UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

GABRIELA VICENTE

GUARDA COMPARTILHADA:

a busca pelo melhor interesse do menor

Tijucas

2010

GABRIELA VICENTE

GUARDA COMPARTILHADA:

a busca pelo melhor interesse do menor

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas. Orientador: Prof. MSc. Marcos A. Carvalho de Freitas

Tijucas

2010

GABRIELA VICENTE

GUARDA COMPARTILHADA:

a busca pelo melhor interesse do menor

Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e

aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.

Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Privado/Direito Civil

Tijucas, 1 de dezembro de 2010.

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Orientador

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

Aos meus pais, meus grandes amores, sempre.

À Deus, por estares presente em todos os momentos guiando-me com sua luz e protegendo-

me com suas bênçãos.

Aos meus amores: Mãe, Pai, Avó, parte da minha família a quem devo tudo que tenho e por

ter chegado até aqui, sem o incentivo de vocês, principalmente financeiro, não teria

conseguido. Só vocês sabem o quanto foi difícil e o quanto esta conquista é importante em

minha vida.

Aos meus amorzinhos Rafael e Thiago, presenças constantes em minha vida, que mesmo em

silêncio transmitiram amor e compreensão, sempre me incentivando a prosseguir.

Ao Professor Orientador, MSc. Marcos, pelas lições de saber, pela orientação constante, por

toda a paciência e dedicação, sempre pronto a me atender, meu reconhecimento e gratidão.

Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, pela

dedicação, amizade, pelo convívio durante esses anos e por transmitirem conhecimento e suas

experiências que muito contribuíram.

As minhas amigas Ana e Débora, a “prima” Giovana. As minhas colegas de classe Fabrini,

Karen, Luciana, Simoni, Josiane, Neiva, Rosicler, Mábili, que se tornaram companheiras da

mesma caminhada. Lutamos, discutimos, choramos, foram dias e noites de trabalho,

dedicação e convivência. Obrigada pela amizade, pela preocupação, por perguntarem se estou

bem, pelos livros indicados, pelos bons momentos que jamais se apagarão da memória.

Enfim, a todos , MUITO OBRIGADA por tudo, SEMPRE.

Em um julgamento de divórcio, o casal briga pela guarda do único filho. A mãe, muito emocionada, tenta se defender: - Meritíssimo Juiz... Esta criança foi gerada dentro de mim... Eu a carreguei durante nove meses... Ela saiu do meu ventre... Eu mereço ficar com ela! O juiz, emocionado e quase convencido, passa a palavra para o marido, que resolve usar de seu lado lógico: - Senhor Juiz, tenho apenas uma pergunta: Quando eu coloco uma moeda em uma máquina de refrigerantes, a latinha que sai é minha ou da máquina?

Denise Maria Perissini da Silva

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Tijucas, 1 de dezembro de 2010.

Gabriela Vicente Graduanda

RESUMO

A presente monografia tem como objetivo realizar um estudo sobre a Guarda Compartilhada diante da promulgação da lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, se realmente com a sua aplicabilidade essa modalidade atende o melhor interesse do Menor. Trata-se de uma pesquisa para analisar se a Guarda Compartilhada é o melhor instituto a ser aplicado após a ruptura dos genitores, ou mesmo se nunca houve um relacionamento conjugal, a fim de assegurar os direitos do Menor além dos princípios constitucionais. Apresenta-se inicialmente uma introdução ao tema, com as hipóteses abordadas e suas possíveis confirmações, a metodologia que foi utilizada, e a justificativa. Dos três capítulos que serão apresentados, no primeiro será tratado o Poder Familiar, os direitos e deveres decorrentes deste, inclusive as formas que se destitui, perde e extingue esse poder, além de mostrar o Poder Familiar diante da Ruptura Conjugal. Objeto de estudo do segundo capítulo, a Guarda de Filhos na legislação brasileira, mostrará as diversas modalidades de Guarda de Filhos existentes no ordenamento jurídico brasileiro e as prioridades para atribuição ou modificação da guarda. E, no terceiro e último capítulo, a parte conceitual da Guarda Compartilhada, como e onde ela iniciou e como está sendo abordada na atualidade. A pesquisa volta-se as questões atuais e têm o intuito de demonstrar a importância da aplicabilidade da Guarda Compartilhada para o melhor desenvolvimento social e moral da Criança, permitindo que ela conviva com pai e a mãe mesmo após uma Ruptura Conjugal. Palavras-chave: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Melhor Interesse do Menor.

ABSTRACT

This work intents to a study about Shared Guard before the promulgation of law n. 11.698 of june 13, 2008, if this variety really attents the best benefit of the Smaller. It is a search to analyse if Shared Guard is the best institute to be used after breaking up of the parents, or never there was a conjugal relationship, to ensure the Smaller rights, further constitucional principles. It shows in beginning an introduction to the theme, with the hypothesis approached and their possible confirmations, the methodology employed, and justification. In the three chapters that will be presented, in the first, it will be talked about Family Power, rights and obligations resulting this, including the ways of depriving, to losing and to abolishing this power, and shows the Family Power, further showing the Family Power before the breaking up of the parents. The aim of the study of second chapter, Sons Guard in Brazilian legislation will show the several varieties of Sons Guard that exist on Brazilian juridical ordening and the priorities to attribution or modification of guard. And, in the third and last chapter, the conception of Shared Guard, how and where it start and how is being approached on present time. The search turns to present questions and has intention to prove the importance of use of Shared Guard to the best social and ethical growth of Smaller, permitting that Smaller live together father and mother even a Conjugal Breaking up. Keyword: Family Power. Shared Guard. Best Benefit of the Smaller.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. Artigo arts. Artigos CC Código Civil de 1916 CC/2002 Código Civil de 2002 CPC Código de Processo Civil CRFB/1988 Constituição da Republica Federativa do Brasil ECA Estatuto da Criança e do Adolescente ed. Edição nº Número p. Página § Parágrafo RT Revista dos Tribunais v. Volume

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Lista de categorias1 que a autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,

com seus respectivos conceitos operacionais2.

Código Civil “Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Corpo sistemático de regras relativas ao Direito, que rege as relações de ordem civil entre as pessoas”3.

Criança “Pessoa de pouca idade. Deve ser entendida como a pessoa que, em razão da idade, não dispõe de condições ou recursos para defender-se ou preservar o bem-jurídico”4.

Estatuto da Criança e do Adolescente “Conjunto de normas que visam a proteção integral da criança até 12 anos de idade e do adolescente entre 12 e 18 anos e, excepcionalmente, do menor entre 18 e 21 anos, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, que deverão ser respeitados, prioritariamente, não só pela família e pela sociedade, como também pelo Estado, sob pena de responderem por danos causados”5.

Família “Reunião doméstica de pessoas, formada pelo casal, seus parentes e indivíduos que com eles vivam com ânimo de permanência. O conceito não se confunde com o enunciado pelo Direito Civil. Neste, predomina o aspecto da consanguinidade, decorrente de ascendente comum”6.

Guarda Compartilhada “Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto

1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2007, p. 187. 4 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 243. 5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 490. 6 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 416.

edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança”7.

Guarda de Filhos “No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes”8.

Mediação Familiar “Trata-se de um meio mais acessível para resolver conflitos familiares, tais como guarda de filhos, modificação da guarda, divórcio e alimentos. O mediador não decide, apenas orienta as partes a chegarem a um acordo atendendo aos interesses dos filhos”9.

Menor “Pessoa que, por insuficiência de idade, ainda não alcançou a capacidade jurídica”10.

Poder Familiar “É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”11.

Prole “Filho ou conjunto de filhos”12.

Ruptura Conjugal “[...] ato ou efeito de romper; [...] rompimento de relações sociais ou pessoais; [...]”13.

7QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 28. 8SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 39. 9ÁVILA, Eliedite Mattos. Serviço de mediação familiar. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/mediacaofamiliar.mediacao.htm>. Acesso em: 30 out. 2010. 10HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 619. 11DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5 v. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 571. 12HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 738. 13DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 263.

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................................... 5

ABSTRACT .............................................................................................................................. 6

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 7

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.............................. 8

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 12

2 PODER FAMILIAR ........................................................................................................... 17 2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS – PÁTRIO PODER...............................................................17 2.1.1 Conceito de poder familiar ..............................................................................................23 2.1.2 Direitos e deveres decorrentes do poder familiar ............................................................25 2.1.2.1 Suspensão do poder familiar.........................................................................................29 2.1.2.2 Perda ou destituição do poder familiar .........................................................................33 2.1.2.3 Extinção do poder familiar ...........................................................................................37 2.2 PODER FAMILIAR APÓS A RUPTURA CONJUGAL..................................................38

3 A GUARDA DE FILHOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA....................................... 42 3.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA............................................................................42 3.1.1 Definição .........................................................................................................................45 3.2 MODALIDADES DE GUARDA ......................................................................................46 3.2.1 Guarda unilateral, o mesmo que guarda única, exclusiva ou tradicional ........................47 3.2.2 Guarda alternada..............................................................................................................50 3.2.3 Guarda física ou material e jurídica.................................................................................52 3.2.4 Guarda de fato .................................................................................................................53 3.2.5 Aninhamento ou nidação .................................................................................................53 3.2.6 Guarda originária e derivada ...........................................................................................54 3.2.7 Guarda provisória e definitiva .........................................................................................54 3.3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ................................................56 3.3.1 Questão da guarda atribuída preferencialmente a mãe e a figura paterna .......................57 3.3.1.1 Regulamentação de visitas............................................................................................59 3.3.1.2 Regulamentação de alimentos ......................................................................................62

4 GUARDA COMPARTILHADA: A BUSCA PELO MELHOR INTERESSE DO MENOR................................................................................................................................... 64 4.1 INTRÓITO .........................................................................................................................64 4.1.1 Conceito legal de guarda compartilhada .........................................................................66 4.1.2 Guarda compartilhada no direito brasileiro. ....................................................................68 4.2 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA: MELHOR INTERESSE DO MENOR.......................................................................................................71 4.2.1 Aplicabilidade do novo instituto .....................................................................................75 4.2.1.1 Efeitos positivos – vantagens .......................................................................................78 4.2.1.2 Efeitos negativos – desvantagens .................................................................................82 4.2.1.3 Efeitos psicológicos......................................................................................................84 4.2.2 Guarda compartilhada na prática.....................................................................................84 4.2.2.1 Residência: com ou sem alternância?...........................................................................86

4.2.2.2 Educação.......................................................................................................................88 4.2.2.3 Responsabilidade civil dos pais....................................................................................89 4.2.2.4 Alimentos e visita .........................................................................................................90 4.2.3 Mediação familiar: instrumento para facilitar a atribuição da guarda compartilhada.....92 4.3 GUARDA COMPARTILHADA – A EFETIVIDADE DO PODER FAMILIAR ............96

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 99

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 103

ANEXO.................................................................................................................................. 107

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto14 o estudo da Guarda Compartilhada como sendo a

modalidade de Guarda que atende o melhor interesse da Criança.

A importância deste tema reside no intuito de fazer com que nossa sociedade, diante

das evoluções e mudanças que o instituto da Família sofreu nos últimos anos, entenda que a

guarda deve ser definida sempre favorecendo os filhos, levando em consideração o que será

melhor para a Criança tornar-se um adulto sem complexos advindos de uma Ruptura Conjugal

mal resolvida, ou de uma união que nunca existiu.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem

colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como

novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser identificada como

elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

O presente tema, na atualidade, encontra-se exposto na legislação, em seus artigos

1.583 e 1.584 do Código Civil brasileiro de 2002, estes incluídos pela lei n° 11.698 de 13 de

junho de 2008. Além dos diversos autores que tratam dessa modalidade no norte doutrinário.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora pelo direito de Família,

que, por, na maioria das vezes, envolver o lado psicológico da Criança, deve ser avaliado

sempre com muita cautela. Apesar da Guarda Compartilhada ter tornado-se lei desde 2008 e

mesmo antes já vinha sendo aplicada pelos magistrados, ainda é um tema pouco entendido e

até mesmo confundido com outras modalidades de Guarda de Filhos e com o próprio Poder

Familiar. Para atender o melhor interesse do Menor assim como para instigar novas

contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,

especialmente no âmbito de atuação do Direito de Família é que será abordado este tema.

14 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.

13

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho,

compreender que com a Guarda Compartilhada o Menor poderá ter suas necessidades

atendidas e seus direitos garantidos em sua fase de plena formação, ou seja, crescer e

desenvolver-se física e moralmente convivendo com ambos os genitores.

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em

Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus

de Tijucas.

Como objetivo específico, pretende-se identificar a aplicabilidade da Guarda

Compartilhada, abordar se ela atende o melhor interesse do Menor e especificá-la

distinguindo-a do Poder Familiar e das demais modalidades de Guarda de filhos.

A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas

por Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas, na obra Guarda Compartilhada, e Lei n°

11.698 de 13 de junho de 2008, nos artigos 1.593 e 1.594, além de outros doutrinadores e

disposições legais elencadas no Código Civil, Constituição da República Federativa do Brasil

e Estatuto da Criança e do Adolescente. Este será, pois, o marco teórico que norteará a

reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.

Não é o propósito deste trabalho estudar a Guarda Compartilhada no Direito

Comparado, ou seja, saber como é tratada a Guarda Compartilhada em outros países. Também

não serão efetuadas pesquisas jurisprudenciais relacionadas ao tema. Por certo não se

estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o

pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao Direito de Família no ordenamento

jurídico brasileiro.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

questionamentos:

a) O Poder Familiar atribui a ambos os genitores, independente de conviveram ou não,

a responsabilidade de exercer esse poder-dever sobre sua Prole. A Guarda Compartilhada não

teria o mesmo objetivo?

b) As diversas modalidades de Guarda de Filhos que estabelecem apenas um dos

genitores como guardião, prejudicam os interesses do Menor?

14

c) Com a aplicabilidade do instituto Guarda Compartilhada, os direitos do Menor

serão cumpridos em sua totalidade respeitando o princípio do melhor interesse da Criança?

Já as hipóteses consideradas foram às seguintes:

a) O Poder Familiar deve ser exercido sempre por ambos os genitores, não podendo se

tornar apenas de um deles toda a responsabilidade em criar o filho. É o que dispõe a

legislação e o que deveria acontecer. Porém, quando da Ruptura Conjugal, a guarda acaba

sendo atribuída a um dos genitores, onde o guardião exerce muito mais e com frequência os

atributos do Poder Familiar do que o genitor não guardião. É aí que a Guarda Compartilhada

entra: para firmar esse compromisso já existente, porém não exercido na maioria das

situações, retribuindo aos pais em igualdade os exercícios advindos do Poder Familiar;

b) Quando aplicada uma das modalidades de guarda onde um dos pais será o guardião,

as responsabilidades normalmente serão divididas da seguinte maneira: a mãe fica com a

guarda física e o pai com a guarda jurídica, ou seja, o filho mora e vive sob os cuidados da

mãe enquanto o pai visita-o e paga pensão alimentícia. O filho quando privado do convívio

diário de um dos genitores, poderá ser uma Criança triste, com baixo rendimento escolar, o

que poderá dificultar a tornar-se um adulto com preparação psicológica para enfrentar a

sociedade e a vida;

c) O melhor interesse do Menor deve ser considerado em primeiro lugar no momento

de aplicar o instituto da guarda. Depende muito de cada situação. A Guarda Compartilhada

pode ser desvantajosa quando é convencionada a pais imaturos ou quando a Ruptura Conjugal

foi muito tumultuada. Já, quando os pais são maduros e estabelecem os interesses do filho

como prioridade e se preocupam com uma melhor formação psicológica do mesmo, o mais

lícito será optar pela atribuição da Guarda Compartilhada. Em cada etapa da vida da Criança

existem necessidades diferenciadas, sendo a Guarda Compartilhada a melhor alternativa para

proteger, criar e educar o filho, pois a princípio, o principal interesse do Menor é conviver

com a presença do pai e da mãe para poder tornar-se um adulto psicologicamente preparado

para conviver em sociedade, cabendo aos pais não deixarem a dissolução conjugal afetar a

convivência contínua.

O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se inclusive,

delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao Poder Familiar,

que nasce no momento em que citamos os pais com relação aos seus filhos, que cumprem os

15

direitos e deveres advindos deste instituto, podendo ser este poder destituído, perdido ou

extinguido diante de algumas situações e como a Ruptura Conjugal poderá afetar esse

atributo; a segunda referente à Guarda de Filhos no ordenamento jurídico brasileiro, suas

diversas modalidades e conceitos, critérios para fixar e alterar a modalidade definida e o

princípio do melhor interesse da Criança; e, por derradeiro, relativo à Guarda Compartilhada e

a busca pelo melhor interesse do Menor, quanto à aplicabilidade deste instituto, as vantagens

e desvantagens, como funciona na prática e como poderá ser atribuída através da Mediação

Familiar.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

o método indutivo, e o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto

na base lógica dedutiva15, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se

posições científicas que os sustentem ou neguem para que, ao final, seja apontada a

prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,

do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica16.

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e

seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais

aprofundados no corpo da pesquisa.

A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em

conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)

e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;

assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas

úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho

científico.

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

15 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 16 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.

16

estudos e das reflexões sobre a Guarda Compartilhada e a busca pelo melhor interesse do

Menor.

Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este

estudo: atribuir à modalidade Guarda Compartilhada como instituto que atende o melhor

interesse do Menor.

2 PODER FAMILIAR

Neste capítulo, abordar-se-ão alguns aspectos históricos do instituto pátrio poder, para

buscar um melhor entendimento sobre o Poder Familiar, sua conceituação, os direitos e

deveres decorrentes do mesmo e as formas como se suspende, extingue e destitui esse

instituto, para então, após esta base, elaborar o entendimento sobre a Guarda Compartilhada,

se ela atende o melhor interesse do Menor com base na lei n.º 11.698/08.

Para tanto, inicia-se a pesquisa pelos aspectos históricos.

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS – PÁTRIO PODER

O termo Pátrio Poder “[...] remonta ao direito romano: pater potestas – direito

absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos”17.

(destaque da autora).

Menciona Silva18 a respeito do tema:

Em Roma, quando o instituto da família começou a evoluir, consubstanciando-se numa estrutura jurídica, econômica e religiosa, a partir da figura do pater, a mulher foi colocada em uma posição inferior, sendo considerada incapaz de reger sua própria vida, igualando-se aos filhos. (destaque da autora).

Nesse sentido, se a genitora não tinha capacidade suficiente para conduzir sua vida,

não seria capaz de deter o pátrio poder para ser responsável junto com o esposo pela sua

Prole.

17 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5 ed. São Paulo: RT, 2008, p. 382. 18 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. 2 ed. Leme: J. H. Mizuno, 2008, p. 14.

18

Quintas19 faz importante relato:

O Direito Civil português foi aplicado no Brasil, até a promulgação do Código Civil de 1916, através das Ordenações Filipinas, que vigoraram por aqui mesmo após a independência e após sua revogação em Portugal. Caracterizavam-se as Ordenações Filipinas como uma coleção de normas de Direito Romano [...]. A influência do Direito Romano, sobre todo o mundo europeu e consequentemente sobre o Brasil, foi um fenômeno admirável e espantoso, levando-se em conta a existência, então, de um mundo destituído de qualquer veículo que facilitasse a comunicação de idéias.

Nesse ponto, “Após séculos de evolução, do direito romano até o direito

contemporâneo atual, o Instituto no direito brasileiro encontrou guarida nas Ordenações do

Reino de Portugal e assim foi assimilado pelo direito brasileiro [...]”20.

A lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, que promulgou o Código Civil21 brasileiro –

CC veio seguindo direitos já existentes em outros ordenamentos jurídicos em relação ao pátrio

poder.

O exercício do pátrio poder conforme disposto na redação do CC22 de 1916 em seu art.

233, era privativo do pai, sendo a mãe apenas uma ajudante esporádica, que também era

submissa ao poder do esposo.

Vejamos o art. 233 e 240 do CC de 1916:

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. [...] Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta.

Os arts. 379, 380 e seu parágrafo único do CC23 de 1916 apontam que os filhos eram

submetidos ao pátrio poder enquanto menores e que a vontade do pai era prevalecida diante

da vontade da mãe:

19 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 10. 20 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática. 2. ed. Leme: Imperium Editora, 2009, p. 124–125. 21 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 22 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

19

Art. 379. Os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores. Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.

