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EXPOSIÇÃO: MAURO SCHIAVI
Do impulso oficial do magistrado trabalhista
Art. 878. A execução será promovida pelas partes,
permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo
Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as
partes não estiverem representadas por advogado.
Parágrafo único. (Revogado). (NR)
Art. 139, IV, do CPC, in verbis:
“O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe: (...) IV – determinar todas as medidas indutivas,
coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para
assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações
que tenham por objeto prestação pecuniária.”
Dispunha o art. 878 da CLT:
“A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex
officio, pelo próprio juiz ou presidente1 ou tribunal competente, nos
termos do artigo anterior. Parágrafo Único. Quando se tratar de decisão
dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela
Procuradoria da Justiça do Trabalho.”
De outro lado, o fato do Juiz do Trabalho não ter mais o impulso oficial
vai impulsionar uma série de situações em que haverá o início do curso da
prescrição intercorrente, caso o exequente não pratique o ato processual
cabível ao impulso da execução.
1 O dispositivo foi idealizado para a composição colegiada do Judiciário Trabalhista em primeiro grau, antes da EC n.
45/04, onde, além do Juiz Presidente, havia os Juízes Classistas temporários. Não obstante, na execução, sempre
atuou, unicamente, o Juiz Presidente, ou Juiz Togado.
Argumentam os defensores da alteração que cabe ao advogado da parte
impulsionar a execução, pois o fato do Judiciário Trabalhista promover os atos
executivos de ofício configura comodismo que não deve ser mais aplicável ao
exequente. Além disso, argumentam que há um excesso de atos que a
Secretaria da Vara acaba praticando na execução, havendo certa quebra do
princípio da imparcialidade do Judiciário.
De nossa parte, o fim do impulso oficial do juiz na execução enfraquece
a eficácia da execução trabalhista, mitiga, sem justifica plausível o princípio
do protecionismo processual na execução, e favorece, em muito, situações
para que a prescrição intercorrente seja reconhecida. Além disso, está na
contramão da efetividade processual da tutela executiva.
Nos termos do artigo 13, da IN 41/18, a partir da vigência da Lei nº
13.467/2017, a iniciativa do juiz na execução de que trata o art. 878 da CLT e
no incidente de desconsideração da personalidade jurídica a que alude o art.
855-A da CLT ficará limitada aos casos em que as partes não estiverem
representadas por advogado.
Para alguns autores, somente o ato de início da execução deve ser
praticado pelo exequente. Após, os demais atos serão praticados por
impulso oficial (arts. 2o do CPC e 765, da CLT). Para outros, a alteração,
simplesmente não terá efeitos, pois a Constituição Federal determina a
execução de ofício da parcela previdenciária que decorre da execução da
parcela trabalhista (arts. 114, VIII, da CF e 876, da CLT).
A II Jornada de Direito Material e Processual da ANAMATRA editou os
seguintes Enunciados sobre o impulso oficial do magistrado na execução,
procurando minorar seus efeitos. São eles:
“Enunciado n. 113: EXECUÇÃO DE OFÍCIO E ART. 878 DA CLT. EM
RAZÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA EFETIVIDADE (CF,
ART. 5o, XXXV), DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (CF, ART.
5o, LXXVIII) E EM FACE DA DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DA
EXECUÇÃO DE OFÍCIO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS,
PARCELAS ESTAS ACESSÓRIAS DAS OBRIGAÇÕES
TRABALHISTAS (CF, ART. 114, VIII), O ART. 878 DA CLT DEVE SER
INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, DE MODO A
PERMITIR A EXECUÇÃO DE OFÍCIO DOS CRÉDITOS
TRABALHISTAS, AINDA QUE A PARTE ESTEJA ASSISTIDA POR
ADVOGADO.
Enunciado n. 114: EXECUÇÃO. IMPULSO OFICIAL. PESQUISA E
CONSTRIÇÃO DE BENS. POSSIBILIDADE. O IMPULSO OFICIAL DA
EXECUÇÃO ESTÁ AUTORIZADO PELO ART. 765 DA CLT E PERMITE
AO JUIZ A UTILIZAÇÃO DOS MECANISMOS DE PESQUISA E DE
CONSTRIÇÃO DE BENS, INCLUSIVE POR MEIO DO SISTEMA
BACENJUD, SENDO ESSE MERO PROCEDIMENTO PARA
FORMALIZAÇÃO DA PENHORA EM DINHEIRO.
