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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
ANDRESSA DANIELE ALBANO
Itajaí, maio de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
ANDRESSA DANIELE ALBANO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor Leôncio Paulo da Costa Neto
Itajaí, maio de 2008
AGRADECIMENTO
Em primeiro lugar, agradeço ao meu Deus,
que até aqui me ajudou; aos meus pais e
irmão, Claudiceia, Jair e Junior, pelo apoio e
confiança depositados. Ao meu marido
Marcio, pelo amor, companheirismo,
compreensão e paciência em todo
momento. E também, não posso esquecer
das minhas amigas, Natalia, Daiane, Daniela,
Célia, Juliana, e Jéssica, pelo carinho,
compreensão, pelos sorrisos e lágrimas
compartilhados todos estes anos juntas.
Amo todos vocês.
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia ao meu Deus que é
fiel em tudo na minha vida; aos meus pais e
irmão, Claudiceia, Jair e Junior, que sempre
estiveram ao meu lado, me concedendo
ânimo para continuar e conquistar algo
muito importante que é o conhecimento. E
também, dedico a uma pessoa muito
especial em minha vida, que o meu marido
Marcio, cujo amor, compreensão, paciência
e persistência me impulsionam a continuar
lutando para crescer.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí, maio de 2008.
Andressa Daniele Albano. Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Andressa Daniele
Albano , sob o título “Empréstimos Bancários a Luz do Código Defesa do
Consumidor”, foi submetida em junho de 2008 à banca examinadora
composta pelo seguinte professore: Luiz Fernando Molleri.
Itajaí, junho de 2008.
Leôncio Paulo da Costa Neto Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
BACEN Banco Central do Brasil
CDC Código de Defesa do Consumidor
CC Código Civil
CPC Código de Processo Civil
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
iii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Empréstimos
É indicado para exprimir toda espécie de cedência de uma coisa ou bem, para
que outrem a use ou dela se utilize, com a obrigação de restituí-la, na forma
indicada, quando a pedir o seu dono ou quando terminar o prazo de concessão.
Juros
Exprime propriamente os interesses ou lucros, que a pessoa tira da inversão de
seus capitais ou dinheiros, ou que recebe do devedor, como paga ou
compensação, pela demora no pagamento do que lhe é devido.
Contrato
Trata-se espécie de negócio jurídico plurilateral, aquele que cria norma jurídica
entre as partes que o firmaram.
Contrato Bancário
É negócio jurídico, do gênero por adesão, nos quais uma das partes deverá ser
empresa autorizada ao exercício de atividades próprias de bancos, sem que
tenha, pois, necessariamente, a qualidade de banqueiro.
Contrato de Empréstimo Bancário
É negócio jurídico bancário, com a finalidade de fornecer um crédito.
iv
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................................... VII
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... I
CAPÍTULO 1 ........................................................................................................... 3
OS CONTRATOS ..................................................................................................... 3
1.1 HISTÓRICO DOS CONTRATOS ......................................................................... 3
1.2 O CONCEITO, PRESSUPOSTOS E REQUISITOS ESSENCIAIS DOS CONTRATOS ................................................................................................................................ 5
1.2.1 CONCEITO DOS CONTRATOS ..................................................................... 5
1.2.2 PRESSUPOSTOS DO CONTRATO ................................................................... 8
1.2.3 REQUISITOS ESSENCIAIS ............................................................................... 9
1.3 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES ..................................................................... 10
1.3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE ............................................... 10
1.3.2 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA ................................... 12
1.3.3 PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO ............................................................ 14
1.3.4 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE ............................................................ 15
1.3.4.1 TEORIA DA IMPREVISÃO .......................................................................... 17
1.3.5 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS ............................................... 18
1.3.6 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ................................................................................ 20
1.4 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS .................................................................... 22
1.4.1 PERÍODO DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES OU FASE DE PUNTAÇÃO 24
1.4.2 PROPOSTA ................................................................................................... 24
1.4.3 ACEITAÇÃO ................................................................................................ 25
1.4.4 MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO .......................................... 26
v
1.4.5 LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO CONTRATUAL ........ 27
1.5 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ............................................................. 28
1.5.1 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À OBRIGAÇÃO .............................................. 28
1.5.1.1 Unilaterais ............................................................................................... 29
1.5.1.2 Bilateral ou Sinalágmático ..................................................................... 29
1.5.2 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS BENEFÍCIOS E VANTAGENS .................. 30
1.5.2.1 Contratos Gratuitos ou Benéficos .......................................................... 30
1.5.2.2 Contratos Onerosos ................................................................................ 30
1.5.3 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO EQUILÍBRIO DAS OBRIGAÇÕES .............. 31
1.5.3.1 Contratos Comutativos .......................................................................... 31
1.5.3.2 Contratos Aleatórios ............................................................................... 32
1.5.4 CLASSIFICAÇÃO QUANTO A ESPONTANEIDADE ..................................... 32
1.5.4.1 Contratos Paritários ................................................................................. 33
1.5.4.2 Contratos de Adesão ............................................................................. 33
CAPÍTULO 2 .......................................................................................................... 35
CONTRATOS BANCÁRIOS ................................................................................... 35
2.1 CONCEITOS E GENERALIDADES .................................................................... 35
2.2 EMPRESTIMOS BANCÁRIOS - ESPÉCIES ........................................................ 36
2.2.1 DESCONTOS BANCÁRIOS .......................................................................... 37
2.2.2 ABERTURA DE CRÉDITO ............................................................................... 39
2.2.3 CONTRATOS DE FINANCIAMENTO ............................................................ 41
2.2.4 ANTECIPAÇÃO ........................................................................................... 42
2.2.5 CARTÕES DE CRÉDITO ................................................................................ 43
vi
CAPÍTULO 3 .......................................................................................................... 45
EMPRÉSTIMOS E JUROS BANCÁRIOS A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ...................................................................................................... 45
3.1 EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ..................................................................................................... 45
3.1.1 PONDERAÇÕES SOBE A ADIN Nº 2591, DOS BANCOS ............................ 50
3.1.2 REQUISITOS PARA FORMAÇAO DOS CONTRATOS BANCÁRIOS À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ............................................................ 53
3.2 JUROS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS ......................................................... 56
3.2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS JUROS .......................................................... 56
3.2.2 CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS BANCÁRIOS ............................................... 59
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 64
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................................... 68
ANEXO 1 - DECISÃO DA ADIN 2591 ................................................................. 72
vii
RESUMO
Este trabalho teve o objetivo de demonstrar os
aspectos doutrinários e jurisprudenciais, onde afirmam a aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor aos contratos de empréstimos
bancários.
A pesquisa busca a ampliação acerca do tema, de
extrema importância para a sociedade que a cada dia mais utiliza este
serviço dos bancos, com isso, garantir os direitos do consumidor, quanto
aos contratos de empréstimos bancários, para que este esteja atento aos
termos muitas vezes abusivos que as instituições financeiras induzem o
consumidor a aceitar.
Ainda, através desta pesquisa, o objetivo também é
expor a possibilidade da capitalização dos juros nos contratos de
empréstimos bancários.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objetivo o estudo
quanto à visão e a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
aos contratos de empréstimos bancários.
Seus objetivos são pesquisar a formação dos
contratos bancários, em específico os contratos de empréstimo, sua
forma, a capitalização dos juros nele incumbida e a aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor; visando a realização de uma
monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito -
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
Importante ressaltar, desde já, que o trabalho de
monografia não tem o objetivo de esgotar o tema, mas trata-se apenas
de uma pesquisa bibliográfica, com o intuito de apresentar aspectos
legais, doutrinários e jurisprudenciais referente ao assunto abordado.
Portanto, inicia-se, no primeiro Capítulo, abordando
acerca dos contratos em geral, apresentando a sua evolução histórica,
conceituação, sujeitos da relação, principais requisitos, formação e
classificação dos contratos.
No segundo Capítulo, trata dos conceitos e
generalidades dos contratos bancários, dando foco aos contratos de
crédito (empréstimos), tais como: empréstimos bancários, abertura de
crédito, cartão de crédito, financiamento, entre outros.
Por fim, no terceiro capítulo, versa sobre os contratos
de empréstimos bancários a luz do Código de Defesa do Consumidor,
seus requisitos para formação. Além de breve abordagem da evolução
histórica dos juros e a sua capitalização nos contratos de empréstimos
bancários.
2
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre os contratos de empréstimos bancários conforme o
Código de Defesa do Consumidor.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses:
1) É possível à aplicabilidade do CDC nos contratos
de empréstimos bancários.
2)É cabível a capitalização dos juros aos contratos
de empréstimos bancários.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que,
na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos
Resultados expresso na presente Monografia é composto na base
lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente1, da Categoria2, do Conceito Operacional3 e da
Pesquisa Bibliográfica4.
1 “explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 241.
2 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
3 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
4 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”.PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 240.
3
CAPÍTULO 1
OS CONTRATOS .
1.1 HISTÓRICO DOS CONTRATOS.
No século XIX, a ciência jurídica tinha como base a
autonomia da vontade. A teoria daquela época estava focada na
vontade como fonte única para a constituição e legitimação dos
direitos e obrigações oriundos da relação jurídica contratual. 5
Neste sentido expõe Gonçalves6:
A idéia de um contrato com predominância da
autonomia da vontade, em que as partes discutem
livremente as suas condições em situação de igualdade,
deve-se aos conceitos traçados para o contrato nos
códigos francês e alemão.
O que formava um contrato, no século XIX, era a
autonomia da vontade das partes. As normas jurídicas referentes aos
contratos serviam para assegurar e proteger a vontade dos
contraentes.
5 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. Pg. 51. 6 GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito das obrigações. Pg. 4.
4
Marques7 quanto à tutela jurídica define que:
A tutela jurídica limita-se a possibilitar a estruturação pelos
indivíduos destas relações jurídicas próprias, assegurando
uma teórica autonomia, igualdade e liberdade no
momento de contratar, e desconsiderando por completo
a situação econômica e social dos contraentes.
Para que se chegasse a este denominador, muitos
acontecimentos e teóricos influenciaram conforme afirma Marques8:
[...] a definição do grande sistematizador do século XIX,
Friedrich Karl von Savigny, segundo a qual o contrato é a
reunião de dois ou mais indivíduos para uma declaração
de vontade em consenso, através da qual se define a
relação jurídica entre estes [...].
[...] na teoria do direito, a concepção clássica de
contrato está diretamente ligada à doutrina da
autonomia da vontade e ao seu reflexo mais importante,
qual seja o dogma da liberdade contratual.
[...] a função da ciência do direito será a de proteger a
vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos
queridos pelas partes contratantes.
A concepção clássica de contrato é o resultado
histórico da evolução teórica do direito após a Idade Média, bem
como do desenvolvimento político e social entre o século XVIII e XIX, e
da Revolução Francesa com o liberalismo econômico.
7 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. Pg. 51. 8 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. Pg. 54.
5
1.2 CONCEITO, PRESSUPOSTOS E REQUISITOS ESSENCIAIS DOS
CONTRATOS.
1.2.1. CONCEITO DOS CONTRATOS.
Contrato é definido como acordo de vontades,
onde o objetivo é o interesse particular, sendo assim, Diniz9 afirma que:
O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de
natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para sua
formação, do encontro da vontade das partes, por ser
ato regulamentador de interesses privados. Deveras, a
essência do negócio jurídico é a auto-regulamentação
dos interesses particulares, reconhecida pela ordem
jurídica, que lhe dá força criativa. Num contrato, as
partes contratantes acordam que se deve conduzir de
determinado modo, uma em face da outra, combinado
seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo
obrigações. [...] Seu fundamento é a vontade humana,
desde que atue conforme a ordem jurídica.