Somente em algumas situações elencadas no CC24 de 1916 a mãe poderia exercer o

pátrio poder. Vejamos:

Art. 382. Dissolvido o casamento pela morte de um dos cônjuges, o pátrio poder compete ao cônjuge sobrevivente. Art. 383. O filho ilegítimo não reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se porém, a mãe não for conhecida, ou capaz de exercer o pátrio poder, dár-se-á tutor ao menor.

Deste modo, nota-se claramente que havia desigualdade quanto ao exercício do pátrio

poder e a vontade da mãe somente prevalecia perante seus filhos se esses não fossem

reconhecidos pelo pai ou diante do falecimento dele ou ainda se recorresse à justiça.

Com o advento do Estatuto da Mulher Casada25, em 1962, a esposa passou a ter

poderes junto com o marido sobre sua família, mas ainda como colaboradora do esposo,

conforme se ilustra: “O Estatuto da Mulher Casada, dentre outras alterações, modificou o

texto do Código Civil, determinando que o marido exerceria a chefia da sociedade conjugal

com a colaboração da mulher, no interesse do casal e dos filhos”26.

Portanto, verifica-se que o pátrio poder, perante a evolução do mundo e do homem,

proporcionou alterações sem significantes mudanças27.

23 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 24 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 25 BRASIL. Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. Disponível em: <http://lhists.blogspot.com/2007/10/estatuto-da-mulher-casada.html>. Acesso em: 21 ago. 2010. 26 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 12. 27 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 13.

20

Silva28 assevera a respeito do pátrio poder que:

Inicialmente só o pater, ou seja, o pai, o exercia possuindo domínio total sobre a família e o patrimônio da mesma. A família delineava-se no regime patriarcal, em que o “pater famílias” era a autoridade plena sobre tudo e todos. Com o passar dos tempos, o poder paternal ficou restrito às leis, passando de poder para dever. (destaque da autora).

Observa ainda a autora que “Essas modificações e transformações foram evoluindo nos

países, e entre eles o Brasil, apresentando em suas legislações as inovações. A figura exclusiva do pai

vai se amainando, enquanto a da mãe vai a ele se igualando”29.

Assim, essas inovações no campo jurídico acabaram trazendo a mãe para exercer os

mesmos poderes de titular que o pai já exercia perante os filhos menores e a Família.

É pacífico o entendimento onde aduz que “[...] depois de sensíveis transformações no

Código Civil de 1916 provocadas por diversos movimentos sociais e econômicos com

reflexos na ordem jurídica, foi que consagrou os ideais de igualdade entre os cônjuges”30.

Como explica Quintas31:

A Constituição Federal de 1988, baseada no princípio da dignidade humana, trouxe um novo conceito de família, ao celebrar a igualdade entre os filhos, proibindo qualquer designação discriminatória e a igualdade entre o homem e a mulher em direitos e deveres na sociedade conjugal. O Estatuto da Criança e do Adolescente reiterou a Constituição e ressaltou a igualdade entre o pai e a mãe no exercício do Pátrio Poder.

Desse modo, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil -

CRFB/1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, que trouxeram inovações e

mudanças para a Família, igualou os genitores diante do exercício do pátrio poder.

Conforme explícito acima, somente com a promulgação da CRFB/1988 é que a

igualdade de direitos e deveres entre os genitores foi realmente cumprida, “[...] pondo fim, em

definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital”32.

28 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 13. 29 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 17. 30 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 39. 31 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 12. 32LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 149.

21

A CRFB/1988 no seu art. 5° conferiu ao homem e a mulher o mesmo tratamento, ou

seja, a igualdade: “Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal

(CRFB/1988, art. 226, § 5°), outorgou a ambos os genitores o desempenho do poder familiar

com relação aos filhos comuns”33. (destaque da autora).

Destarte, salienta-se que “A partir da Constituição Federal este poder função passa a

competir a ambos os pais em igualdade de condições”34.

O ECA35 ressalta em seu art. 21 que: “O poder familiar será exercido, em igualdade de

condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a

qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária

competente para a solução da divergência”.

Na mesma linha de raciocínio, Dias36 assevera que:

O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles.

Ante o exposto, percebe-se que o pátrio poder diante do progresso da Família teve

suas melhoras para poder acompanhar as necessidades de assistência da Prole e para que essas

obrigações sejam cumpridas por ambos os genitores e de plena igualdade de poderes e

deveres.

Diante das modificações e com a promulgação de novas legislações como a

CRFB/198837 e o ECA38 de 1990, não haveria mais razão para diferenciar o pai e a mãe

perante sua Família, dando poderes somente a um ou ao outro.

33DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 382. 34CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.40. 35BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 36DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 383. 37BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 38BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

22

Sustenta Casabona39 que:

O declínio do patriarcalismo, do ruralismo, a revolução sexual, a economia mundial, etc., interferiram e ainda interferem direta ou indiretamente no ordenamento jurídico, pois o Direito, como um conjunto de normas existente para organizar a sociedade, está sempre sob a influência desses e outros fenômenos da vida.

Ante o exposto, percebe-se que diante da evolução e das mudanças da coletividade, as

normas do nosso ordenamento jurídico tende a acompanhar essas modificações, pois ao surgir

o conflito, deverá existir a solução ou criar a solução.

É oportuno afirmar que “[...] a denominação pátrio poder, só veio a ser modificada em

nosso ordenamento jurídico com o advento do novo Código Civil de 2002”40. Ressalta-se

ainda que “[...] o novo Código chama de poder familiar, pois sendo função de ambos os

cônjuges, não fazia sentido mais a utilização da denominação anterior”41.

Insere-se aqui, oportuna observação onde “A denominação clássica do termo “Pátrio

Poder” foi mantida pelo legislador no Código Civil vigente, em que pese ter o Senado Federal

pela Emenda n. 278, tê-la alterado para “Poder Familiar” [...]”42. (destaque do autor).

A alteração da nomenclatura é apenas uma nova denominação, que se adequou ao

significado do Poder Familiar, não gerando um novo instituto, mas apenas compatibilizando

com a evolução profunda da sociedade43.

A propósito, é importante salientar que “Ao longo do século XX, mudou

substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-

se de sua função originária – voltada ao exercício de poder dos pais sobre os filhos – para

constituir um múnus, em que ressalte os deveres”44.

39 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, 2006, p.40. 40 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 9. 41 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 13. 42 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 127. 43 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 9. 44 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 147.

23

Tece oportuna consideração Dias45:

Ainda que o Código Civil tenha eleito a expressão poder familiar para atender a igualdade entre o homem e a mulher, não agradou. Mantém ênfase no poder, somente deslocando-o do pai para a família. [...] o poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, [...] talvez se devesse falar em função familiar ou em dever familiar. (destaque da autora).

Com este posicionamento, verifica-se que a expressão Poder Familiar apesar da

alteração da nomenclatura, prossegue com o poder, onde o objetivo em primeiro lugar deveria

ser as obrigações que os genitores têm perante seus filhos, ficando a denominação ainda

diferente do real significado.

Adiante será denominado e analisado o instituto Poder Familiar.

2.1.1 Conceito de poder familiar

O Poder Familiar pode ser conceituado como o “[...] conjunto de direitos e deveres

atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores” 46.

Como visto acima, o Poder Familiar abrange não somente à pessoa dos filhos, mas

também aos seus bens, sendo os pais as pessoas indicadas pela legislação a exercer esse

poder.

Diniz47 conceitua Poder Familiar da seguinte maneira:

É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

Assevera-se que “O Poder Familiar, que traduz modernamente uma idéia de poder-

função ou direito-dever, nada mais é do que um feixe de relações jurídicas emanadas da

filiação” 48.

45 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 417. 46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6 v. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.372. 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5 v. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 571. 48 FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 221.

24

Ainda na mesma linha de raciocínio, “O poder familiar pode ser conceituado como o

conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores”49.

Salienta Akel50:

Embora o ordenamento positivo não ofereça uma definição de poder familiar, sendo que o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente apenas regulamentam aspectos específicos a respeito, como, por exemplo, seus titulares, a doutrina se encarrega da função de conceituá-lo, em razão da sua grande importância ao direito de família.

Gonçalves51 traz interessante relato a respeito:

Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, poder familiar nada mais é do que um munus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável [...]. (destaque do autor).

Para um melhor entendimento, pode-se destacar o conceito elaborado por Casabona52:

[...] o poder familiar deve ser compreendido como uma função que é constituída de direitos e deveres. Ao direito dos pais corresponde o dever do filho e vice-versa, sempre tendo por finalidade básica a tutela dos interesses deste último. Em suma: são direitos e deveres que se ajustam, combinam-se, adaptam-se, para a satisfação de fins que transcendem a interesses puramente individualistas.

O Poder Familiar também pode ser conceituado como “[...] conjunto de direitos e

obrigações sobre a prole, decorrente de uma relação conjugal ou somente sexual, ou ainda de

uma adoção. Talvez até mais obrigações que direitos, em grau igualitário entre o pai e a

mãe”53.

49 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família. 2 v. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 348. 50 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.12-13. 51 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 373. 52 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 47. 53 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 23- 24.

25

No pensamento de Akel54:

[...] o poder familiar, nos tempos atuais, constitui uma gama de obrigações dos pais, sem qualquer preocupação de incluir em sua definição direitos a eles inerentes. Assim, poder familiar é menos poder e mais dever, exteriorizado através de um munus, ou seja, um encargo legal atribuído aos pais, em virtude de certas circunstâncias, o qual não se pode contestar. (destaque da autora).

Nessa linha de raciocínio, leciona-se que “Os doutrinadores conceituaram o Pátrio

Poder de inúmeras maneiras, mas o sentido em todos esses conceitos não deixa de ser o

mesmo” 55.

Assim, entende-se que, através do Poder Familiar os pais protegem seus filhos e seus

respectivos bens, sejam os pais casados ou não, pois o Poder Familiar não decorre apenas do

casamento e sim da relação de direitos e deveres de pai e mãe para com o filho56.

2.1.2 Direitos e deveres decorrentes do poder familiar

Neste item, buscar-se-á apresentar os direitos e deveres decorrentes do instituto Poder

Familiar.

Menciona Freitas57:

Do poder familiar surgem direitos e deveres em relação à pessoa dos filhos menores e a seus bens patrimoniais, competindo aos pais (independente de ser solteiros, casados, em união estável, separados ou divorciados), o respectivo exercício [...]. (destaque do autor).

Ante o exposto percebe-se que os pais têm não só o poder, mas o dever de exercer o

Poder Familiar perante sua Prole. Mas, “Para ser titular do poder familiar [...] é necessário ser

pai ou mãe. [...] o poder familiar, [...] deriva da filiação, e não do vínculo biológico”58.

54 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.11. 55SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 23- 24. 56FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 30. 57FREITAS, Douglas Phillips. Guarda Compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar, p. 30. 58COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 5 v. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 187.

26

Porém, “[...] nem sempre pai e mãe conseguem preparar o filho para a vida. Não se

consegue ensinar o que não se aprendeu – é uma lei física. Quando nem os pais foram bem

preparados, terão muita dificuldade em cumprir essa função”59.

No entanto, nada impede que os titulares do Poder Familiar dividam as tarefas do dia-

a-dia um com o outro, porém, por outro lado, não podem delegar as obrigações em sua

totalidade, pois assim estariam descumprindo os deveres da maternidade ou paternidade60.

Em relação aos bens do filho Menor, cabe aos pais administrá-los conforme disposto

no art. 1.689 do CC/2002: “Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder

familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos bens dos

filhos menores sob sua autoridade”61.

Assim, constata-se o entendimento de Silva62:

Evidentemente, por se tratar apenas de direito de administração não é dado aos pais o direito de alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais os imóveis dos filhos, nem contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, mediante prévia autorização do juiz [...].

Como o filho Menor não tem condições de administrar seus próprios bens, quando

houver, cabe aos pais, titulares do Poder Familiar, administrar esses bens, ou até mesmo

utilizar essa renda se autorizados, em função da educação ou saúde dos filhos.

O art. 1.634 do CC/200263 aponta em seus incisos as necessidades básicas que os

genitores devem cumprir para um melhor desenvolvimento de sua Família, especialmente em

promover o bem-estar das crianças. Vejamos:

[...] Art. 1634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V –

59COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 185. 60COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 186. 61BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 62SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 28. 63BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

27

representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Como delineado acima, desde o nascimento, os filhos precisam de alguém que possa

educá-los, criá-los, enfim, cuidar de tudo que for do interesse deles, e as pessoas que tem essa

competência são os pais.

Neste sentido, posiciona-se que “É dever primordial imposto aos pais, pois,

inegavelmente compete a eles amoldar o caráter do filho para torná-lo útil à sociedade, sob o

ponto de vista moral, intelectual e cívico”64.

Muito embora esteja vinculado o poder com o dever dos pais para com o Menor,

cumpre assinalar as palavras de Dias65:

Os pais não exercem poderes e competências privadas, mas direitos vinculados a deveres e cumprem deveres cujos titulares são os filhos. Por exemplo, os pais têm o direito de dirigir a educação e a criação dos filhos e, ao mesmo tempo, o dever de assegurá-las.

É importante complementar que o ambiente mais apropriado para a iniciação da

educação dos filhos pelos genitores é o lar, e a escola com a ajuda dos professores, fará o

auxílio dessa educação66.

Salienta Akel67:

[...] a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão, sendo educada num espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade e solidariedade, com vistas a prepará-la para viver uma vida individual na sociedade.

Os filhos, crescendo e se desenvolvendo em um ambiente como o descrito acima,

provavelmente irão retribuir aos pais esses valores que a eles foram atribuídos, ou seja, o

64 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 24. 65 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 156. 66 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 25. 67 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.32.

28

respeito e a obediência, mas se necessário, os genitores poderão aplicar brandamente castigos

a sua Prole, sem exageros68.

Diante disto, convivendo em um ambiente com uma Família que ensina os valores, os

filhos e os pais só têm a ganhar.

Para Akel69:

Os pais têm a difícil tarefa de preparar seus filhos para a vida, além da função de ensinar-lhes os valores que deverão norteá-la. Esse complexo percorrer [sic] de acertos e desacertos, de atos e omissões, e, por que não, incertezas e medo, fez com que o legislador traçasse objetivos a serem alcançados e apontasse alguns meios de atingir essa meta.

Assevera-se que o detentor do Poder Familiar pode e deve exigir de seus filhos o

respeito e a obediência, inclusive exigir desempenhos compatíveis com sua idade e

condição70.

Cumpre assinalar que “O poder familiar é imposto aos pais pelo Estado, que é o

fiscalizador do exercício legal do mesmo”71. O Estado é quem fiscaliza se esses direitos e

deveres são cumpridos dentro da legislação estabelecida.

A titularidade do “[...] poder familiar caracteriza a função, irrenunciável, inalienável e

indelegável, dos pais de criar e educar os filhos, de forma ininterrupta, durante a menoridade,

visando seu pleno desenvolvimento e sua proteção”72.

Prossegue Douglas Phillips Freitas73 na mesma linha de pensamento:

O poder familiar possui determinadas características. É irrenunciável: os pais não podem desobrigar-se do poder familiar por tratar-se um dever-função; é imprescritível, já que o fato de não exercê-lo não leva os pais a perder a condição de detentores; e é inalienável e indisponível, pois não pode ser transferido a outras pessoas pelos pais, a título gratuito ou oneroso.

68SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 27. 69AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p.32. 70AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p. 35. 71SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 24. 72AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 43. 73FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar, p. 29.

29

Cumpre assinalar as palavras de Dias74:

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados.

Desse modo, verifica-se que os pais não podem simplesmente, desligar-se da função

que o Poder Familiar lhes determina, que é o dever e o poder de criar, educar, por ser um

instituto irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível.

Dos direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar foi analisado que é de suma

importância à presença dos pais na vida dos filhos e como o Poder Familiar se vincula às

necessidades e aos deveres da família como um todo.

Adiante serão analisadas as causas que originam a suspensão do Poder Familiar.

2.1.2.1 Suspensão do poder familiar

Nos casos de abuso de Poder Familiar ou gestão ruinosa dos bens dos filhos e na falta

de cumprimentos de deveres paternos, o juiz pode determinar a suspensão do Poder

Familiar75.

Neste sentido o art. 1.637 e seu parágrafo único do CC/200276 dispõem:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Como delineado acima, a suspensão do Poder Familiar visa direcionar uma sanção ao

genitor que não preserve os interesses do filho, afastando-o do exercício do referido poder,

pela segurança e preservação do filho e dos bens. 74DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 418. 75WALD, Arnoldo. Direito civil: direito de família. 5 v. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 334. 76BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

30

Nesse diapasão, transcreve-se da doutrina que “São quatro as hipóteses de suspensão

do Poder Familiar dos pais [...]. As duas primeiras hipóteses caracterizam abuso de poder

familiar. As hipóteses legais não excluem outras que decorram da natureza do poder

familiar”77.

São essas as hipóteses arroladas: “a) abuso do poder por pai ou mãe; b) falta aos

deveres maternos ou paternos; c) dilapidação dos bens do filho; d) condenação paterna ou

materna por sentença irrecorrível por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”78.

Diniz79 aduz que suspensão do Poder Familiar é:

Sanção que visa a preservar os interesses do filho, privando o genitor, temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos filhos ou alguns deles; retorna ao exercício desse poder, uma vez que desaparecida a causa que originou tal suspensão.

É importante enfatizar que a suspensão do Poder Familiar é uma medida que tem por

objetivo conservar o melhor interesse dos filhos, para isso o genitor que infringir os deveres

deverá afastar-se da Prole80.

Destarte, Gonçalves81 sustenta que:

A suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz, não tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas infrações menos graves [...] e que representam, no geral, infração genérica aos deveres paternos. É temporária, perdurando somente até quando se mostre necessária. Desaparecendo a causa, pode o pai, ou a mãe, recuperar o poder familiar. É facultativa e pode referir-se unicamente a determinado filho.

É oportuno lembrar que não é necessário que o motivo seja permanente, pode haver

um acontecimento justificado que poderá vir a ocorrer novamente que cause insegurança ao

filho para ser aplicada a suspensão82.

77LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 160. 78DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.161. 79DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 572. 80AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 44. 81GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito de família. 2 v. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 112-113. 82LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 160.

31

Como visto acima, a suspensão do Poder Familiar poderá ocorrer de diversas maneiras

e nem sempre ocorre em sua totalidade.

Podemos destacar o entendimento de Silva83:

A suspensão do poder familiar pode atingir todos os poderes a ele inerentes ou apenas alguns deles, a critério do Juiz, o qual se baseará na análise do que lhe for apresentado e comprovado. A gravidade do caso é que determinará a decisão judicial. A sentença poderá, inclusive, abranger todos os filhos, alguns ou somente um.

Desse modo, assim como a suspensão pode abranger de um dos poderes ou de todos, a

pena pode ser aplicada somente ao causador do motivo, ou ao pai ou a mãe, assumindo o

imune o exercício do Poder Familiar e “[...] se já tiver falecido ou for incapaz, o magistrado

nomeará um tutor ao menor”84.

Nesse sentido, cabe salientar que o Estado, como já visto, é quem fiscaliza se o

cumprimento dos deveres e obrigações dos pais para com seus filhos está sendo respeitado,

caso não, acarretará em uma das causas de suspensão do Poder Familiar85.

Adiante, se observa que “A intervenção do Ministério Público se faz quando há

necessidade de garantir os interesses dos filhos. Este controle pode ser feito na área do

Juizado da Infância e da Juventude, nos caso [sic] de destituição ou suspensão [...]”86.

Contudo, como a preservação a convivência familiar e ao interesse da Criança é muito

importante, a suspensão deverá ser imposta apenas quando o magistrado não encontrar outra

medida cabível para solucionar o problema87.

Assevera ainda Casabona88:

Convém ressaltar que a suspensão pode ser relativa, atingindo apenas a administração dos bens, pois pode ocorrer que os deveres de educação e vigilância não tenham sido descumpridos. [...] a suspensão do poder familiar

83 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 29. 84 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.85. 85 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 29. 86 OLIVEIRA, Simone Costa Saletti. Revista IOB de direito de família. 9 v. n° 49. Porto Alegre: Síntese, 2008, p. 17. 87 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.84. 88 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 85.

32

ocasiona ao pai (mãe) perda de alguns direitos em relação ao filho, mas não o dispensa do dever de alimentá-lo. (destaque do autor).

