universidade do vale do itajaÍ - siaibib01.univali.brsiaibib01.univali.br/pdf/roberta schneider...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS PROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONALIZANTE EM GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS - PMGPP
A (IN)DISPENSABILIDADE DO ADVOGADO COMO FORMA DE GARANTIA DO
ACESSO À JUSTIÇA: UMA VISÃO JURÍDICA, SOCIAL E POLÍTICA DO JUS POSTULANDI
ROBERTA SCHNEIDER WESTPHAL
ITAJAÍ (SC) 2011
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS PROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONALIZANTE EM GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS - PMGPP
A (IN)DISPENSABILIDADE DO ADVOGADO COMO FORMA DE GARANTIA DO
ACESSO À JUSTIÇA: UMA VISÃO JURÍDICA, SOCIAL E POLÍTICA DO JUS POSTULANDI
ROBERTA SCHNEIDER WESTPHAL
Dissertação apresentada à Banca Examinadora no Mestrado Profissionalizante em Gestão de Políticas Públicas da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, sob a orientação do Prof. Dr. Ricardo Stanziola Vieira, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Gestão de Políticas Públicas.
ITAJAÍ (SC), 2011
3
ROBERTA SCHNEIDER WESTPHAL
A (IN)DISPENSABILIDADE DO ADVOGADO COMO FORMA DE GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA: UMA VISÃO JURÍDICA, SOCIAL E POLÍTICA DO JUS
POSTULANDI Esta dissertação foi julgada adequada para a obtenção do título de mestre e
aprovada pelo Curso de Mestrado Profissionalizante em Gestão de Políticas
Públicas da Universidade do Vale do Itajaí.
Itajaí, 31 de outubro de 2011.
Prof. Dr. Ricardo Stanziola Vieira
UNIVALI – CE de Itajaí
Orientador
Prof.(a). Dr. Flávio Ramos
UNIVALI – CE de Itajaí
Membro Avaliador
Prof.(a) Dra. Adriana Marques Rossetto
UNIVALI – CE de Itajaí
Membro Avaliador
4
Àqueles que me acompanharam durante toda esta etapa e estiveram sempre presentes, da sua forma e no seu grau de intensidade, fisicamente ao meu lado ou em meus pensamentos e coração... Àqueles que ainda acreditam no Direito, na sua mais bela forma e conceito...
5
AGRADECIMENTOS
Ao professor Doutor Ricardo Stanziola Vieira, docente do Programa de
Mestrado em Gestão de Políticas Públicas da Universidade do Vale do Itajaí, pelos
ensinamentos transmitidos, paciente apoio e orientação na execução deste trabalho.
Aos meus amados familiares, Elys Schneider Westphal e Odair Barros e fiéis
colaboradoras, em especial, minhas queridas Márcia Aparecida de Souza, Juliana
Luz Alves, Carla Portes e Renata Pinho, pelo carinho, incentivo, compreensão e
companheirismo; pessoas que compartilharam comigo as angustias e alegrias desta
fase. A Odair, contudo, um agradecimento especial, pela leitura crítica, cuidadosa e
amorosa, somada a sábia e carinhosa compreensão de meus anseios e ausências,
ainda que nas madrugadas.
Aos professores do Programa de Mestrado em Gestão de Políticas Públicas
da Universidade do Vale do Itajaí, em especial ao Professor Doutor Flávio Ramos e
à Professora Doutora Adriana Marques Rossetto, pela competência, sabedoria,
confiança e carisma, o que justifica, para estes, um agradecimento especial pelos
prazerosos e engrandecedores encontros.
Aos meus incomparáveis companheiros de turma, provenientes dos mais
variados estados deste país, pelas maravilhosas lembranças que restaram das
noites de mestrado.
E, enfim, aos meus queridos Fabiana dos Santos Linhares e Jonathan
Cardoso Regis, pela amizade e apoio irrestrito em todos os momentos do curso;
vocês são também responsáveis por minha perseverança e por este trabalho.
Obrigada.
6
Earl Warren, presidente, juiz e líder da Corte Suprema Norte-Americana, a qual o modelo inspirou o nosso Supremo Tribunal Federal, sempre acentuava que sua preocupação não era com filigranas legais, pois o objetivo da Corte era procurar fazer Justiça. São conhecidos os episódios em que, quando os advogados sustentavam perante a Corte questões e sutilezas para demonstrar que certos artifícios eram legais, costumava ele interromper a palavra do advogado para perguntar: 'Mas é justo?', trazendo a questão para o ângulo sobre o qual ela devia ser vista por uma Corte Suprema.1
1 LINS E SILVA, Evandro, Arca de Guardados: Vultos momentos nos caminhos da vida. Rio de Janeiro, 1995, p.87. Ministro do Supremo Tribunal Federal, nomeado pelo decreto de 14 de agosto de
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Mestrado em Gestão de Políticas Públicas, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí, 11 de outubro de 2011.
Roberta Schneider Westphal
8
RESUMO
A presente dissertação tem como objeto de estudo a (in)dispensabilidade do advogado como forma de garantia do acesso à justiça, destacando-se, contudo, uma análise jurídica, social e política do princípio do jus postulandi que garante ao cidadão, em suma, o exercício da capacidade postulatória (e dispensa o profissional habilitado, no caso, o advogado, quando da propositura de uma demanda e realização de posteriores atos processuais). Assim, a pesquisa procura demonstrar que o direito de acesso à justiça resta, na legislação brasileira, de certa forma, garantido, em determinadas hipóteses (dentre outras previstas também expressamente na legislação) através da conferência ao cidadão da possibilidade deste adquirir a capacidade postulatória e, assim, provocar a prestação jurisdicional (a fim, é certo, de exercer amplamente sua cidadania). Em contrapartida, evidencia-se também que, embora justificada e, porque não, necessária, a forma de garantia de acesso à justiça ora destacada, que se materializa, em suma, através do princípio do jus postulandi, não tem, por si só, o condão de resolver a necessidade da sociedade brasileira quanto à acessibilidade ou eficácia da prestação jurisdicional. Salienta-se, assim, a título de conclusão, que se faz necessário analisar a realidade e debruçar-se, com seriedade e rigor, sobre os problemas atuais do Poder Judiciário e do Estado brasileiro, a fim de procurar respostas às dúvidas que persistem, quais sejam, se a dispensabilidade do advogado é efetivamente forma de garantia de acesso à justiça e exercício da cidadania ou, ao contrário, se esta possibilidade não passa de justificativa a simples omissão do Estado e falta de desenvolvimento e investimento em políticas públicas neste sentido.
9
ABSTRACT
This dissertation is a study subject (in) dispensability of the lawyer as a guarantee of access to justice, emphasizing, however, a legal analysis, social policy and the principle of jus postulandi which guarantees the citizen, in short, postulatory exercise capacity (and dispenses a qualified professional, in the case, the lawyer, when the filing of a demand and subsequent performance of procedural acts). The research seeks to demonstrate that the right of access to justice remains in Brazilian law, in a way guaranteed, under certain circumstances (among others also expressly provided for in legislation) through the conference to the citizen the possibility of acquiring the capacity and postulatory thus lead to adjudication (in order, of course, to exercise fully their citizenship). In contrast, it is clear that, although justified, and why not, necessary, how to guarantee access to justice now highlighted, which is embodied in short, through the principle of jus postulandi, does not, by itself, the power to address the needs of Brazilian society about the accessibility or effectiveness of judicial assistance. It should be noted, therefore, in conclusion, that it is necessary to analyze the reality and look into with seriousness and rigor on the current problems of the judiciary and the Brazilian state, in order to seek answers to questions that persist, namely, whether the dispensability of attorney is effective way to guarantee access to justice and citizenship or, conversely, whether this is just a simple excuse the State's failure and lack of development and investment in public policy in this regard.
10
SUMÁRIO
RESUMO .............................................................................................................. VIII
ABSTRACT ............................................................................................................ IX
INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 12
1. DO ACESSO À JUSTIÇA ................................................................................ 15
1.1 DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA – BREVESNOÇÕES INTRODUTÓRIAS ..... 15
1.2 ACESSO À JUSTIÇA ...................................................................................... 18
1.2.1 DO EXERCÍCIO DA CIDADANIA QUANDO DA GARANTIA DE
ACESSO À JUSTIÇA ............................................................................................. 23
1.2.2 O ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DO PROCESSO ...................... 24
1.3 A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E A DEFENSORIA
PÚBLICA E DATIVA .............................................................................................. 27
1.3.1 A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA ................................................... 27
1.3.2 DA DEFENSORIA PÚBLICA E DATIVA ....................................................... 31
2. CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E JUS POSTULANDI .......................... 45
2.1 DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA .............................................................................................. 45
2.1.1. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ................................................................ 46
2.1.2 DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ................... 59
2.1.3 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ................................................................ 52
2.2 DO JUS POSTULANDI ................................................................................... 55
3. O ADVOGADO E A ADVOCACIA ................................................................... 65
3.1 A ADVOCACIA ............................................................................................... 65
3.2 O ADVOGADO ................................................................................................ 69
3.2.1 O MANDATO ............................................................................................... 74
3.2.2 A ADVOCACIA E SUA FUNÇÃO SOCIAL ................................................... 75
11
4. DA (IN)DISPENSABILIDADE DO ADVOGADO COMO FORMA DE
GARANTIR O EXERCÍCIO DA CIDADANIA E ACESSO À JUSTIÇA ............... 80
4.1 DA GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA CONFERIDA PELO JUS
POSTULANDI ....................................................................................................... 80
4.2 DA EXTINÇÃO DO JUS POSTULANDI E DO DESENVOLVIMENTO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS ALTERNATIVAS ............................................................ 92
4.2.1 DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E NECESSÁRIA CONSCIÊNCIA POPULAR 92
4.2.2 DA EXTINÇÃO DO JUS POSTULANDI E INSTITUIÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS ALTERNATIVAS ................................................................................. 98
5. CONCLUSÃO ................................................................................................ 110
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 114
12
INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como objeto principal o estudo acerca da
indispensabilidade do advogado como forma de garantia de acesso à justiça e
efetivo exercício da cidadania, tendo em vista a operacionalização do jus postulandi
e possível confrontação aos princípios constitucionais processuais do contraditório e
ampla defesa.
Ressalta-se que, de acordo com o mencionado instituto (jus postulandi),
existente na Justiça do Trabalho e Juizado Especial2, as partes processuais têm a
faculdade de demandar ou defender-se sem a intervenção de um procurador
habitado, ou seja, adquirirem – desejando – de fato e automaticamente, capacidade
postulatória. Ocorre que, na prática, cotidianamente percebesse que tal faculdade, diante
da complexidade atual do direito material e processual brasileiro (que almeja,
inclusive, constantes reformas legislativas) não é usualmente exercida ou
incentivada, salvo, contudo, perante os menos favorecidos economicamente. Ou
seja, apenas aqueles que não possuem condições de contratar um profissional
habilitado acabam optando pelo exercício da faculdade ora destacada.
Neste sentido, variados são os posicionamentos jurídicos, sociais e políticos
contrários a sua permanência no ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual -
inclusive - fora proposta sua extinção no anteprojeto do novo Código de Processual
Civil, idéia vetada por atingir leis especiais diversas da qual se objetiva atualmente a
reforma.
Não obstante, de outro lado, também merecem análise os fatores sociais e
políticos que justificam sua permanência, como forma alternativa de garantia de
acesso à justiça e, consequentemente, efetivo exercício da cidadania. Em ambos os
posicionamentos, contudo, há que se enfatizar ainda a possível operacionalização
do instituto e o respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa. 2 Existem outras previsões em nosso ordenamento jurídico de realização de atos processuais pela própria parte, ou seja, exceções a regra da capacidade postulatória, como por exemplo, dentre outros, o “habeas corpus”, a Lei 10.259/01 (que instituiu os Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais) e a ressalva do próprio artigo 36 do CPC, para os casos de não haver advogado no lugar, recusa ou impedimento dos que houver. Não obstante, para fins deste estudo, serão averiguados apenas atos processuais afeitos à justiça laboral e juizados especiais cíveis e criminais (Lei 9099/95).
13
Nesse contexto, a presente dissertação terá como objetivo estudar a
(in)dispensabilidade do advogado no trâmite processual, bem como o direito ao
exercício do jus postulandi, reconhecido como legítimo pelo Estado e Judiciário,
apresentando-se, neste caminhar, uma visão jurídica, social, política, bem como
crítica da problemática apresentada, qual seja: de respeito aos princípios do
contraditório e ampla defesa, e efetivo acesso à justiça e exercício da cidadania
quando da propositura de demanda ou apresentação de resposta e demais atos
processuais sem a representação por procurador devidamente habilitado.
Para tanto, mister é investigar também a figura do advogado e a histórica
função social da advocacia, constitucionalmente reconhecida.
Seguindo, especificamente, há que se abordar ainda a responsabilidade
Estatal, materializada por seus poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, assim
como a possível omissão destes quando do reconhecimento da dispensabilidade do
advogado (e sua possível ou suposta atuação negativa na proteção do cidadão).
Assim, finalizando, tem-se a necessária análise jurídica, social e política da
problemática proposta, uma vez que toda a celeuma encerra-se no possível
exercício do contraditório e ampla defesa, princípios esculpidos constitucionalmente,
e na garantia de acesso das partes ao Judiciário, com verdadeira técnica de
representatividade e, consequentemente, de isonomia processual e exercício da
cidadania.
Para tanto, foram levantadas as seguintes hipóteses: o que fundamenta
historicamente e atualmente a manutenção do jus postulandi no ordenamento
jurídico brasileiro; se o acesso à justiça torna-se efetivamente garantido e respeitado
quando do exercício do jus postulandi e, enfim, se o Estado, nas suas três esferas
de poderes, quando reconhece a constitucionalidade e legitimidade do instituto em
estudo age negativa ou positivamente no sentido de garantir o exercício da
cidadania, contraditório e ampla defesa e instituição de eficazes políticas públicas.
Nesse rumo, optou-se por decompor o trabalho em 4 (quatro) capítulos
diversos, entrementes, ligados um ao outro, de modo a servir de suporte para o
tema exposto.
O estudo terá como início o exame da jurisdição e cidadania, abordando-se
sua base conceitual e histórica no Brasil, seguindo-se à análise da garantia de
acesso à justiça, como uma das formas de exteriorização do exercício daquela
14
(direcionando-se esta ao estudo da assistência judiciária gratuita, defensoria pública
e dativa, outrora existente no Estado de Santa Catarina).
Nesse passo, serão abordados, durante o segundo capítulo, os princípios
fundamentais processuais do contraditório e ampla defesa, bem como, o estudo do
jus postulandi, objeto deste trabalho.
Ainda, sendo a problemática proposta a análise da dispensabilidade do
advogado como forma de garantia de acesso à justiça e exercício da cidadania,
passa-se, já num terceiro momento, para a necessária identificação da figura do
advogado e, ato seguinte, da advocacia e sua função social.
Seguindo, adentra-se finalmente no último capítulo, quando se faz análise
jurídica, social e política do instituto do jus postulandi, bem como considerações
acerca das principais controvérsias existentes em decorrência do aludido instituto,
vale dizer, suas consequências em face do princípio do contraditório e ampla defesa,
destacando-se, assim, as posições doutrinárias e jurisprudências sobre a
problemática.
No que tange à metodologia aplicada, utilizou-se o método indutivo e,
relativamente à técnica documental, empregou-se a forma indireta, colacionado-se
legislações e doutrinas referentes ao tema, bem como a forma direta, vale dizer,
procedendo-se à análise de jurisprudências.
No mais, mister é registrar que o tema é atual e merece ser objeto de
estudos mais aprofundados pois variados são os recentes posicionamentos que
buscam o reconhecimento da indispensabilidade do advogado no Judiciário frente a
observância dos princípios do contraditório e ampla defesa. Ademais, com a
introdução de novos mecanismos processuais e formas de realização dos atos
processuais (como os peticionamentos e processos virtuais, por exemplo) a
discussão tornou-se ainda mais pertinente, pois a realização dos referidos atos
tornou-se, por óbvio, mais burocrática e complexa.
Deste modo e, pelo que foi exposto, é assim que o trabalho buscará
demonstrar alguns entendimentos no que tange as (des)vantagens decorrentes da
permanência do instituto do jus postulandi na legislação brasileira, bem como
desenvolver reflexão sobre o desenvolvimento de políticas públicas democráticas a
fim de se equacionar - de forma verdadeiramente eficaz - o anseio social de garantia
de acesso à justiça.
15
1. O ACESSO À JUSTIÇA
"Só nos tornamos sujeitos da história, isto é, capazes de tomarmos as rédeas da condição de homens e mulheres livres quando, com senso
crítico, nos reconhecemos assumindo atitudes políticas, socioeconômicas e culturais."
Paulo Freire
1.1. DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA – BREVES NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Antes de se adentrar na temática proposta, qual seja, de estudo preliminar
da cidadania (no seu conceito mais amplo) e acesso à justiça, primordial e
indispensável é discorrer introdutoriamente sobre jurisdição.
Neste sentido, importa pontuar que a Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 (CRFB/88)3 constitui a lei fundamental e suprema deste País, cujo
conteúdo estabelece normas referentes a estrutura de Estado, a formação dos
poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição
de competências, os direitos, garantias e deveres dos cidadãos, individualizando
ainda os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou
administrativas.4
Desta feita, para tanto, o artigo 2º da CRFB/88 positiva o princípio da
tripartição dos poderes dispondo: “São Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Ressalte-se que a idéia do princípio da separação dos poderes surgiu com a
obra “Política” de Aristóteles, mas, ao final, foi consagrado na obra de Monstesquieu
“O espírito das leis”, cujo entendimento foi de que “cada poder apresentava suas
funções intrínsecas e inconfundíveis, admitindo ainda que estas funções fossem
confiadas a um só órgão, porém sendo ideal que o Estado separasse os três órgãos,
cada qual com sua função determinada.”5
3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa Do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, doravante denominada CRFB/88. 4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22ª ed. – São Paulo: Atlas, 2010, p. 2. 5 SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separação dos poderes, as concepções mecanicistas e normativas das Constituições e seus métodos interpretativos. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5924>. Acesso em: 29 jun. 2011.
16
Assim, é de função do Legislativo a elaboração de leis gerais e abstratas,
impostas perante todos. Já ao executivo cabe a administração do Estado, com base
nas leis elaboradas pelo legislativo. E, por fim, ao Judiciário, cabe,
consequentemente, a função judicante do Estado (distribuindo a justiça e aplicando
a lei).
Neste norte, tem-se que a principal função do Poder Judiciário é exercer a
jurisdição, ou seja, exercer o poder que o Estado tem de impor o Direito ao caso
concreto, de forma coercitiva toda vez que for acionado para dirimir uma
controvérsia.
Aliás, diz-se, comumente, que a jurisdição é o poder que o Estado avocou
para si de dizer o direito e de fazer justiça. Deste modo, segundo MOTTA FILHO, “é
a prestação da tutela jurisdicional, que consiste em aplicar a norma (que é abstrata)
a um caso concreto, a um litígio (lide) que lhe foi apresentado, dizendo quem tem
razão de acordo com o Direito.6
Assim a jurisdição apresenta-se como função estatal que tem por escopo a
atuação da vontade concreta da lei, mediante a substituição, pela atividade dos
órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, quer para
afirmar a existência da vontade da lei, quer para torná-la praticamente efetiva.7
Ocorre que este poder estatal, a função e a atividade jurisdicional somente
transparecem validamente por meio do processo, o que equivale a dizer – a grosso
modo – que não há jurisdição fora do processo.
E, quanto a este, conforme bem destaca THEODORO JÚNIOR, mister é
recordar a incansável busca por sua efetividade, em especial no século que ora
transcorre, como bem enfatiza o autor.
Segundo este, o processo, na consciência da comunidade social, e na
convicção dos juristas do final de nosso século, tem de ser um sistema
comprometido com o justo, no exato sentido que a Sociedade empresta a essa idéia.
O século XX se encerra, portanto, convencido de ter imposto ao direito
processual os rumos da instrumentalidade, mas não apenas a ser simples realizador
da vontade concreta da lei. O processo que lega ao novo milênio é o da efetividade,
6 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1.000 questões. 19.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. pag. 465. 7 CARLOS, Antônio. Instituições de direito processual civil, v. II, n. 137 a 140. Breves Considerações sobre jurisdição e competência. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru: Instituto Toledo de Ensino, n.20, p.13, dez. 1997.
17
no qual não se cinge o Judiciário a dar aos litigantes uma solução conforme a lei
vigente, mas a que tenha como compromisso maior o de alcançar e pronunciar, no
menor tempo possível, e com o mínimo sacrifício econômico, a melhor composição
do litígio: a justa composição. Assim, de acordo com o autor, a garantia do devido
processo legal, herdada dos séculos anteriores, tornou-se, em nosso tempo, a
garantia do processo justo.8 Com similar raciocínio, discorre GRECO: No Estado Democrático Contemporâneo, a eficácia concreta dos direitos constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito não dispõe da proteção necessária do Estado ao seu pleno gozo. A tutela jurisdicional efetiva é, portanto, não apenas uma garantia, mas, ela própria, também um direito fundamental, cuja eficácia irrestrita é preciso assegurar, em respeito à própria dignidade humana.9
Esta constatação, de que o acesso à prestação jurisdicional é Direito
Fundamental é partilhada amplamente pelos processualistas, que a expressam com
grande ênfase, especialmente porque descuidar dele “significa pôr em perigo a
eficácia concreta dos Direitos Fundamentais”.
Neste sentido, discorre também CLÁUDIA ROSANE ROESLER10, em “A
Reforma do Processo Civil no Brasil e a crise do Poder Judiciário”, que enfatiza que
o tratamento que se dá ao acesso à prestação jurisdicional como um Direito
Fundamental em um Estado Democrático de Direito, mais do que a declaração de
direitos subjetivos, requer que o processo seja instrumento da efetiva tutela desses
direitos. 11
Além desse aspecto, ressalta a autora também que o processo judicial de
solução de conflitos ou de administração de interesses privados, à medida que se
insere no universo mais amplo das relações entre o Estado e o cidadão, deve
subordinar-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência, típicos do Estado de Direito Contemporâneo e consignados
expressamente no artigo 37 da CRFB/88 que a eles se refere como inerentes a
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 8 THEODORO JÚNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 41 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004. 9 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, v.1. 10 Doutora em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – FD/USP. 11 Palestra proferida por ocasião da VIII SEJUR, realizada em Itajaí pelo Centro de Educação em Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais da UNIVALI.
18
Logo, como discorre a autora, ao subordinar-se aos princípios acima
referidos, especialmente o da eficiência, a atuação do Poder Judiciário somente se
justifica - e pode ser considerada adequada - se atingir um nível razoável de
efetividade na prestação da tutela jurisdicional.
Esta exigência requer que o processo seja ao mesmo tempo capaz de
viabilizar uma decisão justa, sob a ótica do devido processo legal e da ampla defesa,
suficientemente célere para que concretize o direito discutido e sem um custo
demasiado alto. Dito de outro modo, o que se almeja é um processo que chegue ao
fim o mais rápido possível e com uma decisão justa, sem onerar (financeiramente)
demais o cidadão.
Neste contexto, tem-se – consequentemente - fundamental a abordagem,
de forma ampla, do conceito de “acesso à justiça”, o que enfoca não apenas as
formas de provocação ao Poder Judiciário, mas também o acesso a uma ordem
jurídica justa. Assim, além do acesso jurisdicional, outro enfoque faz-se necessário,
qual seja, da efetividade do acesso à justiça, diante das possibilidades de exercício
deste previstas na legislação.
Neste norte, o chamado movimento universal de “acesso à justiça”
assume um novo enfoque teórico que se preconiza com a inserção de componentes
reais, como os sujeitos, as instituições e os processos, tudo em sintonia com a
realidade e o contexto social. Esse enfoque teórico espelha, portanto, uma
concepção tridimensional do direito, que leva em consideração não apenas a norma
jurídica, mas, também, os fatos e valores que a permeiam, conforme se passa a
estudar.12
1.2. ACESSO À JUSTIÇA
Dentre os direitos e garantias fundamentais da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, o direito de acesso à justiça apresenta-se exposto no
art. 5°, XXXV da CRFB/88 que estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
12 CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. In: Revista Forense 326, p.121.
19
Logo, o princípio fundamental, também denominado como princípio da
inafastabilidade da jurisdição, prega, em suma e objetivamente, que nada (nem
ninguém) pode formar um obstáculo ao acesso à justiça, em respeito, inclusive, aos
direitos humanos conforme afirma SOARES JÚNIOR: Vale frisar o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais a garantia do acesso à Justiça, mais do que norma positivada no artigo 5º, § 1º, da CRFB/88, constitui-se em norma de hermenêutica constitucional que visa privilegiar os direitos humanos, dando-lhes a maior eficácia possível.13
Tal previsão constitucional tem, como bem resume BULOS, o objetivo de
“difundir a mensagem de que todo homem, independentemente de raça, credo,
condição econômica, posição política ou social, tem o direito de ser ouvido por um
tribunal independente e imparcial, na defesa de seu patrimônio ou liberdade.”14
Complementando, SILVA afirma que a garantia do art. 5º, Inciso XXXV,
CRFB/88, “consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se
tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito, individual ou não.”15
E, também em busca da conceituação do princípio e direito amparado, NERY JUNIOR (apud Alexandre de Moraes) salienta que, nesse artigo e inciso
constitucional “podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato,
vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court16, seja essa de acolhimento
ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação.”17
Assim, seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando
simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a
pretensão trazida pela parte ao processo clama para uma solução que faça justiça a
ambos os participantes do conflito do processo. Por isso é que se diz que o
processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o
13 SOARES JÚNIOR, Jair. O princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e a legitimidade da Defensoria Pública para propor ações coletivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2869, 10 maio 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19072. Acesso em: 12 maio 2011. 14 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direto Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 482. 15 SILVA, José Affonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. rev. e atual. Malheiros Editores, 2006. pág. 431. 16 Expressão francesa que significa “simplesmente”, “sem mais nada”, “somente”. 17 JÚNIOR, Nelson Neri apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág. 73.
20
qual se resolve, na adequada expressão da doutrina brasileira recente, no acesso à
ordem jurídica justa.18
No entanto, há que se recordar que o princípio do acesso à justiça não se
limita a ampliar a aceitação de demandas daqueles que procuram a tutela
jurisdicional no intuito de fazer valer sua pretensão, e sim, também, daqueles que
buscam a pretensão estatal no intuito de adquirir justiça na lide. Assim, quando se
divaga acerca do acesso à justiça, além do devido processo, é necessário que “seja
admitido demandar e defender-se adequadamente.” 19
Por tal motivo, CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO afirmam que “o acesso
à justiça é, pois, a idéia central que converge toda a oferta constitucional e legal
desses princípios e garantias.”20 Então, pode-se dizer que acesso à justiça inclui,
além de admitir causas distintas, ao respeito primordial do devido processo legal,
contraditório e ampla defesa, sempre no intuito de dar sustentação à tutela
jurisdicional.
Por isso, para se alcançar a “justiça processual”, mister é que todos os seus
momentos e atos processuais sejam respeitados, e que se permita aos litigantes,
com isonômica forma, o respeito ao devido processo legal e o pleno exercício da
ampla defesa e contraditório.21
Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo,
ou possibilidade de ingresso em juízo. Para que haja o efetivo acesso à justiça é
indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e
a defender-se adequadamente, sendo também condenáveis a restrições quanto a
determinadas causas.22
Assim, (a) oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao
processo (universalidade da jurisdição), depois (b) garante-se a todas elas a
observância das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c)
possam participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá julgar
a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a (d) efetividade de uma
participação em diálogo, tudo isso com vistas a preparar uma solução que seja justa,
seja capaz de eliminar todo resíduo de insalubridade. Eis a dinâmica dos princípios e 18 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo., GRINOVER, Ada Pellegrini. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. pag. 279. 19 CINTRA, op. cit. p. 39. 20 CINTRA, op. cit. p. 40. 21 CINTRA, op. cit. p. 41. 22 CINTRA, op. cit. p. 279.
21
garantias do processo, na sua interação teológica apontada para a pacificação com
justiça. 23
Não obstante, para BEZERRA LEITE, o problema de acesso à justiça
também pode ser compreendido nos sentidos: geral, restrito e integral. No sentido
geral, o termo “acesso à justiça” é concebido como sinônimo de justiça social, isto é,
corresponde à própria concretização do ideal universal de justiça. Já no sentido
restrito, a expressão é utilizada no aspecto dogmático de acesso à tutela
jurisdicional, isto é, uma garantia para que todos tenham direito de ajuizar ação
perante o Poder Judiciário. Por fim, no sentido integral, acesso à justiça seria o
próprio acesso ao Direito. Portanto, trata-se de uma ordem jurídica justa, conhecida,
implementável e que contempla e combina com um rol apropriado de direitos:
acesso aos tribunais, acesso aos mecanismos alternativos, sujeitos titulares
conscientes de seus direitos, habilitados material e psicologicamente. 24
Neste contexto, BARROS DIAS, parafraseando KAZUO WATANABE finaliza
afirmando que acesso à justiça deve significar não apenas o “acesso a um processo
justo, o acesso ao devido processo legal,”25 mas, também, principalmente, a garantia
de acesso a uma justiça imparcial; a uma justiça igual, contraditória, dialética,
cooperatória, que ponha à disposição das partes todos os instrumentos e os meios
necessários que lhes possibilitem, concretamente, sustentarem sua razões,
produzirem suas provas, influírem sobre a formação do convencimento do Juiz.26
Seguindo, outro grande proclamador de que seja real e irrestrito o "acesso à
justiça", CAPPELLETTI também defendeu a importância do tema: O "acesso" não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.27
23 CINTRA, op. cit. p. 279. 24 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 9ª. ed. São Paulo: LTr, 2011. 25 DIAS, Francisco Barros. Processo de conhecimento e acesso à justiça (tutela antecipatória). Revista dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: AJURIS, n.66,p. 212,mar. 1996. 26 DIAS, op. cit. 27 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. (trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre: Fabris, 1988 (reimpresso 2002).