Na definição de contratos, pode-se perceber a real
efetivação das teorias estudadas.
9 DINIZ, Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Pg. 23 e 24.
6
Bittar10 assim conceitua contrato:
Contrato é, assim, o acordo de vontades, por meio do
qual se estabelecem ou se extinguem relações jurídicas
de cunho patrimonial. Objetiva, pois, pelo congresso de
vontades (ou consenso) das partes, a disciplina dos
interesses recíprocos em relação a negócios jurídicos
suscetíveis de ordenação por esse modo.
Milhoemes e Alves11 definem contrato da seguinte forma:
O contrato é um negócio jurídico por meio do qual se
cria, modifica, resguarda, transfere ou extingue
obrigações. [...] Através do contrato, em que duas ou
mais pessoas manifestam sua vontade sobre
determinado objeto, o homem cuida de seus interesses,
satisfaz suas necessidades, no constante movimento de
atos que é a vida social.
Rodrigues12 da mesma forma ensina que, os
contratos são negócios jurídicos decorrentes de acordo entre mais de
uma vontade, caracterizando-se como espécie do gênero negócio
jurídico.
O contrato, espécie de negócio jurídico bilateral ou
plurilateral, pode ser caracterizado como aquele que cria norma
10 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg.09. 11 MILHOEMENS, Jônatas e ALVES, Geraldo Magela. Manual prático dos contratos. Pg. 06. 12 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Pg.09.
7
jurídica entre as partes que o realizaram, tendo em vista que estas
decidiram por si só, como e quando deve agir uma relação à outra13.
Diniz14 continua afirmando que:
É o negócio jurídico por excelência, onde o consenso de
vontade dirige-se para um determinado fim. É ato jurídico
vinculante, que criará ou modificará direito e obrigações
para as partes contraentes, sendo tanto o ato como os
seus efeitos permitidos e, em princípio, protegidos pelo
direito.
A doutrina é unânime quando afirma que o contrato
depende da vontade e do interesse dos indivíduos, e que também não
pode ser esquecido que este é um instrumento que gera obrigações.
Da mesma forma afirma Sampaio15:
Modernamente, entende-se por contrato o negócio
jurídico (espécie de ato jurídico) bilateral que tem por
finalidade gerar obrigações entre as partes. Sob esse
aspecto, portanto, o acordo de vontades a que chegam
as partes tem objetivo certo, efeito este antevisto pelas
partes (intuitu negocia) que se consubstancia na criação,
modificação ou extinção de direitos.
13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg.24. 14 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. Pg. 50 e 51. 15 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg.18.
8
1.2.2 PRESSUPOSTOS DOS CONTRATOS.
O contrato é ato jurídico bilateral, e são estes os
pressupostos: vontade exprimida através de declaração; ser o objeto
idôneo e lícito; a forma; a capacidade e legitimidade dos contraentes.
O que diferencia os contratos é a vontade de duas ou mais partes, que
são opostas, mas se conciliam através do ato de acordo, ou melhor, do
pacto efetuado. 16
Explicam Milhomens e Alves17:
Como ato jurídico, o contrato requer agente capaz,
objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. A
capacidade do agente, define-a o novo Código Civil
(arts. 1º e segs.). A licitude do objeto deriva do fato ter
sustentação em lei ou não infringir norma de direito ou
bons costumes. A formalidade em geral se dispensa, às
vezes, porém, é imposta como condição de validade, ou
de existência. Os atos mais importantes (casamento,
venda de imóvel) praticam-se por escrito, mediante
escritura pública.
O contrato é formado pelos seguintes pressupostos,
1) capacidade das partes: quando o indivíduo é apto para se
comprometer com obrigações e adquirir deveres; 2) objeto lícito
possível e determinado: o objeto deve estar de acordo com a moral, à
ordem pública e aos bons costumes e também o objeto deve ser certo,
de acordo com o fim almejado pelas partes; e 3) forma prescrita e não
defesa em lei: a forma do contrato deve estar de acordo com as 16 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Pg.13-14. 17MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Gerado Magela. Manual prático dos contratos. Pg.7
9
normas jurídicas e muito importante é a vontade das partes declaradas
neste instrumento jurídico18.
1.2.3 REQUISITOS ESSENCIAIS.
Quanto aos requisitos essenciais para a formação
dos contratos são: a) vontade expressa entre as partes; b) objeto lícito e
possível; c) forma prescrita em lei. Neste sentido Milhomens e Alves19
explicam da seguinte forma:
A obrigatoriedade do contrato tem por fundamento, no
direito moderno, o mútuo consenso. O acordo das
vontades, logo depois de declaradas, tem valor de lei
entre as partes contratantes, e impõem os mesmos
preceitos coativos que esta impõe, queiram ou não
queiram os defensores da teoria da decadência da
soberania do contrato.
Rodrigues 20 é mais sucinto, quando afirma que os
elementos ou requisitos essenciais para a validade do contrato são:
vontade exteriorizada através de declaração, objeto idôneo e
obediência à forma.
Já para Sampaio21, os contratos por serem
efetivados através da vontade e com a possibilidade de serem
18 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg. 25-26. 19 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático dos contratos. Pg. 11. 20 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Pg.13. 21 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg. 26-27
10
expressos ou tácitos, se diferenciam dos demais atos jurídicos. Observa-
se ainda que o motivo ou a causa do contrato não é considerado o
elemento essencial para o legislador, pois a causa se confunde com o
objeto. Sendo assim, se a causa for ilícita vicia o ato, com isso o objeto
caminhará para ilicitude.
1.3 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES.
Os princípios no ramo do Direito são essenciais em
qualquer área desta ciência. Sendo assim, serão explanados logo
abaixo os princípios norteadores para a formação dos contratos, que
são: autonomia da vontade, consensualismo, obrigatoriedade,
relatividade de efeitos e boa-fé.
1.3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE.
Referente ao que ensina Bittar22, o princípio da
autonomia da vontade é o alicerce do direito contratual. Este
determina as partes através da liberdade natural e possue o poder de
declarar sua vontade de efetivar um pacto, referente aos seus
interesses. Entede-se ainda como auto regulamentação de interesses
privados, ou seja, as partes condicionam regras para suas relações.
Entretanto, com a liberdade contratual, definem com quem irão formar
seu contrato, através de relações com as suas devidas regras, seus
conteúdos, condições, peculiaridades, a forma, etc, mas sempre em
consonância com a lei, pois esta servirá como regra supletiva para as
22 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg. 32-33
11
normas determinadas pelas partes. Com o crescimento da sociedade, o
dirigismo estatal limita a liberdade contratual, impondo suas regras,
disciplina o contexto de alguns tipos de contratos, e também intervêm
em outras ações.
Segue no mesmo entendimento Rodrigues23:
O princípio da autonomia da vontade consiste na
prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações
na órbita do direito, desde que se submetam às regras
impostas pela lei e que seus fins coincidam com o
interesse geral, ou não o contradigam. Desse modo,
qualquer pessoa capaz pode, pela manifestação de sua
vontade, tendo objeto lícito, criar relações a que a lei
empresta validade.
Os fatores sociais, políticos e econômicos são
essenciais para a formação do princípio da autonomia da vontade
para Sette24, que denomina este princípio como o princípio da
autonômica privada:
A liberdade (expressão do individualismo), como valor
jurídico, é, pois, o fundamento primeiro do princípio da
autonomia privada, principalmente na sua concepção
liberal, em que a vontade é a fonte de todas as
obrigações, devendo o indivíduo estar livre de qualquer
coação e restrição para manifestá-la, criando,
modificando ou extinguindo relações jurídicas. [...] a
autonomia privada consiste na esfera de liberdade que é
facultada a uma pessoa no âmbito do ordenamento
jurídico e considerada a função social do contrato de
23 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Pg.15 24 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do código civil de 2002. Pg. 99-107 (grifo do Autor)
12
reger-se por suas próprias normas jurídicas (leis),
estabelecidas por meio de um negócio jurídico. [...]
Para Sampaio25, com o princípio acima citado as
partes exteriorizam a liberdade contratual, tendo assim, o poder de
criar, modificar e extinguir direitos protegidos pela lei. Porém, este
princípio da autonomia da vontade encontra limites no princípio da
supremacia da ordem pública.
1.3.2 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA.
Segundo Milhomens e Alves26, a evolução da
sociedade, e o desenvolvimento da indústria e do comércio, trouxeram
o dirigismo estatal, ou seja, o Estado começou a intervir na economia, e
conseqüentemente nas relações dos indivíduos. Os contratos passaram
a obter novas figuras jurídicas, como por exemplo, o contrato de
adesão, no qual as partes são obrigadas a formalizar um contrato sem
que esteja definida sua real vontade.
Segue na mesma linha de raciocínio Rodrigues27:
Todavia essa liberdade concedida ao indivíduo, de
contratar o que entender, encontrou sempre limitação
na idéia de ordem pública, pois cada vez que o interesse
individual colide com o da sociedade, é o desta última
que deve prevalecer. [...] A idéia de ordem pública é
constituída por aquele conjunto de interesses jurídicos e 25 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg.18-19. 26MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Gerado Magela. Manual prático dos contratos. Pg. 25. 27 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Pg.16.
13
morais que incumbe à sociedade preservar. Por
conseguinte, os princípios de ordem pública não podem
ser alterados por convenção entre os particulares.
Sampaio28, sobre o princípio da supremacia da
ordem pública, assim se posiciona:
Esse princípio vem impor limites ao da autônima da
vontade. Isto é, as partes são livres para, por intermédio
de convenções, buscar os fins que lhes aprouverem,
desde que tais estipulações na contrariem a moral, a
ordem pública e os bons costumes. Limita-se, aqui, a
autonomia dos contratantes em nome de um interesse
maior, de ordem pública (interesses essenciais ao Estado
e à sociedade). Pode-se dizer, portanto, que a liberdade
de contratar encontra limites, por exemplo, nas leis de
ordem pública que estabelecem a liberdade e a
igualdade entre os cidadãos, a liberdade de trabalho, do
comércio e da indústria; que vedam o anatocismo ou
limitam a taxa de juros. [...] Justifica-se, assim, uma maior
intervenção do estado nos negócios privados, de sorte a
proteger o contratante que se encontra em situação de
desigualdade em relação ao outro. Deixa-se de lado,
portanto, a pura visão de igualdade formal entre as
partes, que, por sua vez, legitimava o prestígio, de forma
quase absoluta, ao princípio da autonomia da vontade.
28 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg.19-20.
14
1.3.3 PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO.
Para o princípio do consensualismo, o contrato só
será perfeito se houver acordo entre as partes, ou seja, os mesmos
objetivos sem esquecer seus interesses. Desta forma Sampaio29, explica:
Adotado modernamente, o princípio do consensualismo
é aquele segundo o qual os contratos se aperfeiçoam,
como regra, com o simples acordo de vontades.[...]
Evidente que nem sempre prevalece tal princípio.
Dependendo da natureza e da importância dos efeitos
queridos pelas partes, há contratos que, para se
aperfeiçoarem, dependem de solenidade especial ou
determinado rito, como são os contratos solenes e os
reais (estes dependem, para seu aperfeiçoamento, da
entrega da coisa de um contratante ao outro).