Ademais, outras situações também levam a suspensão, como as previstas no ECA,

como a que diz respeito a quebra do dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores

e o não cumprimento de determinações judiciais89.

Os arts. 22 e 23 do ECA90 aduzem:

Art. 22. Aos pais incube o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder. Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

É importante frisar que a falta ou carência de recursos materiais elencadas no referido

artigo não é causa para suspender o exercício do Poder Familiar, existindo para essas

situações outros recursos para sanar o problema91.

O art. 157 do ECA92, institui:

Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

Da mesma forma, o art. 163 do ECA93 dispõe que a sentença que decretar a perda ou

suspensão será registrada à margem do registro de nascimento do menor. Observar-se-ão,

assim, o procedimento contraditório exigido no art. 24 e os trâmites indicados nos arts. 155 a

163 do aludido Estatuto, em texto longo, mas de imprescindível transcrição:

89 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 129. 90 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 91 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.113. 92 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 93 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.393

33

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. [...]Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. [...] Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. [...] Art. 161. [...] § 1o A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, ou no art. 24 desta Lei. [...] § 3o Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida. § 4o É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido. Art. 162 [...] § 2º [...] A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias. Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias.

A suspensão não é uma medida que não caberá revisão, pois, sempre que os fatores

forem superados, poderá o genitor voltar a exercer a titularidade do Poder Familiar94.

Por fim, observa-se que a suspensão do Poder Familiar não corresponde à sua perda ou

destituição, uma vez que, conforme analisado, extinta a causa que lhe deu origem, o poder-

dever do genitor lhe é entregue novamente95.

2.1.2.2 Perda ou destituição do poder familiar

Neste item, buscar-se-á mostrar as situações as quais tem por consequência a perda ou

destituição do Poder Familiar.

Para tanto, destaca-se o art. 1.638 do CC/200296:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III –

94CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 84. 95AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p.50. 96BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

34

praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Cumpre assinalar que a perda ou destituição do Poder Familiar é uma sanção imposta

quando um dos genitores ou ambos causarem uma das atitudes elencadas no artigo citado

acima, sendo em regra, permanente, abrangendo todos os filhos97.

Diniz98 sustenta que a destituição do Poder Familiar:

É uma sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao pai ou a mãe que pratica qualquer um dos atos que a justificam, sendo, em regra, permanente, embora o seu exercício possa restabelecer-se, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou; por ser medida imperativa abrange toda a prole e não somente um ou alguns filhos.

A perda do Poder Familiar também ocorre nos termos do art. 92, II do Código Penal99:

“[...] cometido crime doloso contra o filho, punido com pena de reclusão, a perda do poder

familiar é efeito anexo da condenação”100.

Exalta-se ainda o pensamento do autor Mujalli101:

A expressão “castigar imoderadamente” deve ser vista com cautela, pois pode levar a permissibilidade do “castigo moderado”, ou seja, aquele castigo físico que se afigura atentatório aos direitos de integridade física do filho e ofensivo à sua dignidade como pessoa humana. (destaque do autor).

Por ser medida drástica, deverão ser comprovados os atos de grave descumprimento

aos deveres, e poderá atingir somente a um dos pais, ficando o outro com a titularidade do

exercício do Poder Familiar102.

Em concordância com o art. 1.638, inciso II do CC/2002 já exposto acima, é

interessante o relato que “[...] o abandono do menor [...] pode levá-lo à miséria, fome e até a

97DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1.162. 98DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 573. 99BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 21 ago. 2010. 100DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 428. 101MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 130. 102SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 29.

35

delinquência. Se comprovado que o abandono do menor decorre do desleixo desinteresse dos

pais, essa atitude acarretará [...] na perda do Poder Familiar”103.

Além da falta de assistência material, que já coloca em risco a saúde e sobrevivência

da Criança, outra forma de abandono é a moral e intelectual, quando não há interesse por

parte dos genitores em educar sua Prole104.

“Por outro lado, se o abandono decorre devido à pobreza e ignorância dos pais, estes

não serão destituídos [...]. A lei enfatiza que deverão ser inclusos em programas oficiais de

auxílio”105.

Oportuno colacionar que “No tocante à prática de atos contrários à moral e aos bons

costumes, isso é destacado e pode levar à perda do Poder Familiar, porque os filhos menores

devem observar posturas dignas e honradas em seus pais [...]”106.

No entanto, deve existir um cuidado quanto à análise a prática de atos considerados

imorais ou em controvérsia aos bons costumes e as leis, pois podem ser diferentes

dependendo de cada região em que a Família reside107.

Uma das causas de perda ou destituição do Poder Familiar que está relatada no inciso

IV do art. 1.638 do CC/2002 é uma sanção que visa impedir que os genitores repitam a

conduta que gera apenas a suspensão do exercício108.

É interessante expor as palavras de Akel109:

Embora haja necessário afastamento da prole em relação ao genitor que mantém condutas imorais e prejudiciais à educação e criação dos filhos, mais uma vez, há que se ponderar se a destituição, tida como caráter permanente, é a sanção mais adequada a ser imposta, uma vez que determinados desvios comportamentais podem ser superados.

103 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 130. 104 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 388. 105 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 130. 106 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada, p. 30. 107 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 51. 108 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 389. 109 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 52.

36

Se o genitor que perdeu o Poder Familiar conseguir comprovar que a causa que

determinou a perda se extinguiu, poderá tentar recuperar a titularidade do exercício através de

procedimento judicial110.

Conforme sustentado acima, “[...] a questão resta pacífica à luz dos preceitos

constitucionais, [...] que, expressamente, no art. 5°111, inciso XLVII, alínea b, estabelece que

não haverá penas de caráter perpétuo”112.

Em consonância com o acatado, a suspensão do Poder Familiar deverá ser preferível

sempre que possível, se o juiz verificar que existe a possibilidade de recompor a afetividade,

sendo a perda aplicada somente em casos em que o melhor interesse da Prole esteja

prejudicado113.

Portanto, é de extrema importância à decisão do juiz perante a decretação da perda ou

destituição do Poder Familiar, devendo ser em situações permanentes, caso contrário, a

suspensão é a melhor medida114.

Nesse sentido, importantes são as palavras de Coelho115, que de forma precisa,

esclarece:

[...] a perda é permanente, imperativa e ampla. Permanente no sentido de que não se pré-define o tempo em que a medida irá durar. [...]. Imperativa porque o juiz não pode deixar se [sic] aplicá-la, sempre que verificado o pressuposto legal. Ampla, enfim, porque abrange necessariamente toda a prole [...].

O artigo 163 do ECA116 prescreve que “A sentença que decretar a perda ou a

suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou

adolescente”.

110CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 93. 111BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 112AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 54. 113DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de família e o novo código civil, p. 161. 114AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 54. 115COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 188. 116BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

37

No entanto, “A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à

infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa [...]”117.

Para finalizar, observa que “A causa da destituição há de ser contemporânea ao pedido

de destituição. Não é possível remontar ao passado, já superado, e dele exumar culpas antigas,

que o incompatibilizariam com a função” 118.

2.1.2.3 Extinção do poder familiar

A extinção do Poder Familiar está elencada no art. 1.635 do CC/2002119 que dispõe:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Como delineado acima, Casabona120 ensina da seguinte forma:

Morte dos pais ou do filho – com a morte dos pais ou do filho não há o que se falar em poder familiar, pois ocorrendo qualquer uma destas hipóteses, desaparecem os titulares do direito. Emancipação nos termos do art. 5, parágrafo único do Código Civil – nesse caso, pode haver manifestação da vontade humana [...] mas também pode ocorrer através de fatos alheios [...] como por exemplo, casamento [...]. Maioridade – presume a lei que os maiores de 18 anos, assim como os emancipados, não mais precisam de proteção conferida aos menores incapazes; Adoção – [...] quando os pais biológicos estão vivos, extingue o poder familiar dos mesmos, transferindo-o para os pais adotantes; Decisão judicial na forma do artigo 1.638 do Código Civil – é a perda do poder familiar por ato judicial. (destaque do autor).

Espelha entendimento sobre o mesmo prisma a autora Dias121:

A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público [...]. a natureza da adoção, que imita a natureza e impõe o corte definitivo com o parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar.

117 FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 223. 118 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 359. 119 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 120 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 85-86. 121 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 161.

38

Por outro lado, alcançada a maioridade e passando a responder por seus atos e mesmo

que continuem morando com os genitores, já não existe mais o Poder Familiar e sim uma

relação de respeito entre a Família122.

Insere-se aqui oportuna observação de Dias123:

Ainda que decline a lei causas [...] de extinção do poder familiar, são elas apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na identificação dos fatos que possam levar ao afastamento [...] definitivo das funções parentais. (destaque da autora)

Segundo Madaleno124

A emancipação é irrevogável, e deve ser outorgada por ambos os pais, em decorrência da completa paridade dos sexos, só sendo reduzida a pessoa de um dos genitores quando o outro já é falecido, foi destituído do poder familiar, ou quando inexistente o registro de um dos ascendentes.

O que se verifica, no entanto é que [...] “a extinção do vínculo, salvo na hipótese do

art. 1.635, V, do Código Civil, não tem caráter punitivo, mais sim, transparece uma

conseqüência natural do desenvolvimento dos filhos para atingir sua independência e viverem

por si mesmos”125.

Cabe ressaltar que, segundo o ensinamento de Oliveira126 “A extinção do poder

familiar já é algo mais complexo, porque, desde que extinto, os pais não podem mais requerê-

la, se houve interferência deles para sua extinção [...]”.

2.2 PODER FAMILIAR APÓS A RUPTURA CONJUGAL

O Código assegura que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram a

relação entre pais e filhos. Neste sentido, compete então o Poder Familiar ao pai e a mãe,

independente da disposição em que se forma a Família127.

122 COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 186. 123 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família, p. 427. 124 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 508. 125 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 56. 126 OLIVEIRA. Simone Costa Saletti. Revista IOB de direito de família, p. 18. 127 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 17.

39

Adiante, afirma Quintas128 que, considerando que os genitores sejam casados e que

venham a se divorciar, nada vai mudar em relação ao exercício do Poder Familiar:

Durante o casamento, os pais estão legalmente investidos dos mesmos direitos e deveres em relação aos filhos. Quando não estiverem mais juntos encerrarão os papéis de marido e mulher ou companheiros em relação um ao outro, porém os papéis de pai e mãe continuam a existir, com todos os seus direitos e responsabilidades sobre os filhos, salvo se alguma razão especial dite o contrário em benefício do interesse da criança.

Desse modo, Gonçalves129 ensina que “[...] o divórcio e a dissolução da união estável

não alteram o poder familiar [...] mas o filho havido fora do casamento ficará sob o poder do

genitor que o reconheceu. Se ambos o reconheceram, ambos serão os titulares [...]”.

O art. 1.632 do CC/2002130 dispõe que:

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

“Desse modo, mesmo diante da atribuição da guarda com exclusividade a um dos

genitores, conserva-se o poder familiar do outro genitor, ao qual é reconhecido o dever/direito

de ter os filhos em sua companhia [...]”131.

Muito embora seja comum a Ruptura Conjugal, causa principal da discussão pela

Guarda de Filhos, “Deve prevalecer à igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que

melhor exerçam suas funções paternas, pois, [...] é direito dos filhos ter suas necessidades

atendidas por seus genitores”132.

Vale frisar o entendimento de Levy133:

[...] no caso de ruptura do casamento ou da união estável, diante da impossibilidade do exercício conjunto, há a divisão do exercício do poder

128 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p.17. 129 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 376. 130 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 131 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 303. 132 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 32. 133 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo: Atlas, 2008, p. 81-82.

40

familiar entre o pai e a mãe. A maneira como parte deste exercício é atribuída a cada genitor pode variar de acordo com [...] o modelo de guarda adotado consensualmente ou estabelecido judicialmente [...].

Mesmo que não seja atribuída a guarda, esse genitor não guardião não perde os

direitos e deveres que decorrem do Poder Familiar, pois o art. 1.634 do CC/2002 destaca entre

outros, o direito de ter os filhos em sua companhia134.

Enfatiza-se que “[...] em ocorrendo separação dos cônjuges ou dos genitores, quem

perde a guarda ou custódia do filho, não perde o Poder Familiar, mas o seu exercício efetivo,

na realidade, é exercido pelo genitor guardião”135.

Nessa mesma linha de raciocínio, “[...] o genitor que detêm a guarda contínua detém

da maior parcela do conteúdo do poder familiar (guarda, educação e criação), restando ao

guardião descontínuo o poder-dever de fiscalização e visita”136. (destaque da autora).

Diniz137 salienta que:

O divórcio, apesar de poder alterar as condições do exercício do poder familiar e da guarda dos filhos, [...] mantém inalterados os direitos e deveres dos pais relativamente aos filhos, mesmo que contraiam novo casamento, [...] salvo se houver comprovação de algum prejuízo aos interesses da prole.

Na teoria, os pais, mesmo após a Ruptura Conjugal, continuam titulares do Poder

Familiar, o que ocorre é apenas uma restrição no exercício do genitor que não ficar com a

guarda. Mas na prática, o que acontece é um pouco diferente. Não deixa de ser uma espécie

de suspensão de fato, pois não foi suspenso o Poder Familiar por um dos motivos que está

disposto na legislação, porém não continuará exercendo os mesmos direitos/deveres que

quando conviviam praticava138.

Verificaram-se nesse capítulo os aspectos históricos, o conceito, os direitos e deveres

decorrentes do Poder Familiar e as causas de suspensão, perda ou destituição e extinção deste

instituto, e o quanto foi importante ressaltá-lo diante do estudo da Guarda Compartilhada.

134 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada, p. 303. 135 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 133. 136 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 82. 137 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1111. 138 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 32-33.

41

No próximo capítulo será apresentado o instituto Guarda de Filhos, em que é de

extrema importância destacar seus aspectos e modalidades, para então, adentrar na

modalidade Guarda Compartilhada.

3 A GUARDA DE FILHOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Com o presente capítulo, pretende-se estudar a origem, conceituar a Guarda de Filhos

na legislação brasileira, tão quanto explicitar as prioridades para a atribuição e alteração da

guarda. São diversas as modalidades de guarda existentes em nosso ordenamento, que

também serão objeto de estudo deste capítulo, assim como os aspectos relevantes para que a

mesma seja definida, para então, no próximo capítulo, analisar mais especificamente uma das

modalidades da guarda: a compartilhada, que é o tema de maior abrangência e interesse neste

trabalho.

3.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Podemos iniciar informando que “A primeira notícia que se teve sobre o instituto da

guarda estava contida na norma que disciplinou o destino dos filhos de pais que não mais

conviviam, estabelecendo o Decreto n° 181, de 1890, no art. 90139:

A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim, como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.

“A palavra guarda tem origem etimológica atribuída ao latim “guardare” ao

germânico “wardem”, cujo significado pode ser traduzido nas expressões proteger, conservar,

olhar, vigiar”140. (destaque do autor).

Menciona Dias141 que:

No Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia. Ocorrendo o desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. [...] Para a definição da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficavam com ele

139 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, apud decreto n° 181, de 1890, art. 90, p. 76. 140 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 99. 141 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 432.

43

os filhos. Eram entregues como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge “inocente”, punindo-se o culpado pela separação com a pena da perda da guarda da prole. (destaque da autora).

Assim, verifica-se nitidamente que o direito da Criança não era prevalecido diante do

rompimento entre os cônjuges. A guarda seria uma espécie de indenização para o genitor que

fosse isento da responsabilidade pelo desquite.

Prossegue a autora afirmando que “Na hipótese de serem ambos os pais culpados, os

filhos menores podiam ficar com a mãe, isso se o juiz verificasse que não acarretaria prejuízo

de ordem moral a eles”142. (destaque da autora).

Destaca-se que “O código civil de 1916 fazia distinção entre separação amigável e

litigiosa para decidir qual dos ex-cônjuges ficaria com a guarda dos filhos menores. [...] eram

analisados diversos fatores, como [...] a existência ou não de um cônjuge culpado pela

dissolução familiar”143.

Afirma Casabona144:

O Decreto Lei 3.200/41 ao disciplinar a guarda do filho natural, determinou em seu artigo 16 que este ficasse com o progenitor reconhecente e, se ambos o fossem, sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse de modo diverso, no interesse do menor. (destaque do autor).

Importante ressaltar que a Lei nº 5.582/70 alterou o artigo 16 do Decreto Lei citado

acima que “[...] determinou que o filho natural, quando reconhecido por ambos os genitores,

ficasse sob o poder da mãe, salvo se tal solução houvesse prejuízo para o menor”145.

Além dos dispositivos jurídicos já mencionados acima, assevera Oliveira146 que:

[...] o instituto guarda foi disciplinado [...] pelo código civil de 1916, nos seus arts. 379 e 383 [...] Posteriormente tais dispositivos sofreram alterações pelas seguintes leis: Lei de Proteção à Família, Decreto-lei n° 3.200/41; Lei n° 4.121/62 (reformulada pela Lei n° 6.697/79, Código de Menores); Lei n°

142DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 432. 143FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar, p. 33-34. 144CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.106. 145CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 107. 146OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2008, p. 136.

44

5.582/70, que alterou o art. 16 da Lei de Proteção à Família; Lei n° 6.515/77 (Lei do Divórcio) [...].

O ECA147 em seus arts. 33 e 34 dispõem sobre a Guarda de Filhos:

Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1.° A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2.° Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. § 3.° A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Art. 34. O Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

Diante do exposto, cabe ressaltar o entendimento de Freitas apud Gonçalves148:

Nas legislações posteriores – a Constituição de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil de 2002 – o filho finalmente deixa de ser uma espécie de espólio de guerra ou prêmio ao inocente, e passa a ser fixada a guarda a quem tenha melhor condição para a mantença do infante, sendo analisados [...] o interesse e o bem-estar da criança [...] e as condições de cada um dos pais em atender tais interesses.

“Portanto, [...] com tantas mudanças de valores, a figura paterna começou a reassumir

gradativamente uma responsabilidade diante do lar, tendo um desejo de se relacionar melhor e

mais tempo com seus filhos, almejando [...] por uma nova mudança no instituto da guarda

[...]”149.

São oportunas as palavras que mostram que “A guarda se enquadra no exercício do

pátrio poder, dispondo o art. 1634, II [...] do CC vigente que: Compete aos pais, quanto à

pessoa dos filhos menores: tê-los em sua companhia e guarda [...]”150.

147BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 148FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar, p. 34. 149FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática. Leme: Pensamentos e Letras, 2009, p. 22-23. 150OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei 11.698/08, p. 137.

45

3.1.1 Definição

Em um primeiro momento, cabe destacar que “Guarda é a condição de direito de uma

ou mais pessoas, por determinação legal ou judicial, em manter um menor de 18 (dezoito)

anos sob sua dependência sócio-jurídica [...]”151. (destaque do autor).

No entanto, poderá ser conceituada da seguinte forma: “[...] pode-se definir guarda

como conjunto de direitos e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião,

visando a seu desenvolvimento pessoal e integração social”152.

Prossegue Akel153 afirmando que:

[...] a guarda é sim um dos atributos do poder familiar, referindo-se à custódia natural, vale dizer, à proteção que é devida aos filhos, por um ou ambos os pais, constituindo um conjunto de deveres e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião, visando seu desenvolvimento pessoal e sua integração social.

Ressalta-se que “Muito embora a guarda seja um instituto de difícil conceituação, sua

natureza é indiscutivelmente dúplice de direito/dever e seu conteúdo é de cuidado para com os

filhos [...] Quem ama cuida, diz o ditado. Quem guarda deve cuidar, dita o ordenamento

jurídico”154.

Prosseguindo, pode-se sustentar que “No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de

guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua

custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente

com ele em situações ocorrentes”155.

Ante o exposto percebe-se que a “Guarda nos traz a idéia de proteger, manter seguro,

entre seus sinônimos encontra-se vigilância, cuidado, defesa e direção”156.

151FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar, p. 33. 152CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 103. 153AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.76. 154SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 298. 155SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 39. 156QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 20.

46

Prossegue a autora afirmando que:

Destarte, a guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e determinando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor interesse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenha. É, ao mesmo tempo, um dever, um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, a que estão os guardiões, ou guardião obrigados a cumprir157.

Importante destacar que “[...] a guarda integra o conjunto de direitos e deveres que o

ordenamento jurídico impõe aos pais em relação às pessoas e bens dos filhos”158.

