectos de
proteção, família, adolescente infrator, alimentos e investigação de paternidade,
até os cuidados com o jovem consumidor de entorpecentes e portador de
doenças graves como a AIDS. Porém isso não tira o mérito do ECA, que sem
dúvida é exemplar e representou um grande avanço na proteção dos direitos da
criança e do adolescente no Brasil.
Segundo Cury, Garrido e Maçura observam:
A proteção integral tem como fundamento a concepção de que as crianças e adolescentes são sujeitos de direito, frente á família, á sociedade e ao estado. Rompe com a idéia de que sejam simples objetos de intervenção do mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento59.
O Estatuto da criança e do adolescente reconheceu a
criança e o adolescente como cidadãos e estabeleceu a articulação entre o
estado e sociedade, com a criação dos Conselhos de Direitos, dos Conselhos
Tutelares e dos Fundos geridos por esses conselhos, onde garantiu a criança a
mais absoluta prioridade no acesso às Políticas Sociais, e estabeleceu medidas
de prevenção, e uma política especial de atendimento e acesso digno à justiça.
O Estatuto da Criança e do Adolescente foi especificamente
criado para as crianças e os adolescentes, isso revela a preocupação do
59 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Estatuto da
criança e do adolescente anotado. 2ed. São Paulo: RT, 2000. p. 21.
45
legislador em proteger integral e prioritariamente os interesses dos infantes, de
forma a permitir o pleno desenvolvimento de usas capacidades físicas e
intelectuais, necessárias para a realização de suas aspirações.
Fala-se em principio da Proteção Integral não só por que
tem como prioridade o interesse de crianças e adolescentes, fornecendo todos os
meios, e oportunidades e facilidades para o seu desenvolvimento pleno, mas
também pelo motivo de o Estatuto se aplicar a todos os menores de dezoitos
anos e em qualquer situação.
No mesmo sentido afirma Martha de Toledo Machado que a
distinção anteriormente realizada não mais subsiste na Doutrina da Proteção
Integral. Confira:
Em suma, o ordenamento jurídico cindia a coletividade de crianças e adolescentes em dois grupos distintos, os menores em situação regular e os menores em situação irregular, para usar a terminologia empregada no Código de Menores brasileiro de 1979. E ao fazê-lo não reconhecia a incidência do principio da igualdade à esfera das relações jurídicas envolvendo crianças e adolescentes. Hoje não.
Se o Direito se funda num sistema de garantias dos direitos fundamentais das pessoas, e no tocante a crianças e adolescentes um sistema especial de proteção, as pessoas (entre elas crianças e adolescentes) necessariamente têm um mesmo status jurídico: aquele que decorre dos artigos 227, 228, e 226 da CF e se cristalizou, na lei ordinária, no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Não há mais uma dualidade no ordenamento jurídico envolvendo a coletividade crianças e adolescentes ou a categoria crianças e adolescentes: a categoria é uma e detentora do mesmo conjunto de direitos fundamentais; o que não impede, nem impediu, o ordenamento de reconhecer situações jurídicas especificas e criar instrumentos para o tratamento delas, como, aliás, ocorre em qualquer ramo do direito60.
Para Pereira61, a doutrina da Proteção Integral tem como
fundamento os seguintes princípios liberdade, respeito e dignidade.
Observando a liberdade a autora salienta que as crianças e
adolescentes exercem sua liberdade de escolha amplamente, no sentido de não
60 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos, 1ª edição, Barueri – SP, Manole, 2003. p. 146.
61 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. Uma proposta interdisciplinar: Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 73-80.
46
se alienarem do processo político do país, de tomarem decisões, favorecendo o
“desenvolvimento de sua autonomia moral, social, afetiva e intelectual” e de
buscarem, sempre, a autonomia em relação à família e aos outros, a
compreenderem os limites da interferência dos adultos em suas vidas, nas
diversas fases do seu desenvolvimento, sem temer os processos contraditórios.
O respeito se dá respeitando a integridade moral e psíquica
respeitando os sentimentos e emoções e assistidos nas suas fraquezas de
criança.
O direito à dignidade é indispensável para a população
infanto-juvenil para que estes não venham a se tornar marginais e nem
portadores de carências.
Outro dispositivo que exerce a Doutrina da proteção
integral62 é o artigo 3º63. Cuja preocupação maior é a de preservar consolidar o
“desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em igualdade e
dignidade” das crianças e dos adolescentes.
Assim, afirma o valor da criança como ser humano; a
necessidade de respeito à sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;
a criança e o adolescente como continuidade de sua família, seu povo, assim
como o reconhecimento de sua vulnerabilidade, o que os torna merecedores de
proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado.
De acordo com a Doutrina da Proteção Integral, a
irregularidade não está na criança ou no adolescente, tampouco nas famílias, e,
62 Entendida como o conjunto de princípios e valores que concebem a criança e o adolescente como sujeitos especiais de direitos, por encontrar-se em situação peculiar de desenvolvimento, cuja realização se dá por meio de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, que promova esses direitos no contexto familiar, social, cultural, econômico e político da criança e do adolescente. (NTC-PUC/SP).
63 Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Disponível em:<http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1990-008069-ca/eca001a006.htm#Art.%203%C2%BA > Acesso em: 24/06/2009.
47
sim, na condição de exclusão que lhes é, historicamente, imposta. A partir da
Constituição de 1988 e do ECA, é estabelecido um novo paradigma em relação à
criança e ao adolescente. A partir dessas leis, eles são considerados:
1) Sujeitos de direitos:
Artigo 227 da Constituição, transposto para o 4º do ECA64.