22
Aliás, as idéias do estudioso italiano tomaram o mundo, repercutindo, no
direito pátrio, nas recentes reformas da lei processual, como constatado por
SCARPINELLA BUENO: A proposta reformadora que marca a "terceira onda de acesso à justiça" é a que rende ensejo à maior gama de possibilidades críticas ao estudo e à transformação do direito processual civil. É ela que, de forma consciente ou não, predomina na doutrina e na jurisprudência nacionais. É ela também que acabou por levar às amplas transformações experimentadas pelo Código de Processo Civil e que ocupa boa parte da produção legislativa produzida mais recentemente no direito brasileiro.28
Não obstante, como bem resume DELGADO o acesso à justiça deve ser
efetivo e não apenas formal; deve garantir às partes paridade de armas, condições
não só de ingressar em juízo, mas de manter-se no processo e obter do Estado a
tutela de seu direito em tempo hábil, através de uma sentença exequível.29
Afinal, não se pode falar em Estado Democrático se não há respeito aos
princípios-normas constitucionais, assim como não há como se suprimir um princípio
sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade, merecendo, inclusive, eis que
oportuno, destaque o ensinamento de MARINONI sobre a temática ora enfrentada: Para que o processo seja efetivamente democrático, não basta que ele trate de forma igualitária a todos aqueles que dele participam, mas é também necessário que ele seja instituído para todos, sem tratar de forma diferente aqueles que não merecem esse tratamento.30
Embora se concorde com o entendimento firmado por MARSHALL, de que a
educação é pré-requisito para exercício da cidadania31, há que se estender o
28 BUENO, Cássio Scarpinela. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007. 29 DELGADO, José Augusto. O princípio da segurança jurídica. Supremacia constitucional. Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional – “O Direito Constitucional do Século XXI”, realizado em São Paulo pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional – IBDC, 21 de maio de 2005. 30 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual de Processo de Conhecimento, 5 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 31 "A educação das crianças está diretamente relacionada com a cidadania, e, quando o Estado garante que todas as crianças serão educadas, este tem em mente, sem sombra de dúvida, as exigências e a natureza da cidadania. Está tentando estimular o desenvolvimento de cidadãos em formação. O direito à educação é um direito social de cidadania genuíno porque o objetivo da educação durante a infância é moldar o adulto em perspectiva. Basicamente, deveria ser considerado não como direito da criança freqüentar a escola, mas como direito do cidadão adulto ter sido educado. E, nesse ponto, não há nenhum conflito com os direitos civis do modo pelo qual são interpretados numa época de individualismos. Pois os direitos civis se destinam a ser
23
raciocínio, destacando-se, quanto ao direito fundamental de acesso à justiça, forma
também singular de exercício daquela, e que, especificamente, é objeto deste
estudo. Por este motivo, se torna primordial tratar da garantia de acesso à justiça
como forma de exercício da cidadania.
1.2.1 DO EXERCÍCIO DA CIDADANIA QUANDO DA GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA
Perscrutando nas usuais doutrinas constitucionalistas o conceito de
cidadania, tem-se que este está intimamente ligado com o de nacional, vez que
promulgada a Constituição de 1988 no Brasil, firma-se com esta os direitos políticos
que, segundo MORAES nada mais são do que “direitos públicos subjetivos que
investem o indivíduo no status activae civitatis32, permitindo-lhe o exercício concreto
da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir
os atributos da cidadania.”33
Então “a cidadania (em sentido estrito) seria o status de nacional acrescido
dos direitos políticos (stricto sensu), isto é, o poder de participar do processo
governamental, sobretudo pelo voto.”34 Não obstante, a visão simplista apresentada
merece ser alargada.
Neste sentido, entre os trabalhos a tratar especificamente da questão da
política social, cidadania e dos direitos sociais, a obra de MARSHALL é considerada
por muitos sem igual, vez que, sendo o autor basilar da “Teoria da Cidadania”, fora
este que defendeu a tese de evolução da cidadania política à social, formulando que
o direito ao voto, à liberdade de expressão e outros, consagrados como direitos do
utilizados por pessoas inteligentes e de bom senso que aprenderam a ler e escrever. A educação é um pré requisito necessário da liberdade civil" (MARSHALL, 1967: 73). "Uma sociedade democrática e estável é impossível sem um grau mínimo de alfabetização e conhecimento por parte da maioria dos cidadãos e sem a ampla aceitação de algum conjunto de valores. A educação pode contribuir para esses dois objetivos. Em conseqüência, o ganho com a educação de uma criança não é desfrutado apenas pela criança ou por seus pais mas também pelos outros membros da sociedade". FRIEDMAN (1988: 81-2). 32 Expressão latina que significa “estado de cidadania”. 33 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág. 211. 34 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 114.
24
indivíduo enquanto cidadão, vem se agregar doravante ao direito de educação, à
saúde e previdência; complementos naturais e necessários.35
Neste norte, observando-se a evolução de seu conceito, a cidadania teria se
consolidado ao longo dos séculos [os elementos da cidadania teriam se constituído
ao longo dos séculos XVIII (os direitos civis), XIX (os direitos políticos) e XX (direitos
sociais)]36 pelo enriquecimento do conjunto de direitos imputado aos indivíduos
enquanto partícipes da sociedade.37
Por isso, AFONSO DA SILVA, afirma que a cidadania é um status ligado ao
regime jurídico, vez que qualifica os participantes da vida do Estado, tornando-se
atributo das pessoas integradas na sociedade estatal; ou seja atributo político
decorrente do direito de participar no governo brasileiro.38
“Cidadania é, pois, a vinculação de uma pessoa a uma sociedade
politicamente organizada, sendo esta decorrente da participação do cidadão na
gerência do Estado.”39 Contudo, a cidadania é também um status ligado ao regime
político. Assim, é correto incluir os direitos típicos do cidadão entre aqueles
associados ao regime político, em particular entre os ligados à democracia.40
E, adentrando justamente na questão da democracia e direitos típicos do
cidadão, bem como do efetivo exercício de cidadania, passa-se a análise mais
detalhada dos direitos constitucionais de acesso à justiça e a efetividade do
processo.
1.2.2. O ACESSO À JUSTICA E A EFETIVIDADE DO PROCESSO
O desenvolvimento da temática do acesso à justiça levou ao questionamento
do problema da efetividade da tutela dos direitos e, por conseqüência, da efetividade 35 PIRES, Júlio Manoel. Condicionantes Políticos e Econômicos da Política Social. Pesquisa e Debate, SP, volume 18, número 1 (31) pp. 131-153.2007. 36 Há que se destacar, in casu, que ao longo do século XX ocorreu, então, a incorporação dos direitos sociais ao status de cidadania. 37 PIRES, Júlio Manoel. Condicionantes Políticos e Econômicos da Política Social. Pesquisa e Debate, SP, volume 18, número 1 (31) pp. 131-153.2007. 38 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. José Afonso da Silva. 26ª ed – São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 346. 39 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1.000 questões. – 19.ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 206. 40 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. ver. ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. p 114.
25
do processo, preocupação, como anteriormente já exposto, também da jurisdição
como um todo.41
Assim sendo, a metodologia do direito processual civil atualmente caminha
com grande intensidade para a efetividade do processo, a qual constitui a idéia de
que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda sua função sócio-
política-jurídica atingindo assim, em sua plenitude, seus escopos institucionais.42 A
propósito, acerca dos aludidos escopos mencionados, discorre CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, in verbis:
Ao criar a jurisdição no quadro de suas instituições, visou o Estado a garantir que as normas de direito substancial contidas no ordenamento jurídico efetivamente conduzam aos resultados enunciados, ou seja: que se obtenham, na experiência concreta, aqueles precisos resultados práticos que o direito material preconiza. E assim, através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial. Em outras palavras, o escopo jurídico da jurisdição é a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito objetivo).43
É certo que a problemática da efetividade do processo está ligada,
inicialmente, ao fator tempo, pois não raras vezes a demora da prestação
jurisdicional acaba por não permitir a tutela efetiva do direito. Entretanto, de acordo
com MARINONI, se o Estado proibiu a autotutela, este não pode apontar o tempo
como desculpa para se desonerar do grave compromisso de tutelar de forma pronta
e adequada os vários casos conflitos concretos.44
De qualquer forma, é fato que a questão da efetividade do processo, obrigou
os processualistas a pensarem sobre tutelas jurisdicionais diferenciadas, isto é,
tutelas adequadas às particularidades das situações de direito substancial. Desse
modo, para a adequada teorização da questão da efetividade do processo,
necessário se faz realizar um elo entre os planos processuais e materiais. 45
Se o processo visa à efetividade da tutela do direito, imprescindível que a
tutela jurisdicional corresponda exatamente àquilo que se verificaria se a ação (agir)
pudesse ser realizada no plano social, ou seja, a tutela jurisdicional deve ser uma
41 MARINONI. Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, Porto Alegre: Frabris Editor. 1994, p. 37. 42 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 331. 43 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p. 133 44 MARINONI. Op. cit. p. 37. 45 MARINONI. Op. cit, p. 37.
26
espécie de realização da tutela privada (autotutela), a qual, como se sabe, foi
proibida quando o Estado assumiu o monopólio da jurisdição.46
Nesse sentido, acerca da efetividade do processo, leciona GERVÁSIO LOPES DA SILVA JR, in verbis:
A noção de efetividade, pois, relaciona-se estreitamente com a de adequação. Com efeito, a efetividade do processo não dispensa a sua adequação, devendo o legislador oferecer opções procedimentais que melhor se amoldem ao direito material em voga, cumprindo ao magistrado, quando isso não ocorrer, o ajuste necessário à plena harmonia entre os fins visados e os meios disponíveis. Na verdade, a efetividade não basta seja adequado o procedimento, sendo, por óbvio, imprescindível a adequação da tutela, o que, indubitavelmente, foi muito bem apreendido pelo legislador pátrio ordinário, que incorporou ao nosso ordenamento jurídico, nos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil, a chamada tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa distinta de dinheiro.47
Não obstante, a efetividade, além de se apresentar como elemento à
adequação, envolve, inquestionavelmente, a antes menciada, tempestividade.
Destarte, se o processo efetivo é aquele que consegue se constituir em fator de
manutenção ou de restabelecimento da paz social, não há como deixar de
considerar que tal pacificação somente é possível se a tutela jurisdicional vem a ser
entregue em um tempo razoável (CRFB/88, art. 5º, LXXVIII48), antes que o titular do
direito, por já não vislumbrar qualquer utilidade prática na obtenção do provimento
judicial que inicialmente pretendia, resolva agir por sua conta e risco.49
Para CLAUDIA ROSANE ROESLER, a situação colocada aponta, portanto,
para uma constatação simples: a necessidade das reformas estão pautadas na crise
de efetividade da prestação jurisdicional, que põe em cheque a credibilidade do
Poder Judiciário e lhe atribui a responsabilidade pela não concretização dos Direitos
Fundamentais e pelo mau funcionamento do sistema jurídico de um modo geral.
Esta realidade é conhecida e discutida sob a expressão de “Crise do Poder
Judiciário”, abrangendo, contudo, como visto outros aspectos que não apenas a
46 MARINONI. Op. cit. p. 130. 47 LOPES DA SILVA JR, Gervásio. Julgamento direto do mérito na instância recursal, Bahia: Podivm, 2007, p. 20. 48 CFRB/88, Art.5, LXXVIII: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Código de Processo Civil e Constituição Federal, p. 12. 49 LOPES DA SILVA JR, Gervásio. Julgamento direto do mérito na instância recursal. 2007, p. 20
27
necessária reforma dos procedimentos judiciais. 50 Afinal, como afirma
DINAMARCO:
A efetividade do processo está ligada ao modo como se dá curso à participação dos litigantes em contraditório e à participação inquisitiva do juiz. O grau dessa participação de todos constitui fator de aprimoramento da qualidade do produto final, ou seja, fator de efetividade do processo do ponto de vista do escopo jurídico de atuação da vontade concreta do direito.51
SOUTO MAIOR, contudo, quanto ao assunto, arremata:
Sob a perspectiva do conceito de processo efetivo, ou seja, aquele que é eficiente para dar a cada um o que é seu por direito e nada além disso, a presença do advogado é fator decisivo para a consecução desse ideal.52
Dito isto, em harmonia com o exposto, tem-se que o gradual movimento de
acesso à justiça levantou questionamento em relação àqueles que não podem pagar
um advogado, uma vez que, de acordo com tal posicionamento, não basta divagar-
se sobre o princípio do acesso à justiça se não se reconhecer que nem todos têm
recursos para garantia do pleno acesso. Por este motivo, fundamental é o estudo do
benefício da assistência judiciária gratuita e da instituição da defensoria pública e
dativa, para, posteriormente, adentrar-se, obrigatoriamente, na análise da figura do
advogado e da advocacia.
1.3. A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E A DEFENSORIA PÚBLICA E DATIVA
1.3.1. A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), já em
um âmbito social, visando proporcionar garantias individuais pautadas na igualdade 50 ROESLER, Op. cit. 51 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo, editora RT, São Paulo, 1987. 52 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Honorários de advogado no processo do trabalho: uma reviravolta imposta também pelo novo código civil. “in” Síntese Trabalhista, Porto Alegre, 2003, novembro, vol. 15, n.º 173. págs. 09-16.
28
social, em seu art. 5º, inciso LXXIV,53 dispõe da garantia à assistência judiciária
gratuita, dando sustentação concreta ao art. 5º, inciso XXXV,54 para que se possa
exercer o direito de acesso à justiça.
A assistência judiciária gratuita é um benefício de caráter legal que permite às
pessoas que comprovarem insuficiência de recursos irem a juízo sem necessidade
de arcarem com quaisquer despesas, cujo custeio fica por conta do poder público.
Sua finalidade, portanto, é proporcionar a todos os cidadãos o pleno acesso à
justiça, sendo necessário, entretanto, o requerimento de concessão desta.
Deferido o benefício, a parte agraciada estará isenta do pagamento de taxas
judiciárias, selos, emolumentos, custas, despesas com publicações indispensáveis
no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais, indenizações devidas às
testemunhas, bem como honorários de advogados e peritos, conforme
expressamente previsto no at. 2o e 3o da Lei Federal n. 1.060/50, norma
infraconstitucional que regulamenta o instituto55.56
53 CRFB/88. art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. 54 CRFB/88. art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 55 Lei 1060 de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1060compilada.htm 56 Lei 1060/50. Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V - dos honorários de advogado e peritos. VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.(Incluído pela Lei nº 10.317, de 2001) VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009). Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal. (Incluído pela Lei nº 7.288, de 1984)
29
Logo, a CRFB/88 em seu 5º, LXXIV elenca expressamente, dentre os direitos
fundamentais, o direito à assistência judiciária gratuita à todo aquele que comprovar
a insuficiência de recursos para arcar com a ação pretendida.
Quanto a referida comprovação, de acordo com o artigo 4o da legislação
federal supramencionada57, tal comprovação se faz através de simples petição ao
juiz no início ou no transcurso do processo judicial, bastando o interessado declarar
não possuir condições de suportar as custas do processo e os honorários do
advogado sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.58
Historicamente, segundo BOAVENTURA:
No imediato pós-guerra, vigorava na maioria dos países um sistema de assistência judiciária gratuita organizada pela ordem dos advogados a título de munu honorificum59. Os inconvenientes deste sistema eram muitos e foram rapidamente denunciados. A qualidade dos serviços jurídicos era baixíssima, uma vez que, ausente a motivação econômica, a distribuição acabava por recair em advogados sem experiência e por vezes ainda não plenamente profissionalizados, em geral sem qualquer dedicação à causa. Os critérios de elegibilidade eram em geral estritos e muito importantes, a assistência limitava-se aos atos em juízo, estando excluída a consulta jurídica, a informação sobre os direitos. A denúncia das carências deste sistema privado e caritativo levou a que, na maioria dos países, ele fosse substituído por um sistema público e assistencial organizado ou subsidiado pelo Estado. Na Inglaterra, criou-se logo em 1949 um sistema de advocacia convencionada posteriormente aperfeiçoado (1974), segundo o qual qualquer cidadão elegível (nos termos da lei) para o patrocínio judiciário gratuito escolhe o advogado dentre os que se inscreveram para a prestação dos serviços e que constam de uma lista; uma lista sempre grande dado o atrativo da remuneração adequada a cargo do Estado. Nas duas décadas seguintes, muitos países introduziram esquemas semelhantes de serviços jurídicos gratuitos. Estes esquemas, conhecidos nos países anglo-saxônicos pela designação de Judicare60, uma vez postos em prática, foram submetidos a estudos sociológicos que, apesar de assinalarem as vantagens significativas do novo sistema em relação ao anterior, não deixaram, contudo, de revelar as suas limitações. Em primeiro lugar, apesar de, em teoria o sistema incluir a consulta jurídica independentemente da existência de um litígio o fato é que, na prática, se concentrava na assistência judiciária. 61
57 Lei 1060/50. Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. 58 FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. 59 Expressão Latina que significa “Mestre Honorífico”. 60 Judicare (nos E.U.A.), programa de assistência jurídica a baixos custos ou gratuita subsidiada pelo governo federal americano 61 SANTOS, Boaventura. Pela Mão de Alice. Rio de Janeiro: Cortez, 1996. P. 171- 172.
30
Prosseguindo, complementa o autor:
Em segundo lugar, este sistema limitava-se a tentar vencer os obstáculos econômicos ao acesso justiça, mas não os obstáculos sociais e culturais. Nada fazia no domínio da educação jurídica dos cidadãos, da conscientização sobre os novos direitos sociais dos trabalhadores, consumidores, inquilinos, jovens, mulheres etc. Por último, concebendo a assistência judiciária como um serviço prestado a cidadãos de menos recursos individualmente considerados, este sistema excluía, a partida, a concepção dos problemas desses cidadãos enquanto problemas coletivos das classes sociais subordinadas. Estas críticas conduziram a algumas alterações no sistema de serviços jurídicos gratuitos e, no caso dos Estados Unidos da América, conduziram mesmo à criação de um sistema totalmente novo baseado em advogados contratados pelo Estado, trabalhando em escritórios de advocacia localizados nos bairros mais pobres das cidades e seguindo uma estratégia advocatícia orientada para os problemas jurídicos dos pobres enquanto problemas de classe, uma estratégia privilegiando as ações coletivas, a criação de novas correntes jurisprudenciais sobre problemas recorrentes das classes populares e, finalmente, a transformação ou reforma do direito substantivo.62
Seguindo, mister é registrar que a assistência judiciária não é destinada
somente a quem possuí carência de recursos financeiros, mas também, aos
necessitados na interpretação latu senso da palavra, conforme orienta SOARES JUNIOR:
Quando se pensa em assistência judiciária, logo se pensa na assistência aos necessitados, aos economicamente fracos, aos "minus habentes". É este, sem dúvida, o primeiro aspecto da assistência judiciária: o mais premente, talvez, mas não o único’. Isso porque existem os que são necessitados no plano econômico, mas também existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que são socialmente vulneráveis: os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente etc. […] Portanto, a expressão necessitados, contida no art. 134 da CF/88 não deve ser entendida apenas no conceito de economicamente necessitado, mas, também, como juridicamente necessitado, como ocorre, por exemplo, nos casos de grupos socialmente vulneráveis.63
62 SANTOS, Boaventura. Pela Mão de Alice. Rio de Janeiro: Cortez, 1996. P. 171- 172. 63 SOARES JÚNIOR, Jair. O princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e a legitimidade da Defensoria Pública para propor ações coletivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2869, 10 maio 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19072. Acesso em: 12 maio 2011.
31
E, enfim, para efetivar a garantia da assistência judiciária gratuita (que se
materializa também através da concessão, pelo Estado, de advogado para assistir e
representar a parte que fora deferido o benefício), foram criadas as Defensorias
Públicas de cada Estado.
1.3.2. DA DEFENSORIA PÚBLICA E DATIVA
A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do artigo 5o. LXXIV da CRFB/88 (que prevê o direito à
assistência jurídica gratuita a quem dela necessitar).64
Esta nasceu sob a égide da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 (CRFB/88), “emoldurada na condição de instituição essencial à plenitude das
funções jurisdicionais do Estado, com papel indispensável ao efetivo acesso à
justiça, sendo seu dever constitucional prestar assistência jurídica integral e gratuita
à população que não tenha condições financeiras de arcar com as despesas destes
serviços.”65
Ou seja, é garantia fundamental ao cidadão que não dispõe de recursos
financeiros, sendo tal serviço suportado pelo Estado, através de “um órgão do Poder
Executivo especialmente destinado a prestar serviços de defensoria pública” (ou,
simplesmente como expõe o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em seu site,
64 “Embora a ideia de assistência jurídica aos necessitados esteja presente, no Brasil, desde o Império, quando a Lei Imperial 261/1841 estabeleceu a possibilidade de isenção de custas processuais, é só a partir do início do século XX que essa ideia desenvolve-se na direção da necessidade de uma instituição responsável por essa assistência. No início, foram alguns setores da sociedade civil que, em grande parte, assumiram essa tarefa, sendo pioneiro o trabalho do Departamento Jurídico XI de Agosto, criado em 1919 e mantido pelos alunos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pouco depois, o Estado de São Paulo passa a se preocupar também com a questão, acrescentando a possibilidade de designação de advogado ex officio à já existente possibilidade de isenção de custas. Durante todo o século XX, diversas foram as leis e constituições que reforçaram a necessidade da prestação do serviço de assistência jurídica gratuita, tendo a Constituição de 1934 transformado esse serviço em um direito fundamental.” (DA SILVA, Virgílio Afonso. Parecer sobre o convênio entre a Defensoria Pública do Estado e a OAB/ SP na prestação de assistência judiciária. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011). 65 Disponível em: http://www.defensoria.al.gov.br/institucional Acesso em: 20 de abril de 2010.
32
trata-se de um “órgão estatal de assistência jurídica gratuita”).66
Quanto ao ajustado surgimento desta, bem resumiu o respeitável Juiz
ALESSANDRO DA SILVA, em polêmico artigo recentemente publicado: Em explícita oposição ao período autoritário que a antecedeu, a Constituição Federal de 1988 declarou expressamente a existência de direitos sociais e individuais, como liberdade, igualdade, saúde, educação, moradia e segurança. Também estabeleceu como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem pobreza e livre de preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Preocupada não apenas em estabelecer uma declaração formal de direitos, a Constituição também previu uma série de medidas que buscaram dar efetividade a eles, como a ampliação do acesso à justiça. Mas não bastava garantir o mero acesso à via judiciária, já previsto nas Constituições anteriores, a Carta Cidadã buscou estabelecer o direito de acesso a uma ordem jurídica justa, que segundo Kazuo Watanabe compreende: 1) o direito a informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e orientada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica do País; 2) direito de acesso à justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; 3) direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; 4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características. Percebe-se que, além do acesso ao Judiciário, nesse novo modelo há destaque para a educação que visa dar conhecimento acerca dos próprios direitos e para o respeito aos direitos dos outros. Assim, o acesso à justiça pode ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos. 67
E continua o autor: Dessa forma, o acesso à ordem jurídica justa deve alcançar todos os cidadãos e não somente àqueles que podem pagar por orientação jurídica ou para o ajuizamento de ações, visto que cabe ao Estado prestar “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV, da CF). Para que o Estado pudesse cumprir com esse objetivo, a Constituição inovou ao criar a Defensoria Pública, “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV” (art. 134).68
66 Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br/jur/custas/a_juridica.htm Acesso em: 20 de abril de 2010. 67 SILVA. Alessandro da. Defensoria publica em Santa Catarina. O desafio da consolidação do estado democrático. Consulex, 15.08.2011, ano 15, n. 350, pg. 42/43. 68 SILVA. Alessandro da. Defensoria publica em Santa Catarina. O desafio da consolidação do estado democrático. Consulex, 15.08.2011, ano 15, n. 350, pg. 42/43.
33
De outro lado, para o defensor público RUGGERI RÉ, a defensoria representa
muito mais eis que é a forma pela qual o Estado Democrático de Direito promove
ação afirmativa visando a inclusão jurídica daqueles econômica e culturalmente
hipossuficientes. Neste sentido, discorre o defensor: Portanto, não se pode olvidar que a Defensoria Pública, como instrumento de ação afirmativa, visa à concretização do princípio da isonomia ou igualdade, na medida em que o Estado, por meio dela, trata desigualmente os desiguais (necessitados), almejando à igualdade de condições. [...] Não se adentram as portas do Judiciário sem o cumprimento de ritos e a obediência a procedimentos. Entre estes está a necessidade de defesa por profissionais especializados – os Advogados. Ora, o acesso aos advogados, por sua vez, depende de recursos que na maior parte das vezes os mais carentes não possuem. Assim, para que a desigualdade social não produza efeitos desastrosos sobre a titularidade de diretos, foi concebido um serviço de assistência jurídica gratuita – a Defensoria Pública.69
Complementando, citando o Ministro Celso de Mello (ADI no 2903),
RUGGERI RÉ ainda enfatiza a enorme relevância desta, enquanto instituição
permanente da República e organismo essencial à função jurisdicional do Estado,
bem como, por consequência, a grande responsabilidade do defensor público: [...] em sua condição de agente incumbido de viabilizar o acesso dos necessitados à ordem jurídica justa, capaz de propiciar-lhes, mediante adequado patrocínio técnico, o gozo – pleno e efetivo – de seus direitos, superando-se, desse modo, a situação de injusta desigualdade sócio-econômica a que se acham lamentavelmente expostos largos segmentos de nossa sociedade.70
Atualmente a previsão da instituição da Defensoria Pública dá-se através do
art. 5º, inciso LXXIV, da CRFB/88, enquanto sua organização está disposta nos
artigos 133 a 135 também da Constituição.
69 RÉ, Aluísio Lunes Monti Ruggeri. A atuação da defensoria pública sob o prisma do neoconstitucionalismo. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011. 70 RÉ, Aluísio Lunes Monti Ruggeri. A atuação da defensoria pública sob o prisma do neoconstitucionalismo. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011.
34
Com efeito, quanto ao citado artigo 134 este – especificamente - define a
responsabilidade do Estado, fixando: “A Defensoria Pública é instituição essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5o., LXXIV”.
Neste norte, importante é diferenciar desde já a assistência judiciária da jurídica, eis que esta última é, de fato, a função específica das defensorias públicas. Sobre tal distinção, bem fundamenta HADDAD:
Com a assistência jurídica há uma evidente transmutação. Passa-se da idéia de assistência judiciária para o de acesso à justiça; de assistencialismo público para serviço público essencial; de extensão da Advocacia privada aos financeiramente carentes à promoção dos direitos humanos; de mera promoção judicial de demandas privadas à identificação dos direitos fundamentais da população e sua instrumentalização, eventualmente pela via judicial. Daí porque é essencial a compreensão da natureza distinta das defensorias públicas, em comparação com os serviços de assistência judiciária antes existentes (ainda que nomeados defensorias públicas), a fim de que se organize o novo serviço público em razão de sua real finalidade, constitucionalmente desenhada. É significativo o papel desempenhado pela Defensoria Pública paulista. Além de prestar assistência em todas as áreas do Direito de competência da Justiça Estadual, incluindo a atuação nos tribunais superiores, promove a cidadania por meio da educação em direitos, soluções alternativas de conflitos, intervenção multidisciplinar, mediação de conflitos e nas demandas sociais coletivas.71
Ato seguinte, a Lei Complementar número 80, de 12 de Janeiro de 199472 e a
Emenda Constitucional de n. 45, de 2004 reconheceram a relevância da instituição e
garantiram a autonomia funcional, administrativa e financeira das defensorias
públicas estatais. Ainda, conforme a necessidade de cada Estado, há também lei
específica que regulamenta internamente cada Defensoria Pública.
A Defensoria Pública da União e a do Distrito Federal, por sua vez,
subordinam-se ao Poder Executivo e foram criadas e organizadas pela Lei
71 HADDAD, Eneida Gonçalves de Macedo. A defensoria pública paulista: caminhando na contramão. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011. 72 De acordo com a Lei complementar Nº 80, de 12 de janeiro de 1994, Art. 1º, “a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei.”
35
Complementar N. 80 de 1994, implantada com a Lei n.o 9020 de 30/03/1995.73
Contudo, em 07 de outubro de 2009 foi sancionada a Lei Complementar n.o 132
que, em suma, organiza atualmente a Defensoria Pública da União, do Distrito
Federal e territórios e a Defensoria Pública dos estados.
Ainda, quanto a questão da “necessidade” daqueles que serão assistidos
pelas defensorias, há que se fazer algumas observações vez que o art. 134 citado,
como visto, não colocou limites às atribuições da Defensoria Pública.
Desse modo, tem-se que as atribuições destas podem ser ampliadas por lei,
como, aliás, já ocorreu com o exercício da curadoria especial, mesmo em relação a
pessoas não economicamente necessitadas (art. 4o, inc. VI, da Lei Complementar
n.o 80/94).
O que a Constituição Federal indica, portanto, é a incumbência necessária e
precípua da Defensoria Pública, consistente na orientação jurídica e na defesa, em
todos os graus, dos necessitados.
Esse é o entendimento de Ada Pellegrini GRINOVER, que com propriedade
explica: [...] Ou seja, todos aqueles que são socialmente vulneráveis: os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente, etc. E tanto assim é que se afirmava, no mesmo estudo, que a assistência judiciária deve compreender a defesa penal, em que o Estado é tido a assegurar a todos o contraditório e a ampla defesa, quer se trate de economicamente necessitados, quer não. O acusado está sempre em uma posição de vulnerabilidade frente à acusação. Dizia eu: Não cabe ao Estado indagar se há ricos ou pobres, porque o que existe são acusados que, não dispondo de advogados, ainda que ricos sejam, não poderão ser condenados sem uma defesa efetiva. Surge, assim, mais uma faceta da assistência judiciária, assistência aos necessitados, não no sentido econômico, mas no sentido de que o estado lhes deve assegurar as garantias do contraditório e da ampla defesa. 74
73 HADDAD, Eneida Gonçalves de Macedo. A defensoria pública paulista: caminhando na contramão. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011. 74 GRINOVER. Ada Pellegrini Grinover. Parecer sobre a legitimidade da defensoria Pública Para o ajuizamento de Ação Civil Pública. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011.
