UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA

FACULDADE DE DIREITO

IRENE FERREIRA BATISTA MIRANDA

JUS POSTULANDIE SEU PAPEL NA ATUAL JUSTIÇA DO TRABALHO

BRASILEIRA: BREVES CONSIDERAÇÕES.

Brasília – DF 2017

IRENE FERREIRA BATISTA MIRANDA

JUS POSTULANDI E SEU PAPEL NA ATUAL JUSTIÇA DO TRABALHO

BRASILEIRA: BREVES CONSIDERAÇÕES.

Monografia apresentada ao como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília – UnB. Orientador:

Brasília – DF 2017

IRENE FERREIRA BATISTA MIRANDA

JUS POSTULANDI E SEU PAPEL NA ATUAL JUSTIÇA DO TRABALHO

BRASILEIRA: BREVES CONSIDERAÇÕES.

Monografia apresentada ao como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília – UnB.

Professora Dra. Énea de Stutz e Almeida Orientadora

Professora Dra. Daniela Marques de Moraes Membro da Banca Examinadora

Professor Mestre Wilson Roberto Theodoro Filho Membro da Banca Examinadora

Brasília – DF 2017

Dedico este trabalho a Deus Pai todo

poderoso que me capacitou, motivou e

acompanhou durante todo o Curso.

Dedico também a minha família,

especialmente minhas filhas, que sempre

me apoiaram.

Por fim, dedico aos meus Irmãos e Irmãs,

que me impulsionaram a buscar vida nova

a cada dia.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha família pelo apoio e carinho ao longo desta jornada

acadêmica.

Agradeço também aos meus irmãos e irmãs, os quais há muitos anos me

acompanham nesse desenvolvimento intelectual.

Énea de Stutz e Almeida, meu muito obrigada pelo carinho, paciência,

compreensão, além de toda a atenção e dedicação para com a confecção deste

estudo. Foi uma honra trabalhar sob sua coordenação.

Agradeço também a todos os docentes, discentes e funcionários integrantes

da Universidade Eduardo Mondlane de Moçambique, instituição na qual iniciei meu

curso de Direito, onde me acolheram com muito carinho e respeito, que tão ricamente

contribuíram para minha formação.

Agradeço ainda à Universidade de Brasília e à Faculdade de Direito por

todas as experiências adquiridas no decorrer do curso. Um sonho que se tornou

realidade.

Por fim, minha eterna gratidão a todos que cruzaram meu caminho na

Faculdade de Direito da Universidade de Brasília nos últimos cinco anos, que, em

suas mais diversas formas, me proporcionam muito alegria mediante o convívio em

um ambiente instigante e questionador, cujas reflexões e inquietações guardarei

comigo.

MIRANDA, Irene Ferreira Batista. Jus Postulandi e seu papel na atual Justiça do Trabalho Brasileira: Breves Considerações. Monografia (Graduação em Direito), Universidade de Brasília, Brasília: UnB, 2017.

RESUMO

O estudo abordado neste trabalho tem o intuito de na atual Justiça do Trabalho

examinar o instituto do jus postulandi que consiste na capacidade de as partes

postularem pessoalmente em juízo sem a presença de advogado. A princípio, será

feita breve análise histórica percorrendo desde a sua criação da Justiça do

Trabalho em 1939 até o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004, em que

serão destacadas as lutas e conquistas dos trabalhadores ao longo do período. Por

fim, tratar-se-á acerca das inovações legislativas em vigor, bem como da polêmica

existente em torno do art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), do art.

133 da Constituição Federal de 1988, da Lei n° 8.906/94, e da Súmula 425 do

Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Palavras-chave: Justiça do Trabalho brasileira. Jus Postulandi. Acesso à Justiça.

MIRANDA, Irene Ferreira Batista. Jus Postulandi and his role in the current Brazilian Labor Law: Brief Considerations. Monograph (Law Degree), Universidade de Brasília, Brasília: UnB, 2017.

ABSTRACT The purpose of this study is to examine the jus postulandi institute in the current

Brazilian Labor Law, which consists of the parties' ability to apply personally in court

without the presence of a lawyer. At first, a brief historical analysis will be made,

ranging from its creation in 1939 until the advent of Constitutional Amendment

45/2004, highlighting the struggles and achievements of workers throughout history.

Finally, it will deal with current legislative innovations, as well as the controversy

surrounding Article 79 of the Consolidation of Labor Laws, Article 133 of the Federal

Constitution of 1988, Law No. 8.906 / 94, and of Precedent 425 of the Superior

Labor Court (TST).

Keywords: Brazilian Labor Court. Jus Postulandi. Access to justice.

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura 1: Estrutura e organização da Justiça do Trabalho Brasileira ........................ 22

LISTA DE ABREVIAÇÕES E SIGLAS

AMB – ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS

CF/88 – CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

CLT – CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

CPC – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

CPP – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

EC – EMENDA CONSTITUCIONAL

HC – HABEASCORPUS

OAB – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL TRT – TRIBUNAL REGIONAL DO

TRABALHO

TST – TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11

CAPÍTULO I .............................................................................................................. 13

1. JUSTIÇA DO TRABALHO .................................................................................... 13

1.1 DA JUSTIÇA DO TRABALHO: SÍNTESE HISTÓRICA ....................................... 13

1.2 DOS PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO DO TRABALHO .......................... 16

1.2.1 Do princípio da dignidade da pessoa humana ............................................ 18

1.3 DA ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO PÁTRIA .............................. 21

CAPÍTULO II ............................................................................................................. 24

2. DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA E JUS POSTULANDI ................................ 24

2.1 CAPACIDADE POSTULATÓRIA: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO ................... 24

2.2 DO INSTITUTO DO JUS POSTULANDI DAS PARTES...................................... 29

2.3 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL COMUM APLICÁVEL AO

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO DIANTE DO INSTITUTO DO JUS

POSTULANDI ........................................................................................................... 31

2.4 DOS PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

DIANTE DO JUS POSTULANDI ............................................................................... 34

CAPÍTULO III ............................................................................................................ 37

3. DO INSTITUTO DO JUS POSTULANDI E SUASCONTROVERSAS .................. 37

3.1 O JUS POSTULANDI E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ....................... 38

3.2 O JUS POSTULANDI E A OAB ........................................................................... 41

3.3 O JUS POSTULANDI E A SÚMULA Nº 425 DO TST ......................................... 42

3.5 BREVES CONSIDERAÇÕES ............................................................................. 44

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 46

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA .............................................................................. 48

11

INTRODUÇÃO

Este estudo tem como objetivo a análise do instituto do jus postulandi no

âmbito da jurisdição trabalhista do Brasil. O instituto em questão tem por finalidade

garantir ao empregado e ao empregador, o acesso à justiça sem a assistência de

advogado de acordo com o disposto no art. 791 da CLT.

Diante do exposto, faz-se necessário realizar um apanhado histórico desse

instituto desde a sua origem na Justiça do Trabalho do Brasil em 1939, até o

advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, perscrutando as divergências e

conquistas dos trabalhadores ao longo da história da Justiça do Trabalho do Brasil.

Deste modo, o presente estudo foi dividido em três capítulos, abordando

desde a evolução histórica da Justiça do Trabalho até a possibilidade da extinção do

jus postulandi na seara da atual jurisdição trabalhista.

No primeiro capítulo, portanto, far-se-á um apanhado sobre a evolução

histórica da Justiça do Trabalho e os pontos legislativos marcantes na história que

originaram a mediação de conflitos na justiça trabalhista brasileira, bem como a

conceituação do instituto do jus postulandi.

No segundo capítulo, a partir da conceituação de capacidade e suas

classificações, tratar-se-á acerca das partes e dos procedimentos especiais no jus

postulandi e princípios do direito processual trabalhista a ele aplicáveis.

No terceiro e último capítulo, examinar-se-á os conflitos legislativos que

giram em torno do jus postulandi por meio do estudo das disposições que tratam

sobre esse instituto presentes no art. 133 da Constituição Federal; da Lei n°

8.096/2004 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil); da nova redação do art.

114 da Constituição Federal a partir da Emenda Constitucional n° 45/2004; e a

posição do TST com a elaboração da Súmula n°425.

Ainda nesse capítulo, pretende-se fazer um paralelo entre o acesso à justiça

e o instituto do jus postulandi, a análise sobre a importância do advogado nas

demandas trabalhistas, além de trazer considerações sobre a possível extinção

desse instituto no Brasil.

À vista de todo o exposto, o presente trabalho acadêmico foi elaborado por

meio de pesquisa bibliográfica em livros, artigos e estudo jurisprudencial, com

ênfase nos principais questionamentos trazidos por grandes doutrinadores acerca

12

desse instituto e na real possibilidade de sua extinção no ordenamento jurídico

trabalhista no Brasil.