Ou seja, a partir desse artigo, crianças e adolescentes, não menores, deixam de
ser tratada como objetos passíveis de intervenção da família, sociedade e/ou
Estado. Agora, são estes os responsáveis pela garantia de efetivação dos
direitos. Assim, é possível e necessário exigir, por mecanismos concretos, as
realizações dos direitos consagrados na Constituição e nas leis.
O artigo 15 do ECA, estabelece que criança e adolescente
são "... sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição...".
Estamos no plano da promoção dos direitos que devem ser
garantidos a todas as crianças e adolescentes, sem restrições.
2) Pessoas em condição peculiar de desenvolvimento:
Além de todos os direitos que têm os adultos, crianças e
adolescentes têm direitos especiais, por sua condição de pessoas em
desenvolvimento físico, psíquico, emocional, cognitivo e sociocultural. Isto porque
eles não conhecem plenamente seus direitos, não têm condições de exigir sua
concretização e nem possibilidade de suprir, por si mesmos, suas necessidades
básicas.
3) Prioridade absoluta.
Também garantida no art. 227 da Constituição, e 4º do ECA:
Par. único: a garantia de prioridade compreende:
64 Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Disponível em: <http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1990-008069-eca/eca001a006.htm#Art.%203%C2%BA>. Acesso em: 24/06/2009.
48
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e juventude.65
Com o Estatuto da Criança e do Adolescente, crianças e
adolescentes são entendidos como cidadãos, sujeitos de direitos civis, sociais e
humanos. Diferente do código de Menores, que diferenciava criança e menor, o
estatuto é para todos, não faz nenhum tipo de discriminação e nem aceita o termo
menor, de caráter estigmatizante e discriminatório.
A distinção de idades corresponde às relações familiares,
escolares, trabalhistas e penais. São crianças, aqueles com idade inferior a 12
anos; adolescentes, dos 12 aos 18 anos incompletos.
O Estatuto é uma lei protetiva - responsabilizadora, ou seja,
uma norma legal que estabelece direitos e responsabilidades, rompendo com a
construção de leis autoritárias e distantes da realidade. Assim como, também, o
caráter punitivo é retirado, sendo enfatizado o trabalho sócio-educativo.
Enquanto o Código de Menores responsabilizava a família
pelas condições em que se encontrava e, até mesmo destituía o poder familiar em
função de sua situação de miserabilidade, o Estatuto localiza e define instâncias
concretas, ou seja, reconhece família, sociedade e Estado como os violadores
dos direitos da criança e do adolescente, sujeitando-os à penalizações quando do
não cumprimento de suas responsabilidades.
No art. 23 do ECA, encontramos: “a falta ou carência de
recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do
pátrio poder”66.
65 Art. 4º Parágrafo único. Disponível em: <http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1990-008069-
eca/eca001a006.htm#Art.%203%C2%BA>. Acesso em: 24/06/2009.
49
A legislação propõe uma nova estrutura política de
promoção e defesa dos direitos das crianças e adolescentes, fundamentada na
descentralização político-administrativa e na participação da população, através
de entidades representativas.
A doutrina evoluiu para a situação irregular da família, da
sociedade e do Estado, definindo medidas para os responsáveis ativos da
situação irregular. Segundo Silva67, “irregular (contrario de regular) é o que sai da
regra jurídica ou contravém a lei ou ao regulamento. Equivalente a ilegal.”
A promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente não
diminuiu o índice de violência praticado contra crianças e adolescentes no Brasil.
Isso implica observar que não basta somente a edição de leis, pois, por si
mesmas não conseguem alterar realidades, sobretudo quando se tem arraigada
na cultura que “educa-se punindo, batendo”. Portanto, a lei tem seu valor de
marco jurídico de uma nova concepção, de que se faz imprescindível um novo
agir e viver no mundo, não mais um adultocentrismo cego, omisso, violentador,
para uma nova sociedade pautada na solidariedade, no respeito, no compromisso
com o outro68.
2.5 REFLEXÕES SOBRE A FAMÍLIA, A SOCIEDADE E O ESTADO.
Para conceituar o grupo social denominado família se faz
necessário conhecer as transformações sociais que ocorreram dentro do
processo de civilização, pois a sociedade é dinâmica e está em contínua
mudança.
66Art. 23. Disponível em: <http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1990-008069-
eca/eca019a024.htm#Art.%2023> Acesso em: 24/06/2009 67 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 68 VERONENSE, Josiane Rose Petry. Violência domestica: Quando a vitima é criança ou
adolescente – uma leitura interdisciplinar / Josiane Rose Petry Veronese, Marli Marlene Moraes da Costa. Florianópolis: OAB/SC Editora 2006. p. 63 -64.
50
Nos últimos 50 anos a família vem sofrendo grandes
mudanças, estas aconteceram, principalmente, apos a industrialização e a
inserção da mulher no mercado de trabalho.
Apesar das mudanças de papéis dentro do grupo familiar e
dos novos arranjos familiares que surgiram nas últimas décadas, a família
continua desenvolvendo seu papel social e mantêm a vida.
Constata-se, no entanto, que a família e a escola já não são
mais capazes de suprir sozinhas, as necessidades de cuidados, formação e
socialização, tendo em vista que as crianças passaram a se inserir cada vez mais
cedo no convívio social.
O conceito de Sociedade e Estado, na linguagem dos
filósofos e estadistas, tem sido empregado ora indistintamente, ora em contraste,
aparecendo então a Sociedade como círculo mais amplo e o Estado como círculo
mais restrito. Sociedade vem primeiro; o Estado, depois.69
O Estado é uma sociedade, pois se constitui essencialmente
de um grupo de indivíduos unidos e organizados permanentemente para realizar
um objetivo comum.