Enunciado n. 115: EXECUÇÃO DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE
NULIDADE. A TEOR DO ART. 794 DA CLT, NÃO HÁ NULIDADE
PROCESSUAL QUANDO O JUÍZO REALIZA A EXECUÇÃO DE OFÍCIO,
PORQUE INEXISTENTE MANIFESTO PREJUÍZO PROCESSUAL.”
Da prescrição intercorrente
Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no
processo do trabalho no prazo de dois anos.
§ 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente
inicia-se quando o exequente deixa de cumprir
determinação judicial no curso da execução.
§ 2o A declaração da prescrição intercorrente pode
ser requerida ou declarada de ofício em qualquer
grau de jurisdição.
Recomendação n. 03 do CGJT:
Art. 5º. Não correrá o prazo de prescrição intercorrente nas hipóteses em que
não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a
penhora, devendo o juiz, nesses casos, suspender o processo (artigo 40 da Lei
n.º 6.830/80). § 1º Na hipótese do caput deste artigo, os autos poderão ser
remetidos ao arquivo provisório (artigo 85 da Consolidação dos Provimentos da
Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho), assegurando-se ao credor o
desarquivamento oportuno com vistas a dar seguimento à execução (§ 3º do
artigo 40 da Lei n.º 6.830/80). § 2º Decidindo o juízo da execução pelo
arquivamento definitivo do feito, expedirá Certidão de Crédito Trabalhista, sem
extinção da execução (artigos 86 e 87 da Consolidação dos Provimentos da
CGJT). § 3º Não se determinará o arquivamento dos autos, provisório ou
definitivo, antes da realização dos atos de Pesquisa Patrimonial, com uso dos
sistemas eletrônicos, como o BACENJUD, o INFOJUD, o RENAJUD e o SIMBA,
dentre outros disponíveis aos órgãos do Poder Judiciário; e da desconsideração
da personalidade jurídica da sociedade reclamada, quando pertinente. § 4º
Antes do arquivamento, provisório ou definitivo, o juízo da execução
determinará a inclusão do nome do(s) executado(s) no Banco Nacional dos
Devedores Trabalhistas – BNDT e nos cadastros de inadimplentes, e promoverá
o protesto extrajudicial da decisão judicial, observado o disposto no artigo 883-
A da CLT e o artigo 15 da IN-TST n.º 41/2018. § 5º Uma vez incluído(s) o(s)
nome(s) do(s) executado(s) no BNDT e nos cadastros de inadimplentes, sua
exclusão só ocorrerá em caso de extinção da execução, conforme as hipóteses
do artigo 86 da Consolidação dos Provimentos da CGJT. Art. 6º. Reconhecida a
prescrição intercorrente, nos termos desta Recomendação, será promovida a
extinção da execução, consoante dispõe o artigo 924, V, do CPC (artigo 21, da
IN-TST n.º 41/2018). Art. 7º. Esta Recomendação entra em vigor na data de sua
publicação. Publique-se. Dê-se ciência aos Desembargadores Presidentes dos
Tribunais Regionais do Trabalho e aos Corregedores Regionais, do inteiro teor
desta Recomendação, por meio eletrônico.
Da desconsideração da personalidade jurídica
A pessoa jurídica não se confunde com a do sócio (art. 20 do Código
Civil de 1916), tampouco a sociedade comercial se confunde com a de seus
administradores ou acionistas. Não obstante, a lei atribui ao sócio a
chamada responsabilidade patrimonial (arts. 789 e 790, II, do CPC). Desse
modo, os bens do sócio podem vir a ser chamados a responder pela
execução, nos termos da lei, caso a sociedade não apresente bens que
satisfaçam a execução.
Independentemente de ter figurado no polo passivo da reclamação
trabalhista, os bens do sócio podem responder pela execução, pois a
responsabilidade do sócio é patrimonial (econômica e de caráter processual).