36
Seguindo, fechando seu raciocínio, conclui a jurista em seu parecer: Em estudo posterior, ainda afirmei surgir, em razão da própria estruturação da sociedade de massa, uma nova categoria de hipossuficientes, ou seja, a dos carentes organizacionais, a que se referiu Mauro Cappelletti, ligada à questão da vulnerabilidade das pessoas em face das relações sociojurídicas existentes na sociedade contemporânea. Da mesma maneira deve ser interpretado o inc. LXXIV do art. 5o da CF: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (grifei). A exegese do termo constitucional não deve limitar-se aos recursos econômicos, abrangendo recursos organizacionais, culturais, sociais. Saliente-se, ainda, que a necessidade de comprovação da insuficiência de recursos se aplica exclusivamente às demandas individuais, porquanto, nas ações coletivas, esse requisito resultará naturalmente do objeto da demanda – o pedido formulado. Bastará que haja indícios de que parte ou boa parte dos assistidos sejam necessitados. 75
Ou seja, embora dentre as funções da Defensoria Pública esteja a assistência
dos que comprovam hipossuficência, a Constituição autoriza a interpretação de que
compete também a instituição a defesa dos necessitados do ponto de vista
organizacional.7677
Neste sentido, fundamentando todo o exposto, a citada autora e parecerista
trás em seu trabalho uma relação expressiva de ementas de julgados nos quais a
Defensoria Pública atuou no campo da defesa dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos sendo, ao final de seu parecer, enfática ao afirmar que a
75 GRINOVER. Ada Pellegrini Grinover. Parecer sobre a legitimidade da defensoria Pública Para o ajuizamento de Ação Civil Pública. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011. 76 GRINOVER. Ada Pellegrini Grinover. Parecer sobre a legitimidade da defensoria Pública Para o ajuizamento de Ação Civil Pública. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011. 77 Segundo Virgílio Afonso da Silva estima-se que mais de 70% da população economicamente ativa do Brasil sejam potenciais usuários dos serviços das defensorias públicas.(DA SILVA, Virgílio Afonso. Parecer sobre o convênio entre a Defensoria Pública do Estado e a OAB/ SP na prestação de assistência judiciária. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011).
37
abertura às defensorias da legitimação às ações coletivas significa “sim” um maior
acesso à justiça.78
Não se pode ignorar, portanto, que a Defensoria Pública, além de sua função típica – e mais conhecida – de exercer a defesa judicial e extrajudicial dos direitos dos hipossuficientes econômicos, possui, também, a função de zelar pelo efetivo direito ao contraditório e à ampla defesa, a defesa dos grupos sociais vulneráveis e a promoção da difusão e conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico, podendo, para tal, inclusive, representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos.79
Segundo o racioncío exposto, é, inclusive, a lei que a regulamenta:
Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Grifou-se). ........................................................................................................................... Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...). III – promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico; (...). V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses; (grifou-se). VI – representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos; VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos
78 GRINOVER. Ada Pellegrini Grinover. Parecer sobre a legitimidade da defensoria Pública Para o ajuizamento de Ação Civil Pública. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011. 79 SOARES JÚNIOR, Jair. O princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e a legitimidade da Defensoria Pública para propor ações coletivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2869, 10 maio 2011. Disponível em:http://jus.com.br/revista/texto/19072. Acesso em: 14 junho 2011.
38
ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (grifou-se). VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; (...). X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado (grifo nosso).
Mas, para arrematar, em relação a possibilidade da defensoria pública atuar em defesa de grupos sociais vulneráveis ou necessitados, cita-se, apenas a fim de ilustrar a presente passagem, dois julgados retirados do brilhante artigo de SOARES JUNIOS:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). 1. A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública questionando a cobrança da taxa de inscrição para realização de Concurso Público. 2. Não há como deixar de considerar que a função constitucional (artigos 5º, inciso LXXIV, e 134 da CF/1988) atribuída a Defensoria Pública foi a de responder em Juízo por todos os que comprovarem a insuficiência de recursos, ou seja, estabeleceu uma limitação sob o aspecto subjetivo: compete à Defensoria Pública a defesa dos necessitados. 3. O fato do concurso público envolver pessoas que não se enquadrem como hipossuficientes não é razão suficiente para afastar a legitimidade ativa da Defensoria Pública. (grifou-se) 4. Determinada a juntada de notas taquigráficas. (Acórdão Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL Processo: 200771090004515 UF: RS Órgão Julgador: QUARTA TURMA Data da decisão: 10/09/2008 Relator(a) MARGA INGE BARTH TESSLER).80
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFENSORIA PÚBLICA LEGITIMIDADE ATIVA - INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO - TUTELA ANTECIPADA - PROVA INEQUÍVOCA - AUSÊNCIA. A Defensoria Pública Estadual tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública destinada à proteção de interesses coletivos ou difusos,
80 SOARES JÚNIOR, Jair. O princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e a legitimidade da Defensoria Pública para propor ações coletivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2869, 10 maio 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19072. Acesso em: 12 maio 2011.
39
ou, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, quando reconhecida a relevância social do direito discutido em juízo. A concessão de tutela antecipada só tem cabimento em casos em que a apuração imediata do direito não dependa de produção de provas, o que não é o caso. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS Número do processo: 1.0153.07.066154-8/001 Relator: EDILSON FERNANDES Data do Julgamento: 30/10/2007).81
Ocorre que nem todos os estados possuem Defensoria Pública, como ocorre
em Santa Catarina, o que não o exime de prestar a assistência judicial gratuita, mas,
entretanto, o fornece de maneira diversa, qual seja, através da chamada Defensoria
Dativa (regulamentada no estado de SC pela Lei Complementar Estadual
155/1997).82
Assim, diversamente da Defensoria Pública, na Dativa a pessoa que
necessita de assistência judiciária se dirige até o Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, fórum da comarca ou sucursal da OAB na cidade ou na sua região e
solicita atendimento de um dos advogados inscritos, sendo que, neste caso,
“competirá ao Estado remunerar os profissionais, segundo as normas da legislação
estadual.” 83
Segundo a seccional da OAB de SC, que encabeça forte campanha favorável
à manutenção desta forma de defensoria, a qual é questionada nacionalmente
devido a função ser de competência das defensorias públicas, tal forma de
assistência judiciária gratuita seria menos onerosa ao Estado e, em contrapartida,
mais eficiente.
Por isto, manifestando-se sobre a criação e manutenção desta, firmou a OAB
de SC o entendimento de que “[...] a forma mais eficiente de se dar cumprimento ao
dever estatal de propiciar assistência jurídica integral ao cidadão, era através da
remuneração de advogados não vinculados ao erário.” 84
De toda sorte, o assunto é deveras debatido em todo o país (e em especial no
nosso estado), sendo polêmica constantemente lembrada em variadas decisões e 81 SOARES JÚNIOR, Jair. O princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e a legitimidade da Defensoria Pública para propor ações coletivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2869, 10 maio 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19072. Acesso em: 12 maio 2011. 82 LEI COMPLEMENTAR PROMULGADA Nº 155, de 15 de abril de 1997, Art. 1º, fica instituída, pela presente Lei Complementar, na forma do art.104 da Constituição do Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pública, que será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita. 83 Disponível em: < http://www.tj.sc.gov.br/jur/custas/a_juridica.htm> Acesso em: 20 de abril de 2010. 84 Disponível em: < http://www.oab-sc.org.br/setores/defensoria/historico.jsp> Acesso em: 20 de abril de 2010.
40
em diversos âmbitos judiciais vez que, afinal, segundo muitos juristas, o modelo de
assistência jurídica aos necessitados por meio da Defensoria Pública é parte de um
processo de afirmação da cidadania e consolidação da democracia, estabelecido
expressamente na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/88).
Logo, a partir do momento que a adoção desse sistema foi objeto de profunda
discussão durante a constituinte (tendo em vista, inclusive, a existência de outros
modelos, como a defensoria dativa, no qual advogados indicados pela OAB prestam
a assistência judiciária), não caberia mais, neste momento, questionar se a opção
pela Defensoria Pública foi ou não a mais adequada.
Neste sentido, são as palavras do juiz ALESSANDRO DA SILVA que tece
duras críticas no que diz respeito à celeuma que envolve o assunto. Conforme
afirma o referido jurista em seu artigo: Como era de se esperar em um Estado Democrático de Direito, esse foi o caminho seguido pela imensa maioria dos entes federados da nossa República, com a nada honrosa exceção de Santa Catarina, único que ainda não instituiu a Defensoria Pública. Dentre outros argumentos menos consideráveis, o principal sustenta que o sistema de defensoria dativa cumpriria de maneira mais eficaz o dever de prestar assistência jurídica aos necessitados. O argumento é claramente equivocado, já que a Defensoria Pública vai além da mera atuação em processo judicial e também abrange o papel preventivo, de orientação e educação. Como instituição goza de autonomia funcional e administrativa, o que lhe permite inclusive atuar em face do poder público. Já a defensoria dativa é uma atividade pulverizada, sem uma diretriz de atuação definida, que se limita à assistência judiciária, pois os advogados somente recebem seus honorários do Estado se ajuizarem uma ação. De todo modo, essa discussão não tem sentido, pois se cada cidadão puder descumprir a Constituição com o singelo argumento de que tem uma solução melhor do que a por ela adotada, nosso Estado Democrático de Direito estará com os dias contados. A prevalecer a posição catarinense, logo teremos que admitir, por exemplo, que outro Estado possa extinguir o Ministério Público e transferir suas funções para os procuradores do estado.85
Seguindo na análise do tema proposto, é ainda mais enfático o autor:
Ora, a escolha pelo modelo de Defensoria Pública já foi feita pela Constituição e cabe aos Estados cumprir o que ela estabeleceu! O fato é que em nosso estado até as pedras sabem que a grande resistência, até agora bem sucedida, à criação da Defensoria Pública, se dá pela cúpula local da OAB. A defensoria dativa é
85 SILVA. Alessandro da. Defensoria publica em Santa Catarina. O desafio da consolidação do estado democrático. Consulex, 15.08.2011, ano 15, n. 350, pg. 42/43.
41
utilizada em grande medida como um meio de subsistência para advogados em início de carreira e sua manutenção serve de plataforma eleitoral nas eleições da seccional. O sistema também abastece os cofres da entidade, que fica com dez por cento de todos os valores pagos pelo Estado como honorários aos defensores dativos. São cerca de três milhões de reais anuais destinados à OAB a título de indenização pelas despesas com administração da defensoria dativa. Dinheiro público, cuja utilização não está sujeita a nenhum tipo de controle externo. Essa postura pequena, de um corporativismo mesquinho, contrária a explícitas manifestações de presidentes do Conselho Federal, mancha a atuação da seccional da OAB em Santa Catarina e é incompatível com a grandeza dos posicionamentos que, ao longo da história, essa instituição assumiu. Essa conduta vai de encontro à postura de várias entidades com a quais a OAB, em regra, anda de braços dados na defesa das boas causas, pois a sociedade catarinense se organizou e apresentou na Assembleia Legislativa um projeto de lei de iniciativa popular, com 48 mil assinaturas, para criação da Defensoria Pública.86
De outro lado, observam-se também discursos inflamados em defesa da
Defensoria Dativa em Santa Catarina, como, por exemplo, o de SEYFFERTH, que
em notícia publicada pela própria assessoria da OAB/SC, afirmou: Santa Catarina possui o melhor e mais barato sistema de assistência judiciária do país. Um sistema que teria sido seguido pelos diversos Estados que instituíram sua Defensoria Pública nos moldes propagados pelos movimentos hoje existentes por aqui, caso tivessem conhecimento. O convênio com a OAB para a prestação da assistência judiciária é efetivado com um custo mínimo para o contribuinte e com uma rede de defensores que conta com todos os advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil/SC. E aqui aponto o melhor para nosso Estado e nosso povo: sem a necessidade de inchaço em órgãos públicos com o aparelhamento através de mais uma estrutura administrativa cara e desnecessária, com a manutenção de defensores públicos concursados. Para que sirva de reflexão, e no futuro todos possamos ver o engodo, teremos um sistema de defensoria falido, ineficiente por falta de pessoal, caro, com paralisações por busca de equiparações salariais, falta de assessores, o que já ocorre em inúmeros Estados. Sem falar que, com a Defensoria Pública, deve-se pensar em locais para seu funcionamento em todas as comarcas, maquinário, estrutura física etc. É muito cômodo levantar uma bandeira por interesses próprios. Não é justo desmontar o que está funcionando, sob argumento de respeito ao Estado Democrático de Direito e direitos humanos.87
86 SILVA. Alessandro da. Defensoria publica em Santa Catarina. O desafio da consolidação do estado democrático. Consulex, 15.08.2011, ano 15, n. 350, pg. 42/43. 87 SEYFFERTH, Walter Carlos. Defensoria Pública: Sonho ou Pesadelo. Fonte: Assessoria de comunicação OAB/SC.
42
Não obstante, os perigos de uma visão economicista da prestação
jurisdicional e a sua ameaça à proteção e à efetividade dos Direitos Fundamentais
não podem ser abordados neste trabalho, dada a extensão de sua problemática.88
Além disso, como também, com propriedade, lembra o jurist antes citado,
tramitam no Supremo Tribunal Federal duas ações diretas de inconstitucionalidade
que têm por objeto o sistema de defensoria dativa adotado em Santa Catarina,
sendo que na de número 3892 o Procurador Geral da República apresentou parecer
no qual afirma que “no Estado de Santa Catarina se ignora o modelo constitucional
de instituição autônoma funcional e administrativamente para a Defensoria
Pública.”89
Mas, independente de entendimentos favoráveis ou contrários à instituição
catarinense, conforme bem exposto pela Juíza ÂNGELA MARIA KONRATH, o que
importa é que a assistência judiciária gratuita é garantia constitucional (5º, LXXIV),
existente para tornar efetivo o direito fundamental de acesso à justiça, embora não
exista em Santa Catarina a Defensoria Pública, sendo necessário, portanto, garantir
à parte outras alternativas de assistência:
“É dever do Estado, e não do Sindicato, manter a Defensoria Pública. E o Estado de Santa Catarina é o único, na República, que ainda não tem instituída a Defensoria Pública. A Defensoria Pública da União em Santa Catarina, por sua vez, pelo número ainda reduzido de defensores (são cinco em todo o Estado) e centralizada apenas em Florianópolis, não tem corpo técnico com estrutura suficiente para dar assistência judiciária ao grande número de trabalhadores que pleiteia perante a Justiça do Trabalho. A liberdade sindical (CRFB 88) impede a interferência do Estado na organização dos Sindicatos, não podendo, por isso, ser transferido ao Sindicato o encargo de
88 Em contrapartida, adotando postura neutra, quanto a possível coexistência de sistemas (público e particular), importa ressaltar a observação feita por Virgílio Afonso da Silva em seu parecer sobre o convênio entre a Defensoria Pública do Estado e a OAB/ SP na prestação de assistência judiciária. O autor, em suma, afirma, inclusive a título conclusivo quando da resposta aos quesitos, que quanto mais formas públicas e privadas de prestação desse serviço puderem ser combinadas de forma eficiente e garantidora de autonomia para as defensorias públicas, mais as exigências constitucionais poderão ser atendidas com eficiência. Por isso, o modelo público de assistência jurídica gratuita pode ser complementado com iniciativas privadas de assistência jurídica. No entanto, a Defensoria deve ter autonomia para escolher como e com quem conveniar, em respeito ao modelo constitucional elaborado. Quem ganha com isso são os destinatários do serviço: os necessitados. (DA SILVA, Virgílio Afonso. Parecer sobre o convênio entre a Defensoria Pública do Estado e a OAB/ SP na prestação de assistência judiciária. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011). 89 SILVA. Alessandro da. Defensoria publica em Santa Catarina. O desafio da consolidação do estado democrático. Consulex, 15.08.2011, ano 15, n. 350, pg. 42/43.
43
manter serviço de assistência jurídica – daí não ser possível compreender como monopólio do Sindicato a assistência judiciária aos trabalhadores, necessitando ser relido o art. 14 da Lei n. 5.584/70, de modo a adequá-lo ao espírito da Constituição da República, compreendendo-se a assistência judiciária sindical como um plus da entidade de classe, não como uma função substitutiva da Defensoria Pública. Por isso, não pela sucumbência, que é inaplicável nas ações trabalhistas entre empregados e empregadores, tenho por devidos honorários assistenciais ao trabalhador que declare pobreza, nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição da República, e da Lei n. 1.060/50. Defiro honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.90
Seguindo, existem ainda outras formas de defensoria gratuita, podendo-se
usufruir deste benefício através dos Escritórios Modelos de Assistência Judiciária
existentes nas faculdades de Direito. Na região da Grande Florianópolis, por
exemplo, a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), a Universidade do Vale
do Itajaí (UNIVALI) e a Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) prestam
este tipo de serviço à comunidade carente, a partir do trabalho desenvolvido por
acadêmicos de Direito em estágio curricular.
No mais, vez que usual (e presente nos posicionamentos a serem estudados
sobre a temática proposta), importante é definir o conceito de Dativo, expressão
inerente a uma qualidade que determinada pessoa adquire em detrimento de uma
decisão judicial, ou, em certos casos, por disposição testamentária.
O termo é mais usado nos casos em que uma pessoa não tem advogado
constituído e sem recursos para contratar um, quando o judiciário, a OAB ou o
serviço de assistência judiciária indica um advogado dativo para prestar o serviço de
advocacia gratuitamente.
Ademais, é comum se ter “um defensor dativo” nos casos em que o réu é
declarado ausente, como, por exemplo, no art. 261 do Código de Processo Penal91,
que assegura que ninguém pode ser processado ou julgado sem defensor, ainda
que ausente, sendo tal previsão normativa fundamentada na necessária garantia
dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
90 KONRATH, Ângela Maria. Decisão proferida nos autos da Ação Trabalhista de número 1841-2009-001-12-00-1, em trâmite na 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC, disponível em http://consultas.trt12.jus.br/SAP1/DocumentoListar.do?pdsOrigem=AUDIENCIAS&plocalConexao=florianopolis&pnrDoc=692383. Acesso em 30 de agosto de 2011. 91 CPP. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
44
Tal observação, feita ao final, parece desnecessária, vez que, como afirma
CANOTILHO, dentro de um Estado de direito é necessário que todas as leis sejam
elaboradas de modo a respeitar as garantias e direitos fundamentais:
Na qualidade de patrimônio subjetivo indisponível pelo poder, são os direitos e liberdades que limitam a lei, não é a lei que cria e dispõe dos direitos fundamentais. Se necessário for, os tribunais deverão desaplicar as leis violadoras de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.92
Enfim, constata-se diante de todo o exposto que quando se busca
exemplificar o conceito de cidadania, no âmbito do judiciário, entende-se que este se
materializa na garantia de acesso à justiça, nas suas mais variadas formas, como
também mediante o pleno exercício do contraditório e ampla defesa e,
consequentemente, do respeito ao devido processo legal, institutos que se passa,
portanto, a enfrentar.
Neste contexto, mister é recordar que, quando se trata de formas de garantia
de acesso à justiça, surge também a figura do jus postuland, buscando, da mesma
forma que as defensorias públicas e dativas garantir o acesso à justiça,
desburocratizar a provocação jurisdicional e oportunizar, em suma, que o próprio
jurisdicionado realize atos processuais em busca do seu direito de ação.
Tal instituto, embora expressão também do objetivo estatal de facilitar o
acesso à justiça, não fora enfrentado neste momento propositadamente vez que é
foco central do objeto de estudo, sendo abordado mais a frente de forma detalhada.
De outro lado, antes da apresentação deste, importa preambularmente discorrer –
ainda que de forma breve - sobre os princípios processuais constitucionais, em
especial do contraditório, ampla defesa e, ainda, sobre o devido processo legal,
sendo ao final, demonstrado sua justificativa de prévia análise.
Deste modo, o segundo capítulo do presente trabalho visa, de uma forma
geral, estudar específicos princípios processuais constitucionais, conceituando-o e
analisando sua natureza jurídica, bem como seus requisitos e efeitos. Nesse rumo, o
trabalho segue abordando o princípio do jus postulandi, objeto em análise do
trabalho, examinando o seu cabimento, efeitos, além da sua compatibilidade com a
atual ordem processual constitucional, em sintonia com a atuação Estatal de
garantia de acesso à justiça, matéria anteriormente abordada.
92 CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de direito. Lisboa: Gradiva, 1999, p. 54.
45
2. DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E JUS POSTULANDI
“Não haverá justiça mais próxima dos cidadãos, se os cidadãos não se sentirem mais próximos da justiça.”
Boaventura de Sousa Santos
2.1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
Acerca da importância do estudo dos princípios93, NELSON NERY JÚNIOR
afirma que "se considera ciência aquele ramo de estudos que é informado por
princípios. Estes, portanto, é que dão natureza de ciência a determinada matéria." 94
Com efeito, antes de adentrar especificamente no estudo dos princípios
elencados, cumpre conceituar, nos dizeres de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, o seu instituto, in verbis:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.95
Para RUI PORTANOVA, em contrapartida, “os princípios não são meros
acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da
civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se cogentemente a
todos os casos concretos.” 96
93 Importa, por oportuno, registrar que não se pretende adentrar (devido a complexidade e extensão da temática e estudo) na teoria dos princípios jurídicos, na qual a distinção entre princípio, norma, regra e postulado se faria imprescindível e ajustada (Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6 edição. Malheiros Editores). 94 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29. 95 BANDERIA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 47. 96 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil, 6. ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 14.
46
Assim sendo, na análise deste tópico, serão abordados os princípios
constitucionais da igualdade, do contraditório, da ampla defesa, vez que
imprescindíveis para o seguimento do estudo proposto.97
2.1.1. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O Princípio da Igualdade ou Isonomia é assegurado em nosso ordenamento e
alçado ao nível de direito fundamental, estando assim delineado no caput do art. 5º,
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”
Nesta senda, consagrou o texto constitucional, de forma ampla e genérica, a
igualdade de todos perante a lei, vedando a distinção a qualquer título. No entanto, a
igualdade jurídica, já se sabe de há muito, não pode ser concebida e interpretada da
forma irrestrita vez que, segundo o princípio da isonomia, quando fatos idênticos
ocorrem o tratamento dispensado também deve ser idêntico, pois isonomia é tratar
desigualmente aos desiguais.
Exaltando a idéia de Aristóteles, repetida inúmeras vezes por mais de dois
mil e trezentos anos: “A verdadeira igualdade não consiste apenas em tratar
igualmente a todos, mas sim em conferir tratamento desigual, na estrita medida em
que se desigualam.”
Ainda, tratando-se de isonomia e de igualdade ou desigualdade entre
pessoas, nunca é demais lembrar RUI BARBOSA, em sua célebre obra "Oração
aos moços" quando destaca de maneira ainda mais enfática: Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos equivalessem.98
98 BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Edição popular anotada por Adriano da Gama Kury. – 5. ed. – Rio de Janeiro : Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997.
47
Neste sentido, vale lembrar também as palavras de NERY JÚNIOR: “Dar
tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Igualdade no sentido de
garantia constitucional fundamental quer significar isonomia real, substancial e não
meramente formal”.99
Logo, o princípio da igualdade previsto no caput e inciso I do seu art. 5º da
Constituição Federal, determina o tratamento paritário perante a lei, para todos os
membros da coletividade, sem distinção de sexo ou de qualquer outra natureza. E,
dando extensão a este, o direito ao contraditório, à ampla defesa a ao devido
processo legal, previstos nos incisos LIV, LV e LVI100 do art. 5º, garantem às partes
que compõem uma relação jurídica processual, assim como a que discute na via
administrativa determinada questão, o direito a apresentar os fundamentos, bem
como a produção de provas obtidas por meios lícitos; com todos os recursos que
garantam a ampla defesa.
Por este motivo, “a defesa judicial e o contraditório formam inseparável
simbiose para a garantia do direito constitucional da ampla defesa.”101 Assim, a igualdade perante a lei é, no contexto atual, o traço fundamental de
todo o direito. Tal princípio é um limite ao arbítrio do aplicador da lei, que não pode
fazer distinção entre situações iguais. A lei, portanto, se aplica do mesmo modo para
todos que se encontrem em situações iguais nela previstas.
Assim, a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa, com o
seu pressuposto lógico da igualdade de situação. Tal igualdade de situação
pressupõe a igualdade de condições e de circunstâncias. A igualdade, no direito,
somente pode ser admitida no sentido de uma paridade de direitos, numa
correspondente paridade de condições.102
Aliás, CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, enfatizam que a igualdade
perante a lei é a premissa para a confirmação diante do magistrado, de modo que,
99 JÚNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Civil Comentado. p. 18. 100 O inciso LVI impede as provas ilícitas no processo, justamente por ser com com base em provas que o juiz análise o processo e forma seu convencimento logo, aquelas obtidas por meio ilícito (presume sem autorização judicial ou a participação da parte quanto ao contraditório e ampla defesa), devem ser expurgadas do caderno processual e da análise jurisdicional. 101 CHEDID, Antonio Carlos Facioli. “Os dissídios individuais trabalhistas.” In Curso de Direito do Trabalho. Org. AZEVEDO, Jackson Chaves de. p. 365. 102 FIGÉLIS DOSANTOS, Ernane. Manual de Direito Processual civil, v.1, 11 ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 38.
48
da norma inscrita no art. 5º, caput, da CRFB/88,103 nasce o princípio da igualdade
processual, no sentido de que as partes, os procuradores devem receber tratamento
igualitário, ou seja, que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízos
suas posições e suas razões.104
Já o princípio da igualdade previsto no caput e inciso I do art. 5º da CRFB/88,
determina o tratamento paritário perante a lei, para todos os membros da
coletividade, sem distinção de sexo ou de qualquer outra natureza. Analisando o princípio em tela, CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO ainda
lecionam, in verbis:
Assim, o art. 125, inc. I, do Código de Processo Civil proclama que compete ao juiz “assegurar às partes igualdade de tratamento”; e o art. 9º determina que se dê curador especial ao incapaz que não tenha (ou cujos interesses colidam com os do representante) e ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora-certa. Por sua vez, a Convenção Americana sobre Direito Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que integra o ordenamento brasileiro por força do dec. 678/92, prevê, no art. 8.1: “toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.105
Nessa linha, visando o respeito a igualdade processual, a CRFB/88 prevê
expressamente o princípio do contraditório e da ampla defesa num único dispositivo,
aplicável aos litigantes, em qualquer processo, judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral (CRFB/88, art. 5º, LV).106
Com efeito, o princípio da ampla defesa é conseqüência do contraditório,
possuindo, todavia, suas características próprias, afinal, além de ter ciência de todos
os temos do processo (contraditório), a parte também possui o direito de alegar, bem
como provar o que alega e, assim como o direito de ação, tem o direito de se
defender. Uma vez escolhida à defesa, exerce esta com plena liberdade, embora
103 CFRB/88, Art. 5, caput: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. Código de Processo Civil e Constituição Federal, p. 9. 104 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p. 52. 105 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p. 53. 106 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p. 56.
49
seja certo que ninguém pode obrigar a parte a responder às alegações a si
imputadas, ninguém pode também impedi-lo de se defender.107
No ponto, vale transcrever a lição de RUI PORTANOVA, in verbis:
A plenitude e a efetividade do contraditório indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no processo possa incidir sobre seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças.108
Desse modo, denota-se que tais princípios, além de assegurados
constitucionalmente, devem sempre ser observados durante o trâmite processual, no
sentido de assegurar todas as garantias constitucionais e processuais às partes,
bem como em respeito a isonomia que se almeja.
2.1.2. DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
O contraditório e a ampla defesa aparecem como necessários quesitos para
que se chegue à justiça, afinal, consoante CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, o
contraditório é composto de dois elementos: a informação e a reação.109
O direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, assegurado pela
CRFB/88, tem por escopo oferecer aos litigantes, seja em processo judicial ou
administrativo, o direito à reação contra atos desfavoráveis. Então, no momento em
que a parte interessada reage está exercendo o direito à ampla defesa, cujo
conceito abrange, assim, o princípio do contraditório.
Neste sentido, vale reportar-se às palavras do Juiz FACIOLI CHEDID que
elucida: “O devido processo legal deve constituir-se, na verdade, na certeza do processo justo, consagrado pelo acesso irrestrito e isonômico à ordem jurídica justa – pura questão de cidadania. Por isso a importância do respeito à Constituição, que, por seus princípios, dá condições para que o processo sirva de instrumento cada vez mais útil na construção de uma sociedade mais justa. Não há, pois, como entender qualquer ramo da ciência jurídica senão sob o manto das
107 SANTOS, Ernane Figélis dos. Manual de Direito Processual Civil, p. 41. 108 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil, p. 164. 109 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo., GRINOVER, Ada Pellegrini. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. pag. 63.
50
regras constitucionais que traçam as linhas mestras para o legislador constituído e para o exegeta”.110
Logo, a observância da ampla defesa ocorre quando é dada ou facultada a
oportunidade à parte interessada em ser ouvida e a produzir provas, no seu sentido
mais amplo, com vista a demonstrar a sua razão no litígio.111
Com mesmo entendimento é o magistério de NERY JÚNIOR: “Por contraditório deve-se entender, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes; e de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam favoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, realizarem as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos”.112
Segundo CELSO RIBEIRO BASTOS:
Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual, em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. Não forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente a evidenciação da sua versão. É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá insurgindo nos autos. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar, contradizer, contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente.113
Desta feita, o conteúdo da defesa consiste em o réu tenha iguais
possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado.
Essa equalização não pode ser absoluta porque ser autor e réu são, sem
dúvidas, situações diferentes. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro
poderia redundar em extrema injustiça. A própria posição específica de cada um já
lhes confere vantagens e ônus processuais. O autor pode escolher o momento da
propositura da ação. Cabe-lhes, pois, o privilégio da iniciativa, e é óbvio que esse 110 CHEDID, Antonio Carlos Facioli. “Os dissídios individuais trabalhistas.” In Curso de Direito do Trabalho. Org. AZEVEDO, Jackson Chaves de. p. 363. 111 JÚNIOR, José Cretella. in Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, vol. I, pág. 533, 3ª edição, 1992, Rio de Janeiro. 112JÚNIOR, Nelson Nery. In Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, Revista dos Tribunais, págs. 122/123, São Paulo, 1996. 113 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, p. 225-228.
51
privilégio não pode ser estendido ao réu, que há de atacá-lo e a ele submeter-se.
Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da
iniciativa.
A ampla defesa visa, pois, resguardar o princípio da igualdade entre as partes
que são essencialmente diferentes, e só estará plenamente assegurada quando
“uma verdade” tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer
seja ela alegada pelo autor, quer pelo réu. Assim, às alegações, argumentos e
provas trazidos pelo autor, é necessário que corresponda a uma igual possibilidade
de geração de tais elementos por parte do réu.
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que
com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não
pode ser senão contraditória. O contraditório é, pois, a exteriorização da própria
defesa. A todo ato produzido deve caber igual direito da outra parte de opor-lhe ou
de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação
jurídica diversa daquela feita pelo autor.114
Esse é o entendimento de NERY JÚNIOR:
A garantia do contraditório compreende para o autor a possibilidade de poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e poder reagir, isto é, fazer-se ouvir. Para tanto é preciso dar as mesmas oportunidades para as partes e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer em juízo os seus direitos. A ampla defesa constitui fundamento lógico do contraditório.115
Em resumo, então, a ampla defesa nada mais é do que “o asseguramento
que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade, ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se
entender necessário,”116 isso a todos os processos, seja qual for o âmbito.