E se denomina sociedade política, porque tendo sua
organização determinada por normas de Direito positivo, é hierarquizada na forma
de governantes e governados e tem uma finalidade própria, o bem público.
E será uma sociedade tanto mais perfeita quanto sua
organização for mais adequada ao fim visado e quanto mais nítido for, na
consciência dos indivíduos, a representação desse objetivo, à vontade com que a
ele se dedicarem.
Como a Família, o Estado e a Sociedade têm diversas
obrigações no Estatuto da Criança e o Adolescente este tema será abordado no
próximo capitulo.
69 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 60.
51
CAPÍTULO 3
O PAPEL DA FAMILIA, DA SOCIEDADE E DO ESTADO NA POLITICA DE PROTEÇAO INTEGRAL Á CRIANÇA E AO
ADOLESCENTE.
3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DECLARADOS NO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
O Estatuto da Criança e do Adolescente parte da
Constituição, portanto, para estabelecer alguns direitos fundamentais próprios da
criança e adolescente. Reitere-se que o art. 227 da Constituição Federativa reza:
Art. 227: - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão70.
O artigo 227 da Constituição Federal procura garantir, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
conveniência familiar e comunitária.
O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu
artigo 3º 71 que a criança e o adolescente são sujeitos de direitos fundamentais.
Como afirma Munir Cury:
70 Constituição da Republica Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988, obra
coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 38 ed. Atualizada. São Paulo: Saraiva 2006. p. 159.
71 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 34. Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
52
Os princípios firmados no artigo são três: a) criança e
adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais assegurados a toda
pessoa humana; b) eles têm direito, alem disso, a proteção integral que lhes é
atribuída por este estatuto; c) a eles são garantidos também todos os
instrumentos necessários para assegurar seu desenvolvimento físico, mental,
moral e espiritual, em condições de liberdade e dignidade. 72
Segundo o artigo 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Publico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, á cultura, á dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstancia; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância publica; c) preferência na formação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude73.
O artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente
estabelece em primeiro lugar, os deveres da Família, da Comunidade, da
Sociedade em geral e do Poder Publico em assegurar os direitos da criança e do
adolescente e dar lhes proteção integral.
A responsabilidade da família perante a criança e o
adolescente, é universalmente reconhecida como dever moral, pois decorre da
consangüinidade e da afinidade e de ser os primeiros com que a criança se vê na
vida social, além da proximidade física que a família geralmente mantém com a
criança. É a família que em primeiro lugar pode conhecer as necessidades da
criança e do adolescente, estando assim apta a dar a primeira proteção. A família
é quem possui maior intimidade e a possibilidade de revelar mais rapidamente as
deficiências e as agressões e ameaças que a criança estiver sofrendo.
72 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 35. 73 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 39.
53
Por esse motivo a lógica da atribuição do compromisso da
família, como responsável juridicamente, perante à criança e o adolescente, mas
ao mesmo tempo têm responsabilidade a comunidade e a sociedade em geral. Se
a família for omissa no cumprimento de seus deveres ou agir de modo
inadequado, poderá causar graves prejuízos à criança e ao adolescente, pois
poderão sofrer males com esse evento e desajustes psicológicos e sociais.
Em relação à responsabilidade da Sociedade em geral,
segundo a expressão do artigo 4º do Estatuto, observa Munir Cury:
A sociedade é uma exigência humana. Com efeito, o ser humano é um animal que, após o seu nascimento, por muitos anos não consegue obter sozinho os alimentos de que necessita para sobreviver. E, no mundo de hoje, com a maioria das pessoas vivendo nas cidades, são muito raros os que produzem os alimentos que consomem, sendo necessário toda uma rede de produtores, transportadores e distribuidores para evitar que muitos morram de fome. (...) outras necessidades materiais como habitação e trabalho, abrigo dos rigores da natureza, vestimentas protetoras, meio de locomoção, tudo faz parte das necessidades materiais, que só podem ser atendidas mediante uma troca de bens e de serviços. Além disso, existem necessidades espirituais, afetivas que a pessoa humana só satisfaz na convivência com outras pessoas. Entre essas se inclui a necessidade de expor os pensamentos e de dialogar, que, com maior ou menor intensidade, é sentida por todas as pessoas74.
O embasamento da responsabilidade e solidariedade com
as crianças e adolescente por parte da Sociedade em geral está cada vez mais
demonstrada, pois eles são dependentes e vulneráveis a todas as formas de
violência, sendo justo, então que a sociedade num todo seja responsável pelas
crianças e adolescentes. Se a Sociedade não assumir tal responsabilidade, esta
falta de apoio poderá constituir - se em fator de discriminações ou desajustes, que
levarão a prática de atos anti-sociais.
O apoio e a proteção à infância e à juventude devem ser
consideradas obrigatórias, entre todas as prioridades dos governantes. Essa
exigência constitucional comprova o quão se deve cuidar das necessidades de
modo especial das pessoas que, por sua fragilidade natural ou por estarem numa
fase em que se completa sua formação, correm maiores riscos.
74 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 43.
54
A criança e o adolescente são extremamente importantes
para o futuro de qualquer povo. Estabeleceu-se como obrigação legal de todos os
governos dispensar-lhes cuidados especiais, cabendo ao governo decidir sobre
os programas políticos de prioridade as crianças e aos adolescentes.
O artigo 4º do Estatuto foi acrescido de um parágrafo único o
qual enumera alguns procedimentos indispensáveis para garantir a garantia de
prioridade estabelecida pela Constituição Federal.