Não se trata de despersonalização da pessoa jurídica, ou seja, de
extinção da personalidade jurídica da empresa, mas de desconsideração
temporária da personalidade jurídica, no caso concreto, e nos limites do
processo, para atingir o patrimônio pessoal do sócio.
O primeiro diploma legal a disciplinar a possibilidade de desconsideração
da personalidade jurídica a ser utilizado pela Justiça do Trabalho foi o art. 10
do Decreto n. 3.708/19, que assim dispõe:
“Os sócios gerentes ou que derem nome à firma não respondem
pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas
respondem com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo
excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou
da lei.”
Posteriormente, veio a lume o Código Tributário Nacional, que disciplinou
a questão no art. 135 do CTN, in verbis:
“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas
referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.”
Atualmente, a matéria está regulamentada pelo art. 28 da Lei n. 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor) e art. 50 do Código Civil, que
encamparam a teoria da “desconsideração da personalidade jurídica”,
também conhecida com disregard doctrine, disregard of legal entity, lifting the
corporate veil, oriunda do direito anglo-saxão e introduzida ao direito
brasileiro por Rubens Requião.
Dispõe o art. 28 da Lei n. 8.078/90:
O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso
de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando
houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da
pessoa jurídica provocados por má administração.
O Código Civil de 2002 encampou a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica no art. 50, que assim dispõe:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou sócios da pessoa jurídica.
Pela teoria subjetiva da desconsideração da personalidade jurídica, os
bens do sócio podem ser atingidos quando:
a) a pessoa jurídica não apresentar bens para pagamento das dívidas;
b) de atos praticados pelo sócio com abuso de poder, desvio de
finalidade, confusão patrimonial, ou má-fé.
Atualmente, a moderna doutrina e a jurisprudência trabalhista
encamparam a chamada teoria objetiva da desconsideração da
personalidade jurídica que disciplina a possibilidade de execução dos bens
do sócio, independentemente de os atos deste violarem ou não o contrato,
ou haver abuso de poder. Basta a pessoa jurídica não possuir bens para ter
início a execução aos bens do sócio.
No processo do trabalho, o presente entendimento se justifica em razão
da hipossuficiência do trabalhador, da dificuldade que apresenta o
reclamante em demonstrar a má-fé do administrador e do caráter alimentar
do crédito trabalhista.
“Execução. Nulidade processual. Ausência de intimação na fase de
conhecimento. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica do
empregador. Responsabilidade de ex-sócio. 1. Consoante leciona o
ilustre jurista Mauro Schiavi, não obstante a pessoa jurídica não se
confundir com a do sócio, a lei atribui a este a chamada responsabilidade
patrimonial, de modo que seus bens podem vir a ser chamados a
responder pela execução, nos casos em que a sociedade não apresente
bens que satisfaçam a execução. Nesse passo, a sujeição do sócio —
responsável econômico — não depende de sua participação no processo
na fase de conhecimento. 2. Correta a constrição dos bens do ora
agravante, considerando sua condição de ex-sócio da executada durante
a relação de emprego do autor, bem como a inexistência de patrimônio
da empresa executada capaz de garantir a execução, conforme
salientado na decisão proferida pelo Tribunal Regional. 3. Agravo de
instrumento não provido.” (TST Processo: AIRR – 102640-
11.2005.5.02.0201 Data de Julgamento: 20.3.2013, rel. Ministro Lelio
Bentes Corrêa, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 26.3.2013)
A desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho
pode ser levada a efeito em qualquer fase do processo. Não obstante, o
sócio, uma vez tendo seus bens constritados para garantia da execução, tem
o direito de invocar o chamado “benefício de ordem” e requerer que primeiro
sejam excutidos os bens da sociedade; mas para que tal seja possível, é
necessário que indique onde estão os bens, livres e desembargados para
penhora, que sejam de fácil liquidez, e obedeçam à ordem de preferência
mencionada no art. 835 do CPC.
Nesse sentido é o que preconiza o art. 795 e os §§ 1o e 2o, do Código de
Processo Civil:
Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da
sociedade, senão nos casos previstos em lei.
§ 1o O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da
sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens
da sociedade.