Para o princípio do consensualismo o simples fato de
as partes seguirem para um único alvo para a declaração de suas
vontades, considera-se o contrato perfeito e válido, sem esquecer dos
interesses envolvidos. Entretanto, com a evolução da sociedade, foi
necessária a criação de novas regras com relação à forma, pois a
vontade das partes expressada oralmente se tornou um simples
mecanismo de sustentação de posições30.
Sette31 corrobora este posicionamento:
O princípio do consensualismo é a liberdade quanto à
forma que devem revestir os negócios jurídicos e, em
29 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg. 20 30 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg. 34. 31 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do código civil de 2002. Pg. 107-109 (grifo do Autor)
15
especial, os contratos. Caracteriza-se por bastar o
consenso das partes para a formação do contrato –
consensus obligat - , ou seja, para que nasçam as normas
individuais. [...] No Direito Positivo Brasileiro, consagrou-se
o consensualismo, ao se prescrever no art. 107, do
Código Civil de 2002, que “a validade da declaração de
vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir”. [...] Mas
atualmente, o formalismo vem ganhando força,
ressurgindo das cinzas, às vezes por imposição legal (para
tutelar as partes contratualmente mais fracas, pois o
contrato é visto como um fato econômico-social), e
outras por necessidade de se privilegiar a segurança
jurídica
1.3.4 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE.
O princípio da obrigatoriedade caracteriza que para
a formação do contrato, devem-se seguir as normas impostas pela lei,
do contrário não terá validade, assegurando os limites para conclusão
do contrato e garantindo a igualdade das partes.
Com relação ao princípio da obrigatoriedade,
Bittar32, posiciona-se da seguinte maneira:
O princípio da obrigatoriedade dos contratos (ou da
intangibilidade), que deriva da máxima pacta sunt
servanda, impõe às partes o adimplemento. [...] A idéia
ética de honra à palavra dada embasa também a
formulação em causa, em razão da segurança
necessária ao comércio jurídico. [...] Diz-se que é
imutável, ou intangível, o contrato em seu conteúdo,
32 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg.34-35.
16
conferindo-se-lhe o condão de irretratabilidade, a
subjugar as partes à execução nos termos fixados no
acordo. Com isso, uma vez estipulado seu conteúdo, não
se pode aceitar modificação, senão excepcionalmente,
pela mesma vontade das partes em consonância com
requisitos e com formalidades próprias [...], ditadas,
ademais, pelo próprio desenvolvimento das relações e
da modificação das condições das partes. [...] Mas o
desequilíbrio nas posições, defluente de forças externas
ditadas pela própria evolução social, impôs a admissão
da revisão judicial de contratos, à luz da teoria da
imprevisão [...].
Para Sampaio33o princípio da obrigatoriedade dos
contratos é a própria lei entre as partes que o realizaram, sendo assim,
cláusulas nele formuladas devem ser devidamente cumpridas. Deste
princípio surge a segurança entre as relações contratuais, pois impede a
retratação ou revogação unilateral dos contraentes, no entanto, são
impostos limites para a manutenção do contrato, principalmente, pela
teoria da imprevisão.
Sette 34conceitua o princípio da obrigatoriedade da
seguinte forma:
O contrato, como já visto, é fonte produtora de Direito,
do qual nascem normas jurídicas. [...] Porém, as normas
individuais são concretas e individuais (uma vez que
nascem do exercício da autonomia privada), ou seja, as
próprias partes regulam suas relações privadas, criando
normas, às quais se vincularão. [...] É evidente, pois, que
da autonomia privada decorre, por si só, a força
obrigatória dos contratos. Dela nasce a obrigação das
33 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg. 21. 34 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do código civil de 2002. Pg. 104-107.
17
partes cumprirem as normas individuais que julgaram
conveniente criar, mas desde que estejam de acordo
com o ordenamento jurídico e com a função social do
contrato. Portanto, o princípio da obrigatoriedade dos
contratos tem fundamento no exercício da autonomia
privada, do qual decorrem normas a que as partes
vinculam-se, por imperativas que são.
Neste sentido Rodrigues35, ensina que o princípio da
obrigatoriedade ou força vinculante das convenções, define-se
quando há a efetivação dos contratos de acordo com os requisitos de
validade, obrigatórios entre os contratantes. Tais requisitos serão a lei
privada entre as partes do contrato e assim como a norma jurídica
legislativa, e sua alteração só poderá ser efetivada com outra avença.
Contudo, com a evolução dos fatores econômicos e sociais, o
legislador passou a intervir nas relações de formação contratual, com o
objetivo de amenizar as desigualdades entre as partes. Sendo assim,
foram criadas normas de ordem pública que impõem limites à liberdade
de contratar.
1.3.4.1 TEORIA DA IMPREVISÃO.
A teoria da imprevisão surgiu da cláusula *rebus sic
stantibus conforme Sampaio36, ou seja, o vínculo contratual se mantém
enquanto as condições ao tempo do contrato forem as mesmas do
início da sua efetivação. Esta teoria consiste também, na possibilidade
35 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Pg. 17-19. *mesmo estado de coisas 36 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg..21.
18
de revisão contratual, desde que verificada a mudança das condições,
com isso pode gerar efeito liberatório da obrigação.
Milhomens e Alves37 definem a teoria da imprevisão
da seguinte forma:
Participa desse intervencionismo a teoria da imprevisão,
imaginada em conseqüência da primeira guerra mundial
(1914-1918), e que afetou a economia dos contratos. [...]
Baseada na imprevisibilidade, na mudança radical das
condições contemporâneas do contrato; na esperança
de que continuassem (rebus sic stantibyus), o Poder
Judiciário é invocado para rever o contrato, liberar o
devedor da reconhecida onerosidade contratual que o
poderia levar à insolvência ou a miséria.
1.3.5 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS.
O princípio da relatividade dos efeitos afirma que, os
efeitos do contrato se manifestaram somente entre as partes não
atingindo a terceiros.
Sette38 define o princípio da relatividade dos efeitos
assim:
Do princípio da autonomia privada que se traduz na
esfera de liberdade do indivíduo de criar normas para
regular suas relações privadas, resulta, para as partes, a
obrigatoriedade no cumprimento do que restou
estipulado. A vinculação, no entanto, só atingirá as
37 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Gerado Magela. Manual prático dos contratos. Pg. 25. 38 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do código civil de 2002. Pg. 109-110.
19
partes do contrato e não terceiros; porque a norma
contratual é concreta e individual, sendo criada para
reger a esfera particular dos sujeitos da relação jurídica
contratual. [...] Entretanto, nenhum direito é absoluto e o
contrato pode excepcionalmente produzir efeitos na
esfera jurídica alheia, como é o caso da estipulação em
favor de terceiro e do fideicomisso inter vivos. Também
terceiros podem opor-se ao contrato, quando sejam por
eles prejudicados (a fraude contra terceiros é exemplo
clássico desta hipótese), mas, ainda assim, é resultante
mais da aplicação do princípio da boa fé do que,
propriamente da autonomia privada e da relatividade
dos efeitos do contrato.
Rodrigues39 da mesma forma ensina:
O segundo princípio – o da relatividade das convenções
– contém a idéia de que os efeitos do contrato só se
manifestam entre as partes, não aproveitando nem
prejudicando terceiros. O que, aliás, é lógico. Como o
vínculo contratual emana da vontade das partes, é
natural que terceiros não possam ficar atados a uma
relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei nem
derivou de seu querer. Por conseguinte, tal princípio
representa um elemento de segurança, a garantir que
ninguém ficará preso a uma convenção, a menos que a
lei determine, ou a própria pessoa o delibere.
Assim, o princípio da relatividade dos efeitos dos
contratos estabelece que os efeitos do pacto firmado somente serão
válidos àqueles que o criaram, não sujeitando terceiros alheios à
situação contratual. Contudo, como os demais princípios, este também
não é absoluto, comportando algumas exceções, das quais pode-se
39 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Pg.17.
20
citar a estipulação em favor de terceiro e o contrato coletivo de
trabalho.40
1.3.6 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.
Dentre os princípios com influência moral, está o
princípio da boa fé, o qual determina que as partes da relação
contratual devem agir com lealdade e confiança recíprocas que a
relação lhes imputa. Sendo assim, as partes devem formar sua relação
contratual e agir com fidelidade de acordo com os padrões éticos41.
Para Rodrigues42 citando Silveira que compartilha
deste entendimento, a boa fé pode ter duas formas de interpretação:
Não são poucos os estudiosos que apontam duas
maneiras como várias legislações encaram a boa-fé.
Uma maneira objetiva, que se poderia chamar de boa-fé
lealdade, e outra subjetiva, que se poderia chamar de
boa-fé crença. No primeiro caso se cogita daquele dever
de lealdade genericamente imposto aos homens; no
segundo, na boa-fé crença, da persuasão, ou seja, do
convencimento que está agindo de maneira correta.
Neste sentido Milhomens e Alves afirmam que um
dos principais alicerces do Direito Contratual é o princípio da boa-fé.
Também utilizado para interpretação dos contratos, possue dois
40 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. Pg. 24. 41 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg. 36. 42 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.Pg.62.
21
sentidos: a boa-fé subjetiva, ou seja, é aquela em que há divergência
entre o sentido literal das cláusulas e a real intenção da interpretação, a
boa-fé objetiva, aquela que define a conduta moral dos indivíduos da
relação contratual, desde a formação, cumprimento de extinção
contratual. Ainda, encontra fundamento no Novo Código Civil, disposto
no art. 422 - os contraentes são obrigados a agir em conformidade com
os princípios da probidade e boa-fé. Assim, a boa-fé é exigida e ao
mesmo tempo presumida, enquanto que a má-fé é estritamente
punida, age ainda como saneadora de defeitos e vícios, sendo muito
utilizada nas decisões jurisdicionais.43
Corrobora Sette44, com relação à importância do
princípio da boa fé e sua divisão;
O valor jurídico do bem comum consiste, assim, na
convivência pacífica entre as pessoas de uma
determinada sociedade, em que estas deverão agir
sempre com lealdade e confiança recíprocas, sem
interesse de causar prejuízos a outras pessoas (terceiros
ou partes da relação contratual). Manifesta-se no campo
do Direito Contratual como princípio da boa-fé, que,
portanto, é seu corolário. [...] A boa-fé pode ser dividida
em subjetiva e objetiva. A objetiva é aquela que diz
respeito a elementos objetivos da conduta humana,
determina como as pessoas devem agir (são normas de
conduta); por sua vez, a boa-fé subjetiva é um estado de
ignorância sobre situações suscetíveis de prejudicar
terceiros (é contrário da má-fé), consiste em convicções
internas.
43 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Gerado Magela. Manual prático dos contratos. Pg. 27-29 44 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do código civil de 2002. Pg. 115-125.
22
1.4 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS.
Conforme Rodrigues a formação contratual ocorre
quando há um acordo de duas declarações. Pode-se encontrar esta
característica quando o policitante ou proponente expõe uma
proposta e o oblato, que é a pessoa a quem foi oferecido à proposta,
aceita tal acordo45.