13

CAPÍTULO I

1. JUSTIÇA DO TRABALHO

Com o passar dos tempos às relações de trabalho foram se modificando,

sendo necessária a criação de um instituto que tenha por intuito assegurar os

direitos do empregado e do empregador. A partir dessa necessidade criou-se a

Justiça do trabalho, que integra o Poder Judiciário e ostenta historicamente, como

função primordial, a resolução de conflitos que envolvam a relação existente entre

empregado e empregador, bem como diferentes demandas que tenham por exórdio

o cumprimento de suas próprias sentenças, até mesmo as coletivas.

Contudo, a partir da promulgação da Emenda Constitucional n° 45/2004,

houve a ampliação da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar

“ações oriundas da relação de trabalho”.

1.1 DA JUSTIÇA DO TRABALHO: SÍNTESE HISTÓRICA

Primeiramente, é de suma relevância atentar para o papel que exerce a

Justiça do Trabalho no mundo jurídico, que surgiu em virtude do aparecimento de

um ramo autônomo do Direito, o Direito do Trabalho, bem como em razão da grande

quantidade de conflitos trabalhistas, sendo competente para conciliar e julgar os

dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregados.

Assim, a Justiça do Trabalho impede que o cidadão tenha seus direitos

violados enquanto trabalhador, representando o ponto de equilíbrio entre as

disparidades sociais existentes, contribuindo para a aplicação da justiça entre os

economicamente desiguais1.

Para Moraes Filho, o direito do trabalho está fundamentado na busca pelo

reconhecimento e valor do ordenamento jurídico:

[...] “Em nenhum outro ramo do direito se manifeste tão ao vivo, cruentamente ao vivo, a luta entre os dois ideais valorativos do ordenamento jurídico: a segurança e justiça, o primeiro se inclina pela manutenção do status quo, o segundo força a mudança estrutural e qualitativa da sociedade, empurrando-a para novas formas de organização. Por isso, mesmo, em nenhum outro campo jurídico se encontra tão

1BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 36.

14

dramática e intensa está sede de justiça distributiva como no direito do trabalho.”

2

O Direito do Trabalho constitui fenômeno jurídico da modernidade,

decorrente das relações de trabalho estabelecidas a partir da Revolução Industrial,

cuja institucionalização foi incrementada com a criação da Organização Internacional

do Trabalho (OIT), com o propósito de equilibrar uma relação por natureza desigual,

na qual o empregador detém a propriedade sobre os meios de produção e o

trabalhador participa com a venda da sua força de trabalho3.

Contudo, alguns autores, como Mauro Schiavi, entendem que “não há

consenso sobre quando surgiram os primeiros órgãos da Justiça do Trabalho, mas

os primeiros órgãos destinados à solução dos conflitos trabalhistas foram,

eminentemente, de conciliação”4.

O século XX foi o período das inovações, das transformações da

humanidade, ficando também conhecido como o “século do trabalho”, devido os

grandes enfrentamentos sociais que tinham como objetivo garantir os direitos

trabalhistas. As mudanças tecnológicas advindas da modernização e dos diferentes

meios de trabalho durante a revolução industrial exigiram a efetivação de normas

jurídicas que englobassem o direito do trabalho.5

A revolução industrial na Europa durante o século XVIII foi fundamental para

alcançar os direitos ainda hoje estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Sobre o

princípio do direito do trabalho e a necessidade de sua aplicabilidade, o autor

Delgado destaca que o capitalismo e a revolução industrial foram precursores das

normas trabalhistas, alcançando e assegurando o direito dos menos favorecidos:

[...] “A existência de tal ramo especializado do direito supõe a presença de elementos socioeconômicos, políticos e culturais que somente desapontaram, de forma significativa e conjugada, com o advento e evoluções capitalistas. Porém o direito do trabalho não apenas serviu ao sistema econômico deflagrado com a revolução industrial, no século XVIII, na Inglaterra; na verdade, ele fixou controles para esse sistema, conferiu-

2MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao direito do

trabalho. 9°. ed. São Paulo: Ltr, 2003. 34 p. 3CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 3. Ed. Niterói: Impetus, 2009, p.415.

4SCHIAVI, Mauro, Manual de Direito Processual do Trabalho. 4 ed. São Paulo: Ltr, 201. p. 141.

5KRAWULSKI, E. (1998). A orientação profissional e o significado do trabalho. Revista da

Associação Brasileira de Orientadores Profissionais, Florianópolis, 2(1), 5-19, apud FRANCO, Raquel Veras. A Justiça do Trabalho entre dois extremos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/historia-da-justica-do-trabalho#_ftn1>. Acesso em: 02 fev. 2017.

15

lhe certa medida de civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da força de trabalho pela economia”.

6

Ainda sobre o surgimento do direito do trabalho e a revolução industrial,

Cassar salienta que a crescente e incontrolável exploração desumana foram

primordiais para que a classe trabalhadora exigisse seus direitos e delimitasse seus

deveres. Ainda sobre o opor da classe trabalhadora e a exploração dos

empregadores, o autor ressalta:

[...] O direito comum (civil), com suas regras privadas de mercado, não mais atendia aos anseios da classe trabalhadora, oprimida e explorada diante da explosão do mercado de trabalho ocorrido em virtude da descoberta da máquina a vapor, do tear, da luz e da consequente revolução industrial. Em face da mecanização do trabalho já não mais se exigia o aprendizado de um ofício ou profissão.Qualquer “operário” estaria apto para o trabalho e sua mão-de-obra mais barata, seu poder de barganha, em face dos numerosos trabalhadores em busca de colocação no mercado, era ínfimo.

7

Logo, a revolução industrial foi um dos determinantes fatores que suscitou o

direito do trabalho, sendo que, a partir desse período o trabalhador passou a ser

resguardado juridicamente, assegurando soberania jurídica ao empregado diante de

sua fragilidade dentro da relação empregado – empregador.8

Segundo Martins, após a primeira guerra mundial e com o início da OIT

(Organização Internacional do Trabalho), diversas normas jurídicas como objetivo de

proteger os trabalhadores dos excessos refletidos pelos empregadores foram

consolidadas. Ainda segundo o autor:

[...] Havia leis ordinárias que tratavam de trabalho de menores (1891), da organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907), de férias etc. O Ministério do Trabalho, Industria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos, a partir dessa época, sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939) etc. Getúlio Vargas editou a legislação trabalhista em tese para organizar o mercado de trabalho em decorrência da expansão da indústria. Realmente seu objetivo era controlar os movimentos trabalhistas do momento.

9

A Justiça do Trabalho foi instalada no Brasil diante dos embates e mudanças

no direito coletivo, sendo a Constituição de 1934 a primeira a dispor sobre os direitos

trabalhistas.Sobre esta Carta Magna, Mozart Victor Russomano salienta que tal

6DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7°. ed. São Paulo: LTr, 2008. 81 p.

7CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3° ed. Niterói: Impetus, 2009. p.10.

8MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25°. ed. São Paulo: Atlas, 2009.8 p.

9 Idem, p. 10.

16

Constituição procurou abordar as demais Constituições a nível mundial, buscando

assim incorporar os preceitos trabalhistas, senão vejamos:

[...] A Constituição de 1934, colocando-se em plano totalmente diverso da Carta de 1891, sendo essencialmente liberal, sofreu influência de todas as constituições posteriores às Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) e pôs ênfase nas normas econômico-sociais.

10

A Constituição Federal de 1988 avançou em diversos aspectos,

principalmente no que tange os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, que

fazem parte do direito trabalhista. Esta Constituição foi a primeira a estabelecer os

direitos fundamentais antes da organização do Estado, fazendo com que ficasse

explícita a importância desses princípios dentro da nova ordem democrática.11

Os direitos fundamentais são tidos como indispensáveis para a pessoa

humana, englobando toda e qualquer atividade laboral, sendo necessários para

afirmar e garantir a todos uma existência digna. Não é dever do Estado apenas

reconhecer a existência desses direitos, deve este buscar exercê-los, concretizá-los

e incorporá-los ao cotidiano dos cidadãos.12

1.2 DOS PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO DO TRABALHO

Sobre os princípios gerais do direito do trabalho, Amauri Mascaro

Nascimento declara a posição de Cretella Jr, salientando que o princípio “é uma

proposição que se coloca na base das ciências, informando-as”, considerando os

princípios como o ponto de partida para todas as normas jurídicas.13

Afirma ainda que existem princípios válidos tanto para o direito comum,

como para o direito do trabalho. Relata que, segundo os estudos do jurista uruguaio

Américo Plá Rodriguez, sobre os princípios do direito do trabalho, percebe-se que:

10

RUSSOMANO, Mozart Victor.Curso de direito do trabalho. 9. ed. Curitiba: Juruá, 2002, p. 32. 11

BRASIL. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na Constituição de 1988 e sua defesa. Revista Jurídica Virtual. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/artigo_Ingo_DF_sociais_PETROPOLIS_final_01_09_08.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2017. 12

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais / Rodrigo César Rebello Pinho. – 8. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p.68. 13

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: História e Teoria Geral do Direito: Relações Individuais e Coletivas de Trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.299 – 321.