§ 2o Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1o nomear quantos
bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e
desembargados, bastem para pagar o débito.
A responsabilidade do sócio retirante
Art. 10-A. O sócio retirante responde
subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da
sociedade relativas ao período em que figurou como
sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos
depois de averbada a modificação do contrato,
observada a seguinte ordem de preferência:
I – a empresa devedora;
II – os sócios atuais; e
III – os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá
solidariamente com os demais quando ficar
comprovada fraude na alteração societária
decorrente da modificação do contrato.
Assevera o art. 1.003 do Código Civil:
“A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação
do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá
eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos
depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente
solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas
obrigações que tinha como sócio.”
No mesmo sentido, dispõe o art. 1.032 do Código Civil, in verbis:
“A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus
herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até
dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois
primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se
requerer a averbação.”
Parte da jurisprudência se mostrava refratária à aplicação do art. 1.003
do CC ao Processo do Trabalho, argumentando que a responsabilidade do
sócio retirante persiste para fins trabalhistas, mesmo depois de dois anos,
pois se o sócio retirante estava na sociedade à época da prestação de
serviço e usufruiu da mão de obra do trabalhador é justo que seu patrimônio
responda pelos débitos trabalhistas. Além disso, argumentam
incompatibilidade com os princípios protetor, da natureza alimentar e da
irrenunciabilidade do crédito trabalhista.
Outros argumentam que o art. 1.003 do CC se aplicava integralmente ao
processo do trabalho, em razão de omissão da CLT e compatibilidade com
os princípios que regem a execução trabalhista, máxime os da dignidade da
pessoa humana do executado e meios menos gravosos da execução (arts.
769 e 889 da CLT).
O art. 10-A, da CLT é melhor que os arts. 1.003 e 1.032 do CC, pois fixa
a responsabilidade subsidiária do sócio retirante pelo período em que figurou
na sociedade, mas limitado às ações trabalhistas ajuizadas até dois anos da
data da retirada, estabelecendo, também, a responsabilidade solidária em
caso de fraude.
Pela redação do novo art. 10-A da CLT, ficaram disciplinadas as
seguintes regras:
a) primeiramente responde a pessoa jurídica devedora;
b) posteriormente respondem os sócios atuais pela integralidade da
dívida;
c) posteriormente respondem os sócios retirantes;
d) o sócio retirante responderá subsidiariamente pelas obrigações
trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como
sócio;
e) a responsabilidade do sócio retirante se restringe às ações ajuizadas
até dois anos depois de averbada a modificação do contrato;
f) o sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando
ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da
modificação do contrato.
Por outro lado, a experiência nos tem demonstrado que muitos sócios
deixam a sociedade quando ela tem dívidas trabalhistas ou está prestes a
sofrer execuções trabalhistas que possam levá-la à insolvência. De outro
lado, a responsabilidade do ex-sócio deve ser interpretada em compasso
com os arts. 10 e 448 da CLT que consagram o princípio da intangibilidade
objetiva dos contratos de trabalho e manutenção de garantias trabalhistas nas
alterações estruturais da empresa. Em razão disso, pensamos que o sócio
retirante, pelo princípio da boa-fé objetiva que deve nortear os negócios
jurídicos, ao sair da sociedade, deve retirar certidões que comprovem a
inexistência de dívidas trabalhistas à época da saída, ou que, mesmo elas
existentes, a sociedade tem patrimônio suficiente para quitá-las. Caso
contrário, a responsabilidade do sócio retirante persistirá mesmo após o
prazo fixado no art. 10-A, da CLT2.
No aspecto, concordamos com a visão de Jorge Luiz Souto Maior e
Valdete Severo3:
“Pois bem, a norma do art. 10-A terá necessariamente de ser aplicada
considerando o artigo que a precede. Para que o “sócio retirante”
efetivamente se exima de responsabilidade, terá que produzir prova
de que: não permanece como sócio oculto; não atua como gestor do
negócio; não se beneficiou diretamente da exploração da força do
trabalho (auferindo com ela aumento do seu patrimônio). E mais: será
preciso que a empresa e os sócios remanescentes tenham patrimônio
suficiente para suportar o débito, pois do contrário “liberá-lo” de
responsabilidade afrontaria diretamente o que estabelece os arts. 10
e 448 da CLT, também este último preservado da destruição operada
pela Lei 13.467”.
Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no
processo do trabalho
Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o
incidente de desconsideração da personalidade
jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei n. 13.105,
de 16 de março de 2015 — Código de Processo Civil.
2 Como bem advertem Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira
de Azevedo Neto, “pela maior facilidade na obtenção das provas, o ônus de demonstrar a regularidade e lisura da
alteração societária suspeita deve ser atribuído pelo juiz, dinamicamente, antes de iniciada a instrução processual, ao
sócio retirante (CLT, art. 818, § 1º ).” In: Reforma Trabalhista. 2. ed. São Paulo: Editora Rideel, 2018, p. 28. 3 O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista.
Disponível em: <http://www.jorgesoutomaior.com/blog>. Acesso em: 28 jul. 2017.
§ 1o Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar
o incidente:
I – na fase de cognição, não cabe recurso de
imediato, na forma do § 1o do art. 893 desta
Consolidação;
II – na fase de execução, cabe agravo de petição,
independentemente de garantia do juízo;
III – cabe agravo interno se proferida pelo relator em
incidente instaurado originariamente no tribunal.
§ 2o A instauração do incidente suspenderá o
processo, sem prejuízo de concessão da tutela de
urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301
da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de
Processo Civil).
O Código de Processo Civil de 2015 disciplinou um sofisticado
procedimento prévio para a desconsideração da personalidade jurídica da
empresa, a fim de atingir o patrimônio dos sócios, nos arts. 133 a 137 do
CPC, denonominado incidente de desconsideração da personalidade
jurídica, aplicável em todas as fases do processo civil, inclusive na execução.
Com efeito, dispõem os referidos dispositivos legais:
“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será
instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber
intervir no processo. § 1o O pedido de desconsideração da personalidade
jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2o Aplica-se o
disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da
personalidade jurídica.”
“Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases
do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na
execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1o A instauração do
incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as
anotações devidas. § 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a
desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição
inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3o A
instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do §
2o. § 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade
jurídica.”
“Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado
para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze)
dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido
por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida
pelo relator, cabe agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a
oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em
relação ao requerente.”
Em favor da aplicação deste incidente ao processo do trabalho,
destacam-se:
a) a omissão da legislação processual trabalhista quanto à questão;
b) a Justiça do Trabalho utiliza as regras de direito material previstas no
Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil para fundamentar a
desconsideração da personsalidade jurídica, tanto direta quanto inversa;
c) a observância do devido processo legal, oportunizando o contraditório
prévio antes de invadir a esfera patrimonial do sócio, ou da pessoa
jurídica (teoria inversa);
d) a justiça e o equilíbrio do procedimento.
De nossa parte, o referido incidente não é adequado ao Processo do
Trabalho, na fase de execução, pois o Juiz do Trabalho promove a execução
de ofício (art. 878 da CLT) e o referido incidente de desconsideração é
incompatível com a simplicidade e a celeridade da execução trabalhista. De
outro lado, a hipossuficiência do credor trabalhista e a natureza alimentar do
crédito autorizam o Juiz do Trabalho a postergar o contraditório na
desconsideração após a garantia do juízo pela penhora. Além disso, o
presente incidente provoca complicadores desnecessários à simplicidade do
procedimento da execução trabalhista, atrasa o procedimento (uma vez que
o art. 134, § 3o, do CPC, determina a suspensão do processo quando
instaurado o incidente) e, potencialmente, em muitos casos, pode inviabilizar
a efetividade da execução. Pela teoria consolidada tanto pelo CPC/73 (arts.
592, II e 596) quanto pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 790, II e
795), o sócio não é parte, nem terceiro no processo, apenas responsável
patrimonial. Desse modo, seus bens podem vir a ser chamados a responder,
mesmo que ele não figure no processo como parte ou terceiro no processo.