Bittar46 divide a formação contratual em três fases:
Por diversas fases espraia-se o ciclo vital dos contratos,
em sua exteriorização, que podem ser distribuídas em
três: a de formação, ou de geração; a de conclusão,
perfazimento, ou consecução; a de execução ou de
cumprimento. A fase de geração é aquela em que as
partes, em função da prévia disposição negocial,de
qualquer uma (pessoa estabelecida, profissional
autônomo, ou proponente), ou de contatos pelos meios
possíveis, agem para a realização do negócio, inclusive
praticando atos tendentes à celebração do ajuste. É a
fase em que as partes atuam para alcançar o consenso,
ou seja, o próprio contrato. Aproximam-se as partes; mas
negociam; tomam-se providências; praticam-se ações
destinadas a atingir-se a constituição do acordo de
vontades em torno do negócio visado. A fase de
consecução (ainda denominada constituição) é aquela
em que se estabelece o vínculo entre as partes, diante
da existência do congresso de vontades. As declarações
negociadas encontram-se, conjugam-se, integram-se, 41 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.Pg.68. 46 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg.61.
23
formando, pois, contrato. [...] A fase de cumprimento, ou
execução, é a em que, defende o ajuste, as partes
atuam na realização das obrigações instituídas, para a
satisfação dos interesses recíprocos regulamentado no
contrato. Pratica-se então, as diferentes ações exigidas
pela natureza e pela estrutura do negócio efetivado.
Diniz afirma que, para que ocorra a formação dos
contratos deve-se obter acordo de vontades entre as partes ou o
consentimento. Este não é apenas um requisito para que o contrato
seja válido, mas também um pressuposto para que possa ser efetivado,
e se não tiver consenso entre ambos, não haverá vínculo contratual47.
A formação dos contratos se divide em vários
períodos, dos quais serão ressaltados os seguintes: negociações
preliminares ou fase de puntação; a proposta ou policitação;
aceitação; momento da conclusão do contrato e do lugar da
celebração do contrato.
1.4.1 PERÍODO DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES OU
FASE DE PUNTAÇÃO.
Rodrigues48 define este momento da seguinte forma:
Forma-se o contrato pelo encontro concordante de duas
declarações receptícias. Isso ocorre, portanto, quando a 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg. 43. 48 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.Pg. 68-69.
24
proposta emanada do proponente (também chamado
policitante)é aceita pela pessoa a quem foi dirigida , isto
é, o oblato. [...] Trata-se de um período em todo o caso
de uma faze de negociações preliminares, de um
período pré-contratual. [...] O início da faze de puntação
revela o propósito de contratar e cria, naturalmente, no
espírito dos futuros contratantes, uma expectativa
legítima de vir a concluir um negócio.
Nesta fase, as partes não expressam sua vontade,
com isso não há vinculação entre elas, sendo assim, podem desistir do
negócio ou efetivá-lo nas próximas fazes, sem correr o risco de perdas e
danos.
Diniz, afirma que neste período é efetivado o
contrato preliminar e este é dividido em unilateral e bilateral onde o
primeiro ocorre quando ambas as partes interessadas aceitarem o que
é proposto, mas apenas uma delas terá deveres; já no segundo há
obrigações para ambos, cada um terá direito de cobrar do outro o
cumprimento do conteúdo contratual, e com isso definido o contrato49.
1.4.2 PROPOSTA.
A proposta forma ato jurídico unilateral, pois o
policitante apresenta ao oblato suas condições para o contrato e o
49 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg.51 e 52.
25
convida a efetivá-lo conforme as condições apresentadas e este último
aceita ou não50.
Bittar51 define “proposta contratual” da seguinte
forma:
A proposta é, pois, declaração de vontade negocial
emitida para a obtenção de aceitação de outrem, com
a qual se alcança o contrato. Não existindo os requisitos
legais é mera comunicação ou indicação.
Sendo assim, concluí-se que a proposta de contrato,
para ter validade deve apresentar requisitos legais e declaração de
vontade das partes, do contrário é mera informação.
1.4.3 ACEITAÇÃO.
A aceitação no contrato expressa a vontade das
partes para a formação contratual, sendo assim é pré-requisito para sua
conclusão.
Diniz52 explica aceitação assim:
50 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.Pg. 70. 51 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg. 64. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg. 60.
26
Havendo deliberação de contratar, a proposta dirigir-se-
á a uma pessoa identificada ou a qualquer um do
público que se apresente como aceitante, tendo
condições de efetivar o ato negocial ofertado. A
aceitação da proposta por parte do solicitado é o fecho
do ciclo consensual [...]. [...] A aceitação é o
complemento da policitação. Tanto a oferta como a
aceitação são necessárias para a conclusão do ato
negocial, por representarem o reflexo da vontade dos
contraentes.
Já Rodrigues define aceitação da seguinte mareira:
“A aceitação consiste na formulação da vontade concordante do
oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adesão integral à proposta
recebida” 53.
1.4.4 MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO.
O contrato se efetiva no momento em que as partes
aceitam o que foi acordado, e a partir daí, se tornam responsáveis
pelas perdas e danos. A efetivação dá-se entre: a) partes presentes,
quando as partes aceitam o acordo e efetivam no mesmo momento o
contrato; b) partes ausentes, que se explique através de duas teorias:
teoria da informação ou cognição e a teoria da agnição ou
declaração. A primeira afirma que só no momento em que houver uma
resposta do oblato de aceitação por escrito é que se dá a conclusão
do contrato, e na segunda teoria define que para a conclusão do
contrato é necessário o envio do próprio documento de contrato 53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.Pg. 72.
27
assinado pelo oblato. Esta definição, chamada de subteoria da
expedição, e também de subteoria da declaração propriamente dita
em que apenas uma carta ou telegrama enviado à parte que fez a
proposta efetive o negócio54.
Neste mesmo sentido Bittar55 enfatiza:
Considera-se concluído o contrato com o consenso entre
as partes, declarado em consonância com o
ordenamento jurídico. Completa-se, pois, com o
congresso das declarações negociais, em torno da figura
contratual almejada e obediente ao regime jurídico que
as regula (que, não havendo, caracteriza o dissenso). É,
pois, a convergência das declarações negociais de
vontade, legitimamente emitidas, no sentido do modelo
contratual visado, que perfaz o ajuste, cumprindo
determinar-se, em concreto, o momento da integração.
1.4.5 LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO
JURÍDICO CONTRATUAL.
Conforme o artigo 435 do Código Civil, o negócio
jurídico contratual terá sua celebração no local onde foi proposto, ou
seja, onde a proposta foi apresentada e conhecida56.
54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg.67 e 68. 55 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg.67-68. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg. 70.
28
Na mesma linha de pensamento, Bittar57 entende
com relação ao lugar da celebração do negócio jurídico contratual, o
seguinte:
O lugar da celebração do contrato, se não houver
proposta, é aquele em que as partes atingem o
consenso, declinando-o no instrumento correspondente.
Existindo proposta, reputar-se-á celebrado na praça em
que for apresentado (art. 435).
1.5 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS.
Os contratos são classificados de várias formas, mas
neste trabalho serão ressaltadas as classificações mais importantes para
o tema em foco e melhor entendimento dos capítulos que virão.
As principais classificações são: quanto às
obrigações contratuais, unilaterais e bilaterais; quanto aos benefícios e
vantagens, oneroso ou gratuitos/benéficos; quanto ao equilíbrio das
obrigações, comutativos e aleatórios; e por último, quanto à
espontaneidade, paritários e de adesão.
1.5.1 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À OBRIGAÇÃO.
Esta classificação se divide em contratos unilaterais e
bilaterais.
57 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg. 72.
29
O contrato unilateral caracteriza obrigação para
apenas uma das partes e o contrato bilateral a obrigação é para
ambas as partes.
1.5.1.1 UNILATERAIS.
Bittar58 entende contrato unilateral assim: “Contratos
unilaterais são aqueles em que existem obrigações somente para uma
das partes, ficando a outra como credor”.
Azevedo59 cita um exemplo de contrato unilateral:
Daí, posso dizer que, nos contratos unilaterais, somente
uma das partes tem obrigação, como acontece no
mútuo, em que, realizado o empréstimo, por exemplo, de
uma soma em dinheiro, nasce tão-somente a obrigação
do mutuário, que recebeu a soma emprestada, de
devolvê-la ao mutuante, em prestador da mesma.
1.5.1.2 BILATERAL OU SINALAGMÁTICO.
Monteiro60 define contratos bilaterais:
Contratos bilaterais são aqueles que criam obrigações
para ambas as partes e essas obrigações são recíprocas;
58 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg. 84. 59 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. Pg. 85. 60 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Pg. 23.
30
cada uma das partes fica adstrita a uma prestação (ultro
citroque obligatio).
1.5.2 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS BENEFÍCIOS E
VANTAGENS.
Quanto aos benefícios, os contratos podem ser:
contratos gratuitos ou benéficos e contratos onerosos.
1.5.2.1 Contratos Gratuitos ou Benéficos.
Para Gonçalvez61, contratos gratuitos ou benéficos
são aqueles em que apenas uma das partes obtém benefício ou
vantagem, e para outra parte há apenas, obrigação e sacrifício.
1.5.2.2. CONTRATOS ONEROSOS .
Continuando a conceituar, agora contratos
onerosos, Gonçalvez62 define que, estes contratos ambas as partes
61 GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito das obrigações. Pg. 27. 62 GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito das obrigações. Pg. 27.
31
adquirem benefício ou proveito, mas para isso, ambas também tem
obrigações e sacrifícios.
Bittar63 explica contrato oneroso como segue:
“Onerosos são os que apresentam proveitos para todos os contratantes,
podendo as vantagens referir-se ao próprio interessado ou a outrem”.
1.5.3 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO EQUILÍBRIO DAS
OBRIGAÇÕES.
Quanto à classificação do equilíbrio das
obrigações, divide-se em: contratos comutativos, ou seja, as partes já
sabem o que irão ganhar ou perder; e contratos aleatórios, onde as
partes tem um futuro incerto, dependem de um acontecimento que
pode gerar perda ou lucro.
1.5.3.1 CONTRATOS COMUTATIVOS.
Explana o doutrinador Azevedo64 sobre contratos
comutativos:
Nos comutativos, existe equivalência de prestações, ou
seja, as partes contratantes, logo ao nascer do contrato,
sabem o que vão ganhar e o que vão perder, têm a
previsibilidade de seus interesses contratuais;[...]
63 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg.87. 64 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. Pg.90.
32
Nos contratos comutativos já está definido o que
cada um irá ganhar e perder, não há risco como o contrato aleatório, é
algo certo e já estipulado65.
1.5.3.2 CONTRATOS ALEATÓRIOS.
Segundo Monteiro66 contratos aleatórios são
conceituados da seguinte maneira:
É aleatório o contrato em que as prestações de uma ou
de ambas as partes são incertas, porque sua quantidade
ou extensão está na dependência de um fato futuro e
imprevisível e pode redundar numa perda, em vez de
lucro.
1.5.4 CLASSIFICAÇÃO QUANTO A ESPONTANEIDADE.
Esta última classificação exposta é dividida em
contratos paritários e de adesão, ambos devem seguir a norma jurídica,
mas há uma diferença: para o primeiro ambas as partes discutem o
conteúdo do contrato; mas já para o segundo apenas uma decide o
teor do contrato e a outra não tem o direito de opinar sobre
elaboração das cláusulas.
65 GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito das obrigações. Pg.50 66 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Pg.29.
33
1.5.4.1 CONTRATOS PARITÁRIOS.
O contrato paritário é formado depois de discutidas
todas as cláusulas e interesses, para que esteja tudo em comum acordo
e condizendo com o que a ordem pública e a lei definem67.
Diniz68 define este tipo de contrato da seguinte
forma:
Os contratos paritários são aqueles em que as partes
interessadas, colocada em pé de igualdade, ante o
princípio da autonomia da vontade, discutem, na fase
da puntuazine, os termos do ato negocial, eliminando os
pontos divergentes mediante transigência mútua. Nesses
contratos há manifestação livre e coincidente de duas ou
mais vontades. Deveras, os interessados livremente se
vinculam, discutindo amplamente e fixando as cláusulas
ou as condições que regerão a relação contratual.