17

Há um princípio maior, o protetor, diante de sua finalidade de origem, que é

a proteção jurídica do trabalhador, compensadora da inferioridade em que se

encontra no contrato de trabalho, pela sua posição econômica de dependência ao

empregador e de sua subordinação às ordens de serviço. Segundo Cretella Jr., tal

princípio se desdobra em outros três, quais sejam o in dubio pro operário, a

prevalência da norma favorável ao trabalhador e a preservação da condição mais

benéfica.14

O primeiro princípio, in dubio pro operário, perpetra a interpretação do direito

do trabalho, sendo que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a

respeito de seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá pender, dentre as

hipóteses interpretativas cabíveis, para o sentido mais benéfico ao trabalhador. O

segundo, a prevalência da norma favorável ao trabalhador, é princípio da hierarquia,

que dá solução ao problema da aplicação do direito do trabalho quando duas ou

mais normas dispuserem sobre o mesmo tipo de direito, caso em que prioritária a

que favorecer o trabalhador. Já o terceiro, o princípio da condição mais benéfica,

tem a função de solucionar o problema da aplicação da norma no tempo para

resguardar as vantagens que o trabalhador tem nos casos de transformações

prejudiciais que poderiam afetá-lo, sendo, portanto, a aplicação, no direito do

trabalho, do princípio do direito adquirido do direito comum.15

Igualmente, Vólia Bonfim Cassar, expõe sua posição sobre os princípios

contidos no direito do trabalho, afirmando que a diretriz básica do direito do trabalho

é a proteção ao trabalhador, já que o mesmo não tem a mesma igualdade jurídica

que o empregador. O objetivo do direito do trabalho é buscar uma verdadeira

igualdade substancial entre as partes, protegendo a parte mais frágil desta relação

que é o empregado.16

Lembra a autora, que os princípios do direito do trabalho se aplicam a todos

os empregados, inclusive aqueles excluídos da CLT. Alega que, conforme a doutrina

majoritária, o princípio da proteção é gênero que compota as três espécies de

princípios: princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador, princípio

14

Idem. p.322. 15

Ibidem, p.322-323. 16

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 3. Ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 142.

18

da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador e, o chamado princípio da

interpretação in dúbio pro misero.17

1.2.1 Do princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana está contido em vários tratados

internacionais, reforçando as prerrogativas que este direito tem em relação aos

demais direitos humanos. Não obstante, a Declaração Universal dos Direitos

Humanos traz em sua introdução algumas considerações a respeito dos direitos

fundamentais reservados ao homem:

[...] Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla.

18

A Declaração Universal dos Direitos Humanos nasceu em 1948, sendo

concebida para ser não somente um tratado, mas para demonstrar aos Estados

suas obrigatoriedades diante dos cidadãos. Contudo, o exercício dos fundamentos

contidos na declaração transformou-se em costume internacional, passando a ser

fonte do Direito Internacional, conforme exposto no art. 38º do Estatuto da Corte

Internacional de Justiça.

A declaração coloca em seu art. 1º o conceito de que “todas as pessoas

nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência

e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.19

Fica evidente que a declaração obteve influência das ideias trabalhadas

durante a Revolução Francesa, conforme explica Flávia Piovesan:

[...] A Declaração Universal de 1948, objetiva delinear uma ordem pública mundial fundada no respeito à dignidade humana, ao consagrar valores básicos universais. Desde seu preâmbulo, é afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienáveis. Vale dizer, para a Declaração Universal a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos. A universalidade dos direitos humanos traduz a absoluta ruptura com o legado nazista, que condicionava

17

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 3. Ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 142. 18

BRASIL. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em 08 fev. 2017. 19

Idem, art. 1º.

19

a titularidade de direitos à pertinência à determinada raça (a raça pura ariana). A dignidade humana como fundamento dos direitos humanos e valor intrínseco à condição humana é concepção que, posteriormente, viria a ser incorporada por todos os tratados e declarações de direitos humanos, que passaram a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos.

20

A carência de dignidade define a identificação do ser humano como

instrumento, coisa, objeto, uma vez que viola as características que complementam

a natureza humana.

Seguindo tal parâmetro, a Declaração Universal dos Direitos Humanos traz

em seu art. 22º, outros direitos que incorporam a existência da dignidade do ser

humano, sendo os direitos econômicos, sociais e culturais. Já o art. 23º da

declaração, expande a exigência de uma remuneração justa e satisfatória,

assegurando ao ser humano uma existência compatível com os princípios que

regem a dignidade do homem.

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, criada em 1966, traz em

seus dispositivos o direito a dignidade humana, conforme indicado em seu

preâmbulo:

[...] Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana.

21

Tendo por base os vários documentos internacionais, fica claro que a

dignidade humana recebeu maior valor a partir da Declaração Universal de 1948,

haja vista as barbarias cometidas contra os judeus durante o regime nazista, que

tratavam os seres humanos como objetos descartáveis, ignorando qualquer fator

que não fosse os seguidos pela “raça ariana”, imposta pelo ditador Hitler.

Os tratados internacionais que procuram proteger a integridade do ser

humano, assim como a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948,

avigoram ainda mais a importância e preceito fundamental alcançado pelo Princípio

20

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9° ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 137. 21

BRASIL.Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em 08 fev. 2017.

20

da Dignidade da Pessoa Humana, que é a busca e exercício da proteção dos

direitos garantidos ao ser humano.

Há de se afirmar que o princípio da dignidade da pessoa humana também

encontra-se perpetuado dentro do âmbito do Direito do Trabalho, principalmente na

fase pré-contratual, haja vista que o fundamento da existência da função social do

contrato é a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido afirma Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] Na condição de verdadeira cláusula geral seu sentido é real e absoluto no que tange a efetivar a igualdade entre os seres humanos e a extensão dessa igualdade em meio à sociedade. Consubstanciada em nossa Constituição Federal como fundamento de nosso Estado Democrático de Direito, a dignidade alçou o posto de qualidade intrínseca do ser humano, ao mesmo tempo irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado.

22

Não há nenhuma dúvida de que o trabalho, o laboro propriamente dito, faz

parte da transformação social do homem, sendo qualificado pela Constituição

Federal de 1988 como “direito fundamental de primeira geração”, onde se encontra

resguardados o direito à vida, a liberdade, a igualdade e os valores da dignidade da

pessoa humana. 23

Dallegrave Neto salienta que:

[...] A despeito do sistema pátrio não adotar a unificação legislativa das obrigações, sendo o contrato de trabalho regulamentado em estatuto autônomo, ainda assim as obrigações trabalhistas oriundas da relação de emprego devem ser analisadas sob a ótica da teoria geral das obrigações, sempre com o cuidado de adaptá-las aos princípios peculiares do Direito do Trabalho, em especial àquele que versa sobre a proteção ao empregado, a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho.

24

No campo do Direito do Trabalho, a ligação do princípio da dignidade da

pessoa humana está diretamente unida à relação entre empregado e empregador,

sendo ambos os sujeitos do contrato de trabalho.

22

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 / Ingo Wolfgang Sarlet. 6 ed. rev. Atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ed. 2008, p. 40 – 41. 23

SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Sistema constitucional das crises: os direitos fundamentais face a situações extremas. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2004, p. 34. 24

DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 53.

21

O princípio da dignidade da pessoa humana ultrapassa os limites do contrato

de trabalho pré-estabelecido entre empregado e empregador, pois a própria

Constituição Federal ampara o princípio da busca do emprego digno.

1.3 DA ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO PÁTRIA

A organização da justiça trabalhista no Brasil seguiu primeiramente o modelo

italiano de aspecto pátria, sendo composto por um juiz togado, um juiz classista

representante da classe trabalhadora e outro juiz classista representante da classe

dos empregadores, igualando as forças de ambos os polos do processo. Assim

explica Adalberto Martins:

[...] A Justiça do Trabalho, no Brasil, foi inspirada no modelo fascista italiano, o qual contemplava a existência de um representante do Estado (juiz togado), bem como representantes da classe trabalhadora e da categoria econômica (juízes classistas temporários); e daí justificar-se a denominação de justiça paritária.

25

A Constituição de 1946 tornou a Justiça do Trabalho componente integrante

do Poder Judiciário, vindo a ser seguido consequentemente pela Constituição de

1967, pela Emenda Constitucional 1ª de 1969 e por fim pela Constituição Federal de

1988.

Sobre a organização dos órgãos da Justiça do Trabalho e a sua

organização, Amauri Mascaro Nascimento explica sobre o modelo judiciário pátrio:

[...] Os órgãos atuais da Justiça do Trabalho do Brasil, estruturados com base nas experiências anteriores da justiça comum e nas origens próprias da ordem trabalhista, foram constituídos com características peculiares, que decorrem da especialidade por fins que visam cumprir. Não fogem muito, em suas linhas básicas, das estruturas formais que no tempo vêm sendo dadas a todos os tribunais do Poder Judiciário, mas delas se afastam em vários aspectos, passando a ter fisionomia própria e inconfundível, especialmente quanto ao espírito que preside a sua atuação.

26

A peculiaridade constante no Poder Judiciário Trabalhista o diferencia dos

demais poderes do Judiciário, sendo que, sua organização está prevista nos artigos

111 a 116 da Constituição Federal. O art. 111 da CF/88 dispõe sobre os órgãos que

25

MARTINS, Adalberto.Manual didático de direito processual do trabalho. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 53. 26

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 147.