Como lembra Munir Cury:
A Primeira garantia de prioridade, entre as especificadas no parágrafo único do artigo 4º, consiste na “primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstancia”. Evidentemente, quando a lei fala em primazia, está supondo hipóteses em que poderá haver opção entre proteger ou socorrer em primeiro lugar as crianças e adolescentes ou os adultos. (...) A Segunda em que a lei expressamente determina que seja garantida a prioridade á criança e ao adolescente é aquela em que se deve dar “precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância publica”. São aqueles prestados diretamente pelos órgãos públicos ou por delegações destes. Se algum serviço for prestado simultaneamente e no mesmo local, a criança e ao adolescente e também a adultos, os primeiros devem ser atendidos em primeiro lugar. (...) A Terceira precedência prevista expressamente no Estatuto é a atenção preferencial na formulação e na execução das políticas sociais públicas. Quem deve atender a exigência é, em primeiro lugar, o legislador, tanto o federal quanto o estadual e o municipal. Sendo todos competentes para legislar em matéria de saúde, podem fixar por meio de lei as linhas básicas dos respectivos sistemas de saúde, pois embora a constituição fale em “sistema único” de saúde, admite um setor publico e outro privado, além de prever a competência comum da União, dos Estados e dos Municípios. Em conseqüência, cada esfera política deverá ter sua própria obediência às disposições constitucionais quanto às competências. Por último a quarta precedência estabelece a garantia de prioridade para crianças e adolescentes deve ser assegurada pela “destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção á infância e a juventude” essa exigência legal é bem ampla e se impõe a todos os órgãos públicos competentes para legislar sobre a matéria, estabelecer regulamentos, exercer controle ou prestar serviços de qualquer espécie para a promoção dos interesses e direitos de crianças e adolescentes. (...) Os responsáveis pelo órgão publico questionados deverão comprovar que, na destinação dos recursos disponíveis, ainda que sejam poucos, foi observada a prioridade exigida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente75.
O artigo 5º do Estatuto da Criança e do adolescente diz que:
75 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 46 e 47.
55
Art. 5º: Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais76.
A criança e o adolescente merecem tratamento prioritário
por parte do Estado e da Sociedade.
A conscientização de que a criança e o adolescente
possuem de fato os direitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente e
de que todos os recursos humanos e materiais que forem alocados em seu
beneficio devem ser contabilizados como investimento significará que eles, na
realidade, passaram a ser prioridade nacional.
A negligência é qualquer tipo de ação que não atenda as
suas necessidades básicas de alimentação, moradia, educação, saúde, lazer,
isso traz o desleixo e é, portanto a negligencia.
A discriminação com as crianças e adolescentes se dá com
base no grupo em que elas vivem, nas camadas sociais, no grupo étnico,
diferenciando-os das outras crianças, assim como a desigualdade social na nossa
sociedade.
A exploração na família, no trabalho que as crianças e
adolescentes sofrem está ligada à intenção de deles tirar proveitos. As crianças e
adolescentes estão sujeitos à carência, abandono, ou ainda maus tratos e
violência.
A violência contra a criança e ao adolescente é entendida
como toda forma de constrangimento físico ou moral, pois estes constituem o elo
mais fraco do encadeamento das relações sociais.
Desde cedo indefesas são vitimas de maus tratos, pela
família. Reforçada a afirmação pelo grande número de atendimentos médicos
onde as crianças e adolescentes são as vitimas por aqueles que, teoricamente
76 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 48.
56
deveriam ser os responsáveis pela sua formação, bem estar, pela sua segurança
afetiva.
Entre as violações aos direitos da criança e do adolescente
a e a violência física e mental que sofrem estão atribuídos à crueldade; isto é o
agente viola seus direitos, ou os submete à violência e se compraz em lhe fazer
mal.
Quem negligencia, discrimina, explora, age com violência,
com crueldade e/ou oprime a criança e o adolescente viola seus direitos básicos e
por isso devera ser punido. Pois viola seus direitos fundamentais, conforme os
termos da lei.
3.2 DIREITO À VIDA E À SAÚDE
A Proteção à Vida e à Saúde são de suma importância para
a criança e o adolescente e é declarado no Estatuto da Criança e do Adolescente
tais direitos, atribuindo às políticas sociais a missão de permitir o nascimento e o
desenvolvimento sadio, harmonioso e digno. Essa proteção consiste na atribuição
de algumas garantias que antecedem mesmo o nascimento, e outras que são
próprias da criança e do adolescente, prevista no artigo 7º do Estatuto o qual
dispõe:
Art. 7º. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais publicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência77.
A vida é essencialmente o pressuposto da personalidade. A
integridade corporal é condição de energia e eficácia do individuo. À tutela do
77 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 60.
57
bem físico do individuo está inserida nesse artigo bem como na Constituição
Federal nos artigos. 6º, 197, 5º, XLI, e 227, parágrafo. 1º. 78.
É assegurado o Direito à Vida e à Saúde para a Criança e o
Adolescente nos artigos: 8º ao 1479 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
78 Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 197 - São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos. (Constituição da Republica Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988, obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 38 ed. Atualizada. São Paulo: Saraiva 2006. p. 13, 141, 9, 159.).
79 Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. § 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. § 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. § 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem. § 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as conseqüências do estado puerperal. § 5º A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutico de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. § 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado. § 2º Incumbe ao poder público fornecer
58
À gestante é assegurado o atendimento pré-natal e
perinatal gratuito realizado pelo Sistema Único de Saúde, incluindo nesse
atendimento o fornecimento gratuito de alimentação, inclusive durante o
aleitamento, e de medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao
tratamento, habilitação e reabilitação. Também esta assegurado o atendimento
preferencial da gestante pelo mesmo médico durante toda a gestação e previsto o
apoio alimentar e nutricional suficientes para o bom desenvolvimento do feto.