1.5.4.2 CONTRATOS DE ADESÃO.
Azevedo69 é bem conciso, quando afirma que o
contrato de adesão é um contrato em que uma das partes organiza as
67 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos dos contratos e dos atos unilaterais. Pg. 89. 68 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg. 93. 69 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. Pg.92.
34
cláusulas e a outra parte não tem condições de modificá-las e não tem
a possibilidade de discuti -las.
Neste mesmo sentido Diniz70 define:
Os contratos de adesão constituem uma oposição à
idéia de contrato paritário, por inexistir a liberdade de
convenção, visto que excluem a possibilidade de
qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez
que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e
condições previamente redigidas e impressas pelo outro.
70 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg.93.
35
CAPÍTULO 2
CONTRATOS BANCÁRIOS.
2.1 CONCEITOS E GENERALIDADES.
Para a formação de um contrato bancário deve
haver uma pessoa jurídica com função bancária, utilizando as
características de um contrato de adesão para sua formalização,
seguindo as normas jurídicas, conforme entendimento dos
doutrinadores abaixo citados.
DA LUZ71, define contratos bancários da seguinte
forma:
Para definir o que seja um contrato bancário apelamos
para o conceito firmado por Garrigues, segundo o qual é
um negócio jurídico “concluído por um Banco no
desenvolvimento de sua atividade profissional e para a
consecução de seus próprios fins econômicos”. É uma
definição concisa, precisa, elegante e capaz de se
manter sempre atualizada, sofram as instituições
financeiras as alterações que haja mister.
O contrato bancário é negócio jurídico formado por
uma pessoa jurídica, autorizada para exercer a função bancária, sem a
71 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg. 25.
36
necessidade de ter a característica de banqueiro, com o gênero de
contrato de adesão72.
Oliveira73 expõe que:
[...] devemos expor que os contratos bancários são os
negócios jurídicos que têm como uma das partes uma
empresa autorizada a exercer atividades próprias dos
bancos. O banco não pode funcionar sem a Carta
Patente obtida da autoridade competente,
permanecendo seu funcionamento subordinado à
fiscalização e controle de órgãos próprios do Poder
Público.
2.2 EMPRESTIMOS BANCÁRIOS - ESPÉCIES.
O contrato bancário, também conhecido como
financiamento, é definido como negócio jurídico bancário, com a
finalidade de fornecer um crédito74.
Milhomens e Alves75definem empréstimo bancário
da seguinte maneira:
Denomina-se empréstimo à operação bancária de
entrega de dinheiro a terceiro, a juros, mediante cláusula
72MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Gerado Magela. Manual prático dos contratos. Pg.197. 73 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Código de defesa do consumidor e os contratos bancários. Pg. 34-35. 74 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg.112. 75 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Gerado Magela.Manual prático dos contratos.Pg. 198.
37
que preveja a devolução da quantia, corrigida no prazo
ajustado.
Já Mazzafera76 entende da seguinte forma:
O mútuo bancário é um empréstimo em dinheiro que
será devolvido da mesma quantidade assumida
acrescida dos juros. [...] O art. 586 do Código Civil no diz
que: “O mútuo é empréstimo de coisas fungíveis. O
mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele
recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e
quantidade”.
Diniz define que, contrato de empréstimo é aquele
em que a instituição financeira fornece uma quantia em dinheiro, com
a condição que lhe seja devolvido em certo prazo, com a cobrança de
juros. Este crédito é concedido ao cliente através da confiança que o
banco o deposita77.
2.2.1 DESCONTO BANCÁRIO.
Juridicamente, o desconto bancário está ligado à
dedução ou abatimento que vem dos títulos mercantis, como por
exemplo cheque, a nota promissória, a letra de câmbio e a duplicata.
76 MAZZAFERA, Luiz Braz.Curso de direito empresarial. Pg. 317.(grifo do autor) 77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Pg.694.
38
Também pode se definir como os juros e taxas exigíveis no
adiantamento do valor cobrado no título78.
Definem Milhoemens e Alves79:
É o contrato através que determinada pessoa
recebe do banco importância certa, a juros,
responsabilizando-se pela solvência do título de
crédito, não vencido, de emissão própria ou de
terceiro, transferido na operação.
Há o desconto bancário quando, o título bancário
de um portador é pago com antecedência pelo banco e estão inclusos
neste valor os juros e comissões. Assim, este título é repassado ao banco
através do endosso, sendo este então, coobrigado80.
Na mesma linha de pensamento DA LUZ81 define o
contrato bancário de Desconto:
O desconto é uma opção financeira que consiste
singelamente na obtenção de capital mediante cessão
ao Banco de títulos de crédito sacados contra terceiros,
em que é favorecido o descontatário, garantindo este,
por pacto de resgate, seu pagamento, obrigação que se
traduz em recompra em caso de inadimplemento do
sacado. Na prestação da soma, os interesses do Banco
são deduzidos previamente.
78 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. Pg. 81. 79MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Gerado Magela. Manual prático dos contratos. Pg.198. 80 MAZZAFERA, Luiz Braz.Curso de direito empresarial. Pg. 316. 81 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg.153.
39
2.2.2 ABERTURA DE CRÉDITO.
A abertura de crédito é um contrato fornecido pelo
banco que dispõe para o cliente uma certa quantia em dinheiro, no
qual ele pode utilizar a qualquer tempo, dependendo dos prazos
acordados, com a cobrança de juros e correção sobre o valor usado
ou não, é o que explica Mazzarefa82:
Pelo contrato de abertura de crédito o banco coloca à
disposição do cliente determinada importância em
dinheiro por prazo determinado ou indeterminado
cobrando-lhe os juros e encargos bancários
correspondentes, mesmo na eventualidade do crédito
não ter sido usado, pois que o banco é obrigado a
manter a quantia à ordem do creditado. Essa
importância poderá então ser ou não usada e, se usada,
poderá ser parcial ou totalmente.
Na abertura de crédito é disponibilizado ao cliente
dinheiro, bens ou serviços, através do financiamento, pelo período
definido entre as partes, ou seja, o banco concede um valor para o
cliente, mas ele vai ter que pagar em um período definido o que deve
ao primeiro com juros83.
Neste mesmo sentido Milhomens e Alves84 expõem:
Designa o contrato através do qual o banco,
denominado creditador, coloca à disposição do cliente,
82 MAZZAFERA, Luiz Braz.Curso de direito empresarial. Pg. 315. 83 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg.131. 84MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Gerado Magela. Manual prático dos contratos. Pg.198
40
dito creditado, ou de terceiro, por prazo determinado ou
não, um valor limitado, que poderá ser utilizado total ou
parcialmente.
A abertura de crédito é um contrato onde o banco
é obrigado a fornecer para o cliente, uma quantia em dinheiro, para
utilizá-la em prazo certo ou indeterminado, conforme termos
contratuais, podendo ele usar total ou parcialmente este crédito. No
entanto, a quantia deverá ser devolvida, conforme a forma estipulada
no contrato, com juros e comissões85.
RIZZARDO86 conceitua da seguinte forma Contrato
de Abertura Crédito:
Constitui esta figura a promessa do banco em conceder
um determinado empréstimo, colocando-o à disposição
na conta do interessado no momento em que precisar.
No sentido técnico, envolve a obrigação do banqueiro
em manter à disposição do creditado certa soma de
dinheiro, por um período de tempo fixado ou
indeterminado, com a faculdade de o próprio creditado
utilizar tal quantia segundo as necessidade e
modalidades convencionadas ou de uso.
85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Pg.696. 86 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. Pg. 52.
41
2.2.3 CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.
O financiamento é uma forma de fornecimento de
crédito para o cliente, para que com este ele possa comprar
determinado bem. Neste sentido Diniz87 conceitua contrato de
financiamento da seguinte forma:
Financiamento ou adiantamento é a operação bancária
pela qual o banco antecipa numerário sobre crédito que
o cliente (pessoa física ou jurídica) possa ter, com o
escopo de emprestar-lhe certa soma, proporcionando-
lhe recursos necessários para realizar certo negócio ou
empreendimento, reservando-se o direito de receber de
devedores do financiado os créditos seu em seu nome ou
na condição de seu representante, e sem prejuízo das
ações que contra ele conserva até a liquidação final.
Gonçalves afirma que contrato de financiamento
bancário é uma subespécie de abertura de crédito, onde a instituição
financeira concede ao consumidor certa quantia em dinheiro
necessária para a concessão de um empreendimento, através da
cessão ou caução de crédito ou outras garantias. Este é chamado de
crédito direto ao consumidor, que terá como principal garantia a
alienação fiduciária do bem da transação88.
87DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Pg. 703. 88 GONÇALVES,Carlor Roberto. Direito civil brasileiro. Pg. 649.
42
Quanto a definição dos contratos de financiamento
bancário afirma Da Luz 89o que segue:
O empréstimo de dinheiro é o conhecido mútuo, instituo
de direito comum, chamado mútuo feneratício,
caracterizado pela onerosidade do contrato. É de todos
os tipos de financiamento o mais difundido e, força disso,
o mais popular. É aquele ao qual tem acesso a maior
quantidade de pessoas de todas as classes sociais e
econômicas.
2.2.4 ANTECIPAÇÃO.
Para contrato de antecipação bancária, a
definição de Mazzafera90 é esta:
A antecipação bancária consiste num negócio jurídico –
bancário onde o banco adianta ao seu cliente
determinada soma em dinheiro em face da uma
garantia real consistente em títulos, mercadorias ou
direitos.
Ocorre a antecipação quando o banco mediante
uma garantia real, em títulos, mercadoria ou documentos que os
representem, concede ao cliente certo valor91.
89 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg. 116. 90 MAZZAFERA, Luiz Braz.Curso de direito empresarial. Pg.319. (grifo do autor). 91 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. Pg.94.
43
Para Da Luz92, antecipação bancária é definida
assim:
A antecipação bancária é um negócio jurídico
financeiro, no qual o antecipante empresta certa soma
em dinheiro ao antecipado, contra – entrega de garantia
real. Nela há uma relação percentual rigorosa entre o
valor adiantado e o bem garantidor.
2.2.5 CARTÕES DE CRÉDITO.
Segundo Da Luz93:
[...] o cartão de crédito é um sistema operacional de
credenciamento dirigido ao consumo, que reúne clientes
do emitente, constituídos por comerciantes e
consumidores. Visa manter uma clientela cativa,
fortalecendo o conglomerado financeiro ao qual é
filiado, oferecendo em troca qualificado serviço de
segurança e desregulamentação do crédito.
O cartão de crédito é a forma mais prática, segura e
garantida para o pagamento de bens ou serviços necessitados pelo
consumidor a qualquer momento que este precisar. O uso deste
mecanismo bancário estabelece uma serie de outros contratos, entre o
emissor e o proprietário do cartão; entre o emissor e o vendedor e
92 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg.147. 93 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg. 241.
44
também as normas estabelecidas entre o vendedor e o proprietário do
cartão no momento em que há a compra e a venda94.