22

compõe hierarquicamente o Poder Judiciário Trabalhista, quais sejam: I - o Tribunal

Superior do Trabalho; II - os Tribunais Regionais do Trabalho; e III - Juízes do

Trabalho.27

Figura 1: Estrutura e organização da Justiça do Trabalho Brasileira

Fonte: Entendeu Direito, 2016.

O art. 114 da Constituição Federal dispõe sobre a competência da Justiça do

Trabalho para processar e julgar:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

27

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017.

23

VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

28

A Constituição Federal de 1988 buscou definir de forma clara a organização

da Justiça Trabalhista e sua competência, a fim de facilitar o entendimento sobre o

andamento processual dentro dessa esfera do Poder Judiciário, que tende a ser

célere, em sua grande maioria.

28

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017.

24

CAPÍTULO II

2. DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA E JUS POSTULANDI

2.1 CAPACIDADE POSTULATÓRIA: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

A capacidade é tema muito significativo dentro do âmbito processual,

assumindo adjacências que não devem ser equivocado pelo profissional do Direito.

Dessa forma, se torna imprescindível ressaltar a definição de capacidade

postulatória, que é totalmente distinto da concepção de jus postulandi.

De acordo com o Dicionário Aurélio capacidade é a “qualidade que uma

pessoa ou coisa tem de possuir para um determinado fim, habilidade, aptidão.”29

Não obstante, o autor Nelson Nery Junior defini a capacidade postulatória

como sendo a “capacidade de assumir direitos e obrigações na ordem jurídica, ou

seja, a capacidade de exercício ou de fato.”30

Dentro do ornamento jurídico a capacidade está dividida e classificada em

duas, a capacidade civil e a postulatória31.Quanto a capacidade de ser parte e de

estar em juízo, Cleber Lúcio de Almeida assim explica:

[...] Tem capacidade para ser parte toda pessoa, física ou jurídica, detentora da personalidade ou capacidade jurídica, isto é, de aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações (art. 1º do Código Civil). Possui capacidade para estar em juízo a pessoa que estiver no exercício dos seus direitos (art. 7º do CPC). Quem não estiver no exercício de seus direitos, embora possa ser parte, deverá ser representado ou assistido em juízo, conforme o grau de sua incapacidade (arts. 8º, do CPC, 792 e 793, da CLT).

32

O artigo 1° do Código Civil de 2002 estabelece que “toda pessoa é capaz de

direitos e deveres na ordem civil” e o artigo 2º do mesmo diploma legal que “a

29

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa.Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2015. 30

NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado. 11. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 11. 31

COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 25. 32

ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Direito Processual do Trabalho. 3. ed. 2. tir., rev., atual. e ampli. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 346.

25

personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei dispõe

a salvo, desde a concepção dos direitos do nascituro”.33

Os direitos da personalidade encontram-se previstos no Código Civil

Brasileiro de 2002, dispostos em seus artigos 11 ao 21. Tem a finalidade de proteger

os direitos que são próprios da pessoa, como o direito à vida, à integridade física e

psíquica, ao próprio corpo, à intimidade, à privacidade, à liberdade, à honra, à

imagem, ao nome, dentre outros direitos, conforme nos ensina Roxana Cardoso.34

Conforme o Código Civil de 2002, todo ser humano é considerado capaz de

direitos e deveres no âmbito do ordenamento jurídico. Assim, para ser considerada

pessoa, basta existir.35

A personalidade civil de um indivíduo tem início com o nascimento com vida,

conforme art. 2º, do Código Civil de 2002. Antes do nascimento não há

personalidade.36

Toda e qualquer pessoa é dotada de personalidade, ou seja, é capacitada

para configurar uma relação jurídica, possuindo aptidão para adquirir direitos e

contrair obrigações. Esse é o conceito de personalidade.37

Os direitos da personalidade não são compostos de conteúdo econômico e

não se destacam da pessoa do titular, sendo assim, são considerados distintos dos

direitos de ordem patrimonial.

Maria Helena Diniz conceitua o direito da personalidade como sendo:

[...] direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional e doméstico, identidade pessoal, familiar e social).

38

33

BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017. 34

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 21. 35

BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017. 36

Idem, art. 2º. 37

REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017. 38

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume I: teoria geral do direito civil / Maria Helena Diniz, - 28. ed., rev. e aum. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 161.

26

Ainda sobre os direitos adquiridos, em especial o direito da personalidade,

James de Oliveira destaca que:

[...] Toda pessoa é sujeito de direitos e deveres na ordem civil. A personalidade, advinda do nascimento com vida, confere à pessoa a denominada capacidade de direito, prerrogativa que lhe habilita ingressar, como protagonista, no mundo do direito. A capacidade de direito resulta da personalidade e é inerente à pessoa”. Ressalta ainda que toda pessoa, por possuir personalidade, tem capacidade de direito.

39

É fático confirmar que o direito a personalidade está diretamente ligado aos

direitos à pessoa e a sua dignidade, conforme dispõe o art. 1º, inciso III, da

Constituição Federal de 1988.40

Os direitos de personalidade igualmente foram tutelados na Convenção

Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que

garante o respeito aos direitos da personalidade, como: a vida, a honra, a dignidade

e o nome, assim como segue:

Art. 4º- Direito à vida: 1- Toda a pessoa tem o direito de que se respeite a sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. Art. 11- Proteção da honra e da dignidade: 1- Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. Art. 18- Direito ao nome: Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictícios, se for necessário.

41

O direito a personalidade admite várias definições dependendo da corrente

que será adotada e de sua visão diante do ordenamento jurídico. Para a doutrina

positivista, o direito a personalidade esta acentuada como direitos subjetivos,

definindo-se como sendo os direitos essenciais para o ser humano, que formula e

molda sua personalidade.42

39

OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.19. 40

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017. 41

BRASIL. Pacto de São José da Costa Rica. Artigos 4º, 11 e 18. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017. 42

NETTO, Domingos Franciulli. A proteção ao Direito à Imagem e a Constituição Federal. Disponível em:

27

Seguindo o pensamento inverso, os naturalistas entendem que os direitos a

personalidade correspondem às faculdades exercidas pelo homem. Definindo-se

como os direitos que se relacionam com atributos inerentes à condição da pessoa

humana.43

O art. 11, do Código Civil de 2002, salienta que os direitos da personalidade

são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação

voluntária. Desta forma, ninguém pode usufruir em nome de outra pessoa de bens

como a vida, a liberdade, a honra, a imagem, a privacidade, dentre outros. Contudo,

os direitos de personalidade podem ser utilizados por meio de contrato para o uso

de imagem ou de marca no caso de pessoa jurídica.44

Classificado como direitos implantados à pessoa, nas proeminências físicas,

mental e moral, os direitos da personalidade possuem características próprias,

senão vejamos45:

a) Absolutos; são “erga omnes”, não permite ao titular de direito renunciar a

este direito ou cede-lo em benefício a terceiro ou coletividade.

b) Generalidade; todos tem direitos a personalidade independente de raça,

etnia, religião, entre outros.

c) Vitalício; os direitos da personalidade são para toda a vida.

d) Imprescritibilidade; tais direitos são imprescritíveis porém, as reparações

dos danos causados tem prazo prescricional de 3 anos (art.

206, parágrafo 3°, C.C.). É clássica a tese de que a reparação de danos aos

Direitos de personalidade prescreve, porém, recente decisão do STJ afirma que os

Direitos de personalidade amparados em tratados internacionais são imprescritíveis.

E ainda mais recentemente o mesmo tribunal entendeu ser imprescritível a

reparação de danos decorrentes de prisão e tortura por motivos políticos.

e) Extrapatrimoniais; é a ausência de um conteúdo patrimonial direto,

aferível objetivamente, ainda que sua lesão gere efeitos econômicos. Com a

exceção dos direitos autorais.

<http://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/informativo/article/viewFile/436/394.>. Acesso em: 10 fev. 2017. 43

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.7. 44

BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017. 45

MINUCCI, Jéssica. Direitos da Personalidade. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2028/2123>. Acesso em: 10 fev. 2017, p.4.

28

f) Indisponibilidade; significa que nem por vontade própria do indivíduo o

direito pode mudar de titular, o exercício do direito da personalidade pode sofrer

limitação voluntária desde que não seja permanente, nem geral.

g) Irrenunciáveis; ninguém pode renunciar os direitos da personalidade,

salvo de maneira transitória.

h) Intransmissíveis; apenas o próprio violado que pode defendê-lo. 46

Os direitos da personalidade são atributos necessários e importantes para a

essência humana em um todo, possuindo características próprias. Tais

características formam um complexo único no ordenamento jurídico, pois são elas

que definem, identificam e destacam os direitos da personalidade de outros direitos

que compõe o âmbito jurídico.