É importante frisar o entendimento que “Em sentido amplo, é o meio de exercício do

poder familiar, muito embora, [...] seja possível o exercício da guarda sem a titularidade do

poder familiar [...] e a titularidade do poder familiar destituído do exercício da guarda”159.

3.2 MODALIDADES DE GUARDA

Após uma análise quanto à evolução e a definição da Guarda de Filhos no instituto

jurídico brasileiro, podemos destacar algumas modalidades de guarda existentes em nosso

ordenamento jurídico, umas regulamentadas pela lei e outras destacadas pelas doutrinas que

começam a surgir na ocasião em que ocorre a Ruptura Conjugal, porque até então, “Enquanto

conviverem os pais, a Guarda dos Filhos será compartilhada por ambos [...]”160.

Ressalta Akel161:

[...] a desunião e a consequente ruptura da família já se tornou rotina dentro de todas as sociedades do mundo. Sendo assim, a doutrina e jurisprudência [...] vem admitindo diversas maneiras de os pais exercerem a guarda dos filhos, com o intento de minimizar o sofrimento e o sentimento de perda do menor que tem, com a separação, um dos genitores afastado de sua convivência diária.

Com o nascimento de um filho, nasce também uma das modalidades de guarda: a

comum, também conhecida como conjunta, que é naturalmente exercida por ambos os

genitores que também exercem os poderes decorrentes do Poder Familiar. Ocorrendo a

157 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 21. 158 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 36. 159 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 44-45. 160 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 22. 161 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 91.

47

Ruptura Conjugal, a guarda será definida de acordo com o melhor interesse da Criança,

podendo ser a guarda única, compartilhada, alternada, dividida, de fato, jurídica, física,

provisória, definitiva162.

Pode-se enfatizar que a Guarda de Filhos “[...] pode ser alterada qualquer tempo, visto

que o que regula a guarda é a cláusula rebus sic stantibus, não deixando, portanto, a sentença

se tornar imutável. (não faz coisa julgada material)”163. (destaque da autora).

Assim, é permitido aos pais definirem a melhor forma de guarda a ser aplicada para

com sua Prole diante do rompimento conjugal. Vejamos a seguir algumas modalidades.

3.2.1 Guarda unilateral, o mesmo que guarda única, exclusiva ou tradicional

Enfatizando o disposto no art. 1.583 do CC/2002164, “[...] a guarda poderá ser

exclusiva, atributo de apenas um dos genitores, e esta atribuição se dá àquele que apresentar

melhores condições”165.

Porém, “Fica afastada [...] qualquer interpretação no sentido de que teria melhor

condição o genitor com mais recursos financeiros”166. Essas melhores condições para o

atributo da guarda única deverão ser analisadas com base no § 2° do art. 1.593 do CC/2002167:

Art. 1.583. [...] § 2.° A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para proporcionar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.

Oportuno é o entendimento onde “Estabelece-se [...] um dever genérico de cuidado

material, atenção e afeto por parte do genitor a quem não se atribui a guarda, estando implícita

a intenção de evitar o denominado abandono moral”168.

162 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 42. 163 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 42. 164 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 165 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 24. 166 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 267. 167 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 168 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 267.

48

Contudo, a guarda além de decorrer da ruptura dos genitores, existem outras situações

onde a mesma será exercida unicamente por um dos pais, que será quando um desses não

reconhecerem esse filho ou quando ocorrer a perda ou destituição do Poder Familiar, assim, o

outro genitor ficará com a guarda única169.

Afirma Quintas170 que:

[...] guarda exclusiva é uma modalidade de guarda em que os filhos permanecem sob os cuidados e direção de apenas um dos pais, aquele que apresente melhores condições de acordo com os interesses da criança. [...] o genitor não guardião deve visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e educação [...].

Menciona-se que “No Brasil, antes da aprovação da lei sobre Guarda Compartilhada

predominava a guarda única, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda

física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho [...]”171. (destaque da autora).

Salienta-se ainda que “Guarda unilateral é a conferida a um dos genitores, que revele

melhores condições para exercê-la, [...] mais aptidão para propiciar aos filhos [...] afeto nas

relações com o genitor e com o grupo familiar; [...]”172.

Prosseguindo, “Compreende-se por guarda unilateral [...] a atribuída a um só dos

genitores ou a alguém que o substitua. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o

menor da convivência diária e contínua de um dos genitores”173. (destaque do autor).

Nessa linha de raciocínio, é assente a posição de Akel174:

[...] a guarda dos filhos, [...] sempre coube a apenas um dos genitores, [...] sempre se reconheceu como certa a utilização da denominada guarda única, [...] na qual a criança é colocada sob a guarda de um dos pais, que exercerá uma relação contínua com o filho, enquanto o outro, adstrito apenas a visitas, mantém relações mais restritas, descontínuas e esporádicas com o/a filho/a, propiciando o afastamento entre eles.

169 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos, os conflitos no exercício do poder familiar, p. 53-54. 170 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 24. 171 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 56. 172 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1115. 173 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 266. 174 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 91.

49

Na Guarda unilateral, “Os períodos de visitas, horários e datas não são previamente

estipulados em lei, ficam a critério do juiz e [...] a possibilidade de os pais acordarem a

respeito [...] em prol das crianças”175.

Dias apud Canezin176 explica que: “A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de

paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo

que nem sempre esse dia é um bom dia; isso porque é previamente marcado, e o guardião

normalmente impõe regras”.

Destarte, “O Judiciário, ao conferir o exercício da guarda unilateral e exclusiva à mãe,

promove uma profunda fissura na convivência e na comunicação entre o pai e seus filhos,

criando o pai periférico ou o pai quinzenal”177.

Nesse mesmo sentido, enfatiza Fontes178:

Apesar de todos percebermos essa balança favorável para a figura materna, é importante relembrarmos que esse modelo de guarda não era o único possível no nosso ordenamento jurídico, mas nossos tribunais insistiam em continuar com a mesma visão de décadas atrás, deferindo somente o modelo de guarda única.

É importante ressaltar que mesmo que a guarda única seja atribuída a um dos

genitores, não significa que a este genitor guardião caberá todas as responsabilidades

inerentes a Prole, pois “[...] alguns atributos do exercício do poder familiar permanecem em

conjunto, como por exemplo, nos casos de consentimento para o casamento, da emancipação

e da adoção [...]”179.

Menciona-se ainda que “A criança nesse sistema é muito prejudicada, pois o vínculo

com um dos pais fica prejudicado, sendo que somente terá contato com o mesmo nos dias e

horários de visitas, sendo que não poderá compartilhar de sua presença”180.

Essa exclusividade de convivência com o filho somente para um dos genitores como

foi observado na guarda única, exclusividade essa na maioria das vezes exercida pela mãe e

175 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 25. 176 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 439-440. 177 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 60. 178 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 23. 179 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 54. 180 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 43.

50

supervisionada pelo pai, já não é mais a realidade nos dias atuais, pois a mulher devido a

alterações sociais busca cada vez mais o mercado de trabalho, não mais dedicando todo o seu

tempo inteiramente ao filho181.

3.2.2 Guarda alternada

A Criança submetida à guarda alternada passará a manter durante um tempo acordado

entre os genitores, a presença de ambos; enquanto um visita o outro é guardião e vice-versa182.

A referida autora complementa:

Na guarda alternada, a criança, durante determinado período, estará submetida à guarda de um dos pais, restando, ao outro, o direito de visitas e, findo o prazo estipulado, o visitador torna-se guardião, passando, para aquele que exerceu a guarda sob certo lapso temporal, o direito de visitas183.

Mormente considerando, “[...] a guarda alternada é o reflexo do egoísmo dos pais, que

pensam nos filhos como objeto de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta

ao princípio do melhor interesse da criança”184.

Silva185 ensina que:

Esse é um modelo de guarda que se opõe fortemente à continuidade do lar, que deve ser respeitada para preservar o interesse da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrão de vida e formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica [...].

A propósito “[...] não deixa de ser uma guarda exercida exclusivamente pelos pais, só

que de maneira alternada. Não há um consenso nem a participação de ambos, mas tomadas de

decisões em separado, o que pode colocar a criança em meio a conflitos entre seus pais”186.

181 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 226. 182 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 94. 183 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p. 94. 184 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 60. 185 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 57. 186 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 27.

51

Como delineado acima “É necessário que o menor sinta-se protegido, convivendo

numa relação segura e estável, habitando um lar certo e determinado, o que não é possível no

exercício da guarda alternada”187.

A aludida autora enfatiza ainda que:

[...] essa alternatividade promove total quebra da rotina e dos hábitos educativos da criança, não sendo fixado um lar para o menor que terá que se dividir em duas casas [...] propiciando, assim, uma instabilidade emocional que será consolidada com as constantes idas e vindas, chegadas e despedidas de um e outro genitor188.

Nessa mesma linha de raciocínio, salienta-se sobre a guarda alternada que “É bastante

criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve

compor o bem estar da criança”189.

Todavia, Casabona190 sustenta que:

É adequada no caso de viagem por período relativamente longo para o exterior de um dos genitores. No mais, a única vantagem oferecida por esse modelo é permitir aos filhos manterem relações estreitas com ambos os pais. Mas não resolve o problema porque não deixa de ser guarda exclusiva, ainda que por períodos.

A guarda alternada é uma modalidade dificilmente aplicada, e quando ocorre é por

decisão e opção dos genitores191.

Segundo a opinião dos doutrinadores citados acima, a guarda alternada não agrada

muito. São muitos os pontos negativos: diversas mudanças de lar e cada guardião exercendo a

educação da maneira que encontrar mais apropriada. Um dos pontos positivo seria uma

convivência maior com ambos os pais.

187 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 94. 188 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 94. 189 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 43. 190 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 240. 191 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 56.

52

3.2.3 Guarda física ou material e jurídica

O genitor guardião detém a guarda física, pois convive com o filho, já o genitor que

toma as decisões relacionadas ao menor é o detentor da guarda jurídica, logo, nem sempre o

que detém a guarda física será o detentor da guarda jurídica e vice-versa192.

Segundo Quintas193:

A guarda legal ou jurídica, isto é, aquela atribuída por lei como elemento do poder familiar, refere-se à responsabilidade dos pais de decidir o futuro dos filhos, direcionando-os, vigiando-os e protegendo-os. Já a guarda física é a presença do menor na mesma residência dos pais.

Ressalta ainda a referida autora que “a guarda legal daria ao pai o direito de tomar

decisões concernentes à educação, lazer, saúde e religião, já a guarda física diria respeito à

residência da criança”194.

Nessa linha de raciocínio, assevera-se que “Com a cisão da família, ocorre o

surgimento da guarda judicial, em que a guarda será deferida conforme a regra que melhor

interessa para o menor195.

Pode-se conceituar da seguinte maneira: “A guarda jurídica refere-se ao exercício do

conjunto de deveres e direitos inerentes à guarda, ao passo que a guarda material refere-se à

convivência contínua com o filho sob o mesmo teto”196.

Destarte, “Em suma, a guarda jurídica é a exercida a distância pelo genitor não

guardião, enquanto a guarda material realiza-se pela proximidade diária do genitor que

convive com o filho”197. (destaque do autor).

Como se pôde observar acima é dominante o entendimento dos referidos

doutrinadores no que tange a guarda física ou material e a guarda jurídica. Não há

controvérsias nos entendimentos, e essas modalidades de guarda sempre existem diante de

qualquer das modalidades que for instituída.

192 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 56. 193 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. A guarda compartilhada, p. 23. 194 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. A guarda compartilhada, p. 23. 195 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 42. 196 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 53. 197 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 219.

53

3.2.4 Guarda de fato

É pacífico o entendimento em que “Vivemos a realidade de inúmeras crianças que

estão sob guarda não oficializada pelo Estado, ou seja, sob guarda de fato”198.

Desse modo, Levy 199 enfatiza que:

A regularização da guarda de fato vem prevista no § 1° do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e nossos tribunais, acompanhando a evolução doutrinária que reconhece o afeto como vínculo jurídico, [...] têm reconhecido a capacidade de guarda de fato em gerar efeitos jurídicos e deferido a guarda de direito destas crianças aos seus cuidadores [...].

Oportuno colacionar que “[...] guarda de fato é aquela que se estabelece

naturalmente, quando uma pessoa, informalmente, passa a cuidar de um menor sem qualquer

atribuição legal ou judicial, não tendo, portanto sobre ele nenhum direito de autoridade”200.

(destaque do autor).

Elucida-se ainda que “A guarda de fato dá-se quando alguém, sem intervenção

judicial, toma a seu cargo a criação e educação do menor, ou quando a criança ou o

adolescente desprotegido [...] é entregue provisoriamente pelos pais a terceiro [...]”201.

Portanto, a guarda de fato, como visto acima, é aquela em que alguém mantém a

Criança sob seus cuidados, participando de sua educação e atribuindo afeto e moradia, porém,

não detém os direitos a que os genitores são titulares.

3.2.5 Aninhamento ou nidação

O aninhamento ou nidação é uma modalidade de guarda não muito comum, onde os

genitores mudam-se constantemente para a casa onde a Criança vive em períodos rotativos.

Não parece uma situação real, pois é raramente atribuída202.

Podemos destacar o entendimento que aduz que “No Aninhamento ou Nidação, os

filhos passam a residir em uma só casa; no entanto, os pais são quem a ela mudam-se segundo

198 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 52. 199 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 52. 200 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 219. 201 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 141. 202 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 59.

54

um ritmo periódico. [...] por ser pouco prática, bastante exótica, e levar a prejuízos [...] é

muito pouco defendida”203.

Destaca-se que “O alto custo gerado nessa espécie de guarda constitui-se uma das

desvantagens, porquanto deverão ser custeadas despesas de três lares – motivo que torna a

nidação pouco utilizada”204.

Não é diferente o raciocínio que ressalta que “[...] é forma raríssima e inusitada de

guarda. [...] trata-se de um meio quase surrealista e utópico, que jamais atingiria os interesses

da prole”205.

3.2.6 Guarda originária e derivada

A Guarda originária recebe essa denominação por ser originária dos pais, ou seja, “[...]

é exercida pelos pais como parte do poder familiar, como um direito-dever de plena

convivência com o menor, possibilitando assim, o exercício de todas funções parentais, [...]

sua origem, sendo natural, é originária dos pais”206. (destaque do autor).

Prossegue o autor afirmando que “Guarda Derivada é a que surge em decorrência da

lei ou da decisão judicial, que a outorga a pessoa outra que não os pais”207. (destaque do

autor).

“Diz-se que a guarda é originária quando deriva do direito natural dos pais, da própria

filiação, enquanto que a derivada é aquela que deriva da lei, como forma de substituição da

família natural”208.

3.2.7 Guarda provisória e definitiva

Encontra-se disposto no art. 888, inciso III, do Código de Processo Civil - CPC209 que:

O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua

203 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilha doutrina e prática, p. 47. 204 MORAIS, Ezequiel. Os Avós, a guarda compartilhada e a mens legis. In: DELGADO Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 121. 205 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários a lei n.° 11.698/08, p. 57. 206 CASABONA, Marcial Barrreto. Guarda compartilhada, p. 216. 207 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 216. 208 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 47. 209 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htp>. Acesso em: 21 ago. 2010.

55

propositura: [...] III – a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou

anulação de casamento.

Pode-se destacar o entendimento que “A guarda provisória, também denominada

temporária, é a que surge da necessidade de atribuir a guarda a uma das partes na pendência

de processos em que ela seja discutida”210. (destaque do autor).

Prossegue Levy211 afirmando que:

Diz-se que a guarda é provisória quando é temporária, deferida liminarmente a fim de emprestar juridicidade a uma situação fática emergencial. O deferimento da guarda é a título provisório, pressupondo um procedimento judicial em andamento ou que tomará curso, como, por exemplo, nos processos de separação judicial litigiosa, regulamentação do direito de guarda, adoção.

A referida autora faz importante relato a respeito da guarda definitiva “A guarda

definitiva é aquela firmada entre as partes amigavelmente ou deferida ao genitor litigante. [...]

em sentido amplo, a guarda nunca é definitiva, pois pode ser modificada a qualquer tempo a

bem do interesse do menor”212.

Fontes213 aduz que “Com a interposição de um processo de guarda, [...] e o surgimento

de uma “disputa” pela posse do menor o juiz antes de decidir o mérito da ação, é obrigado a

determinar a guarda provisória para um dos cônjuges [...]”. (destaque da autora).

Sustenta ainda que “[...] a guarda provisória e a definitiva nada mais faz do que

expressar o modelo de guarda que está sendo imposto; imposição esta que poderá ser alterada

a qualquer tempo [...]”214.

A guarda provisória, além de poder ser autorizada pelo juiz em situações mais graves,

através de medida cautelar ou liminar, poderá também ser requerida por um dos genitores, até

que seja definida a decisão do divórcio215.

210 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 219. 211 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 49. 212 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 49. 213 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 42. 214 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 42. 215 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 152-153.

56

Assim, pode-se verificar que tanto a guarda provisória quanto a definitiva não são

propriamente modalidades, trata-se de um momento (para a provisória) e mesmo existindo a

decisão do juiz tornando a guarda definitiva, ainda assim poderá ser alterada a qualquer tempo

quando for para defender o melhor interesse da Criança. Contudo, a guarda tornando-se

definitiva, automaticamente será adotada uma das modalidades já abordadas acima216.

(destaque nosso).

A nossa legislação aponta apenas duas modalidades, uma delas aqui mencionada, a

guarda única e a outra é a Guarda Compartilhada (que será estudada adiante). As demais são

abordadas pelos doutrinadores já citados. (destaque nosso).

A modalidade Guarda Compartilhada será objeto de estudo do próximo capítulo,

portanto, não será abordada nesse momento.

3.3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Como visto anteriormente, o melhor interesse da Criança é mencionado em vários

momentos quando se trata da aplicabilidade da Guarda de Filhos. Por isso a importância de

ressaltar esse princípio. Para tanto, iniciamos com as palavras de Cruz apud Diniz217:

Sem os princípios não há ordenamento jurídico sistematizável nem suscetível de valoração. A ordem jurídica reduzir-se-ia a um amontoado de centenas de normas positivas, desordenadas e axiologicamente indeterminadas, pois são os princípios gerais que, em regra, rompem a inamovibilidade do sistema, restaurando a dinamicidade que lhe é própria.

Ante o exposto, “Pode-se dizer que esse princípio do melhor interesse, na realidade,

revela-se como extensão do princípio, também constitucional, da dignidade da pessoa humana

[...]”218.

É importante enfatizar que o interesse dos filhos é a prioridade, e não os genitores que

acham que tem direito ao filho para uma satisfação pessoal ou até mesmo para mostrar ao

outro genitor que pode mais do que ele219.

216 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 42. 217 CRUZ, Maria Luiza Póvoa. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada: Visão em razão dos princípios fundamentais do direito. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, p. 223. 218 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda dos filhos, p. 41. 219 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 65.

57

Podemos destacar o entendimento que “Os interesses da criança são prioridade

absoluta. Como na ruptura familiar a guarda tratará diretamente do destino, proteção, criação

e educação da criança, deve-se priorizar seus interesses”220.

“Com efeito, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, consagrou de forma

expressa o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, reafirmando o princípio

do melhor interesse do menor”221. Vejamos o referido artigo:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão222.

O princípio do interesse do Menor é prioridade absoluta diante da vontade dos

genitores por se tratar de Crianças e adolescentes em processo de formação de

personalidade223.

Mas, diante da atribuição da guarda, “Não há como estabelecer um critério único que

determine qual o melhor interesse da criança. [...] O melhor interesse do filho dependerá de

cada caso”224.

Finaliza-se nos seguintes termos: “A criança e o adolescente indubitavelmente devem

ser protegidos. Se amparados e bem conduzidos, têm probabilidade de serem felizes e de

assegurar a si mesmos relações satisfatórias e construtivas no futuro”225.

3.3.1 Questão da guarda atribuída preferencialmente a mãe e a figura paterna

Mesmo após a promulgação da lei n° 11.698/08, que regulariza a Guarda

Compartilhada, objeto de estudo do capítulo seguinte e deste estudo monográfico, diante do

princípio do melhor interesse da Criança e quanto se sabe da importância do pai na vida de

220QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 56. 221CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 134. 222BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 223CRUZ, Maria Luiza Póvoa: In: DELGADO. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada: Visão em razão dos princípios fundamentais do direito, p. 224. 224QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 59. 225CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 138.