Mazzafera95 define contrato de cartão de crédito da
seguinte maneira:
Trata-se de um contrato de adesão, oneroso, comutativo
e misto, inominado, de abertura de crédito e de
prestação de serviço. O vendedor, sob contrato, pagará
à administradora um percentual sobre as vendas e o
usuário pagará à ela uma taxa anual, parcelada, de
manutenção. O usuário receberá a tempo determinado
o balanço de seus gastos para seu controle a fim de ser
pago ou enquadrá – lo dentro do limite que lhe foi dado
com a ocorrência de juros, etc
94 MAZZAFERA, Luiz Braz.Curso de direito empresarial. Pg.347. 95 MAZZAFERA, Luiz Braz.Curso de direito empresarial. Pg.349.
45
CAPÍTULO 3
3. EMPRÉSTIMOS E JUROS BANCÁRIOS A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
3.1 EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
Após muitas divergências, a doutrina e a
jurisprudência brasileiras firmaram-se no sentido de aplicar o Código de
Defesa do Consumidor aos contratos de empréstimos e quaisquer outros
serviços bancários. Neste sentido, Wambier citado por Oliveira96,
leciona:
[...] em abordagem aos serviços e contratos bancários,
leciona: "O CDC é de clareza ímpar ao estabelecer que
os serviços bancários estão abrangidos pelo sistema de
proteção do consumidor. Os contrato bancários não
fogem a essa incidência, na medida em que se refiram a
pactos celebrados entre o banco, como fornecedor de
recursos, e o usuário, como consumidor, ou seja, efetivo
destinatário final- econômico ( e não apenas destinatário
fático ) do dinheiro tomada na instituição financeira.
Acerca do tema, colacionam-se alguns julgados a
respeito, senão observe-se:
96 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. O direito do consumidor e os bancos. http://jus 2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2741&p=5. Acesso em 20.04.2008.
46
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE ABERTURA DE
CRÉDITO. CDC. APLICABILIDADE. CAPITALIZAÇÃO
MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DA COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA COM JUROS REMUNERATÓRIOS.
IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21 DO
CPC. FIXAÇÃO DO QUANTUM EM FASE DE LIQUIDAÇÃO.-
Aplica-se o CDC aos contratos bancários.- É defesa a
capitalização mensal dos juros, mesmo que
convencionada. Incide o preceito do Art. 4º do Decreto
n. 22.626/33, redação não revogada pela Lei n. 4.595/64.
- É lícita a cobrança de comissão de permanência no
período da inadimplência, desde que não cumulada
com a correção monetária (Súmula 30), nem com juros
remuneratórios, calculada pela taxa média de mercado,
apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do
contrato (Súmulas 294 e 296). - Configurada a
sucumbência recíproca, aplicável o Art. 21 do CPC. A
redistribuição da verba honorária reserva-se à liquidação
da sentença97.
AÇÃO REVISIONAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO -
SFH. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
APLICABILIDADE. AMORTIZAÇÃO. REAJUSTE PRÉVIO.
CABIMENTO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DÉBITO OBJETO DE
DEMANDA. INVIABILIDADE. TABELA PRICE.
CAPITALIZAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANATOCISMO. VEDAÇÃO.
SUSPENSÃO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE.
TR. UTILIZAÇÃO. LEGALIDADE98.
97 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2004/0023119-7. Ministro Humberto Gomes de Barros. Data do Julgamento: 28/09/04. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acessado em: 14/05/08. 98 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº 2005/0093462-1. Ministro Castro Filho. Data do Julgamento: 27/03/07. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acessado em: 14/05/08.
47
Casado cita Nery Junior, que defende a
importância do Código de Defesa do Consumidor para constituição
dos contratos bancários, com ênfase para o tema em foco -
empréstimos bancários. Ele afirma que na formação dos contratos
bancários o Código de Defesa do Consumidor vai além da tradição do
direito privado, onde seu alicerce está firmado no liberalismo das
históricas codificações européias do século XIX, para que o princípio da
intangibilidade no conteúdo do contrato seja relativo para sua
formação, modificando assim, a regra milenar pelo brocardo pacto sunt
servanda e com isso, dar foco ao princípio da conservação dos
contratos, conforme artigo 6º inciso V do CDC. Refere-se, ainda, ao
princípio fundamental para a formação do contrato de consumo, que
é o princípio da boa-fé, indicado no artigo 4º, caput e inciso III, e artigo
51 inciso IV, da lei em pauta; conforme o artigo 30 é dever do
fornecedor apresentar a declaração de vontade, que é o próprio
contrato, se tiver veiculado oferta, apresentação ou publicidade99.
O autor100 acima citado ainda complementa que:
[...] estabelecer a execução específica da oferta como
regra (arts. 35, n. I, e 84, § 1º.), deixando a resolução em
perdas e danos da obrigação inadimplida como
expediente subsidiário, a critério exclusivo do consumidor
(arts. 35, n. III, e 84 § 1º.), apenas para dar alguns dos
mais significativos exemplos da inovação e modificação
das regras privatísticas até então vigentes para a reação
de consumo, normas essas revisitadas pelo sistema do
CDC.
99 CASADO, Márcio Mello. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro. Pg. 39. 100 CASADO, Márcio Mello. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro. Pg. 39.
48
Segundo Ramos e Ramos, o Ministério Público, no
ano de 1996, decidiu que não é atribuição privativa do Banco Central
do Brasil a fiscalização das operações bancárias, mas sim, também, do
Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, para controlar os
abusos realizados pelas instituições financeiras, pois este órgão visa os
interesses do consumidor. Sendo assim, o Código de Defesa do
Consumidor é aplicado aos contratos bancários, com finalidade de
proteger os interesses do consumidor, pois os contratos firmados pelos
bancos têm as características de um contrato de adesão, onde o
contratante não tem o direito de discutir as cláusulas contratuais,
porque é característica das instituições financeiras imprimirem os
contratos com letras minúsculas. Com isso, a parte contratante não tem
condições de ler o que o contrato realmente expõe101.
Para Oliveira102, quando cita o Desembargador do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Semy Glanz, em uma palestra de
Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pela Má Concessão
de Crédito afirma que:
Os bancos têm responsabilidade profissional e, como
prestadores de serviços, são regidos pelas regras do
Código de Defesa do Consumidor, que consagra a
responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa. Os bancos,
ao conceder crédito, devem não só informar-se e exigir
as cabíveis garantias, como informar aos clientes dos
riscos e limites e, se a concessão de crédito pode causar
riscos a terceiros, conforme os empreendimentos dos
clientes devem medir cuidadosamente as
conseqüências, pois passam a responder não só
101 RAMOS, Paulo Angelin. RAMOS, Mirian Montenegro. Juros nos contratos bancários. Pg. 134. 102 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Código de Defesa do Consumidor e os contratos bancários. Pg. 46.
49
contratualmente, perante o cliente, mas também
extracontratualmente perante terceiros.
Corrobora com este pensamento Pcinin103:
[...] é o CDC o direito do consumidor institucionalizado, a
materialização de princípios instituídos desde o início do
século XX. Sendo os contratos bancários o exemplo mais
puro das relações negociais massificadas e o mais típico
dos contratos de adesão, o Direito do Consumidor que se
caracteriza como um Direito especial destinado a corrigir
os chamados "efeitos perversos" da sociedade de
consumo os inclui no artigo que define fornecedor. [...]
Em 26 de julho de 2001, foi publicada a Resolução 2.878
do BACEN que dispõe sobre procedimentos a serem
observados pelas instituições financeiras e demais
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central
do Brasil na contratação de operações e na prestação
de serviços aos clientes e ao público em geral. O fato de
tal resolução ser intitulada Código de Defesa do Cliente
Bancário, não exime as instituições financeiras de serem
vistas como fornecedores em uma relação de consumo,
nem os clientes de empréstimos bancários de serem
consumidores nessa relação. Inclusive, reforça a tese de
que existe abuso por parte do Poder Executivo que insiste
em colocar os bancos em patamar privilegiado e
intocável, o que é inaceitável.
Sendo assim, o Código de Defesa do Consumidor é
e deve ser aplicado aos contratos bancários, com o objetivo de
103 PCININ, Cláudia Goldner. Juros bancários: a legalidade das taxas de juros praticados pelos bancos perante norma constitucional limitadora. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3562&p=1. Acessado em 20.04.2008.
50
proteger o consumidor, pois quando este vai assinar algum contrato
bancário, está vulnerável as cláusulas abusivas ou obscuras.
3.1.1 PONDERAÇÕES SOBRE A ADIN Nº. 2591, DOS BANCOS.
A Confederação Nacional do Sistema Financeiro –
CONSIF ajuizou no dia 26 de dezembro de 2001, uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal.
Os requerentes tentaram afastar a aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, afirmando
que há inconstitucionalidade expressa no artigo no art. 3º, § 2º da Lei
ordinária nº 8.078/90 e inconstitucionalidade material disposta no artigo
192, caput e inciso II e IV, da Constituição Federal, conforme
interpretação da ADIN nº 4, e também afirma que houve violação do
artigo 5º, LIV da Carta Magna.
Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor aos contratos bancários, Nery Junior104 afirma:
Todas as operações e contratos bancários se encontram
sob o regime jurídico do CDC. Não só os serviços
bancários, expressamente previsto no CDC, art. 3º § 2º,
mas qualquer outra atividade, dado que o banco é
sociedade anônima, reconhecida sua atividade como
sendo de comércio, por expressa determinação do
Código Comercial em seu Artigo 119. Assim, as atividades
bancárias são de comércio, e o comerciante é
fornecedor conforme prevê o caput do Código de
Defesa do Consumidor no artigo 3º. Por ser comerciante,
o banco é, sempre fornecedor de produtos e serviços.
104 NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Pg. 475
51
A fundamentação principal da ADIN 2591, ajuizada
pela CONSIF, era no artigo 192, caput e incisos II e IV, da CF, o qual,
conforme citado acima, este dispositivo afirma que somente a lei
complementar poderia regular a organização, o funcionamento e
atribuições das instituições financeiras, sendo elas públicas ou privadas.
O artigo 192 caput e incisos II e IV da Constituição
Federal, dispõe o que segue:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de
forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País
e a servir aos interesses da coletividade, será regulado
em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
...
II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos
de seguro, previdência e capitalização, como do órgão
fiscalizador e do órgão oficial ressegurador;
...
IV – a organização, o funcionamento e as atribuições do
Banco Central e demais instituições financeiras públicas e
privadas(...).
Com a revogação de todos os incisos e alteração
do caput, o artigo 192 da Constituição Federal, realizada pela a
emenda constitucional nº. 40 de 2003, ficou assim a nova redação:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de
forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País
e a servir aos interesses da coletividade, em todas as
partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de
crédito, será regulado por leis complementares que
52
disporão, inclusive, sobre a participação do capital
estrangeiro nas instituições que o integram.
A nova redação afirma que o sistema financeiro
nacional será regulamentado por lei complementar, mas nota-se que
não há mais norma programática expressa.
Importante ressaltar, que o objetivo do CDC é
somente proteger o consumidor dos abusos de fornecedores, sendo
que não há conflitos entre as normas que regulam o sistema nacional e
o CDC.
Para finalizar, a decisão da ADIN*, quanto à
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, proferida no dia
07/06/2006 foi a seguinte105 :
EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o,
XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A
DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A
REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS
NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA
ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE
JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.
SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
*segue anexo à decisão da ADIN na integra. 105 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade – ADIN : 2591. Ministro Carlos Velloso. Data do Julgamento: 07/06/06. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acessado em: 20/05/08.