Enquanto o conteúdo do contraditório visa “garantir aos litigantes o direito de
ação e o direito de defesa, respeitando-se a igualdade das partes”. 117
Qualquer desatendimento das garantias aqui elencadas significa, portanto,
ofensa ao princípio do devido processo legal. Daí o caráter dialético do processo que
114 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. p. 225-228. 115 JÚNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Civil Comentado. p. 25. 116 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág. 95. 117 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direto Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 533.
52
caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade
sintetizadora do juiz.
2.1.3. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Atualmente, o princípio do devido processo legal está expresso na
Constituição Federal no sentido de que “ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal” (CFRB/88, art. 5º, LIV).
Cumpre destacar que o devido processo legal é uma garantia do cidadão, a
qual se encontra constitucionalmente prevista, assegurando tanto o exercício do
direito de acesso ao Poder Judiciário, bem como o desenvolvimento processual de
acordo com normas previamente estabelecidas.118
Diversos outros dispositivos constitucionais complementam tal princípio,
quais sejam, o direito de petição aos Poderes Públicos (CRFB/88, art. 5°, XXXIV,
‘a’),119 a não-exclusão da apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça
(CRFB/88, art. 5º, XXXV),120 o juiz natural (CRFB/88, art. 5º, XXXVII)121 e o
contraditório e a ampla defesa (CRFB/88, art. 5°, LV).122
Ainda, compreende-se modernamente, no princípio do devido processo legal,
o direito ao procedimento adequado, o qual não só deve ser conduzido sob o pálio
do contraditório, como também há de ser aderente à realidade social e consentâneo
com a relação de direito material controvertida. 123
Diante disso, ela primeira vez na Constituição brasileira, o texto de 1988
adota expressamente a fórmula do direito anglo-saxão, garantindo que “ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, inc.
LIV).
118 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil, p. 145. 119 CFRB/88, Art. 5, XXIV: São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. 120 CFRB/88, Art. 5, XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 121 CRB/88, Art. 5, XXXVII - Não haverá juízo ou tribunal de exceção. 122 CFRB/88, Art. 5, LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 123 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil, p. 146.
53
Assim, o princípio do devido processo legal, é “o conjunto de garantias
constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas
faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto
exercício da jurisdição.”124
Ou seja, não só regulas os atos das partes, como também a da própria
jurisdição, é a garantia de se obter um processo justo, respeitando todos os
momentos processuais do próprio processo. Dentro desde princípios estão dispostos
outros, como por exemplo, a garantia do juiz natural, contraditório e ampla defesa.
Por este motivo, inclusive, o direito ao devido processo legal, ou processo
justo, é mais uma garantia do que propriamente um direito, eis que visa proteger a
parte contra a ação arbitrária do Estado.
É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos,
protegidos de maneira específica pela Constituição, sendo apontado pela doutrina,
por exemplo, serem manifestações deste: a) o princípio da publicidade dos atos
processuais; b) a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito;
c) o postulado do juiz natural; d) contraditório; e) procedimento regular. Assim, o due
process of law125 concretiza-se para a parte a partir do momento em que ela tenha
acesso ao Judiciário e possa se defender amplamente.”126
Mas para MORAES o devido processo legal “configura dupla proteção ao
indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade,
quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o
Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do
processo, à citação, de produção a ampla de provas, de ser processado e julgado
pelo juiz competente, aos recursos e, à decisão imutável).”127
Manifestando-se acerca da inclusão do princípio do devido processo legal na
CFBR/88, também leciona CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO:
O conteúdo da fórmula vem a seguir desdobrado em um rico leque de garantias específicas, a saber: a) antes de mais nada, na dúplice garantia do juiz natural, não mais restrito à proibição de bills of
124 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo., GRINOVER, Ada Pellegrini. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. pag. 88. 125 O devido processo legal (do inglês due process of law) é uma instituição jurídica, provinda do direito anglo-saxão (e, portanto, de um sistema diverso das tradições romanas ou romano-germanas, quais os ibéricos e francês, por exemplo), no qual algum ato praticado por autoridade, para ser considerado válido, eficaz e completo, deve seguir todas as etapas previstas em lei. 126 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, p. 39. 127 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág. 95.
54
attainder e juízos ou tribunais de exceção, mas abrangendo a dimensão do juiz competente (art. 5º, incs. XXVII e LIII); e b) ainda uma série de garantias, estendidas agora expressamente ao processo civil, ou até mesmo novas para o ordenamento constitucional. 128
Diante das afirmações acima elencadas, o princípio em destaque justifica-se
como verdadeiro informativo de todos os princípios ligados ao processo e ao
procedimento.129
Nesse sentido, é cediço que tal princípio comporta o conjunto de garantias
constitucionais que asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes
processuais, os quais são indispensáveis ao efetivo exercício da jurisdição, de modo
que tais garantias não servem apenas aos interesses das partes, como direitos
públicos subjetivos destas, mas caracterizam, antes de tudo, a salvaguarda do
próprio processo, objetivamente considerado, como fato legítimo do exercício da
jurisdição.130
Por isto, consoante BULOS, o devido processo legal “é o reservatório de
princípios constitucionais, expressos e implícitos, que limitam a ação dos Poderes
Públicos”, e que através dele “a toda pessoa deverá ser concedido o que lhe é
devido”.131
Por fim, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO concluem: Por direito ao processo não se pode entender a simples ordenação de atos, através de um procedimento qualquer. O procedimento há de se realizar em contraditório, cercando-se de todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar suas razões, produzir provas, influir sobre a formação do convencimento do juiz. E mais: para que esse procedimento, garantido pelo devido processo legal, legitime o exercício da função jurisdicional” 132.
Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que,
de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes
processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.
Garantias que não servem (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que
configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente
128 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p. 83. 129 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 147. 130 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p. 82. 131 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direto Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 523. 132 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo., GRINOVER, Ada Pellegrini. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. pag. 90.
55
considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição, e, certamente, da
cidadania.
2.2. DO JUS POSTULANDI
Dispõe o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)133 que "os
empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça
do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”. Trata-se este do jus
postulandi134, princípio fundamental do processo do trabalho que regulamenta, em
resumo, “o direito de tratar diretamente com o juiz, de expor-lhe os pedidos e as
deduções.”135
BEZERRA LEITE define o jus postulandi como “a capacidade conferida por
lei às partes, como sujeitos da relação de emprego, para postular diretamente em
juízo, sem necessidade de serem representadas por advogado.”136
Nesta mesma esteira, MARTINS conceitua o jus postulandi como sendo o
direito que a pessoa tem de estar em juízo, praticando pessoalmente, ou seja,
independente de um advogado, todos os atos autorizados para o exercício do direito
de ação.137
O instituto está presente na esfera trabalhista desde os primórdios da Justiça
do Trabalho, quando esta, de fato, nem mesmo era reconhecida como órgão
judicante. Ou seja, a prerrogativa do jus postulandi surgiu quando a atual Justiça do
Trabalho possuía natureza administrativa e as partes tinham o direito de fazerem
suas reclamações e acompanharem pessoalmente esta devido à simplicidade do
sistema procedimental da época (caracterizado, em regra, pela oralidade,
informalidade e gratuidade).
133 CLT. Artigo 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. 134 Fundamenta também a existência deste o artigo 839, “a” da CLT que determina: A reclamação poderá ser apresentada: a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes e pelos sindicatos de classe. 135 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 370. 136 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 416-417. 137 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: Doutrina e prática forense. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 184.
56
Os procedimentos eram tão simplórios que as reclamações eram formuladas
verbalmente perante o Distribuidor que reduzia estas a termo (possibilidade que
também, questionavelmente, permanece prevista da CLT no seu artigo 840138).
No que diz respeito à legislação, então, tem-se que o instituto surgiu com o
Decreto-Lei n° 1.237/1939139, regulamentado pelo Decreto n° 6.596/1940140, que
criou e organizou a Justiça do Trabalho como órgão administrativo, sendo mantido
este com a criação da CLT (Decreto-Lei n° 5.452/1943)141, e com promulgação da
Constituição de 1946, que reconheceu, e enfim, a Justiça do Trabalho como órgão
do Poder Judiciário.142
Quanto ao seu significado trata-se, como bem resume MARTINS, de uma
locução latina que indica o direito de falar em nome das partes.143
Ainda, salienta-se, por relevante, que, o jus postulandi das partes (na justiça
laboral) é facultado apenas aos empregados e empregadores. Desta forma, todos os
demais casos em trâmite na Justiça do Trabalho em que a lide for diversa da relação
de emprego, torna-se necessária a presença de um profissional habilitado para
representar a parte.144
Neste sentido, ALMEIDA expõe: Não alcança, porém, aqueles que, alheios à demanda, venham a sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial decorrente de penhora, arresto, seqüestro, alienação judicial, etc., e que, por via de conseqüência, devam interpor embargos de terceiros, os quais fatalmente necessitarão de advogado. O jus postulandi, de todo convencimento ressaltar, não impede, porém, que o empregado ou empregador se façam representar por advogados.145
138 CLT. Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1º - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. § 2º - Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior. 139 BRASIL. Decreto-Lei n° 1.237 de 02 de maio de 1939. Que organizou a Justiça do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/Del1237.htm. Acesso em: 30.07.11. 140 BRASIL. Decreto n°. 6.596, de 12 de dezembro de 1940, que aprova o regulamento da Justiça do Trabalho – Revogado pelo Decreto s/n, de 10.05.1991. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/Decretoi/1937-1946/_quadro.htm. Acesso em: 30.07.11 141 BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, que Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/_ quadro.htm. Acesso em: 30.07.11. 142 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia. Comentários e Jurisprudência Selecionada. Florianópolis. OAB/SC Editora. p. 33. 143 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. Doutrina e prática forense; modelos de petição, recursos, sentenças e outros. 27 ed. 2 reimp. São Paulo: Atlas, 2007, p. 184. 144 ALMEIDA. Cleber Lúcio de. Direito Processual do Trabalho. Belo Horizonte: Del Rey. 2006. p. 311. 145 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso prático de processo do trabalho. 17 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p. 65.
57
PINTO também esclarece:
Há diversas situações em que essa qualidade falece aos litigantes no Dissídio Individual. Aqueles que postulam como dependentes de empregados para haver direitos próprios, adquiridos em função do contrato individual de emprego, como a pensão por morte, o pecúlio por morte e o auxílio funeral, não são empregados. Do mesmo modo, na execução da sentença proferida em Dissídio Individual, o terceiro embargante não pode ser, e frequentemente não é, empregado nem empregador, intervindo, incidentalmente, no dissídio de trabalho.146
E, em setembro de 2001, o projeto de lei n° 10.288 propôs alteração ao
artigo 791 da CLT que teria, de acordo com esta, a seguinte redação: “a assistência
de advogado será indispensável a partir da audiência de conciliação, se não houver
acordo antes da contestação, inclusive nos dissídios coletivos.”147 No entanto, tal
proposta acabou vetada pelo Presidente da República, que através da Mensagem
de n°. 1.013, expôs as seguintes razões:148 Causa estranheza o momento em que o projeto opta impor a presença do advogado - na audiência de conciliação e julgamento se não houver acordo antes da contestação -, e isso porque a peça inicial é o meio pelo qual se deduzem as pretensões, principal instrumento para a obtenção do reconhecimento do direito pleiteado. Inexplicável, assim, que nessa oportunidade se dispense o causídico. Não se pode esquecer, também, que a audiência trabalhista é una, contínua, só devendo ser suspensa por motivo de força maior, conforme preceitua o art. 849 da CLT. Ora, como não se pode saber se haverá ou não acordo, de duas uma: ou o reclamante já comparece à audiência acompanhado de advogado, ou, caso contrário, a audiência deverá ser suspensa se não houver o acordo, sendo necessário que a parte constitua advogado ou que o Estado lhe forneça defensor dativo. Como se observa, poderão advir da norma projetada prejuízos tanto para a celeridade da prestação jurisdicional quanto para o empregado, que, pela sua condição economicamente menos favorecida, poderá estar mais distante do reconhecimento de seu direito pela via judicial, cujo acesso lhe é garantido constitucionalmente.149
146 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 255. 147 BRASIL. Mensagem de Veto n°. 1.013, de 20 de setembro de 2001. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/2001/Mv1013-01.htm. Acesso em: Acesso em: 30.07.11. 148 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. Doutrina e prática forense; modelos de petição, recursos, sentenças e outros. 27 ed. 2 reimp. São Paulo: Atlas, 2007. p. 186. 149 BRASIL. Lei n° 10.288 de 20 de setembro de 2001, que altera a Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo sobre o jus postulandi, a assistência judiciária e a representação dos menores no foro trabalhista. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10288 .htm. Acesso em: 30.07.11.
58
Ocorre que, com a CRFB/88, a presença do advogado fora considerada
indispensável à administração da justiça (art. 133 da CRFB/988), o que será
estudado no capítulo seguinte de forma mais detalhada. Mas, o que importa é que,
diante de tal norma constitucional, o citado instituto fora novamente questionado
(sendo apontado como não recepcionado e incompatível com a nova constituição).
O TST, entretanto, manifestou-se expressamente sobre a questão, firmando
jurisprudência (através das Súmulas 219 e 329) com entendimento mantenedor do
jus postulandi na esfera trabalhista, como segue:
Súmula Nº 219 do TST HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985) II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970. (ex-OJ nº 27 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000) Histórico: Súmula mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Redação original - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 e 24, 25 e 26.09.1985 Nº 219. Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.150
Súmula Nº 329 do TST HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho. Histórico: Redação original - Res. 21/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994. Nº 329 Honorários advocatícios. Art. 133 da Constituição da República de 1988 Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o
150 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 219 do TST. Disponível em: http://www.tst.jus. br/iframe.php?url=http:// www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html. Acesso em: 30.07.11.
59
entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.151
Por fim, há que se recordar também que tramitou perante o STF (em 2001)
ADIN na qual o objeto de discussão era justamente a declaração de
inconstitucionalidade de tal artigo. Não obstante, a decisão do Supremo Tribunal
Federal foi a de suprimir o inciso primeiro, do artigo 1° da Lei n°. 8.906/94 (Ação
Direta de Inconstitucionalidade, ADIN 1.127-8)152, permanecendo o entendimento,
portanto, de plena validade do jus postulandi na Justiça do Trabalho (decisão
publicada em 26.05.2001).
Já no âmbito cível e criminal estadual, com similar raciocínio, a Lei 9099/95
(que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais) prevê no seu artigo 9º,
que “nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão
pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado”.
Tal previsão, na visão de CARVALHO, assim como na justiça laboral, fora
decorrente de esforço para tornar a justiça (também no âmbito da justiça comum)
mais acessível à população carente. A criação dos Juizados – em sua visão - teve
efeito portanto revolucionário, porque pela primeira vez na nossa história os pobres
teriam acesso efetivo à justiça e a certeza de que ela é para todos e que o cidadão
tem direito à sua proteção.153
De outro lado a própria Lei 9.099/95 prevê no seu parágrafo 2o do artigo 41
que quando da interposição de um recurso, as partes serão obrigatoriamente
representadas por advogado.
Logo, tem-se que, de acordo com as normas mencionadas, o advogado é
dispensável, podendo a própria parte, pessoalmente, demandar ou defender-se e
acompanhar sua ação até ser entregue a prestação jurisdicional.
Quanto a criação do instituto e justificativa de sua existência em dado
momento histórico, com sapiência resumiu BOMFIM: Quando da instalação da Justiça do Trabalho em 1941, ainda sob a esfera administrativa, deferiu-se às partes o direito de, pessoalmente,
151 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 329 do TST. Disponível em: http://www.tst.jus. br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html. Acesso em: 30.07.11. 152 BRASIL, Supremo Tribunal Federal - STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1127-8 – Medida liminar. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN &s1= 1127&processo=1127. Acesso em: 30.07.11. 153 CARVALHO, José Murilo de. A construção da cidadania no Brasil. México, Fundo de Cultura Econômica, 1993
60
reclamar, defender-se, recorrer e acompanhar a causa até final. Essa prerrogativa (jus postulandi) conferida aos litigantes justificava-se por então se tratar de uma Justiça administrativa, dotada de um sistema processual oral, concentrado, simples, informal e gratuita, além de que a ela eram submetidos, quase exclusivamente, casos triviais, corriqueiros, tais como indenização por despedida injusta, horas extraordinárias, tempo de serviço, salário, férias, anotação de carteira, relação de emprego. Tão singelos eram os procedimentos da nova Justiça, que, nos primeiros períodos, as reclamações eram formuladas, em sua grande maioria, verbalmente, pela própria parte, perante o Distribuidor, o qual as reduzia a termo e fornecia "ao interessado um recibo do qual constarão, essencialmente, o nome do reclamante e do reclamado, data da distribuição, o objeto da reclamação" e o juízo ao qual foi distribuída". Essa simplicidade e informalidade permitiam que as partes se auto-representassem. Nos primórdios da Justiça do Trabalho, o presidente da Junta, costumava suprir, na própria audiência, as deficiências e erros da reclamação, já sumariamente reduzida a termo. Se o pedido continha erros demasiadamente grosseiros, a ponto de não comportar correção, era sumariamente arquivado.154
Neste tema, bem assevera MARTINS que o empregado, ao exercer o jus
postulandi pessoalmente, acaba por não possuir a mesma capacidade técnica que
possui o empregador, visto que este comparece na audiência geralmente com seu
advogado, levantando preliminares e questões processuais, incorrendo numa
consequente desigualdade processual. Assim defende a necessidade do advogado
no processo trabalhista.155
Para NASCIMENTO, é inegável a existência de vantagens na obrigatoriedade
da presença dos advogados no processo. Elenca-se entre as vantagens a facilidade
de comunicação com o juiz, em virtude de sua capacidade técnica para tradução do
litígio em padrões jurídicos, assim como o controle emocional que poderia
comprometer o exame sereno da questão.
Afora as vantagens acima, soma-se a complexidade das questões jurídicas
cuja solução depende de formação específica, vez que envolve conceitos técnicos
não conhecidos por pessoas leigas.156
Ademais, como dito anteriormente, com o advento da CRFB/88, instaurou-se
divergência acerca da legalidade do dispositivo legal trabalhista que permite o jus
154 BOMFIM, Calheiros. A indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho. Extraído de: OAB - Rio de Janeiro - 19 de Janeiro de 2009. 155 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: Doutrina e prática forense. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 186. 156 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 418.
61
postulandi, uma vez que o artigo 133157 declarou expressmanete a obrigatoriedade
da presença do advogado nos processos judiciais.
Assim, parte dos juristas defende ter sido o artigo 791 da Consolidação das
Leis do Trabalho revogado, em face do artigo constitucional supracitado, enquanto
corrente divergente entende que a participação do advogado nos processos
trabalhistas não é regra absoluta, pois a regra constitucional o condicionava aos
limites da lei, sendo esta, no caso, a própria Consolidação das Leis do Trabalho.158
Na seqüência, em 1994, com o advento da Lei n. 8.906, que deu nova
redação ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, firmou-se no ordenamento
jurídico brasileiro, com base em seu artigo 1º, inciso I, o entendimento de que a
postulação em juízo é atividade privativa da advocacia, ressurgindo novamente o
entendimento de que o jus postulandi teria sido abolido na Justiça do Trabalho.159
Todavia, o Supremo Tribunal Federal suspendeu, em Ação Direta de
Inconstitucionalidade de n. 1.127-8, o inciso I, do artigo 1º, da citada Lei n. 8.906 de
1994, no que tange à necessidade de advogado na Justiça do Trabalho. Voltou-se
assim ao estado anterior, no qual prevalece o jus postulandi no processo
trabalhista.160
No entanto, embora presente ainda no nosso ordenamento tal possibilidade, é
inegável que o judiciário trabalhista, com a modernização da sociedade e direito e
com a industrialização e crescimento econômico e social do país, desenvolveu-se e
solenizou-se, tornando-se, sem dúvida, técnico, burocrático e complexo.
Neste viés, sobre a complexidade do direito material e processual em
discussão no âmbito trabalhista, BOMFIM, observando a prática processual, bem
exemplifica: Por não existir Código de Direito Material nem Processual do Trabalho, a Justiça do Trabalho passou a adotar, supletivamente, a legislação processual e material civil, tributária, comercial, administrativa, penal, naquilo em que a CLT fosse omissa, desde que com esta compatível. A própria Consolidação das Leis do Trabalho, ao longo de sua vigência, sofreu cerca de mil alterações, nos caput de seus artigos, parágrafos, incisos, alíneas. Tornou-se árduo aos
157 CRFB/88. Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. 158 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 416 e 417. 159 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 226. 160 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: Doutrina e prática forense. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 186.
62
próprios advogados acompanhar as incessantes mudanças da legislação trabalhista e a extensa e cambiante jurisprudência de seus tribunais, com suas súmulas, orientações jurisprudenciais, precedentes normativos. A Justiça do Trabalho, em síntese, não apenas assimilou os procedimentos do direito processual comum, como também os vícios da Justiça comum, com seus formalismos, procedimentos, rituais, solenidade, com o que se tornou técnica e complexa. Adotou institutos como a ação rescisória, tutela antecipada, pré-executividade, ação de atentado, consignatória, reconvenção, assédio sexual, dano moral, requisito de transcendência no recurso de revista, intervenção de terceiro, denunciação da lide, litispendência, ação monitoria, desconsideração da pessoa jurídica, mandado de segurança, recurso adesivo, habeas corpus.161
E, pelos motivos destacados, é que o autor, assim como vários outros
estudiosos, expressamente posiciona-se contrário a permanência, em nosso
ordenamento jurídico, do instituto do jus postulandi, entendendo inegável que tal
realidade processual trabalhista assusta atualmente até mesmo profissionais
deveras qualificados e experientes (o que dirá o leigo). É trecho de seu discurso:
É fácil imaginar a incapacidade técnica do empregado, bem como do pequeno e micro empresário, que constituem a grande maioria do patronato, para, pessoalmente, insurgir-se contra cerceamento de defesa, interpor recursos, observar prazos, oferecer contra-razões, sustentar oralmente o apelo. Em boa fé ou sã consciência, alguém pode achar que qualquer desses litigantes, máxime o empregado, tenha capacidade técnica de, ainda que com o mínimo de proveito, se desincumbir de tais encargos processuais? Trata-se de uma prerrogativa que, originariamente destinada a proteger as partes, com o passar do tempo reverteu contra seus interesses, notadamente do trabalhador, ao qual, principalmente, visava a proteger. O jus postulandi constituiu um instituto adequado, justo, útil e necessário para a época, mas já cumpriu, e talvez bem, seu papel histórico, não mais se justificando sua manutenção. 162
Assim, modernamente, muitos juristas e estudiosos, os quais serão
nominados no último capítulo deste trabalho, pregam que a garantia do pleno
acesso ao Judiciário materializa-se justamente de forma contrária ao ora permitido,
ou seja, mediante o necessário acompanhamento das demandas por profissionais
técnicos e especializados, capazes de sustentar teses que almejem o melhor
resultado para aquele que lhe confiou o patrocínio.
161 BOMFIM, Calheiros. A indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho. Extraído de: OAB - Rio de Janeiro - 19 de Janeiro de 2009. 162 BOMFIM, Calheiros. A indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho. Extraído de: OAB - Rio de Janeiro - 19 de Janeiro de 2009.
63
Eis o momento, enfim, que surge o enfrentamento proposto vez que
sinistras, para alguns doutrinadores, são as consequências da postulação judicial
sem a competente e qualificada representação, vez que não pode a parte bem
defender-se quando desconhece, não somente a norma material e processual
aplicável como, também, todas as suas possíveis interpretações e distorções desta.
Neste norte, questiona-se também se o judiciário, quando reconhece a
constitucionalidade do princípio do jus postulandi (como o fez em diversas
oportunidades, como antes demonstrado), ao invés de primar pela proteção do
cidadão, não acaba por auxiliar (omitindo-se de sua responsabilidade
intervencionista) no desrespeito ao exercício pleno da cidadania.
Por conseguinte, seriam estes agentes interventivos, cientes de todos os
fatores antes destacados, os defensores da filosofia constitucional, qual seja, de
respeito ao instituído no artigo 133 da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Isto porque, segundo a citada norma, o advogado é o profissional
tecnicamente habilitado e qualificado para postular em juízo, sendo essencial na
administração da justiça.
De outro lado, o Estado, da mesma forma, para alguns deveria, ao contrário
do entendimento positivado nas normas supracitadas, agir de forma intervencionista
e garantidora, definindo, por conseguinte, políticas públicas neste sentido (através,
inicialmente, da estruturação da Defensoria Pública).
Por este motivo, em suma, juristas têm pregado a declaração de
inconstitucionalidade dos citados artigos, defendendo, em síntese, a verdadeira
garantia do cidadão de acesso (qualificado) ao Judiciário.
Enfim, constata-se que quando se busca exemplificar o conceito de cidadania,
no âmbito do judiciário, entende-se que este se reflete não só na garantia de acesso
à justiça, como também, mediante o pleno exercício dos princípios do contraditório e
ampla defesa, o respeito ao devido processo legal.
Assim, levando-se em consideração o exercício digno e pleno da cidadania,
questionável torna-se a compatibilidade do jus postulandi frente as complexas
normas materiais e processuais de direito atualmente presentes em nossa
legislação, as quais prescindiriam, para conhecimento, de específica capitação
técnica.
E fora justamente a partir da necessidade de tal capacidade técnica que,
segundo CARVALHO DOS SANTOS surgiu a profissão do advogado: “as
64
necessidades da Justiça exigiram que homens especializados, versados no
conhecimento das leis, viessem colocar-se ao lado dos litigantes para assisti-los na
reivindicação de seus direitos.” 163 Essa a origem da profissão do advogado, a qual
passa-se a seguir a analisar.
163 SANTOS, J.M. Carvalho dos. Apud RAMOS, Gisela Gondin, Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 02
65
3. DO ADVOGADO E DA ADVOCACIA
“O primeiro advogado foi o primeiro homem que, com a influência da razão e da palavra, defendeu os seus semelhantes contra
a injustiça, a violência, e a fraude.” Rui Barbosa
3.1. A ADVOCACIA
A advocacia é uma das profissões mais antigas do mundo, confundindo-se
com a história do homem moderno, sendo que fragmentos históricos foram
encontrados na Suméria há mais de cinco mil anos, conforme dita LÔBO: A advocacia, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, teria nascido no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria, se forem considerados apenas dados históricos mais remotos, conhecidos e comprovados. 164
Antigos fragmentos do Código de Manu165 previam que “sábios em lei
poderiam ministrar argumentos e fundamentos para quem necessitasse defender-se
perante autoridades e tribunais.” Igualmente, em outras sociedades, como os
egípcios, judeus e gregos, também se verificava idêntica tradição. Todavia, não se
pode dizer, ainda, que estes se denominavam literalmente advogados.166
Segundo LÔBO: Em Roma, inicialmente, a advocacia forense era tarefa cometida apenas aos patrícios, que a desempenhavam como patronos de seus pares e clientes (patronus), porque somente eles tinham acesso ao direito. Após a lei das XII Tábuas, em mais ou menos 450 antes de Cristo, com a vitória política da plebe, cessa tal monopólio do direito, aumentando o número de advogados leigos e plebeus postulando em juízo (advocatus).167
164 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 3. 165 O Código de Manu é tido como uma das primeiras formas de organização legal da sociedade, sob forte influência religiosa e política (na mitologia hinduística, Manu foi o homem que sistematizou as leis), sendo escrita aproximadamente há mais de dois mil anos. (WESTPHAL, Roberta Schneider. O dano moral e o direito do trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003. Pág. 9). 166 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 13. 167 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 14.
66
Foi somente no Século VI, através do Imperador Justino, que se constituiu a
primeira Ordem de Advogados, no Império Romano do Oriente, obrigando os
atuadores da advocacia a um registro e requisitos para seu ingresso, como:
aprovação em exame de jurisprudência; ter boa reputação; não ser infame;
comprometimento com a defesa de quem lhe fosse designado; advogar sem
falsidade; e não abandonar a defesa, uma vez aceita.168
De acordo com CORREIA: Já sob Augusto, advocatus torna-se sinônimo de patronus e vemos o primeiro termo perder o primitivo sentido: postulare advocationem, e então, pedir licença para defender um acusado. A função do advogado chamou-se officium, munus advocationis.169
Já no Brasil colônia, a primeira tentativa de organização da advocacia surgiu
com as Ordenações Filipinas, originalmente desenvolvida para Portugal, mas com
reflexos à ordem jurídica brasileira. Já no Brasil independente, a advocacia se iniciou
como profissão após a criação dos cursos jurídicos, em 1827, nas cidades de Olinda
e São Paulo170 via Decreto Imperial, verbis: Decreto Imperial - Lei de 11 de agosto de 1827 Crêa dous Cursos de sciencias Juridicas e Sociaes, um na cidade de S. Paulo e outro na de Olinda. Dom Pedro Primeiro, por Graça de Deus e unanime acclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brazil: Fazemos saber a todos os nossos subditos que a Assembléia Geral decretou, e nós queremos a Lei seguinte: Art. 1.º - Crear-se-ão dous Cursos de sciencias jurídicas e sociais, um na cidade de S. Paulo, e outro na de Olinda, e nelles no espaço de cinco annos, e em nove cadeiras, se ensinarão as matérias seguintes (...)171
Por fim, após várias tentativas de organização e muitos debates políticos
tem-se a criação da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930, consagrada através
168 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 14. 169 CORREIA, Alexandre Augusto de Castro. Breve apanhado sobre a historia da advocacia em Roma. Revista da Faculdade de Direito/USP, São Paulo, v.79, jan./dez., 1984. p.03 170 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 15. 171 Anexo 1
67
do Estatuto da Advocacia, pela Lei n. 8.906 de 1994172, estágio atual em que se
encontra a advocacia no Brasil.173
Ao sintetizar a importância da advocacia, menciona MOTTA FILHO:
A advocacia é profissão liberal mencionada expressamente pela Constituição, apostando esta na importância da atividade não só para a administração da Justiça mas também como instrumento de acesso do cidadão à Justiça e de defesa dos direitos e garantias individuais. É ele, o advogado, quem em geral intermedeia o contato do povo com o Estado, em especial no Judiciário, servindo para dar amparo técnico especializado no que se refere às leis e normas jurídicas. A advocacia está regulamenta pela Lei n° 8.906/94, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que se completa com o Código de Ética e Disciplina. A nobreza da missão importa sérias responsabilidades, como indica o art. 32 do EOAB: “o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Parágrafo único: Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o qual será apurado em ação própria”.174
Importante ressaltar, contudo, que a própria CRFB/88 já previa antes da
promulgação do Estatuto, em seu artigo 133, a indispensabilidade do advogado à
administração da justiça, nos seguintes termos: O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei”.