Para a criança e o adolescente deve ser garantido o
atendimento emergencial, com a presença de profissionais especializados nos
hospitais e demais estabelecimentos de saúde, manutenção do acompanhamento
de rotina do atendimento já iniciado, seja atendimento medico ou odontológico, a
existência de aparelhos, materiais tais como medicamentos, necessários ao
atendimento, bem como o atendimento ao deficiente na medida de suas
necessidades.
Como observa Giuliano D’Andréa:
O atendimento à criança e ao adolescente é primordial e imprescindível, não sendo admitidas escusas, seja do ponto de vista cientifico - tecnológico ou pela alegação de carência financeira ou de pessoal. Assim, sendo necessário, o Poder Público deverá arcar com as custas do tratamento do menor em outro Estado da Federação, investirá na manutenção de um serviço harmonioso e satisfatório, e adquirira medicamento e fornecimento de tratamento para doença rara, ainda que necessária a importação80.
gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação. Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente. Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude. Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos. (Constituição da Republica Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988, obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 38 ed. Atualizada. São Paulo: Saraiva 2006. p. 17,18 e 19).
80 D’Andrea. Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora 2005. 432p, p. 28.
59
É dever do Poder Público, das instituições e dos
empregadores o fornecimento de condições adequadas ao aleitamento materno.
Cabe a proteção na forma de investimento em saneamento básico, programas de
prevenção a doenças.
Segundo Munir Cury:
O acompanhamento médico durante a gravidez e, a seguir, até o primeiro ano de vida do recém-nato, em visitas periódicas, é uma necessidade de nossa população, que visa principalmente, a diminuir os fatores de risco associados às altas taxas de complicações da gravidez, parto e puerperal, e de mortalidade neonatal e infantil tardia. Pré-maturidade, baixo peso para a idade gestacional, deficiências nutricionais, anomalias congênitas, toxemia, septicemia, depressão puerperal, distúrbios afetivos do elo mãe-filho, falta de amamentação são as causas mais comuns da mortalidade e morbilidade perinatal e que são facilmente preveniveis, através da atenção e cuidados primários e secundários de saúde81.
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê ainda a
obrigatoriedade da vacinação de crianças nos casos recomendados pelas
autoridades sanitárias. É direito de criança e adolescente que seus pais ou
responsáveis lhes assegurem a vacinação. Em caso de omissão, o Ministério
Público e outros interessados podem buscar o amparo judicial.
3.3 DIREITO A LIBERDADE, AO RESPEITO E A DIGNIDADE.
A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao
respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento
e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e
nas leis infra-constitucionais, conforme o artigo 15 do Estatuto da Criança e do
Adolescente:
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e
81 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 63.
60
como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis82.
O direito à liberdade, ao respeito, à dignidade, é direito
básico inerente ao Estado Democrático escolhido pelo povo brasileiro em
Assembléia Nacional Constituinte.
A nossa Constituição é aberta para propósitos libertários e
igualitários, ainda que, em seu conteúdo existam dispositivos que não incorporem
por inteiro, com abrangência posta no imenso universo das liberdades cultivadas
pela nossa tradição cultural e por tantas vezes relegadas, quando não
violentadas, na nossa tradição política.
A Constituição garante a tutela da criança e do adolescente,
enquanto pessoa humana; sujeito de direitos. Preserva-lhes tratamento de
respeito e cultua a dignidade, impondo a Família, à Sociedade e ao Estado o
dever de proteger-los e salvaguardar seus interesses.
A criança e o adolescente deverão ser orientados para que
quando adultas possam estar aptos a enfrentar todos os tipos de desafios que
vão encontrar, e por si educar sua prole.
O direito à Liberdade disposto no artigo 16 do Estatuto da
Criança e do Adolescente refere que:
Art. 16. O direito à Liberdade compreende os seguintes aspectos: I) ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II) opinião e expressão; III) crença e culto religioso; IV) brincar, praticar esportes e divertir-se; V) participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; VI) participar da vida política, na forma da lei; VII) buscar refúgio, auxílio e orientação83.
Segundo Munir Cury:
A Constituição garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à liberdade em todas as suas manifestações (art. 5º). Entre os brasileiros e estrangeiros residentes no país acham-se as crianças e os adolescentes de ambos os sexos. A
82 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 79. 83 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 83.
61
contrapartida do direito à liberdade a estes reconhecidos no art. 5º encontra-se no art. 227, que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurá-lo84.
O direito à liberdade é uma das formas expressivas dos
fundamentos da pessoa humana, que o Estatuto menciona em vários dispositivos
em favor da criança e do adolescente, como nos artigos 3º, 4º, 5º, 15, 106 e
23085.
O artigo 15 do Estatuto, entretanto, é o que contém
expressamente o direito à liberdade à criança e ao adolescente, de acordo com
os artigos. 5º e 227, caput, da Constituição Federal de 1988, deixando, no
entanto, a explicitação do seu conteúdo para o art. 16.
Existem vários tipos de Liberdades atribuídas às crianças e
adolescente previstas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e
Adolescente, tais como a Liberdade de ação; Liberdade de ir e vir e estar;
Liberdade de opinião e de expressão; Liberdade de crença e culto religioso;
84 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 83. 85 Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos. Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. (MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 34, 39, 48, 79, 373, 865.).
62
Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se; Liberdade de participar da
vida familiar e comunitária sem discriminações; Liberdade de Participar da vida
política, na forma da lei; Liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação.