53
A decisão do STF de ratificar a aplicabilidade do Código
de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, assegura ao consumidor a
proteção dos abusos possíveis praticados pelas instituições financeiras,
3.1.2. REQUISITOS PARA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
BANCÁRIO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Observa-se com os entendimentos acima citados
que o Código de Defesa do Consumidor rege sim os contratos
bancários, pois este é um contrato de adesão, conforme artigo 4º do
Código, onde caracteriza os princípios da boa – fé e o equilíbrio entre
as partes; ainda no mesmo artigo fala sobre a vulnerabilidade no seu
inciso I:
Art. 4. A Política Nacional das Relações de Consumo tem
por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesse econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios:
I-reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
[...]
54
Referente aos princípios relacionados no Código de
Defesa do Consumidor, Pcinin106 afirma que:
Os dois grandes princípios embasadores do CDC são os
do equilíbrio entre as partes (não igualdade) e o da boa-
fé (art. 4º do Código). A presunção de vulnerabilidade
(art. 4º, I do Código) prevalece em todos os contratos
bancários e baseia-se na realidade fática de
superioridade econômica e técnica que possuem os
bancos em relação à maioria dos seus clientes. O
flagrante desequilíbrio entre as partes exige a
intervenção estatal legislativa e judicial. Daí porque as
operações bancárias no mercado foram consideradas
pela doutrina e jurisprudência brasileiras como
submetidas às normas e ao novo espírito do Código
Consumerista.
Para a formação dos contratos bancários,
conforme o que impõe o Código de Defesa do Consumidor deve haver
equilíbrio entre as partes e também a boa-fé. Neste sentido Oliveira107
afirma que:
Modernamente, o contrato não é mais visto como algo
estático e individual, mas como algo dinâmico e social,
necessário para o comércio jurídico e satisfação de
interesses legítimos. Com essa nova perspectiva realiza-se
o princípio pacta sunt servanda e abre-se espaço para a
justiça contratual, a tutela da confiança e a boa-fé. O
contrato, então, deve ser o instrumento de necessidades
106 PCININ, Cláudia Goldner. Juros bancários: a legalidade das taxas de juros praticaddas pelos bancos perante norma constitucional limitadora. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3562&p=1. Acessado em 20.04.2008. 107 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor. Pg.147.
55
individuais e coletivas, não para a supremacia de um
contratante sobre o outro ou para que essa enriqueça as
custas daquele. A expressão alemã Treu und Glauben
resume de forma muito apropriada qual o
comportamento que se espera das partes no contrato.
Assim, Casado afirma que o princípio da boa-fé é
essencial para a formação dos contratos bancários, pois este tem a
função de limitar o exercício abusivo que é imposto pelo direito
subjetivo das instituições financeiras na formação do contrato. Por sua
vez, o princípio do equilíbrio contratual está ligado ao da boa-fé para a
formação dos contratos bancários, pois ele tem a função de evitar as
cláusulas abusivas excessivamente onerosas ao consumidor108.
Quanto aos princípios para a formação dos
contratos bancários Martsung109 dispõe que:
[...] o CDC, cuidando da proteção contratual,
especialmente no art. 51, onde trata das cláusulas
abusivas, menciona o princípio da boa-fé e esboça, com
caráter imperativo, para as relações contratuais, a
necessidade de “equidade contratual, “justo equilíbrio
entre direitos e obrigações das partes”, noções que nos
levam a entender como abusivas as estipulações de
taxas de juros desproporcionais, com desequilíbrio
tamanho entre remuneração dos depósitos e o valor
cobrado pelos financiamentos.
108 CASADO, Márco Mello. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro. Pg. 42, 147. 109 Martsung, C.R. Alencar. Aplicabilidade do código de defesa do consumidor aos contratos bancários e a posição do STJ e STF. http://www.praticanet.com/clientes/idaj/arquivos _11_1.doc. Acessado em 22.05.2008
56
Sendo assim, oberva-se que os princípios impostos
pelo Código de Defesa do Consumidor, são totalmente contra os juros
cobrados excessivamente onerosos para o consumidor, defende sim, o
equilíbrio para a formação do contrato, a igualdade entre as partes e
principalmente a boa-fé, buscando os interesses do consumidor.
3.2. JUROS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS.
3.2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS JUROS.
Já na antiguidade os juros eram utilizados para
compensar o uso do dinheiro de outrem, mas as teorias da época eram
contra esta prática. Afirmavam que esta cobrança de juros para a
concessão de empréstimo era exploração, e o empréstimo deveria ser
feito por amizade ou caridade, pois neste período o empréstimo era
usado apenas para consumo110.
Com a evolução tecnológica, a finalidade do
capital adquirido no empréstimo passou a ser usado para a produção.
Com isso as teorias mudaram quanto aos juros, e se tornaram
necessários para garantir lucros e não correr o risco de não ser
reembolsado. O Código Civil de 1916 pregava a cobrança de juros
livres, desde que acordado entre as partes, como forma de fomentar a
economia da época e a circulação do capital. Então foi estipulado
que se a cobrança de juros fosse superior a 12% ao ano seria
considerado crime de usura, conforme definição da Lei de Usura,
110 TEIXEIRA, Ricardo Dolacio. Limitação de juros nos contratos bancários. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6963 . Acessado dia 22.05.2008
57
decreto nº. 22.623/33. Esta norma foi obedecida pelos brasileiros até o
ano de 1964, quando ocorreu o golpe militar. Neste período foi criada a
Lei 4.5951/64 – Lei de Reforma Bancária – que autorizou as instituições
financeiras a cobrarem juros acima do limite legal111.
O Supremo Tribunal Federal em 1977 editou a
súmula 596, concedendo total autonomia aos bancos, quanto à
estipulação de juros para seus serviços, excluindo as instituições
financeiras das disposições regidas pela Lei de Usura. Com a
Constituição de 1988, houve uma nova tentativa de limitar as taxas de
juros, conforme artigo 192, § 3º, afirmando que o percentual utilizado
deveria ser o de 12% ao ano, e esta norma é utilizada até os tempos
atuais112.
Quanto a evolução histórica dos juros Da Luz113
resume que:
O art. 253 do Código Comercial estabelece a proibição
de que se contem juros de juros, excetuando-se a
acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em
conta corrente de ano a ano, proibição confirmada pelo
art. 4º do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, e
Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal. Posteriormente,
a Súmula 596 do pretório excelso, apreciando a sujeição
das instituições financeira à Lei de Usura, liberou-as
apenas ao art. 1º e seus parágrafos do aludido decreto
111 TEIXEIRA, Ricardo Dolacio. Limitação de juros nos contratos bancários. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6963 . Acessado dia 22.05.2008 112 TEIXEIRA, Ricardo Dolacio. Limitação de juros nos contratos bancários. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6963 . Acessado dia 22.05.2008. 113 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg. 118.
58
dos arts. 3º, VI, IX, XII, 17 E 18 da Lei n. 4.595, de 31 de
dezembro de 1964.
Conforme o doutrinador acima citado, para a
questão em foco, na década de 90 o artigo que limita os juros nos
contratos bancários, é o artigo 192 da Carta Magna, onde afirma que
as taxas de juros reais são no máximo de 12% ao ano, considerando
crime de usura a infringência da regra limitadora. Após decisões dos
Tribunais, foi definido que compete privativamente ao Conselho
Monetário Nacional, conforme o artigo 4º, IX da Lei 4.595/64, limitar as
taxas e juros, e todo o tipo de remuneração proveniente de serviços
bancários ou financeiros114.
Corrobora Casado quando afirma que a
Constituição Federal do Brasil de 1988, no seu artigo 192 caput, vai de
acordo aos interesses previstos no artigo 4º da Lei 4.595/64, quando
afirma que: “Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo
diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: IX- Limitar, sempre
que necessário, as taxas e juros, descontos comissões e qualquer outra
forma de remuneração de operações e serviços bancários ou
financeiros [...]”. E também vai de acordo com o objetivo da Lei 1.52/51
(Lei de Usura), que veda o exercício abusivo da onerosidade115.
114 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários. Pg.120-121. 115 CASADO, Márco Mello. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro. Pg.74-75.
59
3.2.2. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS BANCÁRIOS.
Há muitas discussões judiciais quanto à prática de
capitalização de juros bancários, a respeito de sua legalidade e
aplicabilidade, Ramos e Ramos116 afirmam que:
A capitalização de juros, mesmo mensal, é admitida
somente em relação às cédulas de crédito rural (Dec. –
lei 167/67, art. 5º), às de crédito industrial (Dec. –lei 413/69,
art. 5º) e às de crédito comercial (Lei 6.480/80, art. 5º),
consoante orientação jurisprudencial predominante no
egrégio Superior Tribunal de Justiça, sendo possível a
capitalização mensal dos juros, quando pactuada, nos
financiamentos regidos pela dita legislação especial.
Corrobora o Superior Tribunal de Justiça117, na sua
decisão que segue:
JUROS. FINANCIAMENTO BANCÁRIO ATRAVÉS DE MERO
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDAE DA
CAPITALIZAÇÃO MENSAL. O Superior Tribunal de Justiça,
após período inicial de divergência, adotou
entendimento permissivo da capitalização mensal dos
juros, mas isso em existindo expresso dispositivo de lei que
a admita, como para os créditos rurais o art. 5º do Dec.–
lei 167/67, para os créditos industriais o art. 5º do Dec. –lei
413/69, e para os créditos comerciais o art. 5º da Lei
6.480/80. A não ser assim, vige a Súmula 121 do Superior
Tribunal Federal , não revogada pela Súmula 596 do
116 RAMOS, Paulo Angelin. RAMOS, Mirian Montenegro Angelin. Juros nos contratos bancários. Pg. 108. 117 RAMOS, Paulo Angelin. RAMOS, Mirian Montenegro Angelin. Juros nos contratos bancários. Pg.105. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 28.509-8-RS, 4ª Turma. Ministro Athos Carneiro, j. em 15.12. 1992.
60
mesmo pretório (RTJ, 124/616). Recurso especial não
conhecido.
Quanto à capitalização dos juros aos contratos
bancários, Casado118 tem a seguinte definição:
Vedava o Decreto 22.626/33, em seu art. 4º., a contagem
de juros sobre juros, não se compreendendo esta
proibição a acumulação de juros vencidos aos saldos
líquidos em conta corrente de ano a ano. Como
resultado da interpretação dos tribunais a este dispositivo,
foi editado o Enunciado 121 da Súmula do Supremo
Tribunal Federal, cujo texto é o seguinte:”É vedada a
capitalização de juros, ainda que expressamente
convencionada”. Combinando o texto da lei com o
enunciado da súmula temos que é vedada a
denominada capitalização composta dos juros. [...]
capitalização composta, ou seja, aquela onda a taxa de
juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros
cumulados até o período anterior [...].
Para Pcinin a capitalização dos juros somente é
possível em casos previstos expressamente em lei, sendo assim é
permitida a cobrança de juros sobre juros nos seguintes casos: a) de
títulos de crédito à exportação (Lei nº 6.313/75); b) de crédito rural
(Decreto-lei nº 167/67); c) de crédito industrial (Decreto-lei nº 413/69); d)
de crédito comercial (Lei nº 6.840/80). Para os contratos de empréstimos
118 CASADO, Márcio Mello. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro.
Pg. 123.
61
bancários e abertura de conta corrente com cheque especial não
cabe este tipo de cobrança119.
Corrobora o Supremo Tribunal Federal120 na sua
Jurisprudência:
No caso de contrato de empréstimo contraído junto a
Instituição Financeira, a taxa de juros remuneratórios não
está sujeita ao limite estabelecido pela Lei de Usura
(Decreto n. 22.626/33). A capitalização dos juros somente
é permitida nos contratos previstos em lei, entre eles as
cédulas e notas de créditos rurais, industriais e comerciais,
mas não para o contrato de mútuo bancário.