Tal previsão coaduna-se com a necessária intervenção e participação dos
advogados na vida de um Estado Democrático de Direito.
Analisando a referida imunidade, o Superior Tribunal de Justiça concluiu
que: “Os advogados prestam importante serviço e contribuição para o bom exercício da justiça, sendo natural que, no exercício regular da atividade, o façam, até, com ardor e veemência. Nunca, porém, deixando de lado o essencial, que é a defesa da causa, para uma luta com o colega adverso, ou contra o representando do Ministério Público, ou ofendendo a honra, desabusada e desnecessariamente, fora dos limites da causa ou defesa de direitos e prerrogativas de que desfrutam”.175
172 Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, promulgada em 4 de julho de 1994, de agora em diante, denominada Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB) 173 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 15. 174 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1.000 questões – 19. ed.- Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 446 175 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 21.ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 612/ 614
68
De fato a advocacia tomou tamanha importância e destaque, que AFONSO DA SILVA ao abordar o assunto de maneira direta e substancial pontua a advocacia
como sendo: "(…) a única habilitação profissional que constitui pressuposto
essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário." 176
Em relação ao conceito da advocacia, inexiste uma definição una, sendo
variável conforme o aspecto abordado e sob a ótica que se observa. Neste sentido
cita-se os conceitos desmembrados feitos por ARAUJO:
“Sob o critério filosófico-liberal, advocacia é a atividade jurídica exercida
pelos guardiães das liberdades humanitárias, políticas e filosóficas, e que visa à
manutenção e aplicação da ordem jurídica aos casos concretos em sociedade,
pugnando pelo Estado de Direito.
Sob o critério político, advocacia é a atividade que propicia a defesa de
interesses de pessoas envolvidas em conflitos sociais, perante o Poder Judiciário ou
órgãos administrativos, de acordo com normas e princípios jurídicos pré-
estabelecidos (Estado de Direito) pela linha de poder dominante em uma dada
sociedade, escolhida pelo povo e que o representa (Estado Democrático).
Sob o critério constitucional-positivo, advocacia é uma das funções
essenciais à justiça, sendo o advogado indispensável à administração desta, e
inviolável por atos e manifestações no exercício de sua atividade, na forma da lei.
Sob o critério formal (ou legalista), advocacia é a atividade privativa de
bacharel em Direito, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
Sob o critério formal-funcional, advocacia é a atividade privativa de bacharel
em Direito, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, desde que,
subjetivamente, se verifiquem ausentes: causas legais de impedimento,
incompatibilidade ou licença obrigatória, e ainda, sanção disciplinar ou ordem judicial
que impeça, limite ou proíba seu exercício.
Sob o critério material, advocacia pode ser: a atividade de provocação da
jurisdição em favor do jurisdicionado pelo exercício da capacidade postulatória
(aspecto processual); a mediação de conflitos entre os homens em sociedade por
métodos de conciliação (aspecto negocial); a consultoria e assessoria em matéria
jurídica (aspecto auxiliar); a fiscalização de regularidade de contratos constitutivos
176 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. Positivo. São Paulo: Malheiros, 22ª ed., p. 580.
69
de pessoas jurídicas sujeitas a registro no órgão competente (aspecto
burocrático).”177
Independentemente do conceito atribuído a advocacia, é posicionamento
unânime entre jurisconsultos, doutrinadores, legisladores e advogados a relevância
dos serviços prestados e a importância de seus préstimos na história e cultura de
uma sociedade, tanto que alguns pilares antigos e contemporâneos da história da
humanidade foram ou são advogados, como por exemplo Fidel Castro, Barack
Obama, Nicolas Sarkozy, Nelson Mandela, Mahatma Gandhi entre outros, todos
estes homens que “louvaram a advocacia ao longo da História com atuações em
defesa dos direitos humanos, promovendo direta ou indiretamente, mudanças na
sociedade que beneficiaram a longo prazo milhões de pessoas”.178
Mesmo com tamanha importância insta salientar a existência de
posicionamento contrário, o qual foi abordado anteriormente e que afronta o
princípio da indispensabilidade da intervenção do advogado no processo, não o
tornando absoluto.179
Mas, para que se possa compreender mais especificamente a real
importância do advogado e sua função social, na administração da justiça inclusive,
o próximo item é específico ao tema.
3.2. O ADVOGADO
“O primeiro advogado foi o primeiro homem que, com a influência da razão e
da palavra, defendeu os seus semelhantes contra a injustiça, a violência e a
fraude.”180
177 ARAUJO, Thiago Cássio D'Ávila. Conceito e características da advocacia. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1032, 29 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8324>. Acesso em: 17 mar. 2011. 178 SOUZA, Jeam Michel Postai de. A História da Advocacia. Revista Eletrônica da OAB Joinville, issn 2178-8693, 21 jul. 2011. Disponível em < http://revista.oabjoinville.org.br/artigos/A-Historia-da-Advocacia---Jean-Postai-Souza---2011-07-21---versao-final.pdf> acesso em 12 ago. 2011. 179 Maia, Juliana. Aulas de direito constitucional de Vicente Paulo/ org. Juliana Maia. – 8ª ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 439. 180 BARBOSA, Rui. Apud RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 2.
70
Em tempos mais antigos a necessidade postulatória para a resolução de
conflitos era desnecessária, já que a força era o maior instrumento de coerção,
também conhecido como autotutela. Contudo, o desenvolvimento da vida em
sociedade forçou a incompatibilidade desta com a racionalidade da vida social.
Assim, com o desenvolvimento da sociedade aliado ao progresso do direito e
seus postulados, surgiu a necessidade de um intermediador, de alguém que, aliando
o conhecimento e a capacidade postulatória se colocasse entre o Estado e a parte,
como forma de evitar injustiças e resguardar direitos.
Conforme CARVALHO DOS SANTOS, apud GISELA RAMOS, “as
necessidades da Justiça exigiram que homens especializados, versados no
conhecimento das leis, viessem colocar-se ao lado dos litigantes para assisti-los na
reivindicação de seus direitos. Essa é a origem da profissão do advogado”. Pode-se
afirmar então que o direito de postular surgiu dessa necessidade do poder judiciário
de ter alguém que intermediasse na resolução dos litígios. 181
O advogado, portanto, é um profissional liberal que não age restritamente no
âmbito do interesse privado, já que é peça fundamental “para a administração da
justiça e instrumento básico para assegurar a defesa dos interesses das partes em
juízo.”182
A esse propósito, serve o art. 2º, §1º do Estatuto da Advocacia, ao
estabelecer que "no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e
exerce função social".
Por isso que se diz que a advocacia é tratada como um “munus” público e não
apenas como profissão, pois sem o advogado não haveria quem se opusesse de
forma eficaz e especializada contra eventuais abusos ou omissões perpetradas pelo
Estado em face da sociedade.
É o advogado, no âmbito judicial, o profissional responsável para impedir que
a atuação do Estado não se torne demasiadamente inócua ou assustadoramente
feroz, ou seja, tem a função de evitar a perpetração de injustiças, tendo garantido a
independência e soberania de seus atos.
181 CARVALHO SANTOS, J. M. apud Ramos, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 2. 182 Site Wikipedia. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Advogado> Acesso em: 17 de Março de 2010.
71
Segundo SODRÉ, apud GISELA RAMOS, o advogado é um profissional
liberal no sentido de que “ele trabalha com a sua palavra – oral ou escrita – com
seus dons de exposição e de persuasão, com seus conhecimentos jurídicos.”183
Ainda, consoante SODRÉ, “só o advogado, com sua cultura, com a técnica
jurídica, pode extrair das circunstâncias que envolvem o caso, o que interessa ao
julgamento, apresentando a defesa com mais segurança. Ele transforma os fatos em
lógica, e o juiz transforma a lógica em sentença”. 184
Já no entender de ARAÚJO, a advocacia é minuciosamente conceituada
como função essencial à justiça, que visa à garantia das liberdades humanitárias,
políticas e filosóficas, e ao cumprimento da ordem jurídica vigente, solucionando
conflitos com base em normas e princípios jurídicos pré-estabelecidos, através da
mediação, ou por postulação perante os órgãos administrativos ou jurisdicionais, ou
evitando-os, pela assessoria e consultoria jurídicas, seja na seara pública ou
privada, sendo privativa de bacharel em ciências jurídicas, atendidas as demais
qualificações exigidas em lei, que a desempenha com munus público em
atendimento a ministério conferido pela Constituição Federal. 185
O advogado, portanto, manuseia, através da capacidade postulatória, a
administração da justiça, mediante provocação, atendendo o interesse da própria
sociedade (“munus público”).186
No mesmo caminho, o autor APPLETON apud RAMOS ensina que “os
advogados têm o dever de assegurar a marcha normal e contínua do serviço da
Justiça de que estão encarregados. Esse é o interesse público a que o advogado
está vinculado, e nesse enunciado se integram todas as responsabilidades a ele
atribuídas no processamento das causas.
A par desse interesse público, ele atua visando o interesse particular, ou seja,
orientar suas atividades de modo a defender as pretensões do cliente e, ao assim
agir, faz-se do advogado, indispensável a manutenção do Direito e da Justiça.
183 SODRÉ, Ruy apud RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 23. 184 SODRÉ, Ruy apud RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 25. 185 ARAUJO, Thiago Cássio D’Ávila. Conceito e Características da Advocacia. Jus Navigandi. Abril de 2006. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8324>. Acesso em: 17 de Março de 2010. 186 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág 23 e 24.
72
Seguindo na exploração de seu conceito, conforme se retira do Dicionário On-
line Michaelis, advogado é o “profissional graduado em Direito, ou provisionado e
legalmente habilitado, que orienta e esclarece juridicamente a quem o consulta e
age em juízo ou fora dele; é órgão auxiliar da Justiça. [...]”187.
PASOLD, em contra-partida, traz conceito mais atual, no qual o advogado é
profissional inviolável nos limites da lei por seus atos e manifestações no exercício
da profissão, possuidor exclusivo da capacidade de postular perante o judiciário e de
exercer as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, desde que
devidamente registrado na Ordem dos Advogados do Brasil.188
No mesmo norte, o artigo 2º da Lei n. 8.906 de 1994, na mesma esteira do
artigo 133 da CRFB/88, ressalta as características essenciais da advocacia, quais
sejam: ser indispensável à administração da justiça, ser inviolável por seus atos em
juízo, possuir função social, e ser independente.189
O mesmo autor ressalta ainda as regras que disciplinam a vida profissional
do advogado, encontradas basicamente: a) no Estatuto da Advocacia e da OAB, nos termos estabelecidos pela [...] Lei n. 8.906/94; b) no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, baixado através Resolução do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, publicado em 16 de novembro de 1994, data em que entrou em vigor; c) no Código de Ética e Disciplina da OAB, aprovado e editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, publicado em 01 de março de 1995, quando entrou em vigor; d) em Resoluções da diretoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e em Provimentos baixados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.190
O mesmo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 8º191,
também define quais os requisitos para inscrição como advogado. LÔBO delimitou-
187 Michaelis – Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: < http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=advogado >. Acesso em 08 de setembro de 2008. 188 PASOLD, César Luiz. O advogado e a Advocacia. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2001. p. 65. 189 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 29. 190 PASOLD, César Luiz. O advogado e a Advocacia. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2001. p. 72. 191 Lei 8.906/94. Artigo 8º Para inscrição como advogado é necessário: I - capacidade civil; II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
73
os como sendo: a capacidade civil, o diploma de graduação em direito, a
regularidade eleitoral e militar, a aprovação em exame de ordem, a ausência de
incompatibilidade com outras atividades, a idoneidade moral, inexistência de crime
infamante e a prestação de compromisso solene perante o Conselho da Ordem dos
Advogados do Brasil.192
Em regra somente o advogado legalmente habilitado pode representar a
parte em juízo, sendo que a ausência de procuração concedida pela parte não
admitirá a sua representação, ressalvados os casos do artigo 37 do Código de
Processo Civil193.194
Esta representação, portanto, se instrumentaliza através da figura da
procuração, a qual pode ser com poderes para o foro em geral, também chamada de
ad judicia, que habilita o advogado a praticar os atos em geral no processo, salvo
algumas situações que são resguardadas a poderes especiais, explicitados no artigo
38 do Código de Processo Civil195, também chamada de ad judicia et extra.
Assim, passa-se, por oportuno, ao estudo do contrato que habilita o
advogado a atuar em nome da parte no processo, qual seja, o contrato de mandato.
IV - aprovação em Exame de Ordem; V - não exercer atividade incompatível com a advocacia; VI - idoneidade moral; VII - prestar compromisso perante o conselho. § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. § 2º O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo. § 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. § 4º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial. 192 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 71-79. 193 CPC. Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz. 194 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 219. 195 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 416.
74
3.2.1. O MANDATO
Por exigência da lei, através do requisito da chamada capacidade
postulatória, para a parte poder litigar em juízo (salvo as exceções já mencionadas),
é necessário que tenha outorgado poderes a um advogado legalmente habilitado, o
qual poderá praticar os atos processuais.196
Neste sentido, a procuração ad judicia, ou a procuração geral para o foro,
evidenciados no artigo 38 do Código de Processo Civil197 e artigo 5º da Lei n. 8.906
de 1994, possuem a finalidade de explicitar a extensão dos poderes conferidos ao
mandatário e habilitar o profissional para prática dos atos processuais, bem como
outros atos quando não houver restrição.198
Assim, só o advogado legalmente habilitado poderá estar em juízo
representando a parte, abrindo-se exceção no artigo 37 do Código de Processo Civil
aos atos relativos à prescrição e decadência, bem como execução de medidas
urgentes199. Contudo, mesmo nestes casos, é necessária a juntada do instrumento
de mandato, num prazo de até 15 dias, prorrogável por igual prazo mediante
despacho do juiz, para convalidação dos atos praticados.200
Como um dos pressupostos subjetivos do processo, assim classificado pela
doutrina, a capacidade postulatória é a capacidade deferida apenas aos advogados,
como estabelece o artigo 1° da Lei n°. 8.906/1994, sendo, inclusive, requisito de
admissibilidade indispensável à prestação jurisdicional vez que sua ausência pode
acarretar, por exemplo, anulação ou extinção do processo, conforme artigo 13, 196 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: Parte Geral. v.1, 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 535. 197 CPC. Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, da quitação e firmar compromisso. 198 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: Parte Geral. v.1, 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 543. 199 CPC. Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz. 200 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 219-220.
75
inciso I, artigo 267, inciso IV e artigo 301, inciso VIII todos do Código de Processo
Civil.
Ainda no tocante ao mandato temos a possibilidade do advogado
substabelecer (passar para outro advogado), os poderes que recebeu de seu cliente.
Este substabelecimento pode ser “com” ou “sem” reserva de poderes, o que significa
que quem substabelece pode continuar sendo advogado da parte ou não. Os
poderes substabelecidos ainda podem ser na totalidade ou só parcial, modalidade
na qual quem recebe só pode praticar os atos na exata proporção dos poderes
recebidos (e.g. quando um advogado substabelece poderes para outro acompanhar
um ato específico, uma audiência ou sessão de julgamento).
Em suma, o advogado pode, por motivos pessoais ou por solicitação do
cliente, visando sempre garantir que seja plenamente assegurado a função social do
trabalho que desempenha, nomear outro advogado para defesa dos interesses de
seu cliente. No concernente a função social da advocacia, este tópico será melhor
detalhado no item seguinte.
3.2.3. A ADVOCACIA E SUA FUNÇÃO SOCIAL
Falar de advocacia e sua função social chega quase a representar uma
redundância, mas, antes de aprofundar o tema, necessário se torna revisitar o texto
constitucional, bem como colher o disposto nas demais leis.
Nos termos do art. 133 da CRFB/88201, tem-se que o advogado é
indispensável à administração da justiça. Referido texto foi reproduzido e
complementado pela lei 8.906 de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), que
no seu artigo 2o dispõe: Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. § 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
201 CRFB/88. Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei
76
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Logo, evidente é pelo texto legal que o exercício da advocacia esta
entremeada ao exercício de uma função pública na essência.
Ademais, visando afastar qualquer dúvida quanto a função social do
advogado, basta analisar o disposto no artigo 20 do Regulamento Geral da Ordem
dos Advogados do Brasil, o qual fica submetido todo profissional ao fazer o
juramento para exercer a profissão: Prometo exercer a advocacia com dignidade e independência, observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.
Conforme já mencionado, a advocacia é uma das profissões mais antigas e
que possui importante papel social transformador, o que é corroborado pelos
ensinamentos de SODRÉ :
Desde Péricles, primeiro advogado profissional que se conheceu em Atenas, até TITO, o Tibério Caruneaneo, primeiro pontífice plebeu que viveu em Roma, três séculos antes de Cristo, e de quem se conta ter sido o primeiro a exercer a advocacia como profissão, por sua vez o primeiro a ensinar publicamente a jurisprudência, tem sido preponderante o papel do advogado no conglomerado social.202
Discorrendo sobre a importância social do advogado, o mesmo autor chega
a afirmar que “o advogado sempre foi, em todos os tempos, aquele profissional
revestido de características que o possibilitavam ser o defensor dos indivíduos
contra as agressões de seus direitos.”203
Nas palavras de PINTO FERREIRA, "o advogado exerce uma nobilitante
função social, facilitando a obra do juiz e a aplicação da justiça".204
O advogado está intrinsecamente ligado à organização judicial,
intermediando a relação entre o juiz – Estado – e a parte, na busca de uma
prestação jurisdicional que seja justa para aqueles envolvidos no caso concreto. Por 202 Sodré, Ruy Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado – São Paulo: LTr, 1975 – p. 267. 203 Sodré, Ruy Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado – São Paulo: LTr, 1975 – p. 267. 204 PINTO FERREIRA, Luis Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 177
77
esta razão é indispensável à justiça, vale dizer, ao Estado, conforme retira-se do
texto de PIERO CALAMANDREI apud PORTO: Na sempre crescente complicação da vida jurídica moderna, na aspereza dos formalismos processuais que parecem aos profanos misteriosas tricas, o advogado é um precioso colaborador do juiz, porque trabalha em seu lugar para recolher os materiais do litígio, traduzindo, em linguagem técnica, as fragmentárias e desligadas afirmações da parte, tirando delas a ossatura do caso jurídico para apresentá-la ao juiz em forma clara e precisa e nos moldes processualmente corretos; e daí, graças a esse advogado paciente que, no recolhimento do seu gabinete, desbasta, interpreta, escolhe e ordena os elementos informes proporcionados pelo cliente, o juiz chega a ficar em condições de ver, de um golpe, sem perda de tempo, o ponto vital da controvérsia que é chamado a decidir.205
Diante deste singular debate tem-se que a atuação do advogado não se
limita as questões de direito posta à sua apreciação, tampouco às lides judiciais em
que esta atuando, sendo muito mais ampla e abrangendo os direitos humanos, a
justiça social e o aperfeiçoamento da cultura.
Importante ressaltar que a função social da advocacia não chega a ser uma
prerrogativa, mas sim um encargo, nobre talvez, mas com certeza um encargo, vez
que não há possibilidade de exonerar-se ou libertar-se destas obrigações sociais por
vontade própria enquanto exerce o múnus público de seu ministério. Neste sentido,
são as palavras de SODRÉ: O advogado exerce função social, pois ele atende a uma exigência da sociedade. Basta que se considere o seguinte: sem liberdade, não há advogado. Sem a intervenção do advogado não há justiça, sem justiça não há ordenamento jurídico e sem este não há condições de vida para a pessoa humana. Logo, a atuação do advogado é condição imprescindível para que funcione a justiça. Não resta, pois, a menor dúvida de que o advogado exerce função social.206
A função social da advocacia chega a ficar tão evidente, que alguns
doutrinadores chegam a colocar o respeito a ordem jurídica como condição para a
existência da vida social, da ordem econômica e política, como afirma ARRUDA SAMPAIO apud SODRÉ:
Exerce uma função social porque tudo, na vida, depende do Direito, tudo se subordina ao império da lei. Não há vida social
205 PORTO, Éderson Garin. A função social do advogado. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1879, 23 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11634>. Acesso em: 2 jan. 2011. 206 Sodré, Ruy Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado – São Paulo: LTr, 1975 – p. 282.
78
sem ordem jurídica e esta se movimenta através do trabalho, entre outros do advogado. Não há ordem política, ordem econômica, ordem interna, nem paz internacional, sem o respeito à ordem jurídica.207
De outra banda, muitos confundem a atuação do advogado em juízo com
uma interpretação teatral, o qual usa da oratória como forma de expor seus
argumentos e defender seu cliente, mas em realidade, faz isso por imposição legal
e, por que não dizer, por amor a profissão. Neste sentido os dizeres de ALMEIDA FILHO:
O advogado, ao contrário do que muitos pensam, não desempenha um papel, como um artista, ou exibicionista. Por força de normas (Constituição, Estatuto da Advocacia, Código de Ética, Regulamento Geral da Ordem, Provimentos e Resoluções), e, mesmo, por ter abraçado a carreira, com afinco, dedicado que é às letras jurídicas, desempenha o advogado um papel muito maior do que nos ensinam nos bancos acadêmicos. O advogado, sendo indispensável à administração da Justiça, aparece como o protagonista de todo e qualquer desenvolvimento intelectual em busca da verdadeira aplicação do Direito e, quando as ciências e os conceitos filosóficos se encontram, ainda é possível fazer justiça.208
Mais especificamente em relação a função pública do Advogado e suas
ramificações, alguns doutrinadores, dentre eles JOSÉ CARLOS SOUSA SILVA
subdivide em política e social a função do advogado, de acordo com sua atuação e
forma de agir, sendo que em ambos, deve desempenhar seu mister garantindo ou
tentando se aproximar de um ideal de justiça, tanto que pontua: O advogado, diante disso, deve estar atento no sentido de que a Carta Magna seja respeitada em sua totalidade a fim de prevalecer o seu conteúdo sobre divergências no meio social. Compete-lhe, ainda, defender a ordem jurídica do Estado Democrático, o que não lhe basta, pois, para isso, não deve limitar-se na defesa dos direitos e garantias expressos na Constituição, porém, estender a sua defesa aos direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Agindo assim, o advogado está exercendo função política.
Na sequência trata a função social do advogado com os seguintes dizeres: Na sua função social, o advogado precisa ter espírito público e perceber que a sua atuação não deve restringir-se aos limites de um
207 Sodré, Ruy Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado – São Paulo: LTr, 1975 – p. 284. 208 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araujo. A função social do Advogado. Disponível em: http://www.professorallan.com.br/UserFiles/Arquivo/Artigo/artigo_a_funcao_social_do_advogado.pdf, acessado em 15 de abril de 2011.
79
processo na defesa do interesse privado, porém agir também, fora dele, na defesa do interesse do povo, que é verdadeiramente o sujeito e dono do poder político, destinatário maior da aplicação do direito. O advogado deve também funcionar como agente nas transformações sociais, agindo na defesa do que representa o melhor para a sociedade.209
Independente da subdivisão proposta pelo ilustre doutrinador, o fundamental
é que o advogado tenha consciência da sua função social, a qual, nos dizeres de
ASSIS BAETA: "(…) é, antes de tudo, um cidadão que não fica à margem, acima ou
abaixo da conceituação destinada ao ser político".
Prossegue ressaltando que o "cidadão-advogado" tem um poder de
participação superior ao cidadão comum na construção da Democracia, pois é
melhor capacitado juridicamente em razão da sua formação acadêmica e do
treinamento cotidiano pelo exercício profissional, podendo assim, discernir e influir
de forma mais eficiente e eficaz na persecução da Democracia.210
Ainda, para alguns doutrinadores como Ives Gandra MARTINS, o advogado
ou “o profissional da lei,” exerce função fundamental na manutenção do organismo
social, pois efetua a defesa e a interpretação do ordenamento jurídico, sendo
considerado como a primeira estrutura da sociedade.211
Por fim prossegue o ilustre jurista afirmando que o advogado é o "médico do
organismo social"212 que sabe o remédio correto a ser ministrado ao seu paciente,
pois, como argüiu PEREIRA, "quando o eclipse obscurece as liberdades
fundamentais, ele, e não outro, é habilitado a manipular o instrumental regulador."213
Se na analogia utilizada acima o advogado é o médico que sabe qual
remédio administrar ao paciente, a problemática trazida pelo cidadão passa a ser a
doença, tendo o judiciário, na entrega da efetiva e correta aplicação da justiça, a
cura dos males sociais. Enfrentando tal celeuma é que se inicia, então, o próximo
capítulo.
209 SILVA, José Carlos Sousa. Ética na Advocacia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000, p. 42-44. 210 BAETA, Hermann Assis. Participação Política do advogado Trabalho. In: Anais da XVI Conferência Nacional dos Advogados do Brasil, p.295 211 MARTINS, Ives Gandra da Silva. A função social do advogado. In: Revista do Advogado. V. 4, n. 14, p. 94-99, jul-set, 1983. 212 MARTINS, Ives Gandra da Silva. A função social do advogado. In: Revista do Advogado. V. 4, n. 14, p. 94-99, jul-set, 1983. 213 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Problemas atuais da advocacia. In: Revista Forense, v. 255, p.471.
80
4. DA (IN)DISPENSABILIDADE DO ADVOGADO COMO FORMA DE GARANTIR O EXERCÍCIO DA CIDADANIA E ACESSO À JUSTIÇA
"O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma
simples idéia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por
meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra... O
verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça bradir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança."214
Rudolf Von Ihering
4.1. DA GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA CONFERIDA PELO JUS POSTULANDI
Recordando, como já visto no segundo capítulo, no processo do trabalho o
§1º do artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho faculta a autorepresentação
das partes, sem intermédio de um advogado, instituindo, portanto, o denominado jus
postulandi.
Idêntico instituto apresenta-se perante os juizados especiais215 (Lei 9099/95,
artigo nono), nos quais a possibilidade da parte demandar e defender-se sem a
presença de um procurador também existe (para ações cujo valor de causa não
ultrapasse 20 salários mínimos).
A propósito, quanto aos juizados especiais, vale recordar que, ainda que
teórica e/ou doutrinariamente, estes foram criados com o objetivo de promover uma
justiça adequada ao pleno exercício da cidadania (no que diz respeito, em especial,
a garantia de acesso à justiça).216
214 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Bauru, 1ª Edição. SP: Edipro, 2001. 215 O primeiro juizado de pequenas causas começou a funcionar em 1987, no estado do Rio de Janeiro, mas sua constitucionalização somente se completou com a edição da Lei 9.099 de 26 de novembro de 1995, que disciplina o processo e o procedimento dos juizados especiais cíveis e criminais (lei que substituiu a expressão “pequenas causas” para “causas de menor complexidade”) e criou um novo rito, qual seja, o sumaríssimo. A referida Lei não trata apenas de um novo procedimento, mas também sobre um novo processo e rito (sumaríssimo). (SIQUEIRA. PRISCILLA AGUIAR COSTA DE. Os juizados especiais como meio para efetivar o acesso à justiça nas causas de menor complexidade. Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Direito Constitucional, sob a orientação do Prof. Ms. Flávio José Moreira Gonçalves. Fortaleza). 216 A criação de instrumentos processuais capazes de lidar com as novas demandas coletivas, de direitos difusos ou de garantia de direitos sociais, que caracterizam o aparecimento do Estado de Bem-Estar Social, só ocorreram, segundo THEDORO JÚNIOR, nas últimas décadas do século XX.
81
Defende-se então que sua criação no Brasil foi resultado de movimento do
Judiciário, o qual visava instituir em sua estrutura novas formas de acesso à justiça e
do Executivo, pois precisava produzir políticas que ampliassem a capacidade do
Judiciário de apreciar um número maior de demandas, de forma mais rápida e
eficiente. 217
Desta feita, foi garantido às partes a busca de seus direitos sem a
necessidade de um advogado (para as causas com valor inferior a vinte salários
mínimos), bem como à assistência, por meio do Defensor Público, nas demais.
Ainda, nos juizados, independente da condição financeira da parte, é sempre
concedida a assistência judiciária gratuita (o que, de certa forma, incentiva a busca
da prestação jurisdicional, assim como seu rito bastante célere e, por vezes,
informal, admitindo, inclusive, a participação de juízes leigos, por exemplo).
Aliás, por isso, o juizado é conhecido pela sociedade como a “justiça dos
pobres”.
Não obstante, criticando o pejorativo apelido, manifestou-se SIQUEIRA, em
seu trabalho de conclusão de curso de Pós Graduação, que teve por objetivo
analisar os juizados especiais como meio para efetivar o acesso à justiça nas
causas de menor complexidade: O juizado é resposta moderna às exigências contidas nos princípios constitucionais do processo (acessível, aberto, gratuito em primeiro grau de jurisdição, ágil, simples e concentrado, permeável a um grau elevadíssimo de participação das partes e do juiz). A justiça se depara com as crescentes demandas de uma parte da sociedade que podemos chamar de “submersa”, que até aquela data estava carente de representação. Neste diapasão foi que surgiram os Juizados, na tentativa de aproximar a lei da sociedade, ampliando o acesso à justiça que legitima o judiciário como “guardião” dos direitos individuais e coletivos garantidos pela Constituição.218
Seguindo, complementa a autora:
As modificações foram, assim, para que se viabilizasse a democratização do acesso à justiça, por meio dos juizados de pequenas causas e especiais e para que se obtivesse uma coletivização do direito de ação, por intermédio das ações especiais de tutela dos interesses difusos. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1) 217 SIQUEIRA. PRISCILLA AGUIAR COSTA DE. Os juizados especiais como meio para efetivar o acesso à justiça nas causas de menor complexidade. Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Direito Constitucional, sob a orientação do Prof. Ms. Flávio José Moreira Gonçalves. Fortaleza. 218 SIQUEIRA, op. cit.
82
O sistema criado não resolve o problema da Justiça, mas de acordo com a exposição de motivos da lei, que regulamentou os Juizados, o objetivo a ser alcançado é o de democratizar o acesso à justiça, ou seja, resolver os conflitos do dia-a-dia que afetam o cidadão de maneira rápida, simples e econômica. A questão da democratização do acesso à justiça, com relação ao órgão em comento, surgiu a partir da idéia de modernização dos serviços públicos em geral. É esta a linha que orientou a sua criação e organizou o processo de institucionalização, ainda inacabado.219
Não obstante, quanto ao exercício do jus postulandi, diante do previsto na
CRFB/88, instaura-se a divergência acerca da legalidade das normas citadas, vez
que o artigo 133 da CRFB/88 declarou, para muitos, a obrigatoriedade da presença
do advogado nos processos judiciais, como forma de garantia do exercício do
contraditório e ampla defesa e, consequentemente, do efetivo acesso à justiça e
exercício da cidadania.