3.4 O DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA, PSÍQUICA E MORAL
O artigo 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe
que:
Art. 17. O direito ao respeito o qual consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais86.
A lei protege a criança e o adolescente contra qualquer
ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral. São
titulares de direito à integridade em três subtipos, o direito a integridade física,
direito à integridade psíquica e direito à integridade moral.
Conforme Giuliano D’Andréa observa:
Todos esses direitos fundamentais repitam-se, é apenas um reforço às liberdades e garantias constitucionais. Alias, em sua maioria, são idênticas às disposições do artigo 5º da Constituição Federal, ressaltando que no Estatuto o rol de direitos à liberdade, dignidade e respeito é exemplificativo, cabendo qualquer outro que vise à proteção do menor em sua integridade, bem como seu melhor bem-estar. Os dispositivos demonstram também um limite ao exercício do poder familiar. Na verdade, ambos convergem. As liberdades e garantias visam assegurar à criança e ao adolescente a participação na vida social, ao desenvolvimento saudável e livre de interferências nocivas, garantias a liberdade de escolha e juízo de valores. Em contrapartida, o poder familiar, que é poder-dever dos pais, impede por exemplo, que a liberdade de locomoção e pensamento passe de benefícios a prejuízos87.
O artigo 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente cuida
dos direitos da criança e do adolescente onde o legislador entendeu especificar
86 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 92. 87 D’Andrea. Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC
Editora 2005. p. 33.
63
que o direito ao respeito abrange a “preservação da imagem e da identidade
pessoais”.
O direito à inviolabilidade da integridade física da criança e
do adolescente é um dos direitos da personalidade. Ele consiste em não poder o
cidadão ser submetido a atentados que venham a comprometer parcial ou
totalmente sua integridade física.
A proteção à integridade física da criança e do adolescente,
deve ser compreendida como objetivando assegurar “todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar seu desenvolvimento físico...”, O direito à
integridade física tem como conteúdo o direito subjetivo de preservar ou ver
preservada sua integridade física.
O direito à integridade psíquica da criança e do adolescente
refere-se à preocupação com os problemas psíquicos gerados a partir dos
primeiros momentos de vida e que se transformou, também, em objeto de estudos
no campo da psicologia e da psiquiatria infantis.
O desrespeito à integridade psíquica gera danos da maior
seriedade, que poderão jamais parar de afetar a vida emocional da criança ou do
adolescente e que exigirão tratamentos especializados a que poucas pessoas
terão acesso, em face dos custos e da falta de cumprimento de seus deveres
pelos órgãos públicos, inclusive previdenciários.
O direito à integridade moral da criança e do adolescente,
trata-se de direito da personalidade que se apreende ao analisar o dever de seus
responsáveis de respeitarem o mundo ético da criança fundado com base nos
valores morais que lhe são próprios em conseqüência dos variados segmentos de
que se compõe à população.
Entende Munir Cury a respeito da preservação da imagem
que:
Não se sabe o que o legislador concebeu sobre “preservação de imagem” tanto pode ter pressuposto por “preservação da imagem” procurar evitar que a criança ou adolescente possa ser atingido em sua
64
integridade moral por se assacar contra ele a pratica de ato infracional, atribuir-lhe conduta que diminua a consideração social de conformidade com o estrato social a que pertença, como pode o legislador ter tido por escopo evitar que seja submetido à violação ao direito de personalidade denominado direito à imagem88.
O direito à imagem, como direito de personalidade, deve ser
compreendido como não podendo a imagem da pessoa ser “exposta ou
publicada”, por outros. Para esta proibição não se exige que ela tenha sido
reproduzida em circunstancias e em ambiente subtraídos à vista de terceiros ou
publicada “com prejuízos do decorro ou de reputação da pessoa”.
A imagem da criança ou adolescente não pode ser utilizada
sem autorização. Portanto, a proteção jurídica à imagem visa coibir as
“exposições abusivas ou publicações, mesmo se não se ofende o decorro ou a
reputação”.
O artigo 247 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê
que:
Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo à criança ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. § 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente. § 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números89.
Este artigo do Estatuto leva entender que a preservação da
identidade pessoal da criança e do adolescente é de importância fundamental à
própria afirmação da individualidade, como sendo uma única unidade de vida
social e jurídica, distinguindo-se dos outros indivíduos, sendo reconhecidos por
quem realmente é na realidade.
88 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 99.
89 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 926.
65
Para assegurar a dignidade da criança e do adolescente, o
Estatuto da Criança e do Adolescente determina ser dever de todos manter-los a
salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou
constrangedor, conforme argumentado no artigo 18 do Estatuto da Criança e do
Adolescente que dispõe:
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor90.
A regra do presente artigo é especifica, repedindo o artigo
227 da Constituição Federal, que reconheceu o direito à dignidade da criança e
do adolescente e veio a preencher uma lacuna, protegendo o menor de “qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”, sendo
isso considerado um avanço, pois demonstra a preocupação do legislador quanto
à necessidade de defender a dignidade da criança.
Munir Cury argumenta que:
A sociedade brasileira, ao longo do tempo nunca respeitou a dignidade de milhões de crianças e adolescentes marginalizados, que são discriminados, social e economicamente, desde a gestação, passando pela infância e adolescência, continuando pela idade adulta e terminando, muitas vezes, na morte violenta ou decorrente de subnutrição91.
No artigo 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente o
legislador determinou o ponto crucial da Doutrina da Proteção integral, cujo
fundamento esta precisamente nessa “dignidade inerente” que as pessoas em
desenvolvimento partilham com todas as demais pessoas humanas.
90 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 100.
91 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 101.