58

sua Prole, muitos juízes ainda defendem e atribuem a guarda unilateral preferencialmente a

mãe.

No pensamento de Quintas226:

O Homem era o chefe da família e o poder familiar a ele era atribuído, até o momento em que o pêndulo balançou para outra direção e a mãe se tornou a favorita na guarda legal especialmente dos filhos pequenos e das filhas. Neste contexto, se justificava, quando da desunião de um casal, a atribuição da guarda exclusiva a mãe, sendo o pai responsável pelos alimentos [...].

Cabe ressaltar que “A figura paterna deixou de ser apenas a de um espectador dos

cuidados da mulher para com o filho, para tornar-se um elemento atuante na educação da

criança. O pai moderno acompanha a [...] gravidez, [...] divide os cuidados”227.

Importante salientar que “A extinção da união livre costuma acarretar problemas em

relação à guarda de filhos menores. Quando ocorre a ruptura dessa união, o que normalmente

acontece é [...] a continuação dos filhos em companhia materna”228.

A presença do pai é muito importante. O pai quando rege as disciplinas é obedecido

pelo filho, enquanto a mãe nem sempre é obedecida. A mãe é mais compreensiva em ajudar

os filhos a resolver problemas. Já o pai orienta-os229.

Existem algumas etapas da vida da Criança em que realmente talvez seja melhor ficar

sob a guarda e cuidados da mãe, como por exemplo, no período de aleitamento materno. O pai

visando o melhor para seu filho deve compreender e aceitar. Porém, nada o impede de visitar

seu filho230.

Ante o exposto, percebe-se que “A idéia subjacente parece ser a de que a mãe é figura

imprescindível, enquanto o pai é dispensável na criação dos filhos”231.

Muitas vezes o pai luta pela reversão da guarda, alegando a falta de vontade em todos

os sentidos da mãe guardiã para com o filho, e deseja apenas que seja extinto o dever dos

226 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 52. 227 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 139. 228 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 142. 229 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 142. 230 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 109. 231 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 52.

59

alimentos. Contudo, não pode esse fato ser generalizado pelo magistrado. Nesse sentido,

Oliveira232 sustenta que:

[...] não raro o pai logra provar sua idoneidade e a conveniência desta reversão, sobretudo quando evidenciado que o filho melhor estará em sua companhia, quando já constituiu um novo lar estável convencendo-se o juiz de que a mudança da guarda será o melhor para o filho.

A presença do pai na vida de seu filho é muito importante, e com a presença do filho

“[...] o pai só tem a ganhar, pois o convívio com as crianças lhe proporciona um rico

aprendizado e o filho cresce mais feliz e completo, com ambas as figuras dos genitores à sua

volta [...]”233.

Salienta-se que “[...] o Magistrado – sempre que possível, deve contar com auxílio de

profissionais tais como psicólogos [...] desde que, [...] não estejam presos a dogmas, tais como

que filhos sempre devem permanecer com a mãe e que basta visitação paterna em finais de

semana alternados [...]”234. (destaque do autor).

Diante do exposto, pôde-se observar que “[...] o fato da tradicional decisão da guarda

exclusiva trazer problemas para todos os envolvidos, tornou crucial a busca de novos meios

que minimizassem tais sofrimentos e perdas” [...], pois a presença tanto do pai quanto da mãe

é de extrema importância, não sendo aceita a atribuição da guarda a apenas um dos genitores,

quando, na maioria das vezes, ambos tem condições de serem os guardiões235.

3.3.1.1 Regulamentação de visitas

Encontra-se disposto no art. 1.598 do CC/2002236 a regra sobre o direito de visita:

Art. 1.598. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

232 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 144. 233 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 140. 234 VIEIRA,Cláudia Steins; GUIMARÃES, Marilia Pinheiro. A guarda compartilhada como tal prevista na lei 11.698/2008 – questões que o direito brasileiro tem que enfrentar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 86. 235 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 44. 236 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

60

Como delineado acima, “Quanto ao direito de visitas, os pais que não estão com a

guarda dos filhos menores têm o direito inarredável de exercê-lo, bem como fiscalizar sua

manutenção e educação”237.

“Ao genitor que ficou com a guarda não é permitido impedir o direito de visita, pois o

exercício deste direito só trará benefícios para os filhos, [...]. O direito de visita só não poderá

ser exercitado, se estiver causando prejuízo para os filhos [...]”238.

Assevera Oliveira239 que:

A boa mãe possui uma natural compreensão do quanto é importante o relacionamento afetuoso entre pai e filho para o equilíbrio emocional e psíquico da criança, sobretudo quando a convivência foi bruscamente interrompida pela separação. É essa consciência que a leva a apoiar e incentivar esse convívio paterno com o filho, realizado através de visitas.

Muitas vezes, apenas com a intenção de afastar o filho do genitor não guardião, o que

detém a guarda acaba mudando de domicílio, para impossibilitar as visitas, por isso, só é

realizada a mudança nas situações em que houver autorização240.

Salienta-se que “[...] dias de visitas preestabelecidos são favoráveis ao bom

desenvolvimento da rotina da vida dos pais e dos filhos. A incerteza quanto ao dia de contato

pode gerar insegurança e ansiedade”241.

Ao genitor que terá que cumprir a obrigação alimentícia, mesmo se atrasar o

cumprimento, não poderá o guardião impedir que a visita ao filho ocorra, pois o que está em

jogo é o lado afetivo da Criança e não o lado financeiro242.

Por outro lado, “O dever de sustento também não guarda relação com o direito de

visita. Mesmo quando o direito de visita é suspenso, permanece o guardião descontínuo com o

dever de sustento dos filhos”243.

237 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 195. 238 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda de filhos, p. 86-87. 239 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 129. 240 SILVA, ReginaBeatriz Tavares da. Guarda de filhos não é posse ou propriedade. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 304-305. 241 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 90. 242 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda de filhos, p. 87. 243 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 68.

61

A visita vai muito mais além que um mero encontro semanal ou até mesmo quinzenal,

pois além do genitor não guardião estar cumprindo com o dever de pai/mãe criando o vínculo

afetivo, estará cumprindo com a obrigação de educá-lo e transmitir princípios morais244.

Porém, “Só a visita não basta. É preciso, para o filho, saber que o pai e a mãe

participam ativamente da sua vida, interessam-se por ele [...]”245.

O direito de visitas se estende ao convívio familiar, não é destinada só aos pais, pois

“[...] deve ser assegurado não só ao genitor não guardião, mas também a outros parentes,

especialmente os avós, com a finalidade de assegurar ao menor a convivência familiar”246.

(destaque do autor).

A propósito, são oportunas essas palavras: “Esses laços de afetividade devem ser

levadas em conta pelo magistrado, que poderá conceder o direito de visitas até mesmo a

outros parentes, tios, por exemplo, que se encontrem emocionalmente ligados ao menor”247.

Quintas248 aduz que:

As presenças de pai e mãe são importantes para o desenvolvimento saudável da criança, e o sistema de visita que seria uma forma de viabilizar o exercício da paternidade e da maternidade termina muitas vezes pondo fim a este exercício.

As visitas predeterminadas nem sempre são flexíveis. Às vezes a mãe tem um

compromisso no dia em que o pai não irá visitá-lo, ou o pai tem algum evento importante para

levar a Criança e não é seu dia de visita. Nada impede que os genitores estabeleçam exceção

da regra, para o bem estar de todos249.

244 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 164. 245 QUINTAS, Maria Manoela de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 48. 246 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 155. 247 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 195. 248 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 47. 249 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 90.

62

3.3.1.2 Regulamentação de alimentos

Como já vimos no primeiro capítulo, “A maternidade e a paternidade implicam em

uma série de direitos e obrigações. A pessoa que concebe um ser, um filho, torna-se

responsável pelo seu sustento [...]”250.

Prossegue a autora afirmando que:

Apesar de ser um direito personalíssimo, pois tem como escopo maior a proteção da vida, a obrigação alimentar não deixa também de ter um caráter patrimonial, uma vez que é prestação econômica, [...] pois tem por finalidade garantir [...] tudo aquilo que é necessário para sua formação e manutenção251.

“O dever de sustento da prole comum abrange o dever de proporcionar-lhe moradia,

alimentação, vestuário, medicamentos e assistência médica”252.

É importante salientar que a obrigação dos pais em alimentar sua Prole findaria

quando o filho completasse sua maioridade, porém decorre do Poder Familiar a educação, esta

que às vezes só se completa com a conclusão do ensino superior, ficando os pais com o dever

de alimentá-los até os 24 anos253.

Diniz254 aduz que:

Com a extinção da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial não altera a filiação, garante-se aos filhos menores [...] e maiores inválidos ou incapazes, mediante pensão alimentícia, a criação e educação [...]. a quantia de pensão será fixada de comum acordo pelos pais, na separação consensual, ou pelo magistrado, na litigiosa [...].

Então, não só com a Ruptura Conjugal que se inicia a obrigação alimentar, os pais são

responsáveis por sustentar os filhos desde seu nascimento. Quando os pais rompem o

relacionamento, cumpre ao genitor não guardião o dever dos alimentos, uma vez que não vai

mais morar sob o mesmo teto e o filho continuará necessitando usufruir dos direitos de

educação, moradia.

250 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda de filhos, p. 68. 251 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda de filhos, p. 68. 252 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 162. 253 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 67-68. 254 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1120-1121.

63

Por conseguinte, no terceiro e último capítulo, será abordado o instituto Guarda

Compartilhada, seu conceito, origem e seus aspectos frente à lei n° 11.698/08, com o intuito

de mostrar que este instituto deve ser sempre atribuído, para atender o princípio do melhor

interesse do Menor, enfatizando também as vantagens e desvantagens, as eventuais

consequências e o quanto é importante a convivência da Prole com seus genitores.

4 GUARDA COMPARTILHADA: A BUSCA PELO MELHOR

INTERESSE DO MENOR

No presente capítulo, centraliza-se a pesquisa no tema Guarda Compartilhada e a

busca pelo melhor interesse do Menor, seu intróito e origem, conceito, critérios legais para a

aplicabilidade, vantagens, possíveis desvantagens, efeitos e como funciona na prática esse

modelo de guarda que foi incluída no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da

lei n° 11.698/08, e, se apesar de alguns efeitos negativos, não prevalecidos sobre os

benefícios, se realmente atende os interesses da Prole.

4.1 INTRÓITO

Não é tarefa fácil para o juiz identificar qual o melhor interesse do Menor, já que

partirá dele a decisão na maioria dos casos da modalidade de guarda que irá atribuir. Não é

tão simples de descobrir quanto pode parecer. São muitas as regras que devem ser analisadas

e identificadas a fundo, tais como a inserção da Criança no grupo familiar, o apego, os irmãos,

moradia, educação, entre outros aspectos que são de suma importância255.

Podemos iniciar com as palavras que explicam que “[...] o rompimento dos pais traz

forte impacto na vida dos filhos, acostumados que estão com a presença de ambos em suas

vidas, e de uma hora para outra, sem compreender o motivo, um deles se afasta da rotina

doméstica, provocando mudança brusca na rotina familiar”256.

Neste norte, “[...] a noção de guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos

parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma

sociedade de tendência igualitária”257.

255DECCACHE, Lúcia Cristina Guimarães. Compartilhando o amor. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 216. 256MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e a guarda de filhos, p. 99. 257RABELO, Sofia Miranda. APASE - Associação de pais e mães separados. Disponível em: <http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010.

65

Contudo, nem sempre os pais apenas rompem o contato e começam a disputa pela

Prole, pois muitas vezes eles nunca conviveram. Nesse sentido, “Quando os pais não vivem

mais juntos ou nunca viveram, surge o problema, que traz consequências ao bem-estar físico e

psíquico dos filhos, razão pela qual se deve analisar caso a caso [...]”258.

O art. 227 da CRFB/1988259 dispõe quanto ao direito da Criança à convivência

familiar: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurarem à criança e ao

adolescente, com absoluta prioridade, o direito [...] à convivência familiar [...].

Destarte, a Guarda Compartilhada sendo aplicada atenderá o que a CRFB/1988

assegura, principalmente, que a criança tem prioridade e o direito de conviver em Família, ou

seja, o filho deve conviver com os pais e não morar com um e esporadicamente visitar o

outro.

É importante enfatizar o entendimento de Delgado260 a respeito da Guarda

Compartilhada:

Ao inseri-la no ordenamento, o legislador civil objetivou criar um novo modelo de exercício de guarda que enseja alterações nas relações paterno-filial e materno-filial, propiciando melhor desenvolvimento psicológico e maior estabilidade emocional para o menor [...].

Menciona-se ainda que “Antes mesmo da [...] lei já se vinha fazendo referência, na

doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência da restrição legal à atribuição da guarda dos

filhos menores a ambos os genitores [...] sob a forma de guarda compartilhada”261. (destaque

do autor).

A Guarda Compartilhada busca unir a Família mesmo após a Ruptura Conjugal, onde

a Prole acaba ficando sob a guarda da mãe, deixando o pai como figura secundária, surgindo

uma distância com esse genitor. Com a Guarda Compartilhada, a Criança desfrutará do

convívio de pai e mãe, privilegiando os laços familiares262.

258QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 123. 259BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 260AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada - uma nova realidade para o direito de família brasileiro. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 43. 261GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 267. 262OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 68.

66

É interessante ressaltar que “Certo é que a guarda compartilhada surgiu da necessidade

de encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que pais, que não mais convivem, e

seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o rompimento”263.

A Guarda Compartilhada surge com o intuito de amenizar o sofrimento que surge após

a dissolução conjugal, tanto para os pais quanto para os filhos, esses que são os mais

prejudicados, podendo ter seu crescimento afetado pelas consequências geradas diante do

afastamento de um dos genitores do lar. Sendo aplicada a Guarda Compartilhada, a

convivência continua e as responsabilidades continuarão sendo compartilhadas264.

Contudo, é importante salientar que “A proposta é manter os laços de afetividade,

minorando os efeitos que [o divórcio] sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o

exercício da função parental de forma igualitária”265.

Por se tratar de um assunto muito conhecido para uns e não muito comum para outros,

porém que causa grandes discussões merece um aprofundamento diante do estudo, para

entender esse instituto e destacá-lo diante das demais modalidades de guardas estudadas

anteriormente.

4.1.1 Conceito legal de guarda compartilhada

A lei n° 11.698/08 inseriu no art. 1.583, §1.° do CC/2002266, a Guarda Compartilhada

com a seguinte definição:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. §1.° Compreende-se [...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

É oportuno destacar que “A guarda compartilhada [...] é o modelo ideal a ser seguido,

porque o interesse dos filhos estaria sempre em primeiro lugar, seria um equilíbrio no poder

familiar, garantindo a igualdade dos genitores”267.

263 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 103. 264 QUINTAS, Maria Maoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 71. 265 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 436. 266 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 267 OLIVEIRA, Simone Costa Saletti. Revista IOB do direito de família, p. 21.

67

Silva268 conceitua a Guarda Compartilhada da seguinte maneira:

[...] a guarda conjunta é um fator encorajador de cooperação entre os pais e desestimulante de atitudes egoísticas. Constatações essas que demonstram aos filhos que continuam a ser amados pelos pais e que [o afastamento] deles não enfraqueceu a ligação afetiva para com eles [...].

Cumpre-se assinalar o entendimento que conceitua Guarda Compartilhada como “[...]

o exercício conjunto do poder familiar por pais que não vivem sob o mesmo teto. Ambos os

genitores (divorciados) terão, portanto, responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e

deveres alusivos ao poder familiar dos filhos comuns”269.

Explica-se ainda que a Guarda Compartilhada “É o exercício comum da autoridade

parental, que reserva a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos

filhos menores”270.

Quintas271 sustenta que:

Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança.

Podemos ressaltar que “[...] guarda compartilhada significa compartilhar

responsabilidades entre o pai e a mãe [...]”272.

Silva273 conceitua a guarda compartilhada como:

[...] o meio pelo qual os pais [...] divorciados ou com dissolução de união estável realizada permanecem com as obrigações e os deveres na educação dos filhos e nos cuidados necessários ao desenvolvimento deles em todas as áreas, tais como emocional, psicológica, entre outras.

268 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 105. 269 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1115. 270 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 68. 271 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 28. 272 CASSETTARI, Christiano. Guarda compartilhada: uma análise da lei 11.698/2008. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 98. 273 SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso? São Paulo: Armazém do Ipê, 2009, p. 1.

68

Destarte, “[...] a Guarda Compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de guarda onde

os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre seus filhos ao mesmo tempo e

compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança”274.

Conceitua Delgado275:

Guarda compartilhada é aquela em que ambos os pais a titularizam e a exercem, apesar da dissolução do matrimônio ou da união estável, existindo uma alternância entre eles, mas de modo flexível, sem atendimento a um cronograma fixo e rígido, tudo isso visando a atribuir ao filho menor a oportunidade de ter um contato maior com ambos os pais.

Como delineado acima, “Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os

filhos de pais divorciados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm a

possibilidade de, em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-estar, educação

e criação”276.

4.1.2 Guarda compartilhada no direito brasileiro.

Analisando a evolução jurídica da guarda no ordenamento jurídico brasileiro, nota-se

que este instituto acompanhou as necessidades e mudanças que surgiram no decorrer dos

anos. No início a guarda era atribuída ao pai, depois de algum tempo era delegada à mãe e nos

dias atuais o que é levado em consideração é o que for mais benéfico para a Prole, atendendo-

se o melhor interesse dos filhos277.

Grisard Filho278 ensina que a Guarda Compartilhada surge de duas considerações. São

elas:

(a) O reequilíbrio dos papéis parentais, levando-se em conta o princípio da igualdade entre homem e mulher e o de (b) garantir respeito absoluto ao princípio do melhor interesse da criança, que lhe assegure uma

274RABELO, Sofia Miranda. APASE - Associação de pais e mães separados. Disponível em: <http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010. 275FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Guarda compartilhada: um passo a frente em favor dos filhos. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 202. 276PAIXÃO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAN, v. 7, n° 32, out./nov., 2005, p. 53. 277QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 115. 278GRISARD FILHO, Waldyr. A preferencialidade da guarda compartilhada de filhos em caso de separação dos pais. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito das famílias. Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 419.

69

convivência familiar e comunitária capaz de suprir todas as suas necessidades.

Conforme aludido acima é possível privilegiar a Guarda Compartilhada, pois valoriza

os papéis de pai e mãe atribuindo a ambos o poder de decisões referentes à Prole.

No entanto, “A guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma nova

maneira de pais e filhos efetivamente conviverem e manterem seus vínculos afetivos”279.

Mesmo antes da promulgação da lei nº 11.698/08 que incluiu a Guarda Compartilhada

no ordenamento jurídico brasileiro, muitas já eram as decisões pelos magistrados em favor da

aplicabilidade dessa modalidade de guarda, além de muitas doutrinas já abordarem o

assunto280.

Ainda assim, muitas vezes “[...] era controvertida a admissibilidade da guarda

compartilhada na jurisprudência brasileira”281, por não estar definida na legislação.

É oportuno enfatizar que a lei n° 11.698/08 foi “Fruto de um pré-projeto de iniciativa

da “Associação Pais e Mães Separados” e “Associação Pais para Sempre”, que resultou, em

sua origem no Projeto de lei n° 6.350/02, de autoria do deputado Tilden Santiago, após ter

recebido substitutos, emendas e veto [...]”282. (destaque da autora).

O §4° do art. 1.583, da referida lei que dispõe que “A guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer

por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu

interesse”283, recebeu a mensagem de veto:

O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los,

279 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.241. 280 ZIMERMAM, Davi. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 104. 281 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda compartilhada: novo regime da guarda de criança. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 172. 282 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 58. 283 BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010.

70

após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança284.

Neste norte, estamos diante de uma mensagem de veto em que o princípio do melhor

interesse da Criança é que deve ser privilegiado pelo julgador. E o referido parágrafo

mostrava que a guarda seria determinada por período temporário.

Cumpre assinalar que esse parágrafo era preocupante para muitos juristas da área, por

sua redação não bem explicitada, podendo gerar confusão, e levar a interpretações

inesperadas285.

Groeninga286 assevera que:

[...] como produto da reivindicação da devida consideração das novas formas de relacionamentos e, sobretudo, da importância dos afetos e do exercício das funções, e em conseqüência dos impasses relativos ao exercício da parentalidade pós-separações, surgiu o instituto da guarda compartilhada. Ela encerra os anseios advindos das transformações por que passam as famílias [...].