Por este motivo, farta gama de juristas, bem como parcela da sociedade,
defende ser o instituto totalmente incompatível com os princípios constitucionais
citados (bem como com a realidade jurídico-social brasileira atualmente enfrentada).
De outra banda, ainda assim, corrente divergente entende que a participação
do advogado nos processos não é regra absoluta e, ao contrário do sustentado por
muitos, o jus postulandi torna-se mecanismo hábil à disposição do jurisdicionado
hipossuficiente, como meio de possibilitar o exercício do contraditório, ampla defesa
e, principalmente, o direito de ação.220
Neste sentido, contrário a supressão do instituto, manifestou-se TEIXEIRA DA COSTA:
A supressão do jus postulandi na Justiça do Trabalho viria, pois, a desfigurá-la, equiparando-a à Justiça Comum, que costuma ser qualificada como a Justiça da propriedade. De justiça dos pobres passará a ser a Justiça dos bem-aquinhoados, porque o interesse público em geral, inerente às necessidades ou utilidades comuns ou coletivas, seria rebaixado à condição de interesse particular, ainda que grupal, desprotegendo, assim, o direito subjetivo que é o apanágio da lei.221
No âmbito dos juizados especiais, aqueles que nestes trabalham, por vezes,
defendem enfativamente o livre acesso pelos leigos. Neste sentido, destaca-se:
219 SIQUEIRA, op. cit. 220 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 221 TEIXEIRA DA COISA, Orlando. Interesse público e jus postulandi. “in” Genesis – Revista de Direito do Trabalho, Curitiba, 1994, novembro, vol. IV, n.º 23, págs. 539-544.
83
Na condição de conciliador da comarca do município de Novo Hamburgo (RS), percebo no transcurso laboral a eficiência dos Juizados Especiais Cíveis como um forte aliado às pessoas de apoucados recursos financeiras que buscam a satisfação do seu direito. Observa-se que muitas pessoas chegam à solenidade, com a idéia de um rito burocrático e tendencioso, porém encontram um ambiente tranqüilo, organizado e célere, do qual resulta o sucesso dos Juizados Especiais Cíveis. Ademais, relatam sobre o excelente ambiente dos Juizados, que diante de sua simplicidade, as deixam serenas para a realização de um acordo já na audiência de conciliação, colocando fim no impasse jurisdicional. Imperioso destacar que o relato supra é baseado nas inúmeras declarações destinadas ao conciliador no exercício de suas funções, o que comprova eficácia e eficiência dos Juizados Especiais Cíveis concomitantemente com a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.222
Tais entendimentos, de certa forma, buscam firmarem-se nos ensinamentos
de CAPELLETTI223 que em sua obra “Acesso à Justiça”, aponta formas de garantia
do direito e incentiva a criação (primeira “onda visualizada”) de meios para facilitar o
ingresso das classes menos favorecidas - social e economicamente - à Justiça
(ainda que sejam estes meios alternativos de solução dos conflitos e/ou facilitados
através da alteração de procedimentos, ritos, etc., o que seria, sua “terceira onda” de
visualização das formas de garantir o acesso).224
Não obstante, não se pode negar que o referido autor também destaca, na
mesma obra, a importância dos advogados, os considerando nada menos que
“essenciais e indispensáveis” para garantia do efetivo acesso à justiça.225
NASCIMENTO, na mesma trilha, leciona que é inegável a existência de
vantagens na obrigatoriedade da presença dos advogados no processo, elencando-
se, dentre outras, a facilidade de comunicação com o juiz, em virtude de sua
capacidade técnica para tradução do litígio em padrões jurídicos, assim como o
222 BLOS. Isaias. A relevância dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25448, acesso em 28.09.11. 223 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1988. 224 Pautado nos ensinamentos de Capelletti três seriam as ondas visualizadas para a garantia de verdadeiro acesso à justiça, quais sejam: a assistência judiciária aos pobres (primeira onda); a representação dos interesses difusos (segunda onda) e, enfim, o acesso a representação em juízo pela simplificação do processo e dos procedimentos a fim de agilizar e desburocratizar o a prestação jurisdicional (terceira onda). 225 Aliás, o autor apresenta como um dos seus ideiais, no que diz respeito às formas de garantir o acesso à justiça, a prestação de assistência judiciária aos necessitados que seriam sempre atendidos, à sua escolha, por advogados públicos ou particulares, em sistema similar (Sistema Judicare) a de outros países do mundo (Canadá, Quebec, Alemanhã. etc).
84
controle emocional (que se sabe poderia comprometer o exame sereno da questão).
Além disso, não se pode ignorar a complexidade das questões jurídicas (que
envolve diversos conceitos técnicos) cuja solução depende de formação
específica.226
Seguindo, com similar entendimento, MARTINS227 enfatiza que a parte, ao
exercer o jus postulandi, pelo fato de não possuir a mesma capacidade técnica que
aquele que comparece acompanhado de seu advogado (levantando preliminares e
questões processuais) sofre conseqüente desigualdade processual.228
ALMEIDA acompanha o entendimento, argumentando que "fica evidente a
desvantagem da parte sem advogado, eis que desconhece as leis, o jargão jurídico
e o latim, estando, por este motivo, sempre psicologicamente pressionada e
acuada.” 229
De outro lado, OLIVEIRA é ainda mais duro quanto a permanência do
instituto no direito processual brasileiro, chegando a conceituá-lo como um “ranço
pernicioso” originário da histórica fase administrativa da atual justiça do trabalho.
Desta feita, manifesta-se o autor: A capacidade postulatória das partes na Justiça do Trabalho é ranço pernicioso originário da fase administrativa e que ainda hoje persiste em total discrepância com a realidade atual. O Direito do Trabalho constitui hoje, seguramente, um dos mais, senão o mais, dinâmico dentro do ramo do Direito e a presença do advogado especializado já se faz necessária. Pretender que leigos penetrem nos meandros do processo, que peticionem que narrem fatos sem transformar a lide em desabafo pessoal, que cumpram prazos, que recorram corretamente, são exigências que não mais se afinam com a complexidade processual, onde o próprio especialista, por vezes, tem dúvidas quanto à medida cabível em determinados momentos. E é a esse mesmo leigo a quem, em tese, é permitido formular perguntas em audiência, fazer sustentação oral de seus recursos perante os
226 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 227 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: Doutrina e prática forense. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 228 Por oportuno, cogita-se, in casu, quando da prática do jus postulandi pelo hipossuficiente, de início, nítido desequilíbrio entre as partes, o que afrontaria, preliminarmente o princípio da isonomia (CRFB/88, art. 5º, caput, que prega que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.” Seguindo, atacando a celeridade do processo, tem-se a postulação pessoal em concomitância com reduzido conhecimento dos procedimentos jurídicos o que, por conseqüência, atinge o princípio da duração razoável do processo (Artigo 5º, LXXVIII, da CF/88: “a todos, no âmbito judicial administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”). Por fim, mas não menos importante, a falta de conhecimentos técnicos da parte a impedem de realizar à devida defesa no processo, o que resultaria na não observância do princípio da ampla defesa e contraditório. 229 ALMEIDA, Dayse Coelho. A quem interessa a Continuidade do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho? Jornal Trabalhista Consulex, nº 1044, publicado em 22/11/2004, PP.3-4.
85
tribunais. Na prática, felizmente, a ausência do advogado constitui exceção e ao leigo não se permite fazer perguntas em audiência mesmo porque sequer saberia o que perguntar.230
Aliás, sobre a celeuma, indispensável é a transcrição de trechos de artigo de
autoria do Juiz Aposentado Antônio Facioli CHEDID, publicado na revista da editora
LTR em 1989, no qual este expõe de maneira clara a necessidade do advogado no
processo, asseverando que: Afirmei, por várias oportunidades, com convicção teórica e prática, colhidas durante longos dezoito anos de exercício da magistratura comum e agora especializada, que jamais se atingirá a plenitude de uma entrega justa da prestação jurisdicional sem a presença do profissional do direito. Afirmei, nesta ótica, que não há garantia do contraditório sem a participação do advogado. É incoerente e afronta a técnica a admissão de leigos nas esferas profissionais, sem o preparo necessário para desenvolverem a profissão. Não mais subsiste o conhecimento empírico, que cede passo ao conhecimento técnico e científico. Dar a cada um o que é seu sem a presença do advogado para exercer a defesa técnica é tarefa das mais perplexas, angustiantes e, quiçá, perdoem os doutos, temerárias. A tarefa pertine, em exemplo amplo, à permissão legal para os leigos se medicarem ou para exercerem a medicina cirúrgica ou, ainda, sem risco de catástrofe, pilotarem aeronaves.231
Os constitucionalistas, também se manifestam, e, dentre eles, AFONSO DA SILVA, afirma que o princípio da essencialidade do advogado na administração da
Justiça é, posteriormente a promulgação da CRFB/88 mais rígido, “parecendo, pois,
não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo
falta de advogado que o faça”.232
Neste panorama, registre-se que adequada é a observação temporal feita
pelo autor pois, de fato, a validade do jus postulandi começou a ser questionada
após a promulgação da CRFB de 1988 vez que, como mencionado, seu artigo 133
estabeleceu que o "advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei", indispensabilidade que foi reforçada, ato seguinte, pelo Estatuto da Advocacia
em 1994 (Lei 8.906/94).
230 OLIVEIRA, Francisco Antonio. O processo na Justiça do Trabalho, São Paulo, RT, 1999. 231 CHEDID, Antonio Carlos Facioli. “Os dissídios individuais trabalhistas.” In Curso de Direito do Trabalho. Org. AZEVEDO, Jackson Chaves de. São Paulo: LTr, 2001. 232 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. 4ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 510.
86
Contudo, o autor citado também se manifestou no memorial na ADIn proposta
em face do Estatuto da Advocacia, afirmando: É preciso ser realista para concluir pela desmistificação dessa forma de participação direta, pois aqui também se oficializava um tratamento desigual entre reclamante e reclamado, este, em geral, representado por seus departamentos jurídicos e aquele entregue à sua própria sorte. Ou o juiz teria que suprir suas deficiências, o que não é função do juiz, os seus direitos ficavam ao desamparo. Por isso é que essa chamada ´vitoriosa tradição´ teve que se cumprida pela interferência dos sindicatos de trabalhadores, todos criando departamento ou um serviço jurídico para atender ao patrocínio judicial de seu filiados.
Logo, em resumo, há quem defenda o exercício do jus postulandi como forma
de viabilizar o acesso à justiça do trabalhador, enquanto outros pleiteiam sua
extinção, argumentando que, diante da complexidade do Direito Material do
Trabalho e do Processo do Trabalho, já não é possível a parte postular sem
advogado, o que dá apenas falsa impressão de acesso à justiça.233
Não obstante, quanto à discussão ora apontada, tem-se como relevante
recordar que a Constituição da República Federativa do Brasil fixou, como forma de
atender preceito constitucional (LXXI, art. 5º234), a Defensoria Pública como
instituição essencial à função jurisdicional do Estado, sendo seu dever, como
estudado outrora, prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos.
Entretanto, embora expressa seja a norma constitucional, inexiste atuação da
Defensoria Pública junto à Justiça do Trabalho e Justiça Estadual em Santa
Catarina, sendo omisso o Estado neste sentido, o que justifica para muitos o
exercício do jus postulandi como alternativa a fim de assegurar aos cidadãos amplo
acesso à Justiça e exercício do direito de ação.
Em contrapartida, a falsa garantia de respeito constitucional e possível
afronta, de fato e na prática, dos princípios do contraditório e ampla defesa também
é aventada por conta de sua permanência em nosso ordenamento jurídico.
Ademais, acalora-se a discussão após decisão proferida pelo Tribunal
Superior do Trabalho (TST), a qual expressou entendimento deste órgão de que em
233 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. p. 255 - 256. 2. ed. São Paulo: LTr. 2009. 234 CRFB/88. Artigo 5º. LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
87
instância superior a necessidade da participação do advogado (como representante
da parte) é inquestionável (não admitindo-se, então, o jus postulandi na instância
extraordinária, embora possível nas instâncias inferiores).
A matéria já havia sido votada anteriormente pela Seção Especializada em
Dissídios Individuais (SDI-1), em outubro de 2007, quando a maioria dos ministros
foi favorável a manutenção do jus postulandi em todas as instâncias da Justiça do
Trabalho. No entanto, embora decidido desta forma em 2007, a discussão sobre a
aplicabilidade do instituto na instância superior trabalhista persistiu.
Em 13 de outubro de 2009, então, o TST novamente enfrentou a polêmica,
julgando recurso interposto por um trabalhador (sem a representação de advogado
constituído nos autos).
Na oportunidade o relator, ministro Milton de Moura França, manifestou-se
pela impossibilidade de adoção do jus postulandi no âmbito do TST, justificando, em
suma, que o TST já teve experiências terríveis e de conseqüências seríssimas ao
permitir que um trabalhador fizesse sustentação oral, o que foi deveras inadequado
já que a corte exige em seus julgamentos conhecimento técnico (difícil de ser
sustentado por quem não está habilitado e/ou qualificado para tanto).
Ainda, defendendo seu entendimento, argumentou Moura França: Já votei em outras ocasiões neste sentido. O TST analisa apenas a matéria de direito e não a matéria de fato. E isso exige um conhecimento técnico jurídico que uma pessoa não-bacharel em direito não teria. Resta agora saber qual corrente predominará no julgamento do pleno. [...] O artigo 133 da Constituição diz que o advogado é essencial à administração da Justiça, e o artigo 791 da CLT assegura o direito de as partes ingressarem em juízo. O que está em discussão é se é possível ou não o bacharel em Direito fazer sua defesa perante o TST", explicou. [...] Acho particularmente que nem mesmo no primeiro ou segundo grau, o trabalhador possa ir sozinho, embora isso não seja matéria discutida neste processo.
A propósito, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) também manifestou-se
contrária ao instituto, tendo a entidade, inclusive, encaminhado – quando do
julgamento citado - memorial ao TST.235
235 Na condição de amicus curie, o Presidente da OAB na época, Cezar Britto, assim se manifestou: "O trabalhador ou o consumidor que opta por se defender pessoalmente fica em situação
88
E sobre a temática, Ophir CAVALCANTE, atual Presidente Nacional da OAB,
publicamente também se manifestou declarando: A ordem é originariamente contrária ao instituto do jus postulandi por um aspecto muito simples. O processo hoje é extremamente técnico. É necessário conhecimento jurídico para bem defender o reclamante ou o reclamado. A se permitir que o reclamante pleiteie sem a assistência do advogado, contra grandes grupos empresariais, se está quebrando a paridade e o equilíbrio que deve existir entre as partes em um litígio, submetendo esse reclamante e o próprio reclamado as incertezas derivadas de uma decisão judicial, por não ter sido defendido como deveria.236
Diante de tal posicionamento, o ministro Brito Pereira acabou por abrir
divergência, sendo seguido por outros membros da SDI-1, o que resultou na
remessa da discussão para o Pleno (sugestão do ministro Vantuil Abdala, que
propôs a votação de incidente de uniformização de jurisprudência para a adoção de
posicionamento único e definitivo na corte sobre o tema).
No Pleno, enfim, foi negada, no âmbito superior, a prática do jus postulandi,
por maioria dos votos (17 a 7), tendo o TST, portanto, decidido por não mais admitir
que as partes atuassem perante o TST sem a intermediação de um advogado.237
Eis a ementa da decisão proferida (Processo Nº E-AIRR e RR-8558100-
81.2003.5.02.0900, Processo Nº E-AIRR e RR-85581/2003-900-02-00.5):238 EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. JUS POSTULANDI PERANTE O TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. A capacidade postulatória assegurada às partes no art. 791 da CLT não é absoluta, por seus graves e notórios inconvenientes às próprias partes e à administração da Justiça. 2. Sob um prisma psicológico, sem o concurso do advogado, a parte louva-se do processo para um desabafo sentimental pouco produtivo; obcecada pela paixão e pelo ardor, não tem, como regra, a
desigual. Até porque as empresas envolvidas se defendem com o conhecimento técnico de um advogado preparado". A manifestação do Presidente da OAB não veio só em defesa da classe dos advogados (que sequer era parte do processo), mas sim visava exercer a função social que se espera dos advogados. Insta salientar que referida função social encontra-se, como já ressaltado em anterior capítulo, disposta no artigo 2o do Estatuto da Advocacia e da OAB, o qual reza: Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. § 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público. § 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei. 236 Jornal on line – OAB/SC, Edição 386 - 28 de setembro de 2009. TST volta a decidir sobre validade do jus postulandi no dia 13 de outubro. Disponível em http://fit.oab-sc.org.br/news/edicoes/386.htm. Acesso em 30.09.2009. 237 Notícias do TST, publicada em 13.10.2009, disponível em: www.tst.jus.br, acesso em 20.10.2009. 238 O acórdão segue na íntegra em anexo.
89
serenidade para captar os pontos essenciais do caso para melhor resguardo dos seus interesses, ao passo que o advogado, sem rancores pessoais, garante uma defesa mais persuasiva e eficaz. 3. O jus postulandi das partes não subsiste em relação aos recursos interpostos no TST ou dirigidos ao Tribunal Superior do Trabalho, em que sobressaem aspectos estritamente técnico-jurídicos, máxime nos recursos de natureza extraordinária. 4. Inadmissível recurso de embargos dirigido à SDI do TST se firmado pela própria parte sem que disponha de capacidade postulatória para pleitear em juízo em causa própria. [...] Decisão: por maioria, não admitir o "jus postulandi" das partes em recursos interpostos no TST ou dirigidos a essa Corte Superior, exceto "habeas corpus", vencidos os Exmos. Srs. Ministros Relator, Lelio Bentes Corrêa, Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani, Dora Maria da Costa, Fernando Eizo Ono e Márcio Eurico Vitral Amaro. Ficaram vencidos, parcialmente, os Exmos. Srs. Ministros Pedro Paulo Manus e Caputo Bastos, que não admitiam o "jus postulandi" na instância extraordinária, mas entendiam que a decisão deveria ser observada no futuro, não se aplicando aos processos em curso. Redigirá o acórdão o Exmo. Sr. Ministro João Oreste Dalazen. Juntarão voto convergente os Exmos. Srs. Ministros Maria Cristina Peduzzi e Aloysio Corrêa da Veiga. Os Exmos. Srs. Ministros Brito Pereira e Vieira de Mello Filho juntarão justificativa de voto vencido.
Neste vértice, em harmonia com a noticiada decisão, consolidou-se o
entendimento através de enunciado. Desta feita, é a atual redação da Súmula 425
do TST, in verbis: Súmula nº 425 - TST - Res. 165/2010 - DeJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010. Jus Postulandi - Justiça do Trabalho - Alcance - Limitação O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
Ocorre que, embora sumulada a questão, a discussão em torno da
(in)dispensabilidade do advogado como forma de garantia do exercício da cidadania
persiste, sendo fundamental o estudo não só de seu aspecto jurídico-social, vez que
atinge o direito de ação e de ampla defesa das partes, assim como sua extensão
política, analisando-se a possível omissão do Estado e Judiciário quanto a instituição
de políticas públicas adequadas a fim de garantir a assistência judiciária gratuita,
direito esculpido constitucionalmente.239
239 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, v.1.
90
A propósito, sobre a possível omissão judicial e estatal, CHAVES, com
propriedade, estudando o instituto assinalou:
Entendem alguns que o jus postulandi assegura acesso à Justiça a toda a população, visto que muitas pessoas não tem condições de arcar com as despesas de um advogado e que as Defensorias Pública não têm condições de atender a enorme demanda existente. Ocorre que ao invés de servir de amparo aos mais necessitados, a presença em juízo sem advogado é ameaça a estes e ao Estado Democrático de Direito. Se a intenção é garantir os direitos das pessoas mais humildes, elas não podem estar desaconselhadas juridicamente. Ora, grande parte das causas trabalhistas tem como reclamados banqueiros, donos de redes de supermercados, grandes empresas, tefônicas, que com certeza serão assistidos por advogados gabaritados. Analisando por esse lado, é fácil perceber a tamanha desigualdade processual existente: de um lado a parte ré, amparada por um profissional competente que detém conhecimento suficiente para bem representá-lo e lutar pelos seus interesses; do outro, um cidadão desprovido de qualquer técnica jurídica, pleiteando pelos seus direitos que julgou lesados, sendo que muitas vezes não sabe quais os são realmente e que não conhece o funcionamento da máquina judiciária estatal. Pergunta-se: qual parte teria maiores chances de alcançar uma posição satisfatória, saindo menos prejudicada no processo, ou seja, de lograr êxito na demanda? Lembramos que o Juiz terá que ser imparcial, sempre. 240
E finalizando, quanto a possível omissão estatal, complementa o autor:
A autorização que o Estado dá ao trabalhador de pleitear sozinho pelos seus direitos perante a Justiça, acaba sendo uma forma de tentar se eximir da obrigação de prestar assistência gratuita aos hipossuficientes, como esta previsto constitucionalmente, sem alcançar a eficácia devida. Portanto, além de não solucionar o problema do acesso à justiça, representa uma total afronta aos princípios constitucionais que o Estado tem a obrigação de proteger.241
Assim, levando em consideração o exercício digno e pleno da cidadania (que
pressupõe o amplo e digno acesso à justiça), questionável torna-se a
compatibilidade do jus postulandi frente as complexas normas materiais e
processuais de direito atualmente presentes em nossa legislação, restando indagar
se a garantia de provocação jurisdicional não é contrária ao exercício do instituto.
Ou seja, se a garantia de acesso à justiça, ao contrário de todo o exposto,
não depende, de certa forma, do acompanhamento da demanda por profissional 240 CHAVES, Luís Cláudio da Silva. O TST e o fim do Jus Postulandi. 28.10.2009. Disponível em http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=1022, acesso em 23.10.2010. 241 CHAVES, Luís Cláudio da Silva. O TST e o fim do Jus Postulandi. 28.10.2009. Disponível em http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=1022, acesso em 23.10.2010.
91
técnico e especializado, capaz de garantir (devido sua formação profissional para
tanto) o pleno exercício do contraditório e ampla defesa.
Ademais, importa ainda ponderar, quanto a permanência do instituto, sobre a
complexidade da hermenêutica jurídica; das interpretações jurisprudênciais e
doutrinárias possivelmente aventadas frente à situação concreta, assim como a
aplicabilidade subsidiária e/ou direta de variadas fontes do direito, o que gera,
indubitavelmente, inúmeras dúvidas nos profissionais mais qualificados e
experientes do ramo jurídico (o que dirá aos leigos que não vivenciam a prática de
tal universo).
Numa outra perspectiva, importa também recordar as novas formas de
realização e materialização dos atos processuais (com a virtualização dos
processos) cuja análise também é primordial para possível posicionamento quanto a
permanência do direito de autorepresentação (vez que se não bastasse o
necessário conhecimento das normas e formas variadas de interpretação do direito,
caberia a parte, somado a isto, ser conhecedora das novas ferramentas para
realização dos atos processuais sendo relevante registrar, por oportuno, que no
Estado de Santa Catarina sua capital, Florianópolis, possui todas as suas Varas do
Trabalho virtualizadas, tramitando os processos, em regra, apenas virtualmente).
Nesse contexto, indaga-se se o Judiciário, quando reconhece a
constitucionalidade do princípio do jus postulandi242, ao invés de primar pela
proteção do jurisdicionado, não acaba por auxiliar no desrespeito, ainda que indireto,
ao exercício pleno da cidadania.
Por conseguinte, aponta-se também o Estado como ente inerte porquanto, ao
invés de agir de forma intervencionista e garantidora, definindo e desenvolvendo, por
conseguinte, políticas públicas neste sentido (através, inicialmente, da estruturação,
242 Vale destacar neste sentido as informações prestadas em 12.04.2004 em cumprimento ao artigo 12 da Lei nº 9.868/99, ao Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.168, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra o artigo 10 da Lei federal 10.259/01, que “dispõe sobre a nstituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal” – documento na íntegra em anexo. Da mesma forma, pós publicado o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), fora proposta ADIN (Ação Direito da Inconstitucionalidade proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros n.º 1.127-8). buscando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º, inciso I da referida lei, que continha a previsão de que a postulação em qualquer órgão do Poder Judiciário era atividade privativa do advogado. Nesta a interpretação do artigo 1º foi suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal que julgou procedente a ação, por maioria, entendendo pela inconstitucionalidade da expressão “qualquer” (eis que persistia o jus postulandi em determinados órgãos judiciais e quando da realização de certos atos). A decisão foi publicada em 26.05.2006.
92
qualificação e desenvolvimento da Defensoria Pública), acaba por atuar de forma
negativa, transferindo seu dever e responsabilidade à própria sociedade.243
4.2. DA EXTINÇÃO DO JUS POSTULANDI E DO DESENVOLVIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ALTERNATIVAS 4.2.1. DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E NECESSÁRIA CONSCIÊNCIA POPULAR
Antes de se adentrar efetivamente no estudo da problemática proposta (qual
seja, extinção do jus poslutandi e instituição de políticas públicas alternativas a fim
de garantia da assistência judiciária gratuita), mister se torna enfrentar
preliminarmente a idéia de política pública, que está, diretamente vinculada a razão
pública e, por sua vez, visível nos direitos fundamentais (o que explica pensar, como
exposto pela Professora Samantha BUGLIONE, a política pública como um conjunto
de ações, medidas e procedimentos que inspiram a própria orientação política do
Estado e, consequentemente, regulam as atividades governamentais relacionadas
que irão garantir o interesse público).
Aliás, por conta disso, é possível afirmar que as políticas públicas estão a
serviço da realização de direitos fundamentais e não da satisfação de interesses
privados.244
De outra banda, BAQUERO iniciaria o estudo das políticas públicas
destacando que, antes de mais nada é preciso dar-se cabo da “vendida propaganda”
da ilusão democrática.245
243 Similar raciocínio, qual seja, de atuação negativa do Estado se faz, por exemplo, quando este, via plebiscito, questiona a sociedade sobre o desarmamento. O consulta popular, diante da competência estatal, soa ironica eis que significa que a segurança pública (direito individual fundamental constitucional) está comprometida, mas à sociedade o Estado, como alternativa, permite a autodefesa (e por conta disso, questiona se esta não deseja, por si só, “atirar”). 244 BUGLIONE, Samantha. Políticas Públicas. Artigo publicado no Jornal “A notícia” em 11.08.2209. pg 9. 245 BAQUERO, Marcello. Formas alternativas de participação política ou naturalização normativa? Cultura política e capital social no Brasil. Política &Sociedade. Nº 5. Outubro de 2004. Disponível em: <http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/politica/article/viewFile/1984/1733>.
93
Segundo seu raciocínio, a exclusão social convive com o desenvolvimento da
tecnologia, sendo evidente, então, segundo sua lógica, que as políticas tradicionais
elevam a desigualdade social, o que, conseqüentemente, gera o distanciamento
crescente da população do seu Estado. 246
Ao mesmo tempo, contudo, ressalta o autor que as políticas públicas são
justamente, em regra, criadas para os atores sociais com mais baixa participação
política, o que gera um desequilíbrio em sua necessária manutenção, afinal, quem é
beneficiado não tem qualquer força e/ou expressão efetivamente participativa (ou
seja, força política). 247
Consonante o autor, evidente equivoco é a não preocupação, quando da
implantação de políticas públicas, com a conscientização política de cidadãos
verdadeiramente críticos e participativos. No mais, não só a precariedade da
dimensão social torna imperativo pensar em outros modelos e estratégias de análise
que proporcionem as bases de construção de uma cidadania plena, com acesso
mínimo das pessoas aos bens materiais (moradia, habitação, saúde e educação),
mas, sobretudo, a crescente desconexão que se estabeleceu entre o Estado e a
sociedade. 248
Assim, a prevalência de práticas políticas tradicionais têm caracterizado
historicamente um processo político cujas matrizes continuam vigentes e agem no
sentido de aumentar as desigualdades sociais e a exclusão social, propiciando a
configuração de uma cultura política de desconfiança e individualista. Reinventar a
democracia com ênfase no desenvolvimento da verdadeira participação popular
(porque a atual, como apontado, realmente avença muito pouco), seria, segundo o
autor, o marco inicial, sob pena, inclusive, de se avançar drasticamente no
desenvolvimento de uma população “antipolítica”.
Neste sentido, conforme bem resume o autor: “credibilidade e confianca são
produtos da percepção das pessoas a respeito da coesistência entre discursos,
ações e resultados”. 249
Assim, o mundo, cada vez mais globalizado e, conseqüentemente, mais
perverso no sentido do emergir de pressões e necessidades sociais, tem requerido 246 BAQUERO, op. cit. 247 BAQUERO, op.cit. 248 BAQUERO, op. cit. 249 BAQUERO, op. cit.
94
de seus governantes, antes tradicionalistas, a apresentação de novas formas de
gestão e solução de problemas sociais. Todavia, planejamento urbano diferenciado,
assim como novas políticas públicas locais não têm sido suficientes para abrandar
os requerimentos populares, vez que a sociedade, por vezes, sente-se insatisfeita
por não ter a real consciência de sua, não só importante, mas necessária
participação política.250
Ainda, a utilização de modelos equivocados de administração pública, os
quais se apresentam defeituosos desde sua concepção, vez que não convergem em
ideais, contribuem para a elevação da insatisfação popular.251
Como alerta KLAUS FREY, “interesses e ambições dos setores urbanos
modernos se dirigem cada vez mais para as novas oportunidades abertas pelo
mundo globalizado, é para se supor que o interesse para a vida local e a disposição
para comportamentos solidários diminui, colocando em questão a própria
democracia.”252
Deste modo, independente dos planos mais variados de gestão pública, tem-
se que o incentivo e a real valorização da participação popular é, de início,
fundamental como estratégia para fortalecer o controle social e concretizar a
democratização da política. No mais, diante de uma sociedade realmente consciente
de seu dever-poder, torna-se também possível a aceitação e entendimento das
propostas e, consequentemente, seu desenvolvimento real, não se precisando,
assim, ultrapassar pré-conceitos meramente reativos.253
Nesta senda, como bem recorda MICHEL TEMER somente se pode visualizar
um verdadeiro Estado após a manifestação de vontade daqueles que tem o poder
de constituí-lo: o povo.254
HOBBES, inclusive, já pregara que “o maior dos poderes humanos é aquele
que é composto pelos poderes de vários homens, unidos por consentimento numa
só pessoa, natural ou civil, que tem o uso de todos os poderes na dependência de
sua vontade: é o caso do poder de um Estado.” 255
250 FREY, Klaus. Governança Urbana e Participação Pública RAC-Eletrônica, v. 1, n. 1, art. 9, p. 136-150, Jan./Abr. 2007. Disponível em http://www.anpad.org.br/rac-e. Acesso em 17.06.2009. 251 FREY, op. cit. 252 FREY, op. cit. 253 FREY, op. cit. 254 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, revista e atualizada de acordo com a EC 45/2004. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 29. 255 HOBBES, Thomas. Leviatã, ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Col. Os Pensadores. São Paulo: Ed. Abril Cultural, 1979. p. 46.