66
3.5 O DIREITO Á EDUCAÇAO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER.
A criança tem direito à educação. O Estatuto da Criança e
do Adolescente descreve no seu artigo 53:
Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV - direito de organização e participação em entidades estudantis; V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais92.
A doutrina da proteção integral é a fonte inspiradora do
Estatuto. Tanto a Declaração dos Direitos da Criança, proclamada pela
Assembléia-Geral das Nações Unidas, quanto a Conveção Internacional aprovada
pelo decreto 99.710/90, das quais o Brasil foi e é signatário, preconizam o
respeito aos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes sem exceção.
O artigo 53 do Estatuto trata do direito à educação,
hierarquiza os objetivos da ação educativa, colocando em primeiro lugar o pleno
desenvolvimento do educando enquanto pessoa, em segundo lugar o preparo
para o exercício da cidadania e em terceiro lugar a qualificação para o trabalho.
Essa hierarquia estabelece o primado da pessoa sobre as exigências relativas à
vida cívica e ao mundo do trabalho, tendo em vista de que a lei foi feita para o
homem e não o homem feito para lei. Isso significa que a pessoa é a finalidade,
devendo as esferas políticas e da produção levar em conta este fato na
estruturação e no funcionamento de suas organizações.
O inciso I do artigo 53 do Estatuto da Criança e do
Adolescente trata da igualdade, não apenas de acesso, mas também de
permanência na escola. O direito à permanência é hoje o grande ponto do
fracasso escolar em nosso país.
92 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 203.
67
O inciso II trata do direito do educando de “ser respeitado
por seus educadores”. Direito esse especificado no processo pedagógico que
consta do caput do artigo 227 93 da Constituição Federal, juntamente com os
direitos à liberdade e à dignidade. Esse respeito, sem duvida é a base sobre a
qual se assenta a integridade física, psicológica, moral e cultural do educador, um
dado que deverá ser levado em conta por adolescentes e adultos na vida escolar.
O inciso III trata sobre o direito à contestação de critérios
avaliativos, cabendo a possibilidade de recursos às instancias escolares
superiores. Ao abrir a possibilidade do exercício ativo da contestação por parte do
educando, o Estatuto da Criança e do Adolescente contribui para uma efetiva
democratização das praticas escolares, levando a condição de sujeito de direitos
ao interior mesmo do processo pedagógico.
Quanto do inciso IV que trata sobre o direito à “organização
e participação em entidades estudantis”, este constitui um mecanismo garantidor
no plano de participação cívico - política, das conquistas asseguradas nos incisos
anteriores. A participação em entidades estudantis é a prefiguração do exercício
ativo de participação política no plano social mais amplo e constitui um valor
pedagógico em si mesmo, uma vez que configura em exercício pratico de
cidadania ativa.
O inciso V complementa e especifica o direito à escola,
determinando que a mesma seja situada próxima à residência do educando.
O artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente traz no
seu teor o dever do Estado, em relação à Educação da Criança e do Adolescente:
Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva extensão da
93 Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Constituição da Republica Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988, obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 38 ed. Atualizada. São Paulo: Saraiva 2006. p.159.).
68
obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador; VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. § 3º Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola94.
É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente
ensino fundamental, obrigatório e gratuito.
O inciso I garante ser o ensino fundamental obrigatório e
gratuito, inclusive para aqueles que não tiveram acesso na idade própria, o que é
inovador e excelente, fazendo desaparecer uma vedação discriminatória.
O inciso II trata da extensão progressiva da obrigatoriedade
e gratuidade ao ensino médio que é sem duvida o ingresso e a permanência em
um novo nível de ensino que o credenciará ao exercício de novas oportunidades
nos campos do saber e do trabalho.
Aos portadores de deficiência é assegurado o atendimento
educacional especializado, que deve ser “preferencial e acertadamente” feito
através de rede regular de ensino, com o que se procura evitar toda e qualquer
discriminação que erradamente se queira fazer com relação aos deficientes. É o
que trata o inciso III.
O inciso IV trata por sua vez do dever do Estado em
assegurar creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade. O acerto
dessas garantias dispensa maiores comentários, por sabermos o valor e a
necessidade de que se revestem.
94 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 206.
69
O acesso em níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e
da criação artística, segundo a capacidade de cada um é o que trata o inciso V,
configura-se de um expresso critério de justiça que é sem duvida, o
reconhecimento das mais capazes, contribui para a descoberta de talentos que
não tiveram oportunidade.
O inciso IV trata da oferta de “ensino noturno regular”,
“adequado às condições do adolescente trabalhador”.
O parágrafo 1º do art. 54 estabelece, com invulgar clareza
que “o acesso ao ensino obrigatório e gratuito” é “direito público subjetivo”, por
quanto é facultado assegurado às pessoas nas Constituições Federal e Estadual,
assim como nas leis orgânicas dos Municípios e na Legislação Ordinária.
Enquanto o parágrafo 2º complementa que, O não-oferecimento do ensino
obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da
autoridade competente.
A competência para recensear os educandos no ensino
fundamental atribui-se ao poder publico, assim como propiciar sua convocação e,
mais que isso, estabelecer diálogo permanente com os pais ou responsável, a fim
de obter altos índices de freqüência. É o que trata o parágrafo 3º.
O artigo 208 da Constituição Federal diz claramente sobre o
dever do Poder Publico em proporcionar a educação mediante as garantias de
seus incisos.
Art. 208 - O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. § 3º - Compete ao Poder Público recensear os
70
educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola95.
Os pais ou responsável tem a obrigação de matricular seus
filhos ou pupilos na rede regular de ensino, isso está disposto no art. 55 do
Estatuto da Criança e do Adolescente96.