A personalidade jurídica ou civil é o conjunto de faculdades e de direitos que

dão ao ser humano a aptidão para ter direitos e obrigações, ou seja, a capacidade

de fato para exercer por si mesmas os atos da vida civil. Para a pessoa jurídica, a

personalidade civil é alcançada no momento da inscrição do seu registro na forma

do artigo 985 do CPC que estabelece que “a sociedade adquire personalidade

jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos

constitutivos”.47

Ainda segundo Maria Helena Diniz:

[...] a Capacidade Jurídica da pessoa natural encontra limites, na medida em que todos podem gozar de seus direitos, mas os considerados incapazes, não possuem o seu exercício, necessitando para tanto de um representante legal que exerce em seu nome, resguardando os mesmos. Salientamos ser impossível a pessoa natural ter a capacidade de exercício e não a de gozo, já que aquela pressupõe esta, e que toda pessoa natural possui direitos a serem gozados, o que pode ter restrito é tão somente seu exercício.

48

Para elaborar pleitos propícios diante do juiz, a princípio o sistema requere

que a parte atue por intermédio de um advogado legalmente inscrito e reconhecido

pela Ordem dos Advogados do Brasil, consoante os seguintes dispositivos: art. 133

Constituição Federal de 1988.

46

MINUCCI, Jéssica. Direitos da Personalidade. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2028/2123>. Acesso em: 10 fev. 2017, p.05. 47

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 139. 48

Idem, p.140.

29

Contudo, o art. 103 do Código de Processo Civil dispõe sobre a capacidade

postulatória, in verbis

:

Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Parágrafo único. É lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação legal.

49

A capacidade de ser parte não é suficiente, o sujeito processual deve

possuir da mesma forma capacidade processual, sendo denominada como

capacidade de exercício.

O novo Código de Processo Civil, em seu art. 70, destaca “toda pessoa que

se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”.50

Sobre o tema, os autores Nelson Nery e Rosa Maria assim se posicionam:

[...] É pressuposto processual de validade (artigo 485, IV, CPC/2015), sendo manifestação de capacidade de exercício no plano direito processual absoluto e os relativamente incapazes pode ser parte, não podem praticar atos processuais, pois não têm capacidade processual. Os incapazes a devem ser representados ou assistidos, na forma da lei. Tem capacidade processual o que possuem capacidade plena de exercício.

51

Logo, a capacidade processual consiste na postulação em juízo sem a

necessidade de representação ou assistência, sendo esta a aptidão de ir a juízo,

praticando assim o ato da parte.

2.2 DO INSTITUTO DO JUS POSTULANDI DAS PARTES

É adequado salientar que instituto do Jus Postulandi não é um privilégio

unicamente da Justiça do Trabalho, sendo também utilizado nos demais âmbitos do

direito, conforme expressa Sergio Pinto Martins:

49

BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 15 fev. 2017. 50

Idem, acesso em: 15 fev. 2017. 51

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.Código civil comentado. 12ª ed. revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

30

[...] Há a possibilidade de a parte postular sem advogado não só na Justiça do Trabalho, mas também nos casos: do credor, na ação de alimentos (art. 2º da Lei nº 5.478/68); para promover retificações no Registro Civil (art. 109 da Lei nº 6.015/73); de declaração judicial da nacionalidade brasileira (art. 6º da Lei nº 818/49); no juizado especial de pequenas causas, até 20 salários mínimos (art. 9º da Lei nº 9.099/95); no pedido de revisão criminal (art. 623 do CPP). O Supremo Tribunal Federal, analisando processo de habeas corpus, entendeu que não há necessidade de causídico para se impetrar esse remédio heroico, em razão de sua natureza urgente, pois o paciente pode estar preso, regra prevista no art. 654 do CPP. De maneira incidental foi analisado o art. 791 da CLT, entendendo-se que este continua vigente (STF – Pleno, vu, HC 67.390-2-PR – Rel. Min. Moreira Alves – j. 13-12-89, DJU, I, 6-4-90, p.2.626). Neste processo, o Min. Celso de Mello aduziu que o sentido institucional da indispensabilidade do advogado deve ser interpretado no sentido de que o causídico é imprescindível na composição das cortes da Justiça e no processo.

52

As utilizações do instituto do jus postulandi nos casos citados pelo autor são

mais comuns devido à informalidade e necessidade da se manter a celeridade do

procedimento, muito corriqueiro, por exemplo, nas ações correntes nos juizados

especiais.

A autora Flávia Bahia apresenta um dos casos em que o instituto do jus

postulandi pode ser utilizado, qual seja:

[...] “o habeas corpus, previsto no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal de 1988, é um dos instrumentos jurídicos que dispensam a contratação de advogado em razão do direito à liberdade e da urgência da tutela pretendida”.

53

Sobre o instituto do jus postulandi, Carlos Henrique Bezerra Leite assim

define:

[...] O jus postulandi nada mais do que a capacidade de postular em juízo. Daí chamar-se, também, de capacidade postulatória, que é reconhecida pelo ordenamento jurídico para pessoa praticar, diretamente, os atos processuais. Pode–se dizer, portanto, que o jus postulandi, no processo trabalhista, é a capacidade conferida por lei às partes, como sujeitos da relação de emprego, para postular diretamente em juízo, sem necessidade de serem representadas por advogado.

54

O jus postulandi está baseado nos princípios advindos da Constituição

Federal, como por exemplo, o princípio da inafastabilidade do acesso judiciário e ao

52

MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense, modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 32. ed. São Paulo, Atlas, 2011, p. 185. 53

BAHIA, Flávia. Descomplicando o Direito Constitucional. 3ª ed. Editora Armador, 2016, p. 36. 54

BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo. 5.ª Ed. LTR, 2007, p. 374.

31

direito a jurisdição, tornando-se assim uma das garantias fundamentais própria das

partes de impetrarem na justiça seus direitos, sejam trabalhistas ou não.

2.3 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL COMUM APLICÁVEL AO

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO DIANTE DO INSTITUTO DO JUS

POSTULANDI

Mesmo o Direito Processual Comum sendo fonte subsidiária do Direito

Processual do Trabalho, este ainda continua sendo um ramo específico do Direito,

principalmente no que tange aos seus princípios. Sobre essa problemática, Henrik

França Lopes e Marlete Maria da Cruz Correa da Silva assim ensinam:

[...] O jus postulandi frente a princípios processuais, e sua aplicação no cenário trabalhista brasileiro, merece ser perscrutado, mesmo que de maneira sucinta, pela sua importância. Isso pode ser discutido, sob a ótica da relação do Jus Postulandi com alguns princípios do Direito Processual Comum e também princípios específicos do Processo Trabalhista, clarificando alguns entendimentos doutrinários em volta da harmonia destes princípios.

55

O princípio do devido processo legal está previsto no artigo 5°, inciso LIV, da

Constituição Federal de 1988. Sobre o presente inciso, Fredie Didier Júnior assim se

posiciona “o inciso LVI do artigo 5° da Constituição Federal prevê que ninguém será

privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal”56.

Ainda sobre a aplicabilidade do princípio do devido processo legal, Daniel

Amorim Assumpção Neves ensina:

[...] É pacífico o entendimento de que o devido processo legal funciona como um supra princípio, um princípio-base, norteador de todos os demais que devem ser observados no processo. Além do aspecto processual, também se aplica atualmente o devido processo legal como fator limitador

55

LOPES, Herik França. SILVA, Marlete Maria da Cruz. O jus postulandi e sua aplicabilidade: uma análise do equilíbrio processual entre as partes. Disponível em: <http://www.periodicos.ulbra.br/index.php/jsoc/article/view/2141/1474 >. Acesso em: 19 fev. 2017. 56

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 14. ed. Salvador: Jus Podium, 2012, p. 45.

32

do poder de legislar da Administração Pública, bem como para garantir o respeito aos direitos fundamentais nas relações Jurídicas privadas.

57

Sobre o Devido Processo Legal, Carlos Henrique Bezerra Leite doutrina que

“o princípio ora focalizado não se restringe ao terreno processual (procedural due of

law), porquanto os valores vida, liberdade e propriedade também são ínsitos ao

direito material”58. Sob a mesma ótica de entendimento, Fredie Didier Júnior ensina:

[...] O devido processo legal é direito Fundamental que pode ser compreendido em duas dimensões. Há o devido Processo Legal Formal ou Procedimental, cujo conteúdo é composto pelas garantias que vimos no item precedente: direito ao contraditório, ao juiz natural, a um processo com duração razoável, etc. Trata-se da dimensão mais conhecida do devido processo legal.

59

O devido processo legal possui, portanto, a importância de assegurar as

partes todos os direitos e prerrogativas indispensáveis para um processo isonômico.

Para Christiano Augusto Menegatti:

[...] Como se vê, os autores, ao trazer menção do devido processo legal procedimental, relatam que é de estrita observância desses que as partes possam deduzir pretensão e defender-se, da forma mais ampla possível, tendo um defensor na ocasião em que tiver que comparecer perante o juízo ou tribunal; o direito à assistência judiciária gratuita e por fim enfatizam a necessidade de paridade total das armas. Dentre de tal consideração, não há como se conceber que tais diretrizes sejam cumpridas quando o cidadão comparece perante um órgão jurisdicional a fim de deduzir pretensão ou defender-se em uma demanda fazendo uso do instituto do jus postulandi.