Precedentes.
CONTRATO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO.
ABUSIVIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO.
CABIMENTO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA.
ADMISSIBILIDADE. CADASTRO DE INADIMPLENTES.
INSCRIÇÃO. POSSIBILIDADE.
I - Embora incidente o diploma consumerista nos
contratos bancários, os juros pactuados em limite superior
a 12% ao ano não são considerados abusivos, exceto
quando comprovado que discrepantes em relação à
taxa de mercado, após vencida a obrigação.
II - A capitalização mensal dos juros é admissível quando
pactuada e desde que haja legislação específica que a
autorize.
119 PCININ, Cláudia Goldner. Juros bancários: a legalidade das taxas de juros praticadas pelos bancos perante norma constitucional limitadora.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=356&p=1. Acessado dia 20.04.2008. 120 ÁRIES, Elisângela Ferandez. A revisão judicial dos juros bancários sob a égide do código de defesa do consumidor. http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1797 (STJ, 3ª T., Resp 184.958/RS, Rel Min. Waldemar Zvieiter Dj de 01.02.99).
62
III - Vencido o prazo para pagamento da dívida, admite-
se a cobrança de omissão de permanência. A taxa,
porém, será a média do mercado, apurada pelo Banco
Central do Brasil, desde que limitada ao percentual do
contrato, não se permitindo cumulação com juros
remuneratórios ou moratórios, correção monetária ou
multa contratual.
IV - Cumpridas as formalidades legais, é lícita a inscrição
do nome do devedor inadimplente nos cadastros de
proteção ao crédito. Recurso improvido121.
Há também o seguinte entendimento proferido por
Leite122:
O art. 591 do CC permite a capitalização anual dos juros
no mútuo de fins econômicos desde que expressamente
pactuada. Os juros mensais serão separados do capital e
nele inseridos apenas ao término de cada ano, quando
houver previsão de capitalização no contrato. Destarte,
caberá capitalização, para a inclusão dos juros vencidos
depois de um ano capital, rendendo-se juros no ano
subseqüente. Subentende-se anual o período para
qualquer norma especial que permita a capitalização
dos juros. De acordo com o STJ a capitalização de juros é
possível nos contratos de mútuo bancário desde que
celebrados a partir de 31 de março de 2000, a data da
publicação da Medida Provisória 1.963/2000, reeditada
sob n. 2.170-36/2001 cujo art. 5º autoriza o procedimento.
Excepcionalmente, a súmula 93 do TSF permite a
cobrança de juros sobre juros por períodos menores, pela
vontade dos contratantes quando da emissão de cédula 121 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2008/0024341-3. Ministro Sidnei Beneti. Data do Julgamento: 15/04/2008. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acessado em: 24.05.08. 122 LEITE, Gisele. Sobre Juros e contratos de empréstimo. http://jusvi.com/artigos28414/2. Acessado no dia 25/05/08.
63
de crédito industrial ou comercial, respectivamente, Dec-
Lei 167/67, Dec-Lei 413/69, Lei 6.480/80 permitindo a
capitalização semestral.
O artigo 591 do Código Civil – atual, dispõe sobre a
aplicação dos juros para os contratos de empréstimo:
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos,
presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de
redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o
art. 406, permitida a capitalização anual.
Então, entende-se que a capitalização dos juros nos
contratos de empréstimos pode ser realizada anualmente desde que
esteja expresso no contrato.
64
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a realização desta pesquisa, chega-se a
algumas considerações acerca do tema proposto.
Todavia, a presente investigação bibliográfica e
jurisprudencial, é apenas o início de um estudo que deve ser
aprofundado, pois é notória a importância dos contratos de
empréstimos bancários, que frequentemente, vêm sendo utilizados por
todos os segmentos da sociedade.
Nesse sentido, a presente monografia não procurou
esgotar todo o tema relativo à aplicabilidade do código de defesa do
consumidor aos contratos de empréstimos bancários. No entanto,
afastaram-se alguns assuntos, outrora listados no corpo do trabalho,
porém, sem aprofundamentos, tais afastamentos não influenciavam
diretamente na construção a que se buscou.
Assim, dentre outros assuntos citados na pesquisa,
entendeu-se que contrato bancário é negócio jurídico formado por
uma pessoa jurídica, autorizada para exercer a função bancária, sem a
necessidade de ter a característica de banqueiro, com o gênero de
contrato de adesão.
Há diversos contratos bancários que fornecem
crédito ao consumidor, como: cartão de crédito; abertura de crédito;
65
financiamento; descontos; antecipação, e o contrato foco desta
pesquisa que o contrato de empréstimos bancários.
Contrato de empréstimo bancário é definido como
negócio jurídico bancário, com a finalidade de fornecer crédito para
outrem, com prazo certo e determinado, com a cobrança de juros.
Para a formação dos contratos bancários, deve-se
obedecer a certos princípios previstos no artigo 4º e inciso I, que são: 1)
a boa – fé; 2)o equilíbrio entre as partes e 3) vulnerabilidade. Um
princípio está ligado ao outro, pois é necessário que haja boa-fé na
propositura do contrato para haver equilíbrio, com isso, não tornar o
consumidor vulnerável a abusividade que a instituição financeira pode
efetuar no ato da efetivação do contrato, não esquecendo também
de buscar a da igualdade entre as partes e o interesse do consumidor.
O contrato de empréstimo bancário é um contrato
de consumo, no qual a instituição financeira, ou seja, fornecedor,
dispõe o serviço para o consumidor e este o adquire, cumprindo neste
ato o que dispõe o artigo 3º §2º da Lei 8.078 de 1990. Sendo assim,
instituição financeira é sujeito da relação e o objeto é o crédito
fornecido ao consumidor, se enquadrando as exigências legais.
Diante deste fato, é possível verificar os requisitos
apresentados no Código de Defesa do Consumidor para a formação
de uma relação de consumo, ou seja, presentes o consumidor,
fornecedor e produto; ou serviço oferecido.
66
Sendo assim, é notório que o Código de Defesa do
Consumidor pode e deve ser aplicado aos contratos de empréstimos
bancários, para afastar do consumidor a vulnerabilidade e aos abusos
possivelmente efetivados pelos bancos através dos termos contratuais e
juros exorbitantes.
Nota-se que os bancos, com a ADIN 2591, tentaram
impedir à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, sendo
este a defesa dos interesses dos consumidores, que não tem o intuito de
inadimplir contra o banco, mas em certos casos se deparam com
contratos que não se extinguem, por causa das cláusulas abusivas
impostas pela instituição financeira.
Destaca-se, a capitalização dos juros aos contratos
de empréstimos bancários, onde as decisões do STJ e as correntes
doutrinárias afirmam que só haverá nos contratos previstos em lei, que
são: a) títulos de crédito à exportação (Lei nº 6.313/75); b) crédito rural
(Decreto-lei nº 167/67); c) crédito industrial (Decreto-lei nº 413/69); d) de
crédito comercial (Lei nº 6.840/80).
O artigo 591 do Código Civil, afirma que é cabível a
capitalização de juros para os contratos de empréstimos bancários,
desde que acordado entre as partes.
O STJ decidiu que para os contratos de empréstimos
bancários celebrados a partir do dia em que foi publicado a Medida
Provisória 1.963 de 31 de março de 2000, seria permitida a capitalização
67
dos juros, e com reedição desta medida sob o nº. 2.170-36/2001 cujo art.
5º autoriza o procedimento.
Quanto as hipóteses relacionadas na introdução
deste trabalho, cabe destacar que estas confirmam-se em todos os
aspectos contidos nelas, vejamos:
1) É possível à aplicabilidade do CDC nos contratos
de empréstimos bancários? Sim. Conforme artigo 3º
§ 2º do Código de Defesa do Consumidor e 192 da
Constituição Federal.
2) É cabível a capitalização dos juros aos contratos
de empréstimos bancários? Sim. Conforme artigo 591
do Código Civil, desde que acordado entre as
partes.
Por fim, concluí-se que o tema relativo aos pontos
controvertidos acerca dos “Empréstimos Bancários a Luz do Código de
Defesa do Consumidor” é instigante, sendo importante para a
sociedade, por este motivo este tema não pode ser deixado de lado,
mas sim continuar com as pesquisas, pois as tendências atuais
demonstram que esta modalidade de contrato bancário só tende a
crescer por todos os seguimentos da sociedade (pessoa jurídica ou
física).
68
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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Égide do Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso
Especial nº 2008/0024341-3. Ministro SIDNEI BENETI. Data do Julgamento:
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69
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– ADIN : 2591. Ministro Carlos Velloso. Data do Julgamento: 07/06/06.
Disponível em:
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70
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71
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Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6963 .
Acessado em 22.05.2008.
72
ANEXO 1.
DECISÃO DA ADIN 2591
ADI 2591 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU
Julgamento: 07/06/2006
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 29-09-2006 PP-00031
EMENT VOL-02249-02 PP-00142
Parte(s)
REQTE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF
ADVDOS. : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS
REQDO. : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQDO. : CONGRESSO NACIONAL
Ementa
EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART.
170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO
CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS
PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA
ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO
BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições
financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas
veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os
efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica
73
que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.
3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor
deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em
que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas
praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de
dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho
Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva
macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5.
O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as
instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de
juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na
economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que
submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a
definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações
passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da
intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco
Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do
disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade,
onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa
de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA
FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil
consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos
pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado
do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei
complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange
exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro.
CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64.
CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E
FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES
QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de
capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura -
-- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e
fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o
74
desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o
quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato
normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de
atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao
funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando
afronta à legalidade.
Decisão : Após o voto do Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator, emprestando
ao § 2º do artigo 3º da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, interpretação
conforme a Carta da República, para excluir da incidência a taxa dos juros
reais nas operações bancárias, ou a sua fixação em 12% (doze por cento) ao
ano, e do voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, julgando improcedente o
pedido formulado na inicial, solicitou vista o Senhor Ministro Nelson Jobim.
Falaram, pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF, o
Professor Ives Gandra da Silva Martins, e, pela Advocacia-Geral da União, o Dr.
Walter do Carmo Barletta. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio.
Plenário, 17.4.2002.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15
de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa.
Plenário, 28.04.2004.
Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, indeferiu o
requerimento do IDEC-Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ausente,
justificadamente, nesta preliminar, o Senhor Ministro Celso de Mello. O Tribunal,
por maioria, entendeu não estar prejudicada a ação, vencidos os Senhores
Ministros Sepúlveda Pertence, Eros Grau e Carlos Britto. Após o voto do Senhor
Ministro Nelson Jobim (Presidente), que acompanhava o voto do relator pela
procedência parcial da ação, para dar interpretação conforme a
Constituição, e do voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, que a julgava
improcedente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente,
75
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário,
22.02.2006.
Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava
improcedente a ação, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros
Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Sepúlveda Pertence, este último em
antecipação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Não
participa do julgamento o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski por suceder
ao Senhor Ministro Carlos Velloso que já proferiu voto. Ausente,
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes.
Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 04.05.2006.
Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou
improcedente a ação direta, vencido parcialmente o Senhor Ministro
Carlos Velloso (Relator), no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro
Nelson Jobim. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Redigirá o
acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Não participou da
votação o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao Senhor
Ministro Carlos Velloso, Relator do presente feito. Plenário, 07.06.2006.