Além disso, faz parte da sistemática processual trabalhista postergar o
contraditório quanto as decisões interlocutórias (art. 893, da CLT). Sob outro
enfoque, o processo do trabalho instrumentaliza o Direito Material do
Trabalho, e isso é sua razão de existência. Não se pode isolar as normas
processuais do direito que instrumentaliza. Os princípios da natureza
alimentar do crédito, da hipossuficiência do empregado, da
despersonalização do empregador (arts. 2o, 10 e 448, da CLT), e da real
impossibilidade do trabalhador demonstrar ato culposo do sócio a justificar a
desconsideração, autorizam o Juiz do Trabalho a realizar a desconsideração
da pessoa jurídica, tanto de forma direta como inversa, por meio de decisão
interlocutória fundamentada (art. 93, IX, da CF), propiciando o contraditório
“a posteriori”, por meio dos embargos à execução ou embargos de terceiro.
Pensamos não ser correto afirmar que o sócio não tem oportunizado o
direito ao contraditório, pois ele apenas fica postergado, para a fase posterior
à garantia do juízo. São oportunizados ao sócio os embargos à execução, e
os embargos de terceiro. Também são admitidos o Mandado de Segurança e
a Execeção de Pré-Executividade para se questionar uma desconsideração
abusiva da personalidade jurídica.
No aspecto, vale mencionar o Enunciado n. 109, da II Jornada de Direito
Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA, in verbis:
“PROCESSO DO TRABALHO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA: APLICAÇÃO LIMITADA. I – NO
PROCESSO DO TRABALHO, O REDIRECIONAMENTO DA
EXECUÇÃO PARA O SÓCIO NÃO EXIGE O INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (ARTS. 133 A
137 DO CPC). II – A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA
JURÍDICA INCLUI AS HIPÓTESES DE IMPOSSIBILIDADE DE
SATISFAÇÃO DA DÍVIDA PELO DEVEDOR, O QUE AUTORIZA O
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA OS SÓCIOS,
INDEPENDENTEMENTE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (ART. 135 DO
CTN). III – ADMITE-SE O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE NAS HIPÓTESES DE SÓCIO OCULTO, SÓCIO
INTERPOSTO (DE FACHADA OU “LARANJA”), ASSOCIAÇÃO ILÍCITA
DE PESSOAS JURÍDICAS OU FÍSICAS OU INJURIDICIDADES
SEMELHANTES, COMO CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE
EMPRESÁRIA POR FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU SEU
EXERCÍCIO IRREGULAR, COM O FIM DE AFASTAR O DIREITO DE
CREDORES. IV – ADOTADO O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA, O JUIZ, NO EXERCÍCIO DO PODER
GERAL DE CAUTELA, DETERMINARÁ ÀS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
A INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS FINANCEIROS E DECRETARÁ A
INDISPONIBILIDADE DE OUTROS BENS PERTENCENTES AOS
SÓCIOS, PESSOAS JURÍDICAS OU TERCEIROS RESPONSÁVEIS,
SENDO DESNECESSÁRIA A CIÊNCIA PRÉVIA DO ATO.”
O Tribunal Superior do Trabalho, recentemente, por meio da IN n. 39/16
admitiu a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade
jurídica no processo do trabalho, com algumas adaptações. Com efeito,
dispõe o art. 6o, da referia instução:
“Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a
137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de
execução (CLT, art. 878). § 1o Da decisão interlocutória que acolher ou
rejeitar o incidente: I – na fase de cognição, não cabe recurso de
imediato, na forma do art. 893, § 1o da CLT; II – na fase de execução,
cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III –
cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado
originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI). § 2o A instauração
do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da
tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.”
A referida instrução teve os méritos de assegurar ao magistrado
trabalhista a iniciativa de instaurar de ofício o incidente, bem como a
possibilidade do juiz manejar as tutelas de urgência para garantir a efetividade
da execução. De outro lado, a doutrina, com razão, tem criticado o referido
posicionamento do TST, uma vez que fora admitido o efeito suspensivo ao
incidente, bem como seu processamento sem a garantia do juízo, o que
conflita com o sistema da execução trabalhista que exige a garantia ao juízo
para utilização dos meios de impugnação, principalmente quanto ao Agravo
de Petição.
O art. 855-A, da CLT, determina a aplicação do incidente de
desconsideração ao processo