60

Não se pode esperar que a utilização do jus postulandi garanta que o

processo decorra acertadamente de maneira isonômica. Visto que, uma das partes

estará por muitas vezes acompanhada de seu advogado, que tem todas as

prerrogativas processuais para conduzir a demanda, diante do juiz.

Outro princípio atribuído ao instituo do jus postulandi é o da razoabilidade,

que se aplicada tanto no âmbito do Direito Processual comum, quanto no Direito

57

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011, p. 62. 58

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 60. 59

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 14. ed. Salvador: Jus Podium, 2012, p. 45. 60

MENEGATTI, Christiano Augusto. O Jus Postulandi e o Direito Fundamental do Acesso à Justiça. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 51.

33

Processual do Trabalho, vista a flexibilidade que este princípio concede aos

operadores do Direito. Segundo Maurício Godinho Delgado:

[...] A razoabilidade conduz as ideias de adequação e de necessidade. Assim, não basta apenas que um ato tenha uma finalidade legítima se os meios empregados não sejam adequados à consecução do fim almejado e que a medida, quando for restritiva, seja realmente necessária. Em outras palavras, parte esse princípio do pressuposto de que o homem, até mesmo quando autorizado a agir de maneira arbitrária, deve fazê-lo de modo razoável, ou seja, de acordo com a razão.

61

Por meio do princípio do contraditório e da ampla defesa “aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”62. Sobre tal

princípio, Mauro Schiavi destaca:

[...] O contraditório tem suporte no caráter bilateral do processo. Tem-se a ação (tese) e o réu a defesa (antítese) e o juiz profere a decisão (síntese). Dois elementos preponderam no contraditório: a) informação; b) reação. Desse modo, a parte deve ter ciência dos atos processuais e a faculdade de praticar os atos que lhe permite. É o princípio constitucional que versa sobre a imparcialidade que é imposta ao juiz, durante uma decisão judicial. O juiz coloca-se entre as partes, mas de forma equidistante a elas, quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra.

63

O autor ainda destaca mais um ponto sobre a aplicabilidade do princípio do

contraditório e da ampla defesa no instituto jus postulandi:

[...] A doutrina tem destacado que ampla defesa compõe o contraditório, sendo o direito do réu de resistir, em compasso com os instrumentos processuais previstos na legislação processual, a pretensão do autor. Alguns autores sustentam que a constituição ao aludir à “ampla defesa” quis dizer ampla defesa do direito, tanto pelo autor como pelo réu. (...). Os sindicatos são considerados complemento do Jus Postulandi, mas, não assistem em tempo hábil a todas as causas que lhes são apresentadas, prejudicando assim, a natureza alimentar do crédito trabalhista.

64

Por meio das prerrogativas, conclui-se que o jus postulandi vai de encontro

ao conceito do princípio da ampla defesa e do contraditório, como já explanado

61

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito Processual do Trabalho. 13. ed. Saraiva, São Paulo, 2014, p.193. 62

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017. 63

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 72. 64

Idem, p.72-73.

34

anteriormente, vista que este não garante às partes a igualdade processual, ferindo

o art. 5° da Constituição Federal de 1988.

2.4 DOS PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

DIANTE DO JUS POSTULANDI

O Direito Processual do Trabalho faz uso de seus princípios sem ir contra ou

tirar o mérito dos demais princípios aplicado do universo jurídico. Mauro Schiavi

explica que “o fundamento que permeia a Justiça do Trabalho e, por conseguinte, o

direito material e processual trabalhista é o princípio protecionista”65. Segundo Sérgio

Pinto Martins:

[...] O verdadeiro princípio do processo do trabalho é o da proteção. Assim como no Direito do Trabalho, as regras são interpretadas mais favoravelmente ao empregado, em caso de dúvida, no processo do trabalho também vale o princípio protecionista, porem analisado sob o aspecto do direito instrumental.

66

Em detrimento a aplicabilidade desse princípio, é garantida aos empregados

direitos que buscam compensar sua condição de vulnerabilidade quando comparado

com o empregador. Diferente de Sérgio Pinto Martins, o autor Mauro Schiavi

entende que o Princípio da Proteção no Processo do Trabalho precisa ser

contemplado:

[...] Não se trata do mesmo princípio da proteção do Direito Material do Trabalho, mas sim de uma intensidade protetiva, vista sob o aspecto instrumental, ao trabalhador a fim de assegurar-lhe algumas prerrogativas processuais para compensar eventuais entraves que enfrenta ao procurar a Justiça do Trabalho, devido a sua hipossuficiência econômica e, muitas vezes, da dificuldade em provar suas alegações, pois, via de regra, os documentos da relação de emprego ficam na posse do empregador.

O jus postulandi e o princípio da proteção convergem no Direito Processual

do Trabalho, refletindo sobre diversas prerrogativas, tais como a possibilidade de

isentar-se das custas processuais, contido no parágrafo 3°, do artigo 790 da CLT,

bem como a assistência judiciária gratuita e concedida somente ao empregado pelo

sindicato (Lei n° 5.584/70), dentre outras.

65

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 72. 66

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 180.

35

De acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite:

[...] O princípio da proteção derivada própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da árvore jurídica criado exatamente para compensar a desigualdade existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral.

67

Deste modo, o princípio da proteção do trabalhador poderia ser denominado

como Princípio da Igualdade Substancial das partes no processo trabalhista. Por

esse motivo, é defendida a ideia de que o jus postulandi se origina do princípio da

proteção do trabalhador. Nesse sentido, Rômulo Luiz Salomão de Almeida salienta:

[...] Quanto à possibilidade de aplicação da norma jurídica mais favorável, parece-nos evidente sua plena aceitação. Em questão de direito material, deverá sempre prevalecer o benefício conferido ao trabalhador, pois como adrede declinamos, é este quem se encontra em situação de desvantagem econômica, necessitando da proteção jurídica para igualar-se ao empregador. Por estar em desvantagem e por ser a regra da aplicação da norma mais favorável decorrência lógica do princípio do protecionismo, não nos opomos a sua plena aplicação. Dentre as normas trabalhistas aplicadas ao caso concreto, deverá sempre ser adequada aquela que mais favorecer o empregado, mesmo que hierarquicamente inferior às demais. Entender de forma diversa seria, além de transgressão ao princípio da proteção ao trabalhador, negação de toda a sistemática do Direito do Trabalho que, como exaustivamente apresentado, busca imprimir igualdade jurídica em lugar da desigualdade real.

O princípio do dispositivo ou princípio da inércia da jurisdição também é

definido como um dos mais importantes dentro do Direito Processual do Trabalho e

diante do jus postulandi. Isso se deve ao fato de que nenhum juiz proporcionará a

tutela jurisdicional senão quanto à parte ou ao interessado requerer, conforme

expressa do art. 2º do Código de Processo Civil.68 Sob a mesma óptica se evidencia

a acuidade do instituto do jus postulandi, vista que para que o juiz ofereça a tutela

jurisdicional é indispensável que as partes o provoquem, assim como ocorre nas

demais seções do direito.

O princípio da celeridade processual, pelo seu dinamismo é desejado por

todos os ramos do direito, o mesmo acontece com na Justiça do Trabalho tornando-

67

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 73. 68

BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 15 fev. 2017.

36

se indispensável, por ter o objetivo proteger a demanda de hipossuficiência do

trabalhador, na relação de emprego bem como no que se refere a natureza

alimentar dos créditos trabalhistas. A demora processual precisa ser entendida na

perspectiva da razoabilidade – necessidade, utilidade e proporcionalidade,

assentando-se a ideia da peremptória celeridade. Tal princípio está fundamentado

pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que garante “a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação”.69

O Código de Processo Civil, em seu art. 139, inciso II, já previa a

aplicabilidade do princípio da celeridade, senão vejamos: “O juiz dirigirá o processo

conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: [...] II - velar pela duração

razoável do processo;”.70

No âmbito processo trabalhista, a Consolidação das Leis Trabalhistas já

tratava sobre celeridade em seu art. 765, que dispõe:

Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

71

Com isso, fica claro que muito dos princípios aplicados no decorrer do

Processo Judicial Comum também se aplica de forma plena na Justiça do Trabalho,

garantindo e assegurando todos os direitos devido a todo e qualquer cidadão, seja

ele empregado ou empregador.

69

BRASIL. Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm>. Acesso em 20 fev. 2017. 70

BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 20 fev. 2017. 71

BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 21 fev. 2017.

37

CAPÍTULO III

3. DO INSTITUTO DO JUS POSTULANDI E SUASCONTROVERSAS

Desde o seu surgimento no ordenamento jurídico brasileiro, o instituto do

Jus Postulandi foi por diversas vezes contestado por parte da doutrina, que entende

que ele traz perdas incalculáveis e irreversíveis para os litigantes, principalmente no

âmbito da Justiça do Trabalho.