Destarte, “Nessas últimas três décadas, observa-se que a doutrina e a jurisprudência

têm destinado incomensuráveis esforços no sentido de resguardar, sempre, o interesse do

menor nos conflitos inerentes à família. As leis trilharam caminho similar”287.

Entretanto, a guarda unilateral atribuída à mãe, ainda é a modalidade que assume

frente na maioria das dissoluções conjugais. Assim, “[...] criou-se a lei para gerar a cultura e

mudar o paradigma”288, uma vez que nosso ordenamento jurídico já defendia a Guarda

Compartilhada.

A velocidade das mudanças contribuiu para a inserção da Guarda Compartilhada, que

timidamente já vinha sendo aplicada por alguns magistrados, em nosso sistema jurídico289.

284BRASIL. Mensagem nº 368, de 13 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-368-08.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010. 285OLIVEIRA. José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 9. 286GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 156. 287MORAIS, Ezequiel. Os avós, a guarda compartilhada e a mens legis. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 114. 288LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda compartilhada, a mediação como instrumento. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 139. 289FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 64.

71

Realmente, “O novo modelo de corresponsabilidade é um avanço. Retira da guarda a

ideia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais”290.

O que se constata, “Em verdade, o real mérito da guarda compartilhada tem sido

popularizar a discussão da coparticipação parental na vida dos filhos”291.

4.2 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA: MELHOR INTERESSE DO MENOR

Marques292 enfatiza que “Certo é que o bem-estar social, psicológico e emocional das

crianças são os fatores e fundamentos que o juiz terá que considerar e adotar na decisão de

alteração de guarda [...]”.

Para ser fixada a guarda, diversos são os critérios que deverão ser levados em

consideração, tais como “os aspectos educacionais, morais, de afinidade e afetividade, dentre

outros que tenham em vista o melhor atendimento aos interesses do menor”293.

Akel294 faz interessante relato a respeito:

Diante da enorme gama de direitos que o princípio do melhor interesse da criança engloba, surgem inúmeras dificuldades no que diz respeito ao seu grau de aplicabilidade. Entretanto, é papel do magistrado prezar pelo máximo grau de sua otimização, utilizando as normas constitucionais e infraconstitucionais que o respalda, uma vez que é dever do Poder Judiciário consolidar, em sua prática diária, decisões afirmativas da prevalência dos direitos e interesses da criança [...].

Contudo, nem sempre os genitores são as pessoas que vão ter a guarda do seu filho

definitivamente garantida para toda a vida. Se o magistrado confirmar que, assim sendo, não

atender as prioridades do Menor, poderá atribuir a guarda a outras pessoas das Famílias do pai

ou da mãe, ou até mesmo para terceiro idôneo 295.

290 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 437-438. 291 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (dês)necessidade da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 26. 292 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda de filhos. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 67. 293 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda de filhos não é posse ou propriedade, p. 300. 294 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 67. 295 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários a lei 11.698/08, p. 142.

72

Nesse sentido, o §5° do art. 1.584 do CC/2002296 dispõe:

§5° Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

E são bem frequentes e diversas as situações onde se conclui por diversas razões e

principalmente pela garantia do superior interesse do filho, que este não deverá permanecer

sob a guarda do pai ou da mãe297.

Nessa mesma linha de raciocínio, “Na hipótese de os pais não possuírem condições de

exercer a guarda dos filhos, esta é deferida a terceiros que apresentem melhores condições

para exercê-la, em atenção ao princípio do melhor interesse dos filhos”298.

Ocorre então, que nem sempre a guarda é atribuída a um dos genitores, podendo ser

deferida a terceiros que revelem melhores condições, na hipótese de que os pais não puderem

exercer.

O que se verifica, no entanto, é uma concordância com o disposto no art. 1.109 do

CPC299: “Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém,

obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que

reputar mais conveniente ou oportuna”. (destaque nosso).

Oliveira300 explica que:

O processo normal de guarda corre pelo rito ordinário, como é cediço. No entanto, hoje, a jurisprudência e a doutrina já admitem a medida liminar de reversão da guarda de filhos na ação ordinária de posse e guarda, ante a prova preconstituída de que a manutenção do status quo é nocivo ao seu interesse. (destaque do autor).

296 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 297 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários a lei 11.698/08, p. 50. 298 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 50. 299 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 300 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários a lei 11.698/08, p. 146.

73

O que se projeta no direito moderno de Família é que é melhor está sob a guarda de

quem dá amor e atenção a Criança, mesmo que essa pessoa não tenha vínculo biológico, do

que está com os pais e não existir afetividade301.

Encontra-se disposto nos parágrafos do art. 28 do ECA302:

Art. 28. [...] § 1.° Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. § 2.° Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

Contudo, a opinião do magistrado não deve ser formada apenas a partir da preferência

manifestada pelo Menor, se perceber alguma pressão psicológica de algum dos pais nessa

preferência303.

Para o magistrado atribuir à guarda, devido a diversas mudanças rápidas e da realidade

da sociedade nas relações familiares, nada o impede de trabalhar com expressões

principiológicas304.

Silva305 elucida ainda que:

[...] a escolha da criança, apesar de importante, é capaz de revelar predileção pelo genitor menos exigente. Algumas vezes, sabe-se que os filhos optam pelo pai relapso, preocupado em agradar, ausente nas horas em que o pulso forte deve atuar.

Importante enfatizar também o art. 35 do referido estatuto: “Art. 35. A guarda poderá

ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério

Público”306.

301 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 9. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2009, p. 195. 302 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 303 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 53. 304 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 102. 305 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 54. 306 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

74

Muitas das medidas preventivas relacionadas a Guarda de Filhos já eram adotadas por

recomendação doutrinária e logo foram introduzidas no ECA307.

Ressalta-se ainda que: “[...] a prioridade conferida ao interesse do menor emerge como

o ponto central, a questão maior, que deve ser analisada pelo juiz na disputa entre os pais pela

guarda dos filhos”308.

Levy309 salienta que:

Para a realização de uma avaliação, o magistrado pode utilizar vários meios, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, e pode ser auxiliado por um perito no assunto, um psicólogo, [...]. a fim de avaliar o grau de intimidade e conhecimento da relação existente entre os pais e os filhos, o juiz pode questionar os pais sobre a cor preferida dos filhos, [...] o nome do seu melhor amigo, [...] enfim, questões que demonstram o envolvimento dos pais na vida dos filhos.

Muito embora esteja vinculado o interesse do Menor a atribuição da guarda, “[...] não

se pode deixar de assinalar que se percebe em muitas decisões judiciais, alguma tendência

ainda conservadora e pouco atenta”310.

Outros aspectos merecem destaque para que seja aferido o interesse do Menor na

atribuição da guarda, são eles: a idade do Menor, pois, quando se inicia a vida escolar, a

Criança já consegue entender as situações que acontecem em sua Família; quanto ao sexo, não

existe preferência, por ser menino ou menina não vai impedir que um ou outro fique com a

mãe ou o pai; outro fator muito importante é quando o casal tem mais de um filho, pois os

irmãos não devem ser separados, e se isso vier a ocorrer, as visitas deverão ser com muita

frequência311.

Prossegue a autora afirmando que “[...] sempre que as circunstâncias indicarem a

necessidade de alteração, o juiz pode rever sua posição, assim como as partes podem solicitar

alteração daquilo que haviam previamente ajustado”312.

307 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários a lei 11.698/08, p. 151. 308 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 47. 309 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 104-105. 310 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 132. 311 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 51-52. 312 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 55.

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Contudo, segundo o §4° do art. 1.584 do CC/2002313:

§4° A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

Foi verificado que os doutrinadores acima mencionados seguem a linha de raciocínio

do princípio do melhor interesse da Criança para atribuição da guarda. Se for para atender o

que for melhor para a Criança, o juiz tem o poder tanto de fixar quanto de alterar a guarda

quando houver a necessidade, inclusive de atribuí-la a terceiros quando os pais não forem às

pessoas mais idôneas para receber esse atributo.

4.2.1 Aplicabilidade do novo instituto

É oportuna a consideração onde demonstra que “[...] a guarda compartilhada é um

jeito de ser-em-família, motivo pelo qual os filhos têm o direito fundamental à convivência

em família, que somente poderá ser restringido em seu benefício”314. (destaque do autor).

O que deve determinar a aplicabilidade da Guarda Compartilhada é o interesse do

Menor, pois o futuro da Criança é determinantemente dependente dessa decisão315.

Zimermam316 faz importante consideração a respeito da aplicabilidade da Guarda

Compartilhada:

[...] o sucesso da aplicação da guarda compartilhada depende de vários aspectos, [...] como o dever de avaliar se os filhos têm preferência em morar com um dos pais etc. [...] deve ficar bem esclarecido que o espírito da “guarda compartilhada” vai muito além da simples combinação para aumentar as possibilidades de visitas [...]. A ideologia da nova lei visa, sobretudo, reforçar uma segurança afetiva nos filhos [...]. (destaque do autor).

313BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 314WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 53. 315RABELO, Sofia Miranda. APASE – Associação de pais e mães separados. Disponível em: <http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010. 316ZIMERMAM, Davi. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 110.

76

Prossegue o autor, enfatizando que “A guarda compartilhada também vai se refletir em

algumas outras mudanças, como, por exemplo, na preparação das escolas para essa nova

realidade, em que o pai, excluído da educação direta do filho, resgata o seu direito de saber do

andamento da conduta do filho”317.

Guimarães318 aduz interessante relato. Vejamos:

Mostra-se salutar que os filhos tenham certeza do espaço que ocupam na vida de pai e mãe – cujas residências, devem sim, tornar-se a casa deles -, mas isso não pode se traduzir em ir e vir sem preocupação com as necessidades próprias de cada idade. (destaque do autor).

Prossegue a autora afirmando “Acordar ou fixar guarda compartilhada fará com que os

genitores tenham maior responsabilidade sobre seus atos enquanto pais, sobretudo tomando

decisões ponderadas no interesse dos filhos, deixando de lado os seus anseios pessoais”319.

Outro ponto importante é acerca do abandono: se o pai ou mãe abandonou o filho e

depois de certo tempo voltar e quiser impor a Guarda Compartilhada, é melhor que, aos

poucos, seja construído um vínculo afetivo antes de qualquer decisão320.

O que deve ser verificado, no entanto, é que o filho deverá se sentir em casa quando

chegar à residência do outro genitor e tiver seu quarto, seus pertences. Ele não irá se deparar

com um lugar estranho e sim com o lugar em que ele convive com seu genitor321.

Venosa322 aduz que:

A guarda, porém, pode ser alterada no futuro, quando os espíritos estiverem mais apaziguados. Não resta dúvida de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente.

317 ZIMERMAM, David. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 111-112. 318 VIEIRA, Cláudia Stein; GUIMARÃES, Marília Pinheiro. A guarda compartilhada tal como prevista na lei 11.698/2008. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 86. 319 VIEIRA, Cláudia Stein; GUIMARÃES, Marília Pinheiro. A guarda compartilhada tal como prevista na lei 11.698/2008. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p.86. 320 SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso? p. 20. 321 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 246-247. 322 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 196.

77

No entanto, “[...] o ponto crucial da estabilidade emocional das crianças está no nível

de entendimento de seus pais, estejam eles [divorciados] ou não. [...] mesmo que os pais

vivam juntos, mas em constante conflito, estão fazendo muito mal à saúde psicológica de seus

filhos”323.

Neste norte, se não existir acordo entre os pais, a Guarda Compartilhada, não deve ser

imposta, e sim aplicada de acordo com a situação em que se preservará os interesses do

Menor324.

Na mesma linha de raciocínio, se um dos pais apresentarem algum vício ou distúrbio,

que poderá prejudicar o filho, não é aconselhável atribuir, pois o que se preza é o bem estar do

Menor325.

Não é o ideal forçar a aplicabilidade da Guarda Compartilhada com uma sentença

judicial se os genitores não apresentarem maturidade para tal instituto e o sincero propósito

em fornecer aos filhos o melhor de si326.

Com a atribuição da Guarda Compartilhada, “Quebra-se a visita quinzenal.

Estabelece-se uma rotina em que a criança está com o pai, na casa deste, por exemplo, pelo

menos duas vezes por semana, parte delas com pernoite”327.

Encontra-se disposto no art. 1.584, inciso II, §1°, §2° e §3° do CC/2002328 importantes

critérios para a aplicabilidade do instituto guarda unilateral ou compartilhada:

Art. 1.584. A guarda unilateral ou compartilhada, poderá ser: [...] II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. §1.° Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. §2.° Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. §3.° Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a

323 SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e alienação parental: o que é isso? p. 2. 324 VIEIRA, Cláudia Stein; GUIMARÃES, Marília Pinheiro. A guarda compartilhada tal como prevista na lei 11.698/2008. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 92. 325 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 90. 326 MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada, p. 323. 327 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 246. 328 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

78

requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

Diante do exposto, nota-se que a Guarda Compartilhada poderá ser tanto decretada

pelo magistrado quanto acordada entre os genitores, podendo o juiz homologar esse acordo se

atender ao melhor interesse da Prole. Deverá o magistrado também enfatizar a Guarda

Compartilhada, apontando seus benefícios e optando por esse instituto, pois “A guarda

compartilhada alude não apenas ao contato com o outro, mas a compromisso e acordo”329. Em

contrapartida, que espécie de Guarda Compartilhada será abrangida dentro de uma relação de

conflitos, que às vezes já existiam no casamento, por isso, vamos aprofundar os efeitos

positivos e negativos.

4.2.1.1 Efeitos positivos – vantagens

São inúmeras as vantagens para o Menor com a aplicabilidade da Guarda

Compartilhada diante da ruptura dos genitores, pois, essa decisão priorizará o que for melhor

em favor da Prole.

É importante ressaltar o entendimento de Welter330:

[...] a lei da guarda compartilhada previne as manipulações, as tentativas de alienação parental, as falsas denúncias e toda perversão, que, com a nova lei, serão mais facilmente detectáveis; [...] os filhos não precisam apenas da companhia de um dos pais, e sim de ambos para seu perfeito desenvolvimento e equilíbrio psicossocial; [...] a guarda compartilhada fomenta os vínculos de afeto com ambos os pais, condição necessária para uma formação saudável dos filhos; [...] o direito à convivência em família é também um direito à integridade psíquica; [...] a guarda compartilhada é muito mais compreensiva, mais democrática [...]; [...] mesmo quando não há consenso, é possível a fixação da guarda compartilhada, porque os filhos têm o direito de conhecer e de compreender a infinita e ineliminável alteridade humana; [...] a diminuição do tempo de convivência entre pais e filhos faz reascender a competição [...] é preciso uma mudança de paradigma, para que a lei da guarda compartilhada seja compreendida pela principiologia constitucional, principalmente da convivência democrática [...].

Neste norte, é permitido que os filhos continuem vivenciando uma relação aproximada

com os genitores, sendo beneficiados fisicamente e psicologicamente, além de manter uma

329 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 93. 330 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 63.

79

igualdade de direitos e deveres entre os pais, não gerando um desgaste, pois nem um nem o

outro ficará sobrecarregado com as obrigações331.

Contudo, “As vantagens parecem óbvias: os maiores beneficiados de uma guarda

compartilhada seriam os filhos menores, pelas razões de que partilhariam uma fração bem

maior de tempo com cada um dos genitores [...]”332.

O sistema de Guarda Compartilhada, por ser flexível, e, por muitas vezes, oriunda de

acordos, se adapta facilmente a eventuais mudanças que possam ocorrer com os envolvidos

nesse laço. Muitas vezes os filhos precisam estar com a mãe, outras vezes, com o pai, “Essa

flexibilidade é que faz a guarda compartilhada preferível [...]”333.

Se o filho conviver fisicamente, mantendo contato sempre, “[...] o pai não deixa de ser

pai [...] nem se torna pai visita. Os vínculos de afeto se preservam”334. (destaque do autor).

Cabe expor que “A guarda compartilhada assegura ao filho a continuidade da relação

afetiva com os pais [...], já que a relação material se perpetua por força dos deveres

decorrentes do poder familiar [...]”335. (destaque da autora).

Os filhos desejam vivenciar pais que se entendem, até porque irão se espelhar neles

durante sua vida. E a Guarda Compartilhada afasta a idéia de disputa, chantagem, presentes

para agradar o filho, enfim, tudo que possa gerar discussões, brigas entre os genitores336.

Com a Guarda Compartilhada os pais, os filhos e a Justiça são beneficiados. É uma

opção que exclui diversos problemas, tanto para filhos e genitores quanto para a própria

Justiça. Quando os pais se entendem com relação à Prole, não precisam “brigar” judicialmente

para obter êxito em alguma situação, não deixando assim, a Criança sentir-se a culpada pelos

desentendimentos entre os pais, se ela não for o motivo337. (destaque nosso).

331RABELO, Sofia Miranda. APASE - Associação de pais e mães separados. Disponível em: <http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010. 332ZIMERMAN, David. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 106. 333QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 97. 334CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 247-248. 335DECCACHE, Lúcia Cristina Guimarães. Compartilhando o amor. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 215. 336SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 103. 337QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 87-88.

80

A Guarda Compartilhada tem em uma de suas vantagens, evitar a síndrome da

alienação parental338, pois se ambos os genitores são os guardiões, em convivência com o

filho, evitará que um deles tente denegrir a imagem do outro.

Neste norte, é importante frisar que o fenômeno da síndrome da alienação parental

“[...] é frequente nos divórcios, no tocante às visitas, pensão alimentícia e guarda dos

filhos”339.

As chantagens emocionais geram uma modificação nos sentimentos do Menor,

devastando o vínculo existente entre o genitor e a Prole e fazendo com que a Criança acredite

que todos os fatos impostos pelo genitor guardião realmente são verídicos340.

Ante o exposto, nota-se que existe por parte do guardião a intenção de ficar com o

filho só para si, tentando impedir que o outro genitor cumpra com seus direitos e deveres,

visitando, colaborando com alimentos, tentando destruir o vínculo que existe entre eles, e o

que pode ser pior: dessa forma não estará agindo no melhor interesse do filho.

Podemos destacar que é extremamente prejudicial à Prole achar que um dos genitores

a abandonou, pensando que esse genitor é totalmente mau, se for repassado à Criança pelo

guardião esse pensamento falso341.

Neste norte “[...] é de se consignar que a guarda exclusiva é solo propício ao

aparecimento de tal patologia. [...] operadores do direito que estudaram esses comportamentos

do genitor guardião, afirmam que a guarda compartilhada é a melhor forma de evitar seu

surgimento”342.

Tal instituto “[...] induz à pacificação do conflito porque, com o tempo, os ânimos

“esfriam” e os genitores percebem que não adianta confrontar alguém de poder igual. O

338 Denomina-se “alienação parental” ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Lei n° 12.318 de 26 agosto 2010. Disponível em: <http//:www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>. Acesso em 15 set. 2010. 339 SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental: o que é isso? p. 43. 340 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 455-456. 341 CARVALHO, Dimas Messias de. Adoção e guarda. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 66-67. 342 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 239-240.

81

equilíbrio de poder torna mais conveniente o entendimento entre as partes para ambos”343.

(destaque da autora).

A propósito, é oportuno mencionar que “Já existem comprovações de que o

desenvolvimento psicoemocional das crianças que desfrutam da guarda compartilhada é de

grau mais elevado que o daquelas que ficam a maior parte do tempo com um só dos genitores.

São elas mais calmas e pacientes”344.

Outra vantagem é que “[...] deixaria menos margem às manipulações, e se as houver,

as deixa mais evidentes”345.

Prossegue a autora afirmando que “A nova lei é clara quanto à responsabilidade dos

pais em participar das decisões, o que previne a culpabilização, a vitimação, as cobranças a

posteriori e o eximir-se da responsabilidade”346. (destaque da autora).

Como na guarda única a guarda quase sempre é atribuída a mãe, “As mães que

compartilham da guarda são mais satisfeitas de um modo geral, haja visto poderem melhor

conciliar a vida profissional com a maternal sem prejuízo dos filhos”347.