Os pais ou responsáveis pela criança ou adolescente têm a
obrigação expressa em lei de matricular seus filhos “na rede regular de ensino”. O
descumprimento dessa obrigação pode gerar adoção de medidas por parte do
Conselho Tutelar.
Do exposto pode-se compreender a responsabilidade da
Família, da Sociedade e do Estado no Asseguramento da efetividade da doutrina
da Proteção Integral da Criança e do Adolescente.
95 Constituição da Republica Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988, obra
coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 38 ed. Atualizada. São Paulo: Saraiva 2006. p. 149.
96 MAÇURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir e PAULA, Paulo Afonso Garrido de Estatuto da criança e do adolescente comentado. 9º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 213.
71
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este Trabalho teve por objeto o estudo da Responsabilidade
Civil, da Família, da Sociedade e do Estado na Política de Proteção Integral à
Criança e ao Adolescente.
Para o seu desenvolvimento lógico, o Trabalho, foi dividido
em três capítulos
No Capítulo 1 tratou-se da história dos direitos da criança e
do adolescente no mundo ocidental: o Direito da Criança e do Adolescente na
Antiguidade, A Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos Humanos, a
Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança, A Convenção Americana
sobre os Direitos da Criança (Pacto San Jose da Costa Rica), Convenção sobre
os Direitos da Criança, a Declaração dos Direitos da Criança da ONU, O Direito
da Criança e do Adolescente no Brasil.
Este Capítulo apresentou um panorama histórico referente
ao Direito da Criança e do Adolescente, partindo do Direito no Mundo Ocidental.
Foi observado que o Direito da Criança e Adolescente evoluiu e modificou-se. O
Direito da Criança e do Adolescente vem desde os tempos antigos visto nas Leis
das XII Tabuas 450 a.C, onde se falava dos púberes e impúberes, e também era
tratado no Código de Hamurabi “código que deu origem a muitas outras leis”.
Também se observou as Famílias Romanas e Germânicas. Vindo a evoluir e
modificar o Direito da Criança e Adolescente, sendo que o próprio Homem evoluiu
e o Direito evoluiu com ele. Com a Revolução Francesa, começou a se falar de
Direitos Humanos, e Direitos da Criança e ao Adolescente.
No Capítulo 2 tratou-se o Direito da Criança e do
Adolescente no Brasil: o Código de Menores de 1927, o Código de Menores de
1979, A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, O Estatuto da
Criança e do Adolescente, e Reflexões sobre a Família, a Sociedade e o Estado.
72
No segundo Capítulo observou-se o desenvolvimento
histórico do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil, que sofreu inúmeras
modificações. Pela pesquisa vimos que o Brasil foi um dos paises precursores da
introdução de um Código de Menores. O primeiro Código de Menores, do Brasil,
ficou conhecido como Código Mello Matos, do ano 1927. Na década de 70 a
questão do menor no Brasil passou a ser fruto de especulação política,
principalmente após o golpe militar de 1964. O Código de Menores foi atualizado
no ano de 1979. Em 1988 com a promulgação da CRFB, a questão relativa à
infância passou a ter uma atenção fundamental por parte do Estado. A Doutrina
da Proteção Integral é definida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente de
1990. A criança e o Adolescente tornam-se assim, sujeitos de Direitos frente ao
Estado, Sociedade e Família. O Estatuto da Criança e do Adolescente concebeu
a Doutrina da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, Sendo um grande
avanço para o Direito da Criança e Adolescente no Brasil. Garante inúmeros
Direitos às Crianças e aos Adolescentes a serem efetivados pelo Estado, Família
e Sociedade.
No Capítulo 3 tratou se do papel da Família, da Sociedade e
do Estado na Política de Proteção Integral à Criança e ao Adolescente baseada
nos direitos fundamentais declarados no Estatuto da Criança e do Adolescente: o
direito à Vida e à Saúde, o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, o Direito
à integridade física, psíquica e moral, o direito à educação, à cultura, ao esporte e
ao lazer.
No terceiro capítulo observou-se, o importante papel da
Família, Estado e Sociedade na Educação da Criança e Adolescente nos dias de
hoje. Os direitos fundamentais declarados na Constituição da República
Federativa do Brasil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, asseguram às
Crianças e aos Adolescentes, os Direitos à vida, à saúde, à alimentação,
educação, ao lazer, à cultura, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e ao convívio familiar e comunitário e condenam qualquer ato de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão contra a
criança e ao adolescente.
73
Por fim, retoma-se às hipóteses básicas da pesquisa a) Qual
o dever do Estado frente a Política de Proteção Integral à Criança e ao
Adolescente; b) Qual o dever da Família e Sociedade perante o Estatuto da
Criança e do Adolescente na Doutrina da Proteção Integral.
A primeira hipótese se confirmou: é Dever do Estado a
garantia de que a Criança e o Adolescente tenham com absoluta prioridade, o
direito à vida, a saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A segunda hipótese também se confirmou: a Sociedade e a
Família devem assegurar o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Para elaboração do relatório final foi empregado o método
indutivo.
Portanto, deve-se observar que o tema apresenta um vasto
campo para a discussão acadêmica e dessa forma se faz necessário continuar
pesquisando-o, pois, o presente trabalho não esgotou o assunto e tão pouco
apresentou um estudo conclusivo acerca da responsabilidade civil da família,
sociedade e estado.
Mas, em linhas gerais e amplas entende-se que o presente
trabalho conseguiu alcançar os objetivos propostos bem como responder às
hipóteses propostas de forma satisfatória, cumprindo assim, com as metas
acadêmicas.
74
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