Essa controvérsia se deu em torno da incompatibilidade desse instituto com

disposição constitucional, tendo somente cessado com o reconhecimento pelo

Supremo Tribunal Federal de que ele não é inconstitucional.

Parte da doutrina se posicionava a favor deste instituto, ao reconhecer que

ele garante o acesso à justiça a todos que não tem condições de constituir

advogado. Sob esse ponto de vista, Vicente José Malheiros Fonseca entende que:

[...] “a tutela jurisdicional não pode ser negada aqueles que não tenham condições ou que não queiram contratar advogados, aos que não desejam ou não podem contar com a assistência de Sindicato ou do Estado na defesa de seus direitos ou interesses.”

72

Para Amador Paes de Almeida, o instituto do jus postulandi deve ser

reconhecido, principalmente no âmbito do Direito do Trabalho, vista que seu

significado social se finca como um meio facilitador para os hipossuficiente aos

pretórios trabalhistas.73

Entretanto, alguns autores entendem que a prática do jus postulandi pode

trazer prejuízos para a parte que dela faz uso. Isso se deve muitas vezes pela falta

de conhecimento sobre determinado tema ou sobre a falta de esclarecimento de

determinados direitos. Assim entende Sérgio Pinto Martins:

[...] O empregado que exerce o jus postulandi pessoalmente acaba não tendo a mesma capacidade técnica de que o empregador que comparece na audiência com advogado, levantando preliminares e questões processuais. No caso, acaba ocorrendo desigualdades processuais, daí a necessidade do advogado.

74

72

FONSECA, Vicente José Malheiros. Reforma da Execução Trabalhista. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 127. 73

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso Prático do Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 69. 74

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 204.

38

Amauri Mascaro Nascimento também compartilha desse entendimento,

atestando que o jus postulandi não traz bons resultados:

[...] A prática não tem revelado bons resultados quanto a essa experiência. Se a ausência do advogado deixa o Juiz mais à vontade para reduzir as exigências formais do processo e simplificar o seu andamento, por outro lado a comunicação com o juiz torna-se mais difícil. As petições são mal redigidas e ao meio de uma longa redação, defeituosa, não apenas sobre o prisma técnico, mas também estritamente gramatical, estende-se um desabafo sentimental pouco produtivo ou um ataque ferino ao adversário, quando não são esses os argumentos que convencerão o juiz, muito menos essa é a forma de transmitir ao seu conhecimento os aspectos fundamentais da questão. Uma tipificação de modelos jurídicos padronizados as petições e que só o advogado conhece, é necessária, para melhor compreensão da demanda.

75

Aderindo ao mesmo entendimento, Renato Saraiva assim ensina:

[...] não há mais motivos para que o jus postulandi prevaleça em nosso ordenamento jurídico face à proliferação de advogados que hoje é colocado no mercado de trabalho, inclusive acrescentando existir juízes que não simpatizam com a utilização do referido instituto.

76

Dessa forma, verifica-se que o instituto do jus postulandi foi criado em um

contexto totalmente diferente do que atual onde o direito processual está cada vez

mais complexo e dinâmico, principalmente na Justiça do Trabalho, evidenciando a

necessidade da constituição de advogado e de reformulação ou adequação desse

instituto para que atenda aos reais objetivos de tutela a que se propõe.

3.1 O JUS POSTULANDI E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal, dentro do seu poder normativo, em seu art. 133,

dispõe sobre a indispensabilidade do papel do advogado para a justiça, sendo

inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da

lei.77

75

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 19. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 123. 76

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 87. 77

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017.

39

Muitos autores se dividem sobre a ideia da constitucionalidade do instituto

jus postulandi e seu papel dentro do ordenamento jurídico. Dentre os argumentos

favoráveis, destaca-se o entendimento de Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, que

assim destaca:

[...] que o mesmo texto constitucional teria no art. 5º, §2º, estabelecido que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. De onde se poderia concluir que a enumeração do art. 5º do “catálogo” de direitos e garantias seria meramente exemplificativa. Não deveria, portanto, excluir o direito fundamental de postular perante o Judiciário, em defesa de direitos.

78

Segundo Orlando Teixeira da Costa, o instituto do jus postulandi não vai de

encontro com as garantias fundamentadas e asseguradas pela Constituição

Federal:

[...] O jus postulandi do processo trabalhista não conflita com o artigo 133 da Constituição de 1988, pois ele apenas reconheceu a natureza de direito público da função de advogado, sem criar nenhuma incompatibilidade com as exceções legais que permitem à parte ajuizar, pessoalmente, pleitos perante os órgãos do Poder Judiciário.

79

Em detrimento disso, surgiu um embate doutrinário em torno da

constitucionalidade desse instituto, tendo uma parte da doutrina se manifestado no

sentido de que o jus postulandi seria incompatível com o artigo 133 da Carta Magna.

De acordo com Arnaldo Sussekind, Benedito Calheiros Bonfim e Nicola Manna

Piraino:

[...] Depois que a Constituição de 1988 estabeleceu que “o advogado é indispensável à administração da justiça”, sem excluir dessa regra a Justiça do Trabalho, não há mais como se admitir possa a parte postular e defender- se pessoalmente. Se a Carta Magna não excetuou a Justiça do Trabalho da regra geral que estatui ser o advogado imprescindível à atuação da Justiça, não é mais possível restringir, nem muito menos, criar exceção a esse princípio. Não se pode entender que “o advogado é indispensável à administração da justiça, exceto na Justiça do Trabalho”, quando está escrito na Constituição, simplesmente, genericamente: “O advogado é indispensável à administração da justiça”. Inadmissível, em sã consciência, negar a evidência de contradição entre o art. 791 da CLT, que

78

BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Reflexões sobre o Jus Postulandi, a Assistência Judiciária e os Honorários de Advogado na Justiça do Trabalho. Revista do Direito do Trabalho, ano 15, n. 11, nov. 2009. p.08. 79

COSTA, Orlando Teixeira da. Interesse público e jus postulandi. Síntese Trabalhista, Porto Alegre, v. 6, n.68, 1995, p.10.

40

considera facultativa, opcional, a assistência de advogado, e o art. 133 da Carta Magna, que prescreve ser o “advogado indispensável à administração da justiça”. O preceito da Lei Maior, como se vê, não excetuou dessa regra geral, abrangente e obrigatória, a Justiça do Trabalho. Sem essa expressa exclusão, não pode a CLT dispor em contrário, ou seja, que nesse ramo especializado do Judiciário a intervenção do advogado é imprescindível.

80

A partir da análise doutrinária fica clara a divergência de entendimento entre

os autores majoritários, estando estes fundamentados em princípios que são

utilizados em diferentes ramos do Direito, inclusive no Direito do Trabalho.

Em julgamento recente, o Supremo Tribunal Federal entendeu que é

indispensável à assistência profissional de um advogado, bem como imprescindível

a capacidade processual de natureza subjetiva, essencial à válida formação da

relação jurídico-processual, in verbis:

E M E N T A: EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO – OPOSIÇÃO AO PRESIDENTE E À VICE-PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EXCIPIENTE QUE NÃO DISPÕE DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA – PRESSUPOSTO PROCESSUAL SUBJETIVO NÃO ATENDIDO – INCOGNOSCIBILIDADE DA ARGUIÇÃO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA ESSA DECISÃO – PETIÇÃO RECURSAL SUBSCRITA PELO PRÓPRIO EXCIPIENTE, QUE NÃO É ADVOGADO – AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. – Ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de Advogado, a quem compete, nos termos da lei, o exercício do “jus postulandi”. A exigência de capacidade postulatória constitui indeclinável pressuposto processual de natureza subjetiva, essencial à válida formação da relação jurídico-processual. – São nulos de pleno direito os atos processuais que, privativos de Advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória. Precedentes. – O direito de petição, embora qualificado como prerrogativa de ordem constitucional (CF, art. 5º, XXXIV, “a”), não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros. Precedentes. (AImp 28 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015)

81

Logo, os tribunais superiores destacam a necessidade de representação

profissional por meio do advogado, vista a necessidade do conhecimento processual

para alcançar o pleito elencado.

80

SUSSEKIND, Arnaldo et al. Justiça do Trabalho, Advogado e Honorários. Revista do TRT/EMATRA 1ª região, Rio de Janeiro, v. 20, n. 46, dez. 2009, p 51-55. 81

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000295338&base=baseAcordao>. Acesso em: 24 fev. 2017.

41

3.2 O JUS POSTULANDI E A OAB

O papel do advogado é definido pelo Estatuto da Ordem dos Advogados

como essencial na esfera jurídica, sendo necessário que este seja bacharel em

direito e inscrito no quadro de profissionais da OAB, bem como, que seja

conhecedor pleno das leis pátrias. O Estatuto, em seu art. 1º, destaca o papel

postulatório do advogado, como também sua indispensabilidade, conforme expressa

o art. 2º:

Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. [...] Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça. [...]

82

Dessa forma, entende-se que o advogado tem como papel principal pleitear

os interesses evidenciados pela parte representada, dando-lhe assim a prestação

jurisdicional do Estado.