Uma das principais vantagens da aplicabilidade da Guarda Compartilhada é que é uma

das modalidades que mais se parece com a relação de Família que existia com a Prole

enquanto os pais viviam juntos. Com o intuito de manter essa relação que existia durante o

casamento, uma vez que, quem se separa é o marido e a mulher e não esses dos filhos, é que

deve ser aplicado esse instituto, para continuar a convivência, o contato sempre que possível,

entre pai e filho e mãe e filho, não havendo a necessidade, nem se pretende, que o ex-casal

mantenha a mesma relação de quando eram marido e mulher348.

343 SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso? p. 5. 344 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 104. 345 GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 166. 346 GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 167. 347 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 85. 348 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 67-68.

82

4.2.1.2 Efeitos negativos – desvantagens

Nem sempre a Guarda Compartilhada será adequada. E quando não for não deverá ser

aplicada. Existem situações em que um dos pais não tem condições de, por exemplo, morar

perto do colégio do filho, ter uma profissão que não precise ficar ausente, uma casa não

adequada para receber o filho, enfim, não é sempre que a Guarda Compartilhada atenderá o

melhor interesse do Menor349.

Até os dias atuais existe a permanência de mitos em que a mãe é que cuida dos filhos

porque o pai não quer assumir responsabilidades. Sabemos que existem muitos homens que

assim são, e mulheres também, o que acaba gerando desconforto, para os homens

principalmente, em lutar pela Guarda Compartilhada. Existem muitos pais (homens) que

lutam pela Guarda Compartilhada dos seus filhos apenas para atingir sua ex-companheira,

porém não podemos generalizar, sempre existem exceções à regra. Desse modo, a Guarda

Compartilhada não atenderia ao interesse dos filhos350. (destaque nosso).

Cumpre assinalar, no entanto, que “[...] a guarda compartilhada não vingaria num

relacionamento hostil entre os pais, em que domina o rancor, a mágoa e a desavença,

características comuns entre pais que se separam de forma litigiosa”351.

Muitas são as críticas quando se levanta a possibilidade de aplicar a Guarda

Compartilhada quando os pais nunca conviveram, ou seja, nem todos os filhos nascem de

relações de convívio entre seus genitores. Mas a idéia é apontar que se não há um

entendimento entre os genitores, mesmo que nunca foram casados, nenhuma outra

modalidade trará bons resultados para atender o melhor interesse do Menor352.

A regra deverá ser sempre a concessão da Guarda Compartilhada, e somente por

exceção deverá ser atribuída outra modalidade de guarda, quando for essa decisão favorável

ao filho, atendendo seu melhor interesse353.

349 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 55. 350 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 94-95. 351 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Guarda compartilhada: um passo à frente em favor dos filhos. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 203. 352 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 92. 353 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 64-65.

83

Mesmo sendo aplicada essa modalidade de guarda, podem surgir problemas em que

haja necessidade de modificações em prol dos interesses dos filhos.

Quintas354 aduz da seguinte maneira:

a) Novas núpcias dos pais. [...] as novas núpcias por si só não alteram o arranjo de guarda. Contudo, um novo casamento poderá afetar as decisões tomadas em conjunto. [...] em certos casos não há como manter o padrasto ou madrasta afastados da decisão, pois dão suporte aos pais e de maneira informal participam delas, [...] b) Mudanças de pontos de vista dos pais. [...] mudança de religião, crenças sobre o que seria melhor para a criança podem causar alguns problemas [...] Nesses casos, devem recorrer a justiça, [...] c) Mudança de residência dos pais. [...] Nesse caso, a distância só deverá afetar a guarda compartilhada no tocante à alternância de residências.

Prossegue a autora afirmando que “As mudanças são inevitáveis nas relações

familiares. Qualquer espécie de guarda, em especial a guarda compartilhada, terá mais

sucesso se os pais forem criativos e flexíveis em lidar com essas alterações”355.

Se o ex-casal, mesmo após certo tempo continuar se desentendendo, a Guarda

Compartilhada “[...] não (será) a solução mágica para casais em intenso conflito”356. (destaque

da autora).

Pode-se observar “[...] que a constante troca de residência – ora da mãe, ora do pai –

provoca ao filho menor a falta de um ponto de referência, de um lugar fixo, onde possa se

conscientizar como pessoa em desenvolvimento dentro da comunidade social”357. Porém, não

é obrigatória a troca de residência na aplicabilidade da guarda compartilhada, há critérios,

como idade, que devem ser observados.

As vantagens e as desvantagens da Guarda Compartilhada podem estar na

flexibilidade das adaptações ao longo do tempo. Tudo vai depender da capacidade de

comunicação entre os pais e de seu julgamento do que são as necessidades dos filhos e da

Família transformada358.

354 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 74-76. 355 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 76. 356 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 58. 357 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Guarda compartilhada: um passo à frente em favor dos filhos. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 203. 358 GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 162.

84

4.2.1.3 Efeitos psicológicos

Além de gerar efeitos positivos e negativos, da Guarda Compartilhada também surgem

os efeitos psicológicos que nem sempre são observados por não estarem manifestamente

claros, mas que são de suma importância para influenciar ou não quanto à aplicabilidade desse

instituto jurídico, pois envolve o aspecto moral do Menor.

Esses aspectos psíquicos têm sido cada vez mais compreendidos no direito familiar,

sendo considerados juridicamente359.

Com efeito, o compartilhamento da guarda visa amenizar as perdas que a Ruptura

Conjugal causa na vida dos filhos, beneficiando esses com a convivência com os pais, tendo a

educação e carinho transmitidos por ambos, não gerando o medo de ser abandonado pelo

genitor que não mora no mesmo lar, tornando-se assim, a alternativa mais adequada à saúde

psíquica da Criança360.

Com a aplicabilidade da Guarda Compartilhada, ou seja, com a convivência do filho

com pai e a mãe, pode-se evitar a realidade de muitas Famílias que são compostas apenas por

mãe e filho, podendo causar grandes abalos morais na vida da Criança, por não ver ou muitas

vezes não conhecer o pai361.

4.2.2 Guarda compartilhada na prática

No tocante a Guarda Compartilhada conforme está descrito na lei e nas doutrinas, tudo

pode ocorrer da melhor maneira possível. Contudo, na prática, será que pode mesmo dar certo

esse novo instituto? “Não existem regras predeterminadas de como a guarda compartilhada se

opera na prática”362.

359 GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 151. 360 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 86-87. 361 GROENINGA, Giselle Camara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 158-159. 362 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 68.

85

Com a Guarda Compartilhada “Pretende-se inicialmente que o filho tenha um contato

diferenciado quantitativa e qualitativamente com o pai (ou mãe). Que mantenha uma efetiva

convivência, e não que seja simplesmente visitado pelo pai (ou mãe)”363. (destaque do autor)

Sabemos que na vida real, é praticamente impossível que após o divórcio o ex-casal

continue se entendendo, e mais difícil ainda será esse ex-casal aceitar um acordo de guarda

para os filhos. Assim, nessas situações, o juiz aplicando a Guarda Compartilhada, mostra aos

pais que o interesse do filho está acima das divergências do casal. Nenhum outro sistema de

guarda funcionará bem se existirem desacordos entre os pais, por isso, a preferência pela

Guarda Compartilhada364.

É importante salientar que “[...] a guarda compartilhada não é a solução para o fim do

sofrimento dos filhos com a ruptura do casal. O desejo das crianças é que seus pais estejam

sempre juntos e independente da opção que se faça de guarda os filhos irão sofrer” 365. O que

ocorre é que esse sofrimento será amenizado uma vez que os pais não irão ficar disputando

quem terá a guarda do filho.

Um detalhe a ser observado é que existindo a Guarda Compartilhada, os pais devem

assumir em conjunto tranquilamente, para tomar as decisões a respeito da vida do filho,

decisões estas sobre a residência e educação, por exemplo366.

Por ser uma modalidade de guarda muito evoluída, requer um amplo esforço dos

genitores, deixando seus desentendimentos e mágoas de lado para atenderem as prioridades e

o que for melhor para seus filhos367.

Algumas características serão observadas e devem ser exigidas judicialmente para que

a Guarda Compartilhada seja positiva durante o exercício.

363 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 246. 364 SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso? p. 3-4. 365 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilha, p. 72. 366 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 106. 367 SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso? p. 2.

86

Quintas368 divide da seguinte forma:

[...] que os pais estejam aptos a exercer a guarda. É preciso que tenham habilidade, capacidade legal, moral e intelectual, condições de desempenhar as atribuições do poder familiar. [...] que haja um bom relacionamento entre os pais. [...] quando houver alternância de residências, [...] é necessário que as normas e regras impostas à criança sejam as mesmas em ambas as casas, para garantir-lhes a estabilidade de que necessitam.

Conforme delineado acima, não basta só aplicar ou decidir pela Guarda

Compartilhada. É preciso que exista uma boa relação entre o ex-casal em prol dos interesses

do filho, para que se sintam protegidos e acolhidos por ambos os genitores.

4.2.2.1 Residência: com ou sem alternância?

Uma das lacunas que a lei nº 11.698/08 deixou é com relação à alternância de

residências. O juiz e a Família ficam responsáveis por essa decisão, porém, nada impede que

possam ser orientados por profissionais, pois cada caso é um caso e deve ser analisado dentro

de suas possibilidades369.

Oportuno mencionar que “A criança precisa ter um centro, um lugar estável, em torno

do qual gire outros aspectos da sua vida: escola, amigos [...] na guarda compartilhada [...]

respeita-se o princípio de que a criança deve ter uma residência principal”370.

Menciona Quintas371:

Embora se depare com posições a favor e contra, vale salientar que a criança alternar a casa dos pais é uma possibilidade dentro da guarda compartilhada e não uma característica desta, que impeça a sua aplicação, podendo a mesma ser adotada com uma residência fixa para os filhos.

Mesmo que o filho resida apenas com um dos pais, não descaracteriza a Guarda

Compartilhada, porque seu objetivo é o efetivo exercício do Poder Familiar, tendo o genitor

que não mora com o filho o direito de conviver constantemente com esse372.

368 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 72-73-74. 369 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 134. 370 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 245. 371 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 97. 372 LEVY, Fernanda, Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 55.

87

Na hipótese de haver alternância de residência, o que os pais devem atentar é que deve

existir uma concordância quanto à educação, quanto aos horários do filho acordar, por

exemplo, mantendo sempre as mesmas regras, transmitindo segurança a Criança, para que não

se confunda com a guarda alternada, onde cada casa tem suas regras e limites373.

A definição sobre o lar em que o filho irá morar é extremamente essencial. Desse

modo, o filho saberá que naquele lugar ele terá uma referência, mesmo havendo acomodação

na residência do outro genitor374.

Como não está prevista em lei, são muitas as controvérsias a respeito de alternar a

residência. Quando um dos genitores residir em outra cidade, por exemplo, já não se tornaria

viável. Por outro lado, as crianças se adaptam facilmente a mudanças. Já quanto aos filhos

adolescentes, pode ser a melhor opção, para evitar a chantagem emocional quando acontecer

alguma discussão com um dos genitores e ocorrer a ameaça de ir morar com o outro. “[...]

deve-se, portanto, analisar caso a caso, [...] levando em consideração o desejo dos pais e o

sentimento dos filhos [...]”375.

Outro aspecto importante é sobre a escolha da residência quando não houver

alternância. Deverá ser a casa do pai ou da mãe a escolhida, como se pode definir. Nesse caso,

dever-se-á optar pela residência em que se possam oferecer as melhores condições para criar,

educar e que o Menor possa ter um bom desenvolvimento376.

Mesmo não sendo atribuída a Guarda Compartilhada com alternância de residência,

“[...] o genitor não residente poderá participar ativamente de sua vida, contribuir para o seu

desenvolvimento e se fazer presente, levando a criança a se sentir amada e cuidada pelos pais.

Haverá, entre os pais, uma distribuição coerente dos direitos e deveres relacionados aos filhos

[...]”377.

373 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 76. 374 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 106-107. 375 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 77-78-79. 376 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 74. 377 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 81.

88

4.2.2.2 Educação

Outro aspecto importante na vida do filho é sem dúvida a educação. Diante da Guarda

Compartilhada deverá ser decidido em acordo entre os pais questões como a escolha do

colégio, o horário que irá estudar inclusive se irá praticar outras atividades378.

A respeito do tema, Fontes379 menciona:

Educação não se limita aos estudos, engloba a além da escola, o ensino religioso, artístico ou esportivo, o lazer, bem como a aprendizagem diária de bons costumes, de respeito, dignidade e vida; estruturando o menor a ser um adulto responsável e sadio.

Portanto, não basta só bancar os estudos, os cursos, as atividades, os alimentos, é

preciso preparar os filhos para viver em sociedade, e não é somente pagando as despesas dele

que o pai ou a mãe estará educando o filho, é preciso demonstrar bons exemplos.

Destarte, “[...] o dever de educação dos filhos comuns consiste em dirigir, moralizar,

aconselhar e instruir, [...] Evidentemente que a qualidade da educação dos filhos,

juridicamente exigível, deve ser proporcional à posição social e aos recursos econômicos dos

pais”380.

Se os pais participam da vida escolar, se interessam pelas notas e o andamento do filho

na escola, participam das reuniões e comemorações, conversam com o filho e curtem horas de

lazer, estarão educando e participando ativamente dos interesses da Prole381.

Vale enfatizar que não só aos pais e a escola cabe o dever de educar as crianças, o

sucesso da boa educação depende muito do complemento de uma sociedade e Estado sem

conflitos, desigualdades e precariedades no campo educacional382.

378 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 110-111. 379 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 75. 380 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, p. 163. 381 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 75. 382 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, p. 164-165.

89

4.2.2.3 Responsabilidade civil dos pais

Conforme o art. 932, inciso I do CC/2002383: “Art. 932. São também responsáveis pela

reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua

companhia”.

Como na Guarda Compartilhada ambos os pais desempenham a educação e assumem

as responsabilidades de seus filhos em conjunto, serão eles responsáveis solidariamente pelos

danos que os filhos venham causar384.

Se os pais não forem inadimplentes na assistência ou vigilância do filho, dificilmente

ele causará prejuízos contra o próximo, pois recebendo educação e aprendendo a ter respeito

com o outro, com certeza adotarão esses atos385.

Assevera Fontes386:

A jurisprudência não é pacífica quanto a este tema, cabendo ao juiz, através do seu prudente arbítrio, e do bom senso, analisar o caso concreto, para decidir se atribui ou não aos pais a responsabilidade civil pelos danos causados por seus filhos. Verificando se o menor agiu por si mesmo, ou se os pais falharam na educação.

Ante o exposto, percebe-se que ao ser atribuído à responsabilidade civil aos genitores,

deve ser analisada a situação, tentando identificar se o ocorrido se deu por mau exemplo de

um dos genitores ou por ambos ou se o próprio Menor gerou a causa.

No entanto, a responsabilidade poderá ser atribuída tanto aos pais, como mencionado

acima, quanto a um deles, ou ainda a um terceiro, como o representante da escola, pela

reparação civil, e se constatada a falha na educação, o juiz deverá verificar se outra forma de

educar evitaria o ilícito causado387.

383BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010. 384FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 79-80. 385SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 114. 386FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 81. 387SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 123.

90

4.2.2.4 Alimentos e visita

Para definir os alimentos diante da aplicabilidade da Guarda Compartilhada, deve ser

considerado e analisado a situação de cada um dos genitores. Qual a verdadeira necessidade e

qual a possibilidade dos pais para o dever de sustento do filho, podendo ser identificadas

pelos próprios pais, pois convivendo com os filhos eles sabem das necessidades dos mesmos.

E em momento nenhum devem utilizar de má-fé para evitarem o pagamento da pensão388.

Mesmo que seja adotada a Guarda Compartilhada, um dos genitores poderá submeter

ao juiz um pedido de pensão alimentícia389.

O filho terá os alimentos assegurados. Se um dos pais precisar de alimentos para o

filho enquanto esse estiver sob sua guarda, mesmo que compartilhada, será assegurado, já que

o menor não pode se manter sozinho390.

Silva391 destaca uma grande vantagem no aspecto dos alimentos na Guarda

Compartilhada:

[...] é que, por ser meio de manter os estreitos laços afetivos entre pais e filhos, estimula o genitor não-guardião ao cumprimento do dever de alimentos que lhe cabe, pois, com efeito, quanto mais o pai se afasta do filho, menos lhe parece evidente sua obrigação quanto ao pagamento da pensão [...].

Nesse sentido, entende-se que a Guarda Compartilhada não exclui a obrigação

alimentícia. O que ocorre, é uma flexibilidade quanto à necessidade e possibilidades e

despesas da Prole. Nada impede que os pais peçam prestação de contas, optem pela pensão in

natura, ou depositem a verba em uma conta e utilizem dessa para pagar as eventuais despesas

do filho392. (destaque do autor).

Neste diapasão, observa-se que quando o filho reside com um dos pais, esse pai arcará

com encargos, assim devendo o outro genitor dividir esses encargos através dos alimentos.

388FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 79. 389SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso? p. 12. 390QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 78. 391SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 127. 392SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso? p. 22-23.

91

Claro que os pais podem acordar referente às formas de pagamento das despesas do filho,

inclusive quando o filho passar férias com o outro genitor e ele arcar com as despesas naquele

período, não fará sentido colaborar com os alimentos naquele mês, por exemplo393.

Nem sempre os pais dispõem das mesmas condições financeiras, por isso a Guarda

Compartilhada não impede a fixação de alimentos, afastando a idéia de que Guarda

Compartilhada é igual a não obrigação alimentar394.

Assim como na Guarda unilateral, na Guarda Compartilhada também não poderá ser

consignado o direito de visitas ao pagamento de alimentos. Existem meios jurídicos

apropriados para esse tipo de insatisfação, não podendo o filho ser punido por duas vezes,

uma por não receber alimentos e a outra por conseqüência disso, não poder receber a visita do

pai. Porém em nossa cultura jurídica não é comum a suspensão de visitas em decorrência do

descumprimento do dever alimentar395.

Com a atribuição da Guarda Compartilhada, não necessariamente os períodos de

convivência devem ser rigorosamente idênticos, diante das circunstâncias do dia-a-dia é que

devem ser definidos esse tempo396.

Salienta-se que “O direito de visita é também incondicional397 e irresolúvel398 e

indisponível399”400.

Cabe enfatizar que em se tratando de Guarda Compartilhada, não devemos mais nos

referir a visita e sim a convivência. Já que se pretende com esse novo instituto equilibrar e

incentivar o convívio dos filhos com seus pais, e existe uma flexibilidade quanto à definição

393 JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Guarda compartilhada: discricionariedade, situação jurídico-física do menor, alimentos e modificação do regime de guarda pela alteração do código civil. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 293-294. 394 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 438. 395 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, p. 355-357. 396 LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.401. 397 Denomina-se “incondicional” aquilo que não é condicional; que não depende de condição; sem condição. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 939. 398 Denomina-se “insolúvel” aquilo que não se resolve; irredutível. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 1061. 399 Denomina-se “indisponível” o que é inalienável. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 956. 400 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, p. 91.

92

do tempo em que o filho irá passar com o genitor, deve-se quebrar a imagem de “visita” e

priorizar o período de convivência401. (destaque nosso).

Na Guarda Compartilhada, o direito de visita assume um significado muito mais

amplo, no entanto, sua expressão refletiria melhor seu conteúdo sendo adequado para

convivência, que denota o contato diário402. (destaque nosso).

Outro aspecto que convém registrar é que a visita poderá ser dispensada quando o

filho atingir sua adolescência, entendendo-se que filho e pais poderão estabelecer suas

relações de convívio, e, na maioria das vezes, inverte-se os papéis: o filho que passa a visitar

os pais403.

O entendimento entre os pais deve prevalecer para definirem a respeito das visitas,

sendo acordado ou diante do que foi definido em juízo, sempre em prol do que for melhor

para o filho404.

4.2.3 Mediação familiar: instrumento para facilitar a atribuição da guarda compartilhada

Pretende-se mostrar neste item a correlação entre a Mediação Familiar e a Guarda

Compartilhada como meio de facilitar a aplicabilidade desta nova modalidade de guarda e não

um estudo aprofundado sobre mediação.

Nem sempre a solução que a justiça encontra para determinada situação satisfaz ambas

as partes, principalmente quando os conflitos são de famílias, onde os lados afetivo e

psicológico caminham em primeiro lugar. Os juízes às vezes estão despreparados para

presumir os problemas que a sua decisão poderá ocasionar405.