95
Neste sentido, quanto ao Estado, recordando-se as idéias de Aristóteles, este
é encarado como uma instituição necessária, decorrente da própria natureza
humana e resultante dos movimentos de coordenação e harmonia das pessoas.
Teria este como finalidade, dentre outras, a segurança da vida social e a
regulamentação da convivência entre os homens, primando-se sempre pelo bem
estar coletivo e a paz social.256
Então, apenas uma sociedade civil consciente (de seus direitos e deveres) e
efetivamente participativa (de alguma forma, direta ou indiretamente) da gestão
pública permite a existência de um verdadeiro Estado (Estado legitimado), qual seja,
aquele que caminha verdadeiramente em direção a sua finalidade.
Logo, uma maior participação social e política da comunidade é requisito
indispensável para que se possa constituir verdadeiramente um Estado Democrático
de Direito, que tem como fundamento a cidadania (CRFB/88, artigo 01). Esta, por
sua vez, tem dois enfoques, significando não só o pleno exercício de direitos
políticos, como também, em sentido amplo, a participação na vida do Estado.257
É bem verdade que a Administração Pública demonstra-se, por vezes, alheia
aos anseios da sociedade. Em regra geral olha-se para fora na busca de modelos de
administração baseados em conceitos prontos, com fundamento nos princípios
capitalistas que regem a iniciativa privada (lucro e resultados imediatos, ao invés de
buscar em seu próprio seio as respostas mais precisas e efetivas).258
Referido “olhar estrangeiro” justifica-se pela própria história de colonização da
sociedade brasileira, de cunho eminente exploratório e de modelo econômico agrário
exportador, sendo estes “alguns dos fatores que ajudam a compreender a cultura do
país e, particularmente de todo fascínio pelo que vem e é de fora.” 259
Segundo MARCEJANE, o atual cenário político vivenciado em nosso país,
iniciou-se com a era Vargas, momento no qual se priorizou uma racionalização do
serviço público (mais empreendedor) ao invés do fracassado modelo burocrata até
então vigente. Todavia, a falta de educação, informação e cultura colaboram,
contundentemente, para a implantação de modelos de administração pública “que
256 MALUF, Said. Sociedade, Estado e Direito. Disponível em: http://www.coladaweb.com/direito/sociedade_estado_direito.htm. Acesso em 17. jun.2009. 257 JUNIOR, Nelson Nery. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. 258 SANTANA, Marcejane W. A Administração Pública e seus Modelos: também modismos? Texto utilizado no Programa de Mestrado de Gestão de Políticas Públicas. 259 SANTANA, op. cit.
96
tem uma maior penetração na mídia, que são mais difundidas e mais facilmente
absorvidas.”260
Entretanto, a desigualdade e a exclusão social e política requerem
enfrentamentos, sob pena de se chegar a um direcionamento sobre o papel do
Estado, suas atribuições e possíveis modelos gestacionais. Como bem enfatiza
NOGUEIRA, a situação é de “desmontagem, revisão e adaptação”, devendo-se,
antes de tudo, enaltecer-se a dimensão humana, buscando-se uma reforma
qualitativa, democrática, objetiva e ética do Estado. Importa, da mesma forma,
averiguar-se que processo de globalização desejado.261
Fundamental é, segundo NOGUEIRA a mescla das crenças e valores, na
busca da redução das desigualdades, na qual a participação da sociedade civil e
seu consciente desenvolvimento cultural, ético e moral, neste momento de
incertezas, é primordial para o funcionamento de qualquer plano de gestão
pública.262
É preciso, em suma, despertar na sociedade o importante talento social para
a arte de efetivamente governar e, consequentemente, expressar seu poder de
participação. Isto porque, como enfatiza HOBBES: As paixões que provocam de maneira mais decisiva as diferenças de talento são, principalmente, o maior ou menor desejo de poder, de riqueza, de saber e de honra. Todas as quais podem ser reduzidas à primeira, que é o desejo de poder. Porque a riqueza, o saber e a honra não são mais do que diferentes formas de poder.263
Enfim, é preciso que a sociedade civil, consciente de seu papel e de seu
dever-poder, assuma uma verdadeira posição proativa e realmente participativa
frente aos programas de gestão de políticas pública vez que atualmente, em se
tratando de gestão pública, não é suficiente apenas o desenvolvimento de técnicas e
a formulação de sofisticados programas administrativos, sendo necessário, ao
contrário, visão mais estratégica, participativa e solidária.264
260 SANTANA, op. cit. 261 NOGUEIRA, Marco Aurélio.Um Estado para a sociedade civil. Temas éticos e políticos da gestão democrática." São Paulo: Cortez, 2004. p. 11-158. 262 NOGUEIRA, op. cit. 263 HOBBES, Thomas. Leviatã, ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Col. Os Pensadores. São Paulo: Ed. Abril Cultural, 1979. p. 46. 264 OLIVEIRA, José Antônio Puppim de. Desafios do planejamento em políticas públicas: diferentes visões e práticas. Rev. Adm. Pública. Rio de Janeiro vol. 40, n. 2, 2006. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/rap/v40n2/v40n2a06.pdf>.
97
Assim, se de alguma forma aponta-se a possibilidade de restauração da
legitimidade do sistema político, criando-se novos canais de participação e
parcerias, na qual, a governança, contribuiria como forma democrática de interação
público-privada, via modelo colaborativo, utilizando-se como insumo o conhecimento
local, de forma a desenvolver uma mudança em conjunto com a sociedade e, não,
para a sociedade.265
E é justamente neste sentido que se enquadra a discussão político-jurídico e
social sobre a permanência do jus postulandi no direito brasileiro, quando, como já
visto, o Estado possui obrigação constitucional específica no que diz respeito a
assistência judiciária gratuita que se materializaria, de início, segundo expresso na
Constituição Federal, pela manutenção da defensoria pública.
Todavia, formas alternativas de atuação estatal poderiam ser estudadas,
incentivando-se, neste norte, a participação popular e as parcerias público-privadas,
sempre no afã, contudo, do cumprimento ao constitucionalmente estabelecido (ou
seja, o digno e real acesso à justiça, para materialização do exercício da cidadania e
respeito aos direitos fundamentais constitucionais).
Neste norte, valeria provocar a sociedade para, ciente dos benefícios e
prejuízos da manutenção do instituto, propusessem alternativas para melhor ver
garantido seus direitos fundamentais elencados na CRFB/88.
A provocação do Estado, da mesma forma, seria consequência e, ao contrário
do entendimento positivado na legislação trabalhista e Lei 9099/95, este seria
chamado a agir de forma intervencionista e garantidora, definindo, por conseguinte,
políticas públicas neste sentido (através, inicialmente, da estruturação – e enfática
manutenção e desenvolvimento - da Defensoria Pública e, porque não, sua extensão
especializada, no que diz respeito a competência jurisdicional material).
265 FREY, Klaus. Governança Urbana e Participação Pública RAC-Eletrônica, v. 1, n. 1, art. 9, p. 136-150, Jan./Abr. 2007. Disponível em http://www.anpad.org.br/rac-e. Acesso em 17.06.2009.
98
4.2.2. DA EXTINÇÃO DO JUS POSTULANDI E INSTITUIÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ALTERNATIVAS
Como visto nos capítulos anteriores, a garantia de acesso à justiça, no seu
sentido mais amplo, é forma de exteriorização do efetivo exercício da cidadania,
que, por sua vez, visa firmar o respeito aos direitos fundamentais do homem.
Neste sentido, invocar, num Estado Democrático de Direito o respeito aos
direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana (bens maiores
reconhecidos e protegidos constitucionalmente) é requisito indispensável da
existência deste que, por este motivo, deve garantir o pleno exercício da cidadania.
Seguindo tal raciocínio, uma vez que o exercício da cidadania (e respeito ao
princípio da dignidade humana, sob pena de afronta ao estado democrático de
direito) se materializa, dentre outras formas, através da garantia de acesso à justiça,
há ainda que se registrar que a assistência judiciária gratuita a quem dela necessitar
(também direito fundamental elencado constitucionalmente como cláusula pétrea) do
mesmo modo, não pode ser desprezada, vez que pautada como forma de garantia
dos direitos fundamentais antes destacados.
Neste diapasão, garantida seria a assistência judiciaria gratuita por aqueles
profissionais que, também constitucionalmente, foram considerados essências a
administração da justiça, únicos que legalmente possuem capacidade postulatória
para representar os interesses de outrem judicialmente: os advogados.
Contudo, como visto, o Estado, a fim de garantir o acesso à justiça e,
consequentemente o exercício da cidadania, não encontrando alternativas para
obstáculos como a falta de orçamento público, burocracia judicial, custos forenses e
sustentabilidade da defensoria pública, previu, como válvula de escape, a
possibilidade de, em determinadas esferas a parte se auto representar.
Ou seja, o Estado, através da sua atividade legislativa positivou a
possibilidade de exercício da capacidade postulatória por pessoa diversa do
profissional habilitado (advogado), independente da própria constituição, no seu
artigo 133, fixar a função social (e importância) de tal profissão.266
266 Tal fato, por si só, sustenta séria discussão constitucional frente a possível afronta ao princípio da hierarquia das normas através do qual, em resumo, a legislação infraconstitucional deve sempre respeitar a lei maior, qual seja, a CRFB/88.
99
Não obstante, mister recordar o conceito “lato” de acesso à justiça, afinal, não
basta garantir a provocação jurisdicional para que tal direito seja verdadeiramente
respeitado. Ou seja, do que importa a garantia de provocação se princípios maiores
processuais não restam preservados quando da ausência de defesa técnica ou
habilidade e conhecimento quando da realização dos atos processuais?
Questiona-se desta forma se a garantia de prestação jurisdicional via o jus
postulandi, hoje ainda em vigor, permite verdadeiramente a preservação do
contraditório e ampla defesa a ponto de justificar sua permanência no ordenamento
jurídico independente da evidente complexidade atual do direito e do processo (ou é
mera justificativa para não investimento nas defensorias e/ou desenvolvimento de
políticas públicas neste sentido, até mesmo porque o número de ações que hoje
tramitam sem representação profissional é infinitamente menor que as patrocinadas
por advogados).
Nesta perspectiva, alguns juízes do trabalho, sobre a existência do instituto na
prática e possível omissão estatal, inclusive se manifestam: Na prática, quem conhece cotidianamente a realidade vivida nas Varas do Trabalho em nosso país, sabe que tal possibilidade praticamente desapareceu, em função da complexidade real que hoje têm os processos do trabalho, a exigir acompanhamento técnico-especializado. Não há mais espaço para o jus postulandi que subsiste em nossos dias apenas por inércia e preconceito, por não se admitir que o processo laboral evoluiu muito desde seu nascimento, não podendo mais se enquadrar como um processo menor. Contudo, mantê-lo, pode ser a desculpa perfeita para a omissão de investimentos nas defensorias. Ao se admitir que a parte trabalhista teria o direito de demandar por conta própria, impende ressaltar ter ela o mesmo direito a demandar através de procurador, mormente se se tiver em conta as garantias constitucionais do art. 5º, incisos XXXV e LV, consideradas direitos fundamentais também estendidos, por evidente, ao trabalhador em sua condição de cidadão comum. O trabalhador, empregado ou não, tem o direito à prestação jurisdicional , através do devido processo legal e, portanto, mediante a assistência técnica indispensável. 267
Cogita-se, portanto, se o Estado, a partir do momento que autoriza o cidadão
se auto representar judicialmente (embora ciente dos percalços enfrentados num
litígio jurídico, que engloba não somente as dificuldades processuais como também
a complexa hermenêutica jurídica de uma legislação tão mutável) não estaria, na
267 Antonia Mara Vieira Loguércio e Luiz Alberto de Vargas, Juízes do Trabalho, RS. Disponível em: http://sites.uol.com.br/lavargas. Acesso em 22 de setembro de 2011.
100
contramão de sua proposta de atuação interventiva, atuando de forma omissiva a
proposta lançada, qual seja, de proteção do cidadão que representa.
O Estado, é certo, não admite a extinção do instituto como modalidade de
garantia de acesso à justiça (e exemplo de permissão estatal que acalenta os
anseios da população) ao mesmo tempo que justifica, com a permanência deste, o
não desenvolvimento da defensoria pública no âmbito trabalhista, direito garantido
constitucionalmente (pois o que se almeja do Estado, no sentido de desenvolvimento
de políticas públicas, salvo melhor juízo, é sua atuação em prol do respeito e
valorização de sua própria constituição).
De outro lado, para muitos, o escape criado apenas materializa a omissão do
Estado que, ao invés de prezar pelo exercício efetivo da cidadania, acaba
restringindo-o quando incentiva uma pseudo garantia de acesso à justiça, fadada ao
evidente distanciar do contraditório e ampla defesa.
Assim, observa-se no atual modelo de gestão duas formas concretas – e
válidas - de garantir o acesso à justiça aos hipossuficientes, quais sejam: através
do jus postulandi ou da defensoria pública (e/ou dativa, como modelo alternativo em
SC, como visto).
Não obstante, tem-se que a primeira não pode existir apenas pela
incapacidade administrativa e política de implementarem condições mínimas de
subsistência de uma defensoria pública de qualidade, pois é justamente nesta
omissão, disfarçada de boas intenções, que reside a afronta ao direito do
jurisdicionado.
Nessa trilha, com propriedade discorre FERREIRA, lecionando que a
impossibilidade de uma atuação positiva por parte do Estado implica o surgimento
da teoria das “escolhas dramáticas”, a qual se coaduna com a doutrina da reserva
do possível no sentido de que, se ao Estado não é possível o cumprimento efetivo
dos direitos sociais – atuando positivamente – ilícito é exigir o implemento de algo
que se afigure impossível. 268
“Argumentos infindáveis sustentam os administradores públicos no que diz
respeito à defesa da máquina estatal. Por outro lado, fortes justificativas também
268 FERREIRA, Fernanda da Paixão Costa Ferreira. O Judiciário como transformador da realidade social. Disponível em www.espacovital.com.br, acesso em 14.09.10.
101
embasam a necessidade da efetiva ingerência estatal, por parte do Poder Judiciário,
sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.” 269
Neste sentido e diante de análise crítica-social é que propõe a reflexão quanto
a possíveis políticas públicas diferenciadas em busca da – sempre – prevalência da
carta constitucional.
O investimento nas defensorias públicas estaduais (e criação de defensorias
públicas especializadas, como por exemplo, uma Defensoria Pública Federal
Trabalhista); nos núcleos de atendimentos jurídicos universitários e, porque não, nas
parcerias público-privadas com órgãos de classes diversos (como ocorre em Santa
Catarina, por exemplo, que presta o serviço da assistência via defensoria dativa),
talvez fossem propostas ou iniciativas a serem estudadas com mais dedicação e
cautela.
Ainda, diferente da regra atual, a prestação de auxílio jurídico por parte dos
sindicatos profissionais e econômicos poderia ser planejada e tornada obrigatória,
custeada pelas contribuições sindicais anuais já previstas na legislação em vigor
como obrigatórias (o que enfatizaria, inclusive, sua função social de
representatividade da categoria). 270
É certo que planejar é um ritual delicado, decorrente de um sonho, ou seja,
de um projeto, fundamentado em opções políticas, formuladas pelos anseios da
sociedade. No entanto, é um rito também preciso, coerente, que requer
fundamentação desprovida de pré-conceitos, transparência e ética de conduta; que
requer disposição para a transação, buscando-se sempre o aprendizado nas
condutas e o equilíbrio entre os interesses comuns e do Estado. Então, somente
existindo um verdadeiro planejamento é que se pode cogitar a existência de um
modelo de gestão adequado aos anseios da moderna sociedade.271
Ademais, nesta senda, deve o gestor público, com vontade política, espírito
de liderança e competência, ter a consciência – e a sensibilidade social - não só de
269 FERREIRA, Fernanda da Paixão Costa Ferreira. O Judiciário como transformador da realidade social. Disponível em www.espacovital.com.br, acesso em 14.09.10. 270 A contribuição sindical obrigatória trata-se de receita recolhida uma única vez, anualmente, em favor do sistema sindical, nos meses e montantes fixados na CLT, quer se trate de empregado, profissional liberal ou empregador (art. 580 e seguintes). Ilustrativamente, no caso de empregado, este sofrerá o respectivo desconto, na folha de pagamento do mês de março, à base do salário equivalente a um dia de labor. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 1341). 271 OLIVEIRA, J. A. P. Desafios do planejamento em políticas públicas: diferentes visões e práticas. Rev. Adm. Pública. Rio de Janeiro, v. 40, n. 2, 2006. Disponível em: <http://www.scielo.br/>.
102
seu dever e poder como administrador comum, mas principalmente, ter serena e
definida sua função social cujo abraço fora dado quando optou este pelo labor em
prol da gestão pública.272
Neste sentido, conforme bem entende KLAUS FREY, tem-se que a
expansão dessas formas de governança representaria “adaptação dos sistemas
político-administrativos à diversidade, complexidade e dinâmica da sociedade
contemporânea.”273
Afinal, o que não pode o Estado pregar é o abandono e desregulamentação,
em especial num momento social em que caminhamos de virtualização dos
processos; globalização do direito e discussão superior de teses jurídicas a fim de
uniformizar entendimentos e garantir a tão almejada segurança jurídica e paz social.
Em outras palavras, garantir o acesso à justiça sem devida representação
por profissional habilitado faz recordar a expressão summum jus, summa injuria (“do
excesso de exercício de um direito resulta a suprema injustiça”), caso se acredite
que tal concessão é uma excesso de exercício de um direito oportunizado pelo
Estado.
Enfim, tem-se que a assunto é atual, relevante, e tem gerado discussões
diversas não somente no meio jurídico como na sociedade no seu todo, afinal, a
questão da Justiça (que é o espelho de fundo de toda a celeuma) é a grande fim
almejado.
Entretanto, como assevera DINAMARCO, os objetivos das últimas reformas
processuais tem sido voltados: "a) simplificar e agilizar o procedimento; b) evitar ou
pelo menos minimizar os males do decurso do tempo de espera pela tutela
jurisdicional; c) aprimorar a qualidade dos julgamentos; e d) dar efetividade à tutela
jurisdicional", o que torna duvidoso o alcance do fim almejado.274
Ou seja, real é o paradoxo social-jurídico e político ora vivenciado, pois se de
um lado, a nível de trabalho doutrinário e profissional, avançam nas mais ousadas
concepções, de outro, no que se refere à Justiça, atrelam-se às visões mais
272 PFEIFFER, P. Planejamento Estratégico Municipal no Brasil: uma nova abordagem. Texto para discussão 37. Brasília: ENAP, 2000. 273 FREY, Klaus. Governança Urbana e Participação Pública RAC-Eletrônica, v. 1, n. 1, art. 9, p. 136-150, Jan./Abr. 2007. Disponível em http://www.anpad.org.br/rac-e. Acesso em 17.06.2009. 274 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, São Paulo: Malheiros, 2003.
103
conservadoras e ptolomaicas (geométrica e/ou matemática) para ferir essa
questão.275
Nesta linha, doutrinária e jurisprudencialmente variadas são as críticas a
manutenção do instituto, embora, na prática, o Estado pareça evitar o enfrentamento
definitivo do assunto (talvez porque emergeria na necessidade de instituição de
políticas públicas a fim de abafar o vácuo criado com a extinção da possibilidade de
auto representação, atuação que, sem embargo, seria exigida imediatamente pela
sociedade).
É certo que tal reflexão, no que diz respeito a atuação negativa do Estado, é
comprometida, parcial e crítica, mas, justificando, como diria AGUIAR, não há como
se encontrar uma visão neutra, equilibrada e tolerante, pois “assumir uma visão
dialética de justiça significa tomar partido ao lado dos dominados, dos oprimidos,
dos reprimidos e das maiorias.”
Logo, “quem esperar regras de bem viver, enquanto pessoa ou ordenamento
jurídico, vai se frustar, já que uma justiça dialética passa pela mudança social, pela
derrubada de poderes discricionários e pela transformação da economia em favor
dos dominados”.276
E, em busca desta mudança política, jurídica e social é que vários são os
projetos em trâmite, não apenas visando a extinção do jus postulandi, mas também
a valorização do profissional da advocacia.
Especificamente no que diz respeito ao Jus Postulandi na Justiça do
Trabalho, segue lentamente o Projeto de Lei nº 5452/2009277, em tramitação na
Câmara dos Deputados278 (projeto este apresentado em 18 de junho de 2009).279
A proposta, em suma, altera o Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943
(Consolidação das Leis do Trabalho) tornando indispensável a presença do
275 AGUIAR, Roberto A. R de., O que é justiça: uma abordagem dialética. Editora Alfa-Omega. São Paulo: 2004. 276 AGUIAR, op. cit. 277Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=439302, PROJETO DE LEI No 3.392, DE 2004, (Apensados Projetos de Lei nº 7.642, de 2006; nº 1.676, de 2007; nº 2.956, de 2008; nº 3.496, de 2008, e nº 5.452, de 2009). Altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, estabelecendo a imprescindibilidade da presença de Advogado nas ações trabalhistas e prescrevendo critérios para fixação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. 278 Conforme o último andamento do site da Câmara (www.camara.gov.br), o Projeto de Lei está Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (MESA) desde 16 de fevereiro de 2011. 279 Cópia do referido Projeto de Lei e sua justificativa seguem em anexo.
104
advogado em todos os atos do processo trabalhista, além de fixar honorários de
sucumbência na Justiça do Trabalho.280 Neste sentido, é a proposta:
Dá nova redação a disposição da CLT:
Art. 1º - Os artigos 839 e 876 da Consolidação das Leis do Trabalho passam a viger com a seguinte redação: "Art. 839 - A reclamação será apresentada: a) por advogado legalmente habilitado, que poderá também atuar em causa própria; b) pelo Ministério Público do Trabalho." "Art. 876 - ................................................................................................ §1º - Serão devidos honorários de sucumbência ao advogado que patrocinou a demanda judicial, fixados entre 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, e, ao arbítrio do Juiz, será estipulado valor monetário indenizatório sob igual título, nas causas de valor inestimável. §2º - Fica vedada a condenação recíproca e proporcional da sucumbência. §3º - Os honorários advocatícios serão devidos pelo vencido, exceto se este for beneficiário de gratuidade de justiça. §4º - No caso de assistência processual por advogado de entidade sindical, os honorários de sucumbência, pagos pelo vencido, serão revertidos ao profissional que patrocinou e atuou na causa. §5º - Serão executados ex-officio os créditos previdenciários resultantes de condenação ou homologação de acordo. §6º - Ficam revogados o 791 da CLT e os arts. 16 e 18 da Lei 5.584, de 26 de junho de 1970 e demais dispositivos incompatíveis com a presente Lei. Art. 2º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação."
Ainda, entre as iniciativas visando por termo à controvérsia, inclui-se a da
OAB/RJ, que criou uma Comissão de Honorários de Sucumbência na Justiça do
Trabalho, presidida pelo Conselheiro Nicola Piraino e integrada pelo Min. Arnaldo
Süssekind, autor do presente projeto em trâmite na Câmara de Deputados.281 Já no Rio Grande do Sul, a Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei nº
7.707/2010, de autoria do deputado Germano Bonow (DEM-RS), que prevê
assistência gratuita em causas de até dez salários mínimos em Juizados Especiais.
Pela proposta, onde não houver Defensoria Pública, o Estado fica obrigado a arcar
com as despesas de honorários (texto que altera, portanto, a Lei dos Juizados
Especiais), sendo obrigatório o acompanhamento de advogado nas causas de valor
superior a dez salários mínimos. 280 No Mato Grosso, a Comissão de Direito do Trabalho da OAB pediu expressamente a aprovação do projeto e, com faixas e banners na entrada do TRT23, os advogados foram convidados a integrar a luta pela aprovação. Para a OAB/MT, a proposta resgata uma luta histórica dos advogados trabalhistas, que não recebem tratamento isonômico em relação aos demais profissionais militantes de outras esferas do Judiciário, desde a vigência da CLT, em 1943. 281 Disponível em http://www.oab-rj.org.br/m/paginas/19/Comissoes.html. Acesso em 01 de setembro de 2011.
105
De acordo com o autor do projeto, a alteração proporcionará maior eficiência,
celeridade e segurança jurídica nos processos. “A presença do advogado é
fundamental para o indispensável equilíbrio na relação processual”, afirma Germano
Bonow que não admite que “os cidadãos enfrentem sozinhos departamentos
jurídicos de grandes empresas em suas causas.”282
Com similar raciocínio, o presidente da comissão de juristas responsável pela
elaboração do projeto do novo Código de Processo Civil (CPC), ministro Luiz Fux,
incluiu na proposta de alteração do CPC a obrigatoriedade de advogados nas
causas dos juizados especiais, argumentando que: "Entendemos que não pode
haver completa defesa sem a presença de um advogado. Não se trata de reserva de
mercado, mas de proteção à cidadania". Segundo Fux, na maioria das ações dos juizados especiais, cidadãos sem
orientação legal acabam brigando com empresas que não dispensam os advogados
e, por isso, teriam vantagens sobre o processo. "O que se observa hoje é que
pessoas desiguais brigam no mesmo juízo com armas diferentes e, como o Direito é
composto de normas técnicas, há um desequilíbrio entre a parte desacompanhada e
aquela que tem advogado."283 Ainda, quanto a possível restrição de acesso à justiça caso aprovada a idéia,
Fux afirma que a obrigação de ter advogado não deve afastar o cidadão dos
juizados especiais, já que essas instituições possuem (ou devem possuir)
defensores públicos para defender quem não pode pagar pela orientação legal.284 De forma diversa, mas com similar objetivo e como exemplo de participação
popular em prol da Defensoria Pública em Santa Catarina, a sociedade catarinense
apresentou na Assembléia Legislativa projeto de lei de iniciativa popular, com 48 mil
assinaturas, para criação no estado da Defensoria Pública.285
Neste sentido, é certo que a regulamentação legislativa do assunto é
fundamental (embora o bem maior que se almeja a proteção já esteja
282Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=484351, estando referido processo, no que diz respeito a tramitação, em análise na Comissão de Finanças e Tributação (CFT). 283 CPC vai prever atuação de advogados em Juizados. Notícia publicada na revista Consultor Jurídico, em 05 de maio de 2010. Disponível em http://www.conjur.com.br/2010-mai-05/cpc-prever-obrigatoriedade-advogados-juizados. Acesso em 20.08.11. 284Disponível em http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/147402-ADVOGADO-PODE-SER-OBRIGATORIO-NAS-CAUSAS-DOS-JUIZADOS-ESPECIAIS.html, acesso em 25 de julho de 2010. 285 SILVA. Alessandro da. Defensoria publica em Santa Catarina. O desafio da consolidação do estado democrático. Consulex, 15.08.2011, ano 15, n. 350, pg. 42/43.
106
expressamente definido constitucionalmente) inobstante, como visto, o judiciário
também possuir fundamental papel político e social neste momento, pois cabe a este
não apenas a aplicação da vontade arbitrária do legislador mas sim posicionamento
político jurídico quando da observância e confronto de normas constitucionais e
infraconstitucionais.286
Aliás, por oportuno, vale recordar as palavras de SOUSA SILVA que bem
ressaltou a função da política jurídica uma vez que esta informa, orienta e dita o que
seja melhor no mundo social para a sociedade. Afinal, como um dia afirmou Pontes
de Miranda, e recorda com propriedade o autor citado, “a adoção de segura política
jurídica é um dos maiores fatores de felicidade dos povos.”287
Em suma, frente a todos os movimentos destacados, pode-se afirmar, como
diria nosso ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva que “nunca antes da história
deste país” foi tão necessária uma revolução na maneira de se aplicar o direito (em
especial no que diz respeito aos direitos fundamentais do homem), afinal, a dinâmica
social torna necessária a mutação a fim de tornar compatível o direito e o anseio
popular (até mesmo porque a lei, para não ser inócua, deve espelhar as
necessidades do momento atual, sob pena, como dito por Georges Ripert, jurista
francês, da realidade se vingar do direito, quando, como no caso em apreço, o
direito ignora a realidade).
ORLANDO GOMES, por seu turno, já tinha previsto a possível revolta dos
“fatos contra os códigos”, quando ponderou: O direito conserva-se ausente para milhões de seres, enquanto abarrota de preceitos que interessam raras vezes as meia dúzias de afortunados. Os exemplos pululam. Todos os autênticos juristas os conhecem. É a vida que foge aos códigos.288
Resumindo, é preciso inflar os princípios (em especial os processuais
constitucionais) de vida adequando-os a realidade de nosso século.289 E para tanto é
286 SILVA, José Carlos Souza Silva. Política Jurídica. Revista Jurídica Consulex – ANO XII – n 282 – 15 de outubro de 2008. P. 58-60. 287 SILVA, José Carlos Souza Silva. Política Jurídica. Revista Jurídica Consulex – ANO XII – n 282 – 15 de outubro de 2008. P. 58-60. 288 GOMES, Orlando, Transformações Gerais do Direito das Obrigações, São Paulo, Revista dos Tribunais. 289 MORGANO, Almir Morgano. A subversão dos princípios constitucionais e a impunidade crônica. Revista Jurídica Consulex – ANO XII – n 282 – 15 de outubro de 2008. P. 58-60.
107
fundamental estudar e interpretar o direito posto, com razoabilidade mas não “em
tiras”.290
Aliás, a título de argumentação, sobre a interligação dos ramos do direito (e
do direito como um todo), importante é recordar que, como se sabe, as decisões
proferidas pela justiça civil e do trabalho podem repercutir em outras esferas
judiciais, apontando-se como exemplo sentença trabalhista que, condenando o réu,
ex-empregador, ao pagamento de reflexos salariais, reconheceu a prática do
pagamento extra-folha e o não repasse à previdência das devidas contribuições
sociais. Tal fato, por si só, autoriza investigação criminal.
No entanto, embora na esfera trabalhista possa a demanda ter transcorrido
sem a presença de um advogado, no âmbito criminal a lei é clara no que diz respeito
a invalidade de qualquer ato processual quando a parte não está devidamente
assistida (artigo 261 do CPP291).
Ou seja, no âmbito criminal todos os atos realizados na justiça do trabalho
(sem a presença de procurador habilitado), a princípio, não teriam qualquer validade.