Vale salientar que a representação do advogado, atende não somente os

interesses da parte litigante como também os interesses públicos, uma vez que a

tutela jurisdicional é exercida de forma plena e eficaz. Assim, a parte que atua de

maneira independente fica diante de diversas dificuldades, vinda a se distanciar do

êxito pela busca dos direitos pleiteados. Além disso, o lado emocional acaba por

confundir a parte que postula por conta própria, o que reflete na decisão final. Assim

expõe Amauri Mascaro Nascimento:

[...] A presença, ao lado da parte, de um patrocinador desapaixonado e sereno que, examinando o caso com a distanciada objetividade do estudioso independente e sem perturbação de rancores pessoais, está em condições de selecionar com calma e ponderação os argumentos mais eficazes à finalidade proposta, mais persuasiva e eficaz que a que poderia ela mesma fazer.

83

Muitos projetos de lei já foram elaborados com o objetivo de tornar

indispensável à presença do advogado nas ações judiciais trabalhistas, bem como

82

BRASIL. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 23 fev. 2017. 83

MASCARO NASCIMENTO, Amauri. Iniciação ao Processo do Trabalho. 3.ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 522.

42

necessidade da verba de sucumbência nos processos trabalhistas. Todos os

apelos jurídicos acabam por favorecer a classe dos profissionais de advocacia,

que julga injusta e inconstitucional a prática do instituto do jus postulandi. Uma

dessas propostas está elencada na PL 3.392/04:

[...] Altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho -CLT, estabelecendo imprescindibilidade da presença de Advogado nas ações trabalhistas e prescrevendo critérios para a fixação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.

84

A justificativa para a aprovação da PL 3.392/04 está fundamentada no art.

133 da Constituição Federal de 1988:

[...] A Constituição Federal, em seu art. 133, prescreve que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Todos aqueles que, pelo menos uma vez, já se viram na contingência de reclamar por seus direitos em juízo sabem da importância desse dispositivo constitucional. O cidadão comum, além de não compreender os intrincados ritos processuais, é, na maioria das vezes, acometido de verdadeiro temor reverencial diante das autoridades constituídas. Alguns chegam mesmo a ficar mudos com a simples visão de uma toga de juiz. Atualmente, na prática, já não existe o jus postulandi na Justiça do Trabalho, pois o resultado do pedido verbal sem a participação do advogado é conhecido de todos: pedidos mal formulados, quando não ineptos; produção insuficiente de provas etc., o que resulta, sempre, em prejuízo à parte que comparece a juízo sem advogado, seja ela o empregado ou o empregador.

85

3.3 O JUS POSTULANDI E A SÚMULA Nº 425 DO TST

Ao adentrar o jus postulandi na CLT, o legislador procurou facilitar o acesso

das partes ao Poder Judiciário, atentando-se também para a o acesso a Justiça do

Trabalho. Contudo, com a vigência da Constituição de 1988, passou a se debater o

fato da sobrevivência do instituto frente ao art. 133 da CF/88, que assevera ser o

advogado “indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e

manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.86

84

BRASIL. Câmara dos Deputados. PL 3.392/04. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=212089&filename=PL+3392/2004>. Acesso em: 27 fev. 2017. 85

Idem, acesso em: 27 fev. 2017. 86

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 fev. 2017.

43

Em 2010, ao editar a Súmula 425, o Tribunal Superior do Trabalho limitou às

Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho a faculdade de as partes

acompanharem o processo sem a presença de advogado, estabelecendo que o jus

postulandi das partes não alcançara a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado

de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho, in

verbis:

Súmula n° 425 do TST - O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho”.

87

A inobservância do convencionado nessa Súmula gera nulidade consoante o

artigo 4° da Lei n° 8.906 (Estatuto da Advocacia e da OAB) que estabelece que “são

nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoas não inscrita na OAB,

sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas”.88

O doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite sobre a limitação do jus

postulandi na Justiça do Trabalho, salientando que:

[...] As razões que empolgaram o novel verbete revelam uma nova política judiciária, certamente em decorrência do excesso de recursos em tramitação na mais alta Corte Trabalhista, no sentido de restringir o acesso direto das partes (reserva de mercado aos advogados) não apenas à instância extraordinária (recursos de revista e de embargos), o que se justificaria pela exigência do conhecimento técnico ou científico reconhecido apenas aos causídicos para a interposição de recursos de natureza extraordinária, como também à instância ordinária (recursos em mandado de segurança, ação rescisória e dissídios coletivos), o que se revela injustificável, pois o TST também tem competência para julgar recursos de natureza ordinária.

89

De tal forma, mesmo diante da divergência doutrinária em relação a Súmula

n° 425, o objetivo do Tribunal Superior do Trabalho era evitar que um recurso

interposto de maneira inadequada, por falta de habilidades específicas inerente ao

advogado.

87

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 425 do TST. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-425>. Acesso em: 10 mar. 2017. 88

BRASIL. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 04 mar. 2017. 89

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 453.

44

3.5 BREVES CONSIDERAÇÕES

Durante a elaboração do presente trabalho foi possível observar que o

acesso à justiça é bem amplo quando se trata da Justiça do Trabalho, vista a

celeridade no decorrer dos processos e a possibilidade de se ajuizar uma ação sem

a representação de um advogado.

É possível afirmar que a Justiça do Trabalho é uma das área do Poder

Judiciário com o maior índice de acordos. Ainda que a reclamação trabalhista

dispense a obrigatoriedade de um advogado, sempre é aconselhável que a parte

busque a orientação dessa classe profissional, tendo em vista a necessidade de se

manter e assegurar os direitos pleiteados, que muitas vezes, é desconhecido pela

parte.

No que tange o instituto jus postulandi, este não é exclusivo da Justiça do

trabalho, podendo ser observada em outros ramos do Direito, como o Direito Penal e

Civil. Quando foi instituído o jus postulandi, por ocasião da instalação da Justiça do

Trabalho em 1943, era tido como um avanço para sua época, pois almejava um

amparado diferenciado na relação de trabalho, visando proteger o empregado que

sempre se encontra na condição de hipossuficiência.

O instituto do jus postuandi passou a ser tema de discussão desde sua

aplicabilidade no Direito, visto como um limite do exercício da advocacia diante da

Justiça do Trabalho. Diversos doutrinadores se posicionaram a favor do instituto, sob

alegação de que defesa dos direitos do trabalhador, quando na verdade o que existe

é justamente a violação de pelo menos uns cinco princípios, tanto da jurisdição

trabalhista como do direito comum. A parte contrária questiona defende

fervorosamente que o instituto em questão está revogado.

Não se pode esquecer ainda sobre a disposição do papel do advogado

tangente no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que entende ser

indispensável a postulação por meio de um advogado.

45

Sobre o tema, o STF se posicional contra o instituto jus postulandi,

alegando ser necessária a representação das partes por meio do advogado, vista a

inconstitucionalidade do instituto diante do art. 133 da Constituição Federal.

46

CONCLUSÃO

Diante das análises doutrinarias realizados no decorrer do presente

trabalhou, entende-se que o instituto do jus postuandi vem sendo praticado sem

qualquer interrupção no âmbito da Justiça do Trabalho. Contudo, foi possível

compreender que aplicabilidade do instituto pode vir a ocasionar diversas perdas

irreparáveis aqueles que estão litigando sem assistência de advogado, prejudica o

andamento das audiências na medida em o juiz precisa esclarecer todos os atos

nelas praticados.

Considerando ainda a necessidade do advogado para a administração da

justiça e o direito fundamental de assistência jurídica integral e gratuita prestada

pelo Estado aos hipossuficientes, não se justifica a permanência do instituto do jus

postulandi na Justiça do Trabalho do Brasil, devendo, assim, ser oferecido por este,

assistência gratuita.

O trabalho foi subdividido em três capítulos que abordaram sobre o histórico

e a estrutura da Justiça do Trabalho no Brasil; a capacidade postulatória e jus

postulandi desde o conceito de capacidade até os princípios próprios do direito

processual trabalhista; e sobre o jus postulandi e as controversas geradas com o

advento da Constituição Federal de 1988, Estatuto da OAB, e a Resolução da

Súmula 425/2010 TST.

Observou-se que com o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004, que

ampliou a competência da Justiça do Trabalho (artigo 114, da CF), será necessário

o patrocínio das partes por advogados que forem oriundas da relação de trabalho,

diversas da relação de emprego, ou seja, as partes que não tenham a qualidade de

empregado e empregador.

Com a Súmula n° 425, o TST limitou o instituto do jus postulandi às Varas do

Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, estabelecendo que este não

alcança a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos

de competência do Tribunal Superior do Trabalho. Entendeu-se que a intenção do

órgão foi de atenuar as consequências prejudiciais às partes no caso de um

recurso interposto de forma errada, visto que são exigidas técnicas e complexidade

para a interposição de recurso perante o Tribunal Superior do Trabalho.

47

Não obstante, vale salientar que o assunto por hora tratado não se esgota,

sendo que este trabalho apenas se buscou suscitar a reflexão pelo assunto, que,

por conseguinte, é de grande relevância para a sociedade.

48

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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