Com a Ruptura Conjugal, menos ou mais intensamente, a desestruturação familiar está

gerada. Diante disso, “Como ajudar essa família em crise? A solução está na conscientização

401 FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 76-77. 402 OLIVEIRA, José Francisco Basílio. Guarda compartilhada, p. 64. 403 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, p. 97. 404 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 129-130. 405 QUINTAS, Maria Manoela de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 97.

93

do problema, na transformação do conflito, na abertura do diálogo, e então começamos a falar

de Mediação Familiar”406.

Akel407 conceitua mediação como:

[...] a técnica que induz as pessoas numa rápida resolução de um conflito, necessitando da intervenção de uma terceira pessoa denominada mediador que auxiliará no deslinde de uma questão, de forma criativa, apresentando as partes à possibilidade de ganhos mútuos e propiciando um acordo mais satisfatório para os próprios interessados.

Sendo assim, podemos entendê-la como uma solução alternativa para um determinado

desentendimento onde uma terceira pessoa conduz o processo em direção a uma combinação

em que ambas as partes satisfaçam-se.

Foi através da Resolução nº 11/2001-TJ/SC que o Poder Judiciário do Estado de Santa

Catarina instituiu a Mediação Familiar. Trata-se de um meio mais acessível para resolver

conflitos familiares, tais como guarda de filhos, modificação da guarda, divórcio e alimentos.

O mediador não decide, apenas orienta as partes a chegarem a um acordo atendendo aos

interesses dos filhos408.

Os mediadores poderão ser profissionais como assistentes sociais, advogados,

psicólogos, pedagogos, e contam com a presença de um advogado para solucionar eventuais

dúvidas jurídicas entre as partes e homologar o acordo perante o juiz409.

Contudo, mesmo que o juiz tenha a colaboração de peritos judiciais como psicólogos e

assistentes sociais para a averiguação dos fatos, para melhor ser aplicada a lei ao caso

concreto, muitas vezes não consegue diluir o conflito familiar. “Assim, apesar da aparente

solução por meio da sentença judicial, as pessoas vão encontrar outras fórmulas judiciais para

continuar um relacionamento insatisfatório, porém impossível de ser extinto pela via

jurídica”410.

406LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 120. 407AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 68. 408ÁVILA, Eliedite Mattos. Serviço de mediação familiar. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/mediacaofamiliar.mediacao.htm>. Acesso em: 30 out. 2010. 409ÁVILA, Eliedite Mattos. Serviço de mediação familiar. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/mediacaofamiliar.mediacao.htm>. Acesso em: 30 out. 2010. 410SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 162-163.

94

A mediação é um modo de resolver desentendimentos de maneira livre entre as partes

contraditórias, construindo um caminho para solucionar o problema, chegando a um acordo,

que deverá ser administrado por um terceiro que fará o papel de mediador411.

Ressalta-se que “É através da mediação que a Justiça devolve à família o poder de

decidir seu futuro, além de ser uma forma de pacificar os conflitos”412.

É importante salientar que “Desde sempre a sociedade contou com pessoas que tinham

o dom nato de intervir favoravelmente no universo de outras seja para prevenir ou para

pacificar conflitos das mais diversas sortes”413.

Surgindo os conflitos entre as pessoas surge a necessidade de serem sanados, sendo o

“Poder Judiciário o único órgão detentor de um poder de pacificação social”, que deverá

solucionar o conflito através de consenso, e não de imposição414. (destaque nosso).

Podemos destacar que “Em suma, a mediação interdisciplinar é um método disponível

para prestar apoio aos pais na busca de um modelo ideal de compartilhamento do convívio

com os filhos, após a ruptura da célula familiar”415.

É um meio alternativo e amigável. “Alternativo no sentido de ser outra via em relação

ao Poder Judiciário. Amigável, pois ainda que as partes estejam em intenso conflito em um

ponto, pelo menos já concordaram em participar de um procedimento mediatório”416.

Uma das características para um melhor resultado da aplicabilidade da Guarda

Compartilhada é o consenso entre os genitores, e através da mediação poderá ser alcançado

esse objetivo, pois estabelece uma qualidade maior entre os genitores no processo, já que a

decisão surgirá deles417.

411 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda compartilhada: a mediação como instrumento. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 143. 412 QUINTAS, Maria Manoela de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 98. 413 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 121. 414 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 68-69. 415 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 164. 416 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda compartilhada: a mediação como instrumento. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 143. 417 QUINTAS, Maria Manoela de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 98.

95

Groeninga418 salienta que:

A guarda compartilhada deve ser acompanhada de modificações no tratamento que o sistema dispensa aos jurisdicionados, e na possibilidade de elaboração das separações, com o planejamento da rotina futura da família transformada. [...] a Mediação Familiar Interdisciplinar pode ser via privilegiada para o estabelecimento da comunicação.

No entanto, “A mediação deve ser sempre facultativa e nunca obrigatória. Pode ser

extrajudicial ou judicial. Neste caso, deve estar disponível às partes em qualquer momento

processual, mas incentivada ab initio”419. (destaque do autor).

Será extrajudicial quando oferecida por mediador profissional e judicial quando

oferecida pelo Estado, por meio de serviços públicos420.

No direito de Família a mediação é indispensável, pois atenderá as partes de uma

maneira que o Poder Judiciário, por ser formal, não atenderia as particularidades,

principalmente no âmbito emocional. A guarda poderá ser definida através da mediação, não

causando tanto sofrimento para a Prole. O mediador buscará a melhor saída para todos os

envolvidos, principalmente para o filho421.

Silva422 sustenta que:

Na maioria dos casos de família, não se pede ao juiz para dizer o direito, mas remediar uma disfunção da comunicação, porque os ex-cônjuges não querem, não sabem ou não podem mais falar entre si, como pais, dos problemas que definitivamente lhes cabem: a organização da vida de seu filho.

Prossegue a autora, afirmando que “A Justiça deveria ser o último recurso, quando

todas as vias de diálogo fracassassem. E aí que se aplica a mediação familiar, ajuda preciosa

ao juiz. Ela oferece às partes um espaço de diálogo e um tempo de compreensão do conflito

[...]”423.

418 GROENINGA, Giselle Camara. Guarda compartilhada – efetividade do poder familiar In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p.163. 419 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 123. 420 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p.123. 421 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 72-73. 422 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 168. 423 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 168.

96

Todavia, “A guarda compartilhada torna-se sustentável na medida em que acordos

possíveis de serem cumpridos foram estabelecidos pelos próprios pais e não lhes foram

impostos por decisão judicial”424.

Quintas425 explica que:

Portanto, a mediação favorece um acordo de guarda compartilhada mais sólido, baseado no verdadeiro interesse das partes. Apresenta uma nítida visão aos pais da importância e responsabilidade destes na vida de seus filhos, o que é fundamental, já que a opção da guarda compartilhada deve partir dos pais e exige um bom relacionamento entre eles.

Se os pais optarem pela Mediação Familiar e pela Guarda Compartilhada, duas opções

voluntárias, os resultados com certeza serão os melhores, com uma maior satisfação entre os

genitores e melhor comunicação, uma vez que os dois chegaram a um consenso, atendendo o

melhor interesse da Criança.

Por derradeiro, se uma das maiores críticas a aplicabilidade da Guarda Compartilhada

é a falta de diálogo entre os pais, a Mediação Familiar é uma ótima opção para que exista um

caminho onde os genitores possam solucionar a lide e estabelecer o que é de interesse comum:

o melhor para o filho.

4.3 GUARDA COMPARTILHADA – A EFETIVIDADE DO PODER FAMILIAR

Mesmo existindo um entendimento amplo de Poder Familiar, ainda é um instituto

muitas vezes igualado e confundido com a Guarda de Filhos. E é este desentendimento de

deveres e poderes entre os dois institutos que a Guarda Compartilhada tenta resolver.

Contudo, mesmo a legislação enfatizando que diante da Ruptura Conjugal, ou mesmo quando

os genitores nunca conviveram, não perdem os direitos e deveres advindos do Poder Familiar,

ocorrendo apenas uma divisão dos atributos desse poder, ou seja, a guarda, a fiscalização e as

visitas, e perdendo o direito de convivência426.

424 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda compartilhada: a mediação como instrumento. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 147. 425 QUINTAS, Maria Manoela de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 99. 426 GROENINGA, Giselle Camara. Guarda compartilhada – efetividade do poder familiar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 156-157.

97

A lei da Guarda Compartilhada tem como intuito ressaltar que os filhos conquistaram

o não rompimento dos laços afetivos, preservando a relação já existente antes da dissolução

conjugal427.

Todavia, “[...] a novel legislação, reescreveu o poder familiar, pois sempre foram os

pais responsáveis, conjuntamente, pelos filhos, assim como sempre lhes foi permitido, por

disposição legal, exercer os direitos e deveres em relação à prole [...]”428.

Num primeiro momento, a Guarda Compartilhada atende ao exercício do direito a

convivência, e, por conseguinte, preserva os demais poderes inerentes do Poder Familiar429.

Em contrapartida, Casabona430 faz interessante consideração:

Critica-se a guarda compartilhada sob o fundamento de que o que se busca com ela são propostas já contidas no conceito de poder familiar, que não é retirado dos pais, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal [...]. A rigor científico, correto o pensamento. Contudo, desde a doutrina mais antiga já se admite que a guarda convencional provoca [...] um enfraquecimento do poder familiar. Dizer que aquele que se afasta da guarda preserva o poder familiar, sem admissão de restrição [...] é esquecer a realidade [...] dos fatos. A guarda compartilhada objetiva exatamente dar eficácia plena ao instituto do poder familiar.

Ante o exposto, fica nítido o entendimento que a Guarda Compartilhada busca nada

mais além do que a efetividade do exercício do Poder Familiar, não só juridicamente, como a

lei já dispõe que o referido poder fica intacto mesmo diante da Ruptura Conjugal, mas na vida

real, sabemos que a atribuição de outras modalidades de guarda priva um dos genitores de

exercerem por completo seus direitos e deveres que decorrem do Poder Familiar.

Desse modo, pode-se concluir que os direitos e deveres advindos do Poder Familiar

não sofrem modificações com a aplicabilidade da Guarda Compartilhada431.

427 DECCACHE, Lucia Cristina Guimarães. Compartilhando o amor. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 215. 428 VIEIRA, CláudiaStein; GUIMARÃES, Marília Pinheiro. A guarda compartilhada tal como prevista na lei 11.698/2008. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 84. 429 GROENINGA, Giselle Camara. Guarda compartilhada – efetividade do poder familiar In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p.163. 430 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 249. 431 VIEIRA, Cláudia Stein; GUIMARÃES, Marilia Pinheiro. A guarda compartilhada tal como prevista na lei 11.698/2008 – questões que o direito brasileiro tem de enfrentar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 85.

98

Por derradeiro, chegou a hora de encarar as necessidades da realidade e admitir que pai

e mãe são responsáveis igualmente pela educação, cuidados, saúde, moradia de sua Prole, não

devendo atribuir-se essa função de poder-dever apenas a um deles, sendo que é necessário

para o melhor interesse dos filhos que convivam com pai e mãe, sejam educados pelo pai e

pela mãe, convivendo com as famílias de ambos, mesmo que não exista mais ou mesmo se

nunca existiu um vínculo conjugal entre os genitores. Os interesses das Crianças devem estar

sempre em primeiro lugar, e se for melhor para o desenvolvimento delas existir a Guarda

Compartilhada, assim deve ser respeitada e aplicada pelos pais, em prol do que é melhor para

seus filhos, para torná-los adultos sem complexos psicológicos e preparados para a vida em

sociedade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se pôde perceber, a presente monografia apontou um estudo sobre a Guarda

Compartilhada e o melhor interesse do Menor, assinalando esta modalidade de guarda como

sendo a melhor opção para atender aos interesses da Prole e esclarecer alguns pontos

relacionados ao tema.

Observou-se, pois, que a evolução da sociedade nas relações familiares nos últimos

anos sofreu diversas modificações e o ordenamento jurídico tende a acompanhar essas

mudanças, para atender os anseios e melhorar a convivência da sociedade, buscando assim, a

Guarda Compartilhada suprir as necessidades de relação pais e filhos.

Outro fator que foi observado é que diante da Ruptura Conjugal, o que é muito comum

e a cada dia estamos diante de mais e mais dissoluções conjugais, na maioria das vezes o filho

é o maior prejudicado, por ser ainda Criança e estar acostumado a conviver diariamente com

seus pais e derrepente um deles vai embora. É um impacto muito grande, para ser enfrentado

por alguém tão pequeno, por isso o merecimento de destaque do assunto.

Objetivando compreender e esclarecer melhor essa modalidade de guarda, se

realmente atende o melhor interesse da Prole, foi realizada a pesquisa desde o Poder Familiar,

que surge quando da existência do filho, até a promulgação da lei nº 11.698/08, de como está

sendo abordada nos dias atuais, que validou e incluiu a Guarda Compartilhada no

ordenamento jurídico brasileiro.

Foram verificados no primeiro capítulo os aspectos históricos, o conceito, os direitos e

deveres decorrentes do Poder Familiar e as causas de suspensão, perda ou destituição e

extinção deste instituto, inclusive que os direitos e deveres dos pais advindos do Poder

Familiar não se alteram diante da Ruptura Conjugal.

Os pais devem ter a consciência, quando resolverem romper uma relação conjugal, e

considerar em primeiro lugar os interesses do filho, pois ele é o que sofrerá mais. E se os

genitores tiverem a consciência de que querem o melhor para seus filhos e deixarem de lado

suas controvérsias, compreenderão que a Guarda Compartilhada é a melhor modalidade de

100

guarda a ser aplicada, pois continuará o filho convivendo com frequência com ambos, não se

afastando de um de seus pais e perdendo os laços afetivos do genitor não guardião.

No segundo capítulo, foi elaborada a pesquisa sobre a origem, o conceito da Guarda de

Filhos na legislação brasileira, explicitadas as prioridades para a atribuição e alteração da

guarda. Foram abordadas diversas modalidades de guarda existentes em nossa legislação,

assim como os aspectos relevantes para que a Guarda de Filhos seja definida.

Como a guarda não é definida apenas pelos pais, ou seja, quando entram em conflito

acabam se socorrendo do judiciário, o juiz também assume um papel muito importante: ele é

quem vai atribuir a Guarda a um dos genitores. Deve este, sempre que possível, optar pela

aplicabilidade da Guarda Compartilhada, conforme dispõe os art. 1.593 e 1.594 do CC/2002.

Porém, sempre que achar necessário, para poder decidir pelo melhor interesse do Menor, deve

o juiz recorrer à ajuda de profissionais como psicólogos, assistentes sociais, para que se

confirme se a estrutura familiar admite a aplicabilidade daquela modalidade de guarda.

Já o terceiro capítulo foi destinado a elaborar a pesquisa sobre o principal objetivo do

presente estudo monográfico: a Guarda Compartilhada e a busca pelo melhor interesse do

Menor.

Nem sempre a Guarda Compartilhada é vantajosa. Quando os genitores terminam uma

relação muito conturbada, e de maneira alguma os pais conseguem se entender devido a sua

imaturidade, poderá não ser boa alternativa.

A aplicabilidade da Guarda Compartilhada deverá ser sempre em prol do bem estar do

filho, e se diante dessa modalidade de guarda este, de algum modo, puder sair prejudicado, é

melhor aplicar outra modalidade que melhor atenda aquela determinada situação. Pois a

Guarda Compartilhada exige dos ex-companheiros certo contato, pois ambos estarão

vivenciando e presenciando fatos da vida do filho, tal como rendimento escolar, reuniões

escolares, decidirão sobre alimentos e definirão em quais condições um ou outro ficará com o

filho.

Apesar de ter pais separados, porém convivendo com ambos, os filhos ficarão felizes

por ver que não existem discussões a respeito de guarda, que apesar de separados, os pais

querem manter o filho junto deles sempre, não deixando a Criança se sentir abandonada ou

culpada por ser alvo de brigas, desentendimentos e rancores.

101

Quando os genitores começam uma disputa judicial pela guarda dos filhos, esquecem

a Prole e seus interesses pessoais prevalecem, podendo trazer sérios riscos, principalmente

psicológicos, para as Crianças, que podem gerar sequelas por toda a vida. Alguns pais chegam

ao ponto de usar o filho, ou seja, usar do direito de visita, de alimentos para chantagear o ex-

companheiro, usando dos direitos do filho para alcançar sua “vingança” particular.

Uma Criança que, acostumada a conviver com os pais dia-a-dia, derrepente é afastada

de um deles, geralmente do pai, não poderá desenvolver-se, principalmente psicologicamente,

e preparar-se para enfrentar a sociedade. Afastando-se do genitor não guardião, e apenas

visitando-o, na maioria das vezes, quinzenalmente, não se tornará um filho feliz, podendo

haver danos como baixo rendimento escolar, sentimento de abandono pela falta do pai.

Além de atender o melhor interesse da Criança, a Guarda Compartilhada assegura aos

genitores que convivam com seus filhos e que continuem assumindo o papel constante de pai

e mãe, e não apenas um ser o guardião e o outro o mero visitante.

A Mediação Familiar é outra opção para os genitores que querem evitar conflitos e

através de acordos diante de um Mediador definirem o que é melhor para sua Prole e que vem

ganhando espaço com resultados positivos para a Guarda Compartilhada.

Percebeu-se porquanto, que a Guarda Compartilhada tem inúmeras vantagens em

favor tanto para pais quanto para os filhos, e só em algumas situações, por exemplo, quando

os pais são muito imaturos e não conseguem se entender, poderá ser desvantajosa para todos.

E a intenção da Guarda Compartilhada é que os pais se entendam, deixando de lado suas

desavenças para decidirem em favor do não sofrimento de seus filhos, não deixando que o

desfazimento da família afete-os.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados três questionamentos

em forma de hipóteses, a saber: O Poder Familiar atribui a ambos os genitores, independente

de conviveram ou não, a responsabilidade de exercer esse poder-dever sobre sua Prole. A

Guarda Compartilhada não teria o mesmo objetivo; As diversas modalidades de Guarda de

Filhos que estabelecem apenas um dos genitores como guardião, prejudicam os interesses da

Criança; e Com a aplicabilidade do instituto Guarda Compartilhada, os direitos do Menor

serão cumpridos em sua totalidade respeitando o princípio do melhor interesse da Criança.

Ambas foram confirmadas com a presente pesquisa. Vejamos:

102

Na primeira hipótese ficou claro que o Poder Familiar deve ser exercido sempre por

ambos os genitores, não podendo se tornar apenas de um deles toda a responsabilidade em

criar o filho. A Guarda Compartilhada firma esse compromisso já existente, porém não

exercido na maioria das situações, retribuindo aos pais em igualdade os exercícios advindos

do Poder Familiar;

Quanto a segunda, quando aplicada uma das modalidades de guarda onde um dos pais

será o guardião, as responsabilidades normalmente serão divididas da seguinte maneira: a mãe

fica com a guarda física e o pai com a guarda jurídica, ou seja, o filho mora e vive sob os

cuidados da mãe enquanto o pai visita-o e paga pensão alimentícia. O filho, quando privado

do convívio diário com um dos genitores, com certeza será prejudicado;

No tocante a terceira e última hipótese, o melhor interesse do Menor deve ser

considerado em primeiro lugar no momento de aplicar o instituto da guarda. Quando os pais

são conscientes e estabelecem os interesses do filho como prioridade e se preocupam com

uma melhor formação psicológica do mesmo, o mais lícito será optar pela atribuição da

Guarda Compartilhada.

Por derradeiro, foi verificada a importância da aplicabilidade da Guarda

Compartilhada como modalidade a ser definida nos casos de Ruptura Conjugal, pois atende os

interesses da Criança com muito mais eficácia do que as modalidades de guarda que visam

um dos genitores como guardião. É prevista na legislação, são inúmeras as vantagens e todos

são ganhadores: o pai, a mãe e o filho, sem o sofrimento de intermináveis discussões judiciais,

e propiciando a Prole a continuação da convivência em Família, mesmo os genitores não

convivendo mais.

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VIEIRA,Cláudia Steins; GUIMARÃES, Marilia Pinheiro. A guarda compartilhada como tal prevista na lei 11.698/2008 – questões que o direito brasileiro tem que enfrentar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

WALD, Arnoldo. Direito civil: direito de família. 5 v. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

ZIMERMAM, Davi. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

ANEXO

108

Presidência da República

Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.

Mensagem de veto Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. § 4o (VETADO).” (NR) “Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação. Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

José Antonio Dias Toffoli Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008