Paradoxo raciocínio pode se fazer também quando dos reflexos de uma
decisão trabalhista na esfera cível. Novamente, exemplifique-se: ação trabalhista na
qual fora exercido o jus postulandi pelo réu, sendo este condenado. Posteriormente,
em indenização cível em face deste pelo mesmo fato, tem-se que o fato reconhecido
no juízo trabalhista não é mais controvertido, embora naquela justiça comum tais
atos nunca fossem considerados válidos sem a participação de um profissional
habilitado.
Conclusivamente, sobre o evidente prejuízo processual causado ao cidadão
desasistido de um bom profissional, também se manifestou, quando de entrevista
concedida à revista Veja, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar
Peluso292. Nesta, quando perguntado por que alguns juízes de primeira instância de-
safiam o Supremo ao, por exemplo, mandar prender alguém quando o STF manda
soltar, este breve e duramente respondeu que:
290 Eros Roberto Graus, no prefácio da Obra de Humberto Ávila (AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicacao dos princípios jurídicos. 6 edição. Malheiros Editores. SP. 2006). 291 CPP. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) 292 Disponível em: http://anajus.jusbrasil.com.br/noticias/2287892/a-importancia-do-analista-trechos-assinalados-de-entrevista-do-ministro-cezar-peluso, acesso em 25 de julho 2010.
108
Mas o mais grave, e no que pouca gente presta atenção, é que, quando o juiz decide contrariamente ao STF, os que têm bons advogados conseguem chegar aqui e mudar a situação. Os outros, que não conseguem, acabam tendo uma sorte diferente. Isso se chama, na prática, iniquidade. Casos iguais, tratamentos diferentes. Sob o pretexto de resguardar a independência dos juízes, cria-se injustiça.
Seguindo, ainda falando da atuação dos profissionais da advocacia,
respondendo outra indagação, complementou o ministro: Mas um cidadão pobre que tivesse cometido o mesmo crime estaria preso. Existe diferença entre uma defesa feita por um grande advogado e uma feita por um advogado de conhecimentos parcos? É óbvio que existe. Isso se reflete na condução de todos os processos. O problema não é os ricos contarem com bons advogados, e sim os pobres serem mal defendidos. Se você tem um advogado bom, ele pode fazer uma investigação paralela e produzir boas provas em favor do réu, uma defesa consistente, o que aumenta a possibilidade de seu cliente não ser condenado. Quem não tem disponibilidade de recursos pode ser prejudicado. Por isso, o STF é muito liberal em re-lação à admissão de habeas corpus.Se alguém escrever, ainda que seja um bilhete, pedindo habeas corpus, vamos examiná-lo, tamanha é a nossa preocupação em estender a todos as garantias individuais.
Nesse passo, analisando-se a necessidade (e obrigatoriedade) da figura do
advogado no âmbito judicial, não há como se esquivar de mencionar outra
problemática a ser pela sociedade enfrentada, qual seja, da qualidade dos cursos de
direito no Brasil (pois, sem dúvida, diferente de todo o até agora exposto, uma
defesa mal feita, ou a representação judicial via um profissional desconhecer das
leis, desqualificado, incompetente, antiético e relapso, de forma alguma pode ser
considerado instrumento de garantia de acesso à justiça).
Mister é refletir, consequentemente, sobre a mediocrização do ambiente
acadêmico,293 que, como bem afirma Paulo Roberto de Almeida, não é obra de
autoria de um ou dois acadêmicos, mas sim um empreendimento coletivo de longa
duração.294
293 Termo usado pelo Diplomata Paulo Roberto de Almeida em a A ignorância letrada: ensaio sobre a mediocrização do ambiente acadêmico. Postado em um dos seus blogs, http://diplomatizzando.blogspot.com/, em 08.01.2010. Acesso em 02.08.2010. 294 Para o autor citado, a história da educação do Brasil contribui significativamente para a mediocrização geral do ensino no Brasil vez que as universidades (a nível de pós graduação) tiveram sua confirmação de existência apenas em 1960, sendo consolidadas, portanto, em pleno regime militar, quando (fundamentados nas necessidades indutrializantes), ao contrário do desejável, primou-se pela quantidade, fato que se reforçou quando da posterior fase de redemocratização, que caminhou unicamente, em suma, pela autonomia e consolidação do corporativismo e sindicalismo (e não pela qualidade que garantiria o apoio as pesquisas cientificas). Pior, investiu-se neste momento historio absurdamente nas universidades, abandonando-se o ensino público primário, quando a
109
É certo, enfim, que se tem um longo (e complexo) caminho a galgar em busca
da tão almejada paz social e pleno exercício da cidadania. Mas, embora extenso,
tortuoso e árduo seja o percurso, eis o fim do Direito, sendo o meio, como bem
proclamou IHERING, a luta, por mais utópica que esta pareça.
E por falar em Utopia, não há como não finalizar citando Eduardo GALEANO: Para que serve a utopia? Ele respondeu: “Eu me faço essa pergunta todos os dias. O que eu posso dizer é que, para mim, a utopia está no horizonte. Eu sei perfeitamente que nunca a alcançarei. Se eu caminho dois passos, ela se afasta dois passos. Se eu dou dez passos, ela fica dez passos mais distantes. Para que ela serve então? Para caminhar”. Eu sempre achei que essa é a melhor resposta possível para explicar por que ainda existe gente que é capaz de viver além da infâmia, de não confundir o tempo presente com o destino. Gente capaz de manter a certeza viva de que amanhã o mundo pode ser diferente do que é hoje. Para mim, transformar a utopia em ações concretas exige uma identidade indissolúvel entre os fins e os meios. O que é a utopia? O fim, o objetivo final, aquilo que está além das visões. Os meios têm que ter uma identidade inconfundível com os objetivos que a gente se propõe conquistar. A maneira de chegar até esses objetivos, passo a passo, consciência a consciência, casa a casa, precisa manter a identidade daquilo que você faz com aquilo que você quer fazer. Porque às vezes, em nome do realismo, o cinismo vira uma sorte de destino inaceitável. Eu sou condenado a aceitar a realidade porque não posso mudá-la. Não é assim. Não vemos a realidade como um destino. Vemos a realidade como um desafio. Ela está nos desafiando. Agora, a definição de quais são os meios para enfrentá-la é um ponto mais complicado. Você pode cair na tentação de começar a trair demais os seus objetivos em nome de seus objetivos imediatos, perdendo de vista a sua própria imagem. Você procura você no espelho e não percebe que não está lá.295
estrutura passou a ficar obsoleta, professores passaram a ser mal remunerados e a pedagogia consolidou-se como “freireana”, ou, em outras palavras, a “a pedagogia do oprimido”, produzida por Paulo Freire (o que, para o autor citado, é o centro da tragédia educacional brasileira). No que diz respeito a investimento estatal, então, tem-se, diferente dos demais países do mundo, a inversão da pirâmide, sendo o custo das universidades bastante superior ao do ensino fundamental, sendo a distribuição dos gastos educacionais, então, uma das mazelas históricas do caos educacional analisado, embora, como bem registre o autor, os fatores políticos e ideológicos de tais decisões é que são relevantes e determinantes para o estudo da erosão qualitativa da educação e do ensino (público e particular) no Brasil. Historicamente, então, o ensino desenvolveu-se como resultado de pedagogias freireanos, sendo a educação no Brasil atualmente conseqüência de décadas de ideologias educativas atrasadas e, em regra, anticapitalistas (quando ignorantes letrados e corporações sindicais se multiplicam e se reforçam mutuamente, vez que crianças são educadas por pedagogas freireanas). (Paulo Roberto de Almeida. A ignorância letrada: ensaio sobre a mediocrização do ambiente acadêmico. Postado em um dos seus blogs, http://diplomatizzando.blogspot.com/, em 08.01.2010. Acesso em 02.08.2010). 295 Entrevista de Eduardo Galeano à Agência Carta Maior, por ocasião do V Fórum Social Mundial, acontecido ao final de janeiro de 2005, em Porto Alegre.
110
CONCLUSÃO
O acesso à justiça é pressuposto mínimo para garantia do exercício da
cidadania (e por conta disto, também constitucionalmente, fora estabelecido como
direito fundamental a assistência judiciária gratuita e, consequentemente, a previsão
de instituição da defensoria pública).
Contudo, quanto ao exercício da cidadania, no âmbito do judiciário, entende-
se respeitado este, não só na garantia do acesso à justiça, como também mediante
o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, assim como através do efetivo
respeito ao devido processo legal.
Aliás, tal garantia (de exercício pleno da cidadania) é primordial,
especialmente em um Estado Democrático de Direito, no qual se prega a primazia
dos Direitos Humanos e que tem como princípio maior a dignidade da pessoa
humana.
Assim sendo, o primeiro capítulo teve como função primordial realizar a base
para o desenvolvimento do tema, abordando os conceitos norteadores de cidadania,
acesso a justiça, assistência judiciária gratuita e formas de garantia desta
(defensoria pública e dativa).
Em harmonia com o capítulo introdutório, o segundo momento do trabalho
revelou-se fundamental para chegar-se ao estudo do jus postulandi, alcançado
apenas após o estudo preliminar dos princípios constitucionais processuais do
contraditório e ampla defesa, abordando-se também a igualdade e o devido
processo legal (para possível conceituação dos primeiros).
Neste norte, fundamental é recordar que o devido processo legal, de certa
forma, é delimitado ou regulamentado através do exercício de atividade típica do
legislativo, quando, tem este a competência de aprovar a criação e/ou alteração de
normas processuais (nunca em detrimento, todavia, aos princípios processuais
constitucionais, o que se poderia cogitar quando da aprovação e manutenção no
ordenamento jurídico do artigo 791 da CLT bem como artigo 9º da Lei 9099/95).
Não obstante, embora o jus postulandi confira tal direito as partes, a
capacidade postulatória – historicamente – em razão da finalidade e importância
social, fora reconhecida constitucionalmente como privativa dos advogados,
111
considerados, inclusive, essenciais a administração da justiça (artigo 133 da
CRFB/88).
Por derradeiro, uma vez tendo formado o sustentáculo do trabalho, o terceiro
capítulo acabou por obrigatoriamente abordar a advocacia e a figura do advogado,
profissional tecnicamente habilitado e qualificado, conforme a legislação processual
civil vigente bem define, possuidor da capacidade postulatória.
Não obstante, como visto, o Estado – como forma de garantir o acesso à
justiça, e consequentemente o efetivo exercício da cidadania admite o jus postulandi
perante alguns órgãos do Judiciário e para a realização de determinados atos
processuais.
Ocorre que, como destacado, para exercício digno da cidadania, há que se
garantir o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, o que torna questionável,
portanto, a compatibilidade do jus postulandi frente – inicialmente - as complexas
normas materiais e processuais de direito atualmente presentes em nossa
legislação.
Nesse sentido, há que se registrar, de início, a complexidade da hermenêutica
jurídica; das interpretações jurisprudências e doutrinários possivelmente aventadas
frente a situação concreta, assim como a aplicabilidade subsidiária e/ou direta de
variadas fontes do direito (estatais, não estatais e, inclusive, supletivas).
Ademais, social e politicamente, outra discussão desencadeada e abordada
no trabalho, enfrentou o questionável papel do Estado, e consequentemente do
próprio Judiciário, cuja função social também acredita-se existente, no sentido de
serem estes os principais garantidores do pleno exercício da cidadania. Por
conseguinte, seriam estes agentes interventivos os primeiros a primarem pelo
respeito ao instituído no artigo 133 da CRFB/88 (cuja interpretação faz-se exaltando
corrente que prega sua total indispensabilidade quando da busca da prestação
jurisdicional).
De outro lado, no âmbito da atuação dos poderes, a controvérsia residiu
também no fato o Poder Judiciário, que é dotado de função política e social, poder
aconselhar as partes, em busca da garantia do real acesso a justiça e exercício do
contraditório e ampla defesa, a buscarem por um profissional habilitado para
representá-las judicialmente.
A parte contrária, quando assistida, da mesma forma, cabe a ciência de sua
participação como cidadão ético que, reconhecendo a desproporcional guerra pela
112
não equivalência de armas, concordar com a necessária inclusão de profissional a
fim de atuar em nome da parte adversa. Afinal, sua vitória, quando combatido o
leigo, sem dúvida, tem mérito questionável, vez que de um lado tem-se o expert no
assunto e, do outro, o leigo que exerceu atos processuais sendo desconhecer da
norma, não bastasse estar comprometido emocionalmente com o litígio.
Visual – e antiquada - são as conseqüências da postulação sem a
competente e qualificada representação judicial, pois como a parte pode bem se
defender se desconhece, não só a norma material e processual geral como,
também, todas as suas possíveis interpretações e distorções? Como pode se
justificar, frente a complexidade das atuais relações, a manutenção de referido
disposivo?
Impõem-se assim registrar que o judiciário quando reconhece a
constitucionalidade do mencionado princípio (Adin julgada pelo STF) ao revés de
primar pela proteção do cidadão – e exercer também sua participação social - de
fato acaba por auxiliar no desrespeito ao exercício da cidadania. O judiciário assim
entendendo, legitimado (é certo) pelo Estado, acaba, talvez, por implementar forma
de atitude não interventiva protecionista necessária para garantia do direito
individual invocado.
De idêntica forma o Estado deveria – ao contrário do entendimento positivado,
agir de forma intervencionista e garantidora, fazendo respeitar-se a Constituição
Federal que prevê a garantia de assistência judiciária a de quem dela precisar – ou
seja, todo verdadeiro cidadão.
Logo, a função política do Poder Judiciário neste contexto é a de garantir a
máxima efetivação do direito de acesso à justiça e exercício do contraditório e ampla
defesa, não agindo de forma conivente com a omissão estatal e legislativa. Impõe-se
assim a responsabilidade Estatal de se garantir a adequada representação dos
interesses das partes em juízo, adotando-se uma postura mais ativa neste sentido,
apta – em suma - a resguardar o efetivo exercício da cidadania.
Afinal, pensar o Estado e a administração pública sem interligá-lo com a
sociedade que administra é visão turva, parcial, incompleta e indesejável vez que
somente a cultura social pode fornecer elementos capazes de promover mudanças
efetivas, práticas e que atendam as necessidades da sociedade.
Aliás, recorde-se que o Estado é e precisa ser soberano (conforme disposto
no inciso I, o artigo 1 da Constituição Federal), mas a soberania estatal fundamenta-
113
se na legitimação deste mesmo, o qual foi concebido como ente capaz de gerir e
administrar as carências sociais.
Esquecer-se disto, é distanciar-se do propósito pelo qual foi criado,
culminando numa mudança transversa de ideais, operando-se a fragilização dos
alicerces que o fundamentam e, consequentemente, no fracasso de seu objetivo.
Estado forte e soberano deve ser sinônimo de sociedade participativa, calcado em
valores e princípios fundamentais que orgulhem seus cidadãos, de forma a permitir
uma evolução consciente, consistente e efetiva.
Com efeito, ser cidadão é ter consciência de que se é sujeito de direitos e
responsabilidades, o que nos torna parte da coletividade, e nos faz sentir, ao final, o
resultado da contribuição social.
Assim, a educação da população para desenvolvimento de uma consciência
ética, participativa, interventiva e política, talvez fosse o degrau a ser vencido. Basta
de se encarar o Estado como mera matriarca social. É preciso operar-se mudanças
de cunho sócio-cultural de forma a permitir que os cidadãos não se vejam mais
como figuras passivas (“meros clientes do poder”) e sim, como atores fundamentais;
como a base e força originária; a chama que alimenta as ações que promovem a
melhoria da condição humana, fazendo-se, em definitivo, que estes assumam o
papel de co-responsáveis pelo exercício deste soberano poder.
Concluindo-se, portanto, restou evidenciado não apenas a importância para a
sociedade, no que diz respeito a relevância do tema, bem como as possíveis
políticas públicas que poderiam ser repensadas, desenvolvidas ou recriadas a fim de
se garantir ao cidadão brasileiro o verdadeiro e efetivo exercício da cidadania,
almejando-se, de fato, como diria Saramago, “uma justiça que se cumpra e um
direito que nos respeite.”
114
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. pag. 175.
AGUIAR, Roberto A. R de., O que é justiça: uma abordagem dialética. Editora Alfa-Omega. São Paulo: 2004.
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araujo. A função social do Advogado. Disponível em: http://www.professorallan.com.br/UserFiles/Arquivo/Artigo/artigo_a_funcao_social_do_advogado.pdf, acessado em 15 de abril de 2011.
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso prático de processo do trabalho. 17 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p. 65.
ALMEIDA, Dayse Coelho. A quem interessa a Continuidade do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho? Jornal Trabalhista Consulex, nº 1044, publicado em 22/11/2004, PP.3-4.
ALMEIDA, Paulo Roberto. A ignorância letrada: ensaio sobre a mediocrização do ambiente acadêmico. Postado em um dos seus blogs, http://diplomatizzando.blogspot.com/, em 08.01.2010. Acesso em 02.08.2010.
ALMEIDA. Cleber Lúcio de. Direito Processual do Trabalho. Belo Horizonte: Del Rey. 2006. p. 311.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: Parte Geral. v.1, 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 535.
Antonia Mara Vieira Loguércio e Luiz Alberto de Vargas, Juízes do Trabalho, RS. Disponível em: http://sites.uol.com.br/lavargas. Acesso em 22 de setembro de 2011.
ARAUJO, Thiago Cássio D'Ávila. Conceito e características da advocacia. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1032, 29 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8324>. Acesso em: 17 mar. 2011.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6 edição. Malheiros Editores.
BAETA, Hermann Assis. Participação Política do advogado Trabalho. In: Anais da XVI Conferência Nacional dos Advogados do Brasil, p.295.
BANDERIA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 47.
115
BAQUERO, Marcello. Formas alternativas de participação política ou naturalização normativa? Cultura política e capital social no Brasil. Política &Sociedade. Nº 5. Outubro de 2004. Disponível em: <http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/politica/article/viewFile/1984/1733>.
BARBOSA, Rui. apud RAMOS, Gisela Gondin, Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 02
BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Edição popular anotada por Adriano da Gama Kury. – 5. ed. – Rio de Janeiro : Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, p. 225-228.
BLOS. Isaias. A relevância dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25448, acesso em 28.09.11. BOMFIM, Calheiros. A indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho. Extraído de: OAB - Rio de Janeiro - 19 de Janeiro de 2009.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal - STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1127-8 – Medida liminar. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN &s1= 1127&processo=1127. Acesso em: 30.07.11. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa Do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, doravante denominada CRFB/88.
BRASIL. Decreto n°. 6.596, de 12 de dezembro de 1940, que aprova o regulamento da Justiça do Trabalho – Revogado pelo Decreto s/n, de 10.05.1991. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/Decretoi/1937-1946/_quadro.htm. Acesso em: 30.07.11
BRASIL. Decreto-Lei n° 1.237 de 02 de maio de 1939. Que organizou a Justiça do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/Del1237.htm. Acesso em: 30.07.11.
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, que Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/_ quadro.htm. Acesso em: 30.07.11.
BRASIL. Lei n° 10.288 de 20 de setembro de 2001. que altera a Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo sobre o jus postulandi, a assistência judiciária e a representação dos menores no foro trabalhista. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10288 .htm. Acesso em: 30.07.11. BRASIL. Mensagem de Veto n°. 1.013, de 20 de setembro de 2001. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/2001/Mv1013-01.htm. Acesso em: Acesso em: 30.07.11.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 219 do TST. Disponível em: http://www.tst.jus. br/iframe.php?url=http:// www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html. Acesso em: 30.07.11.
116
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 329 do TST. Disponível em: http://www.tst.jus. br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html. Acesso em: 30.07.11. BUENO, Cássio Scarpinela. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007.
BUGLIONE, Samantha. Políticas Públicas. Artigo publicado no Jornal “A notícia” em 11.08.2209. pg 9.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direto Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 534.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de direito. Lisboa: Gradiva, 1999, p. 54.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1988.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. (trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre: Fabris, 1988 (reimpresso 2002).
CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. In: Revista Forense 326, p.121.
CARLOS, Antônio. Instituições de direito processual civil, v. II, n. 137 a 140. Breves Considerações sobre jurisdição e competência. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru: Instituto Toledo de Ensino, n.20, p.13, dez. 1997.
CARVALHO SANTOS, J. M. apud Ramos, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 2.
CARVALHO, José Murilo de. A construção da cidadania no Brasil. México, Fundo de Cultura Econômica, 1993
CHAVES, Luís Cláudio da Silva. O TST e o fim do Jus Postulandi. 28.10.2009. Disponível em http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=1022, acesso em 23.10.2010.
CHEDID, Antonio Carlos Facioli. “Os dissídios individuais trabalhistas.” In Curso de Direito do Trabalho. Org. AZEVEDO, Jackson Chaves de. p. 365.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo., GRINOVER, Ada Pellegrini. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
CORREIA, Alexandre Augusto de Castro. Breve apanhado sobre a historia da advocacia em Roma. Revista da Faculdade de Direito/USP, São Paulo, v.79, jan./dez., 1984. p.03
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. Positivo. São Paulo: Malheiros, 22ª ed., p. 580.
117
DA SILVA, Virgílio Afonso. Parecer sobre o convênio entre a Defensoria Pública do Estado e a OAB/ SP na prestação de assistência judiciária. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011.
DELGADO, José Augusto. O princípio da segurança jurídica. Supremacia constitucional. Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional – “O Direito Constitucional do Século XXI”, realizado em São Paulo pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional – IBDC, 21 de maio de 2005.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 1341.
DIAS, Francisco Barros. Processo de conhecimento e acesso à justiça (tutela antecipatória). Revista dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: AJURIS, n.66,p. 212,mar. 1996.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo, editora RT, São Paulo, 1987.
PROJETO DE LEI No 3.392, DE 2004, (Apensados Projetos de Lei nº 7.642, de 2006; nº 1.676, de 2007; nº 2.956, de 2008; nº 3.496, de 2008, e nº 5.452, de 2009). Altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, estabelecendo a imprescindibilidade da presença de Advogado nas ações trabalhistas e prescrevendo critérios para fixação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 114.
FERREIRA, Fernanda da Paixão Costa Ferreira. O Judiciário como transformador da realidade social. Disponível em www.espacovital.com.br, acesso em 14.09.10.
FIGÉLIS DOSANTOS, Ernane. Manual de Direito Processual civil, v.1, 11 ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 38.
FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977.
FREY, Klaus. Governança Urbana e Participação Pública RAC-Eletrônica, v. 1, n. 1, art. 9, p. 136-150, Jan./Abr. 2007. Disponível em http://www.anpad.org.br/rac-e. Acesso em 17.06.2009.
GOMES, Orlando, Transformações Gerais do Direito das Obrigações, São Paulo, Revista dos Tribunais.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1.
118
GRINOVER. Ada Pellegrini Grinover. Parecer sobre a legitimidade da defensoria Pública Para o ajuizamento de Ação Civil Pública. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011.
HADDAD, Eneida Gonçalves de Macedo. A defensoria pública paulista: caminhando na contramão. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011.
HERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Bauru, 1ª Edição. SP: Edipro, 2001.
HOBBES, Thomas. Leviatã, ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Col. Os Pensadores. São Paulo: Ed. Abril Cultural, 1979. p.
JORNAL on line – OAB/SC, Edição 386 - 28 de setembro de 2009. TST volta a decidir sobre validade do jus postulandi no dia 13 de outubro. Disponível em http://fit.oab-sc.org.br/news/edicoes/386.htm. Acesso em 30.09.2009.
JÚNIOR, José Cretella. in Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, vol. I, pág. 533, 3ª edição, 1992, Rio de Janeiro.
JÚNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Civil Comentado, p. 18.
JÚNIOR, Nelson Neri apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág. 73.
JUNIOR, Nelson Nery. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
JÚNIOR, Nelson Nery. In Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, Revista dos Tribunais, págs. 122/123, São Paulo, 1996.
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29.
KONRATH, Ângela Maria. Decisão proferida nos autos da Ação Trabalhista de número 1841-2009-001-12-00-1, em trâmite na 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC, disponível em http://consultas.trt12.jus.br/SAP1/DocumentoListar.do?pdsOrigem=AUDIENCIAS&plocalConexao=florianopolis&pnrDoc=692383. Acesso em 30 de agosto de 2011.
Lei 1060 de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1060compilada.htm
LEI COMPLEMENTAR PROMULGADA Nº 155, de 15 de abril de 1997, Art. 1º, fica instituída, pela presente Lei Complementar, na forma do art.104 da Constituição do
119
Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pública, que será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita.
Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, promulgada em 4 de julho de 1994, de agora em diante, denominada Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB).
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 9ª. ed. São Paulo: LTr, 2011.
LINS E SILVA, Evandro, Arca de Guardados: Vultos momentos nos caminhos da vida. Rio de Janeiro, 1995, p.87.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p. 3.
LOPES DA SILVA JR, Gervásio. Julgamento direto do mérito na instância recursal, Bahia: Podivm, 2007, p. 20.
MAIA, Juliana. Aulas de direito constitucional de Vicente Paulo/ org. Juliana Maia. – 8ª ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 439.
MALUF, Said. Sociedade, Estado e Direito. Disponível em: http://www.coladaweb.com/direito/sociedade_estado_direito.htm. Acesso em 17. jun.2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual de Processo de Conhecimento, 5 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. A função social do advogado. In: Revista do Advogado. V. 4, n. 14, p. 94-99, jul-set, 1983.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. Doutrina e prática forense; modelos de petição, recursos, sentenças e outros. 27 ed. 2 reimp. São Paulo: Atlas, 2007, p. 184.
Michaelis – Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: < http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=advogado >. Acesso em 08 de setembro de 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág. 211.
MORGANO, Almir Morgano. A subversão dos princípios constitucionais e a impunidade crônica. Revista Jurídica Consulex – ANO XII – n 282 – 15 de outubro de 2008. P. 58-60.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1.000 questões. 19.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. pag. 465.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 418.
120
NOGUEIRA, Marco Aurélio.Um Estado para a sociedade civil. Temas éticos e políticos da gestão democrática." São Paulo: Cortez, 2004. p. 11-158.
OLIVEIRA, Francisco Antonio. O processo na Justiça do Trabalho, São Paulo, RT, 1999.
OLIVEIRA, J. A. P. Desafios do planejamento em políticas públicas: diferentes visões e práticas. Rev. Adm. Pública. Rio de Janeiro, v. 40, n. 2, 2006. Disponível em: <http://www.scielo.br/>.
OLIVEIRA, José Antônio Puppim de. Desafios do planejamento em políticas públicas: diferentes visões e práticas. Rev. Adm. Pública. Rio de Janeiro vol. 40, n. 2, 2006. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/rap/v40n2/v40n2a06.pdf>.
PASOLD, César Luiz. O advogado e a Advocacia. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2001. p. 65.
PFEIFFER, P. Planejamento Estratégico Municipal no Brasil: uma nova abordagem. Texto para discussão 37. Brasília: ENAP, 2000.
PINTO FERREIRA, Luis Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 177
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 255.
PIRES, Júlio Manoel. Condicionantes Políticos e Econômicos da Política Social. Pesquisa e Debate, SP, volume 18, número 1 (31) pp. 131-153.2007.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil, 6. ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 14.
PORTO, Éderson Garin. A função social do advogado. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1879, 23 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11634>. Acesso em: 2 jan. 2011.
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág 23 e 24.
RÉ, Aluísio Lunes Monti Ruggeri. A atuação da defensoria pública sob o prisma do neoconstitucionalismo. Revista da Defensoria Pública. Ano 4 – n.2 – 2011 – ISSN 1984-283X. EDEPE – Escola da Defensoria Pública do estado. Disponível em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011.
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 226.
SANTANA, Mercejane W. A Administração Pública e seus Modelos: também modismos? Texto utilizado no Programa de Mestrado de Gestão de Políticas Públicas.
121
SANTOS, Boaventura. Pela Mão de Alice. Rio de Janeiro: Cortez, 1996. P. 171- 172.
SANTOS, Ernane Figélis dos. Manual de Direito Processual Civil, p. 41.
SANTOS, J.M. Carvalho dos. Apud RAMOS, Gisela Gondin, Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 02
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 370.
SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. p. 255 - 256. 2. ed. São Paulo: LTr. 2009.
SEYFFERTH, Walter Carlos. Defensoria Pública: Sonho ou Pesadelo. Fonte: Assessoria de comunicação OAB/SC.
SILVA, José Affonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. rev. e atual. Malheiros Editores, 2006. pág. 431.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. 4ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 510.
SILVA, José Carlos Sousa. Ética na Advocacia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000, p. 42-44.
SILVA, José Carlos Souza Silva. Política Jurídica. Revista Jurídica Consulex – ANO XII – n 282 – 15 de outubro de 2008. P. 58-60.
SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separação dos poderes, as concepções mecanicistas e normativas das Constituições e seus métodos interpretativos. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5924>. Acesso em: 29 jun. 2011.
SILVA. Alessandro da. Defensoria publica em Santa Catarina. O desafio da consolidação do estado democrático. Consulex, 15.08.2011, ano 15, n. 350, pg. 42/43.
SIQUEIRA. PRISCILLA AGUIAR COSTA DE. Os juizados especiais como meio para efetivar o acesso à justiça nas causas de menor complexidade. Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Direito Constitucional, sob a orientação do Prof. Ms. Flávio José Moreira Gonçalves. Fortaleza.
SOARES JÚNIOR, Jair. O princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e a legitimidade da Defensoria Pública para propor ações coletivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2869, 10 maio 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19072. Acesso em: 12 maio 2011.
122
SODRÉ, Ruy apud RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pág. 23.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Honorários de advogado no processo do trabalho: uma reviravolta imposta também pelo novo código civil. “in” Síntese Trabalhista, Porto Alegre, 2003, novembro, vol. 15, n.º 173. págs. 09-16.
SOUZA, Jeam Michel Postai de. A História da Advocacia. Revista Eletrônica da OAB Joinville, issn 2178-8693, 21 jul. 2011. Disponível em < http://revista.oabjoinville.org.br/artigos/A-Historia-da-Advocacia---Jean-Postai-Souza---2011-07-21---versao-final.pdf> acesso em 12 ago. 2011.
TEIXEIRA DA COISA, Orlando. Interesse público e jus postulandi. “in” Genesis – Revista de Direito do Trabalho, Curitiba, 1994, novembro, vol. IV, n.º 23, págs. 539-544.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, revista e atualizada de acordo com a EC 45/2004. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 29.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1
WESTPHAL, Roberta Schneider. O dano moral e o direito do trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003.
http:///www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=4214 http:///www.tj.sc.gov.br http:///www.trt12.jus.br http:///www.stj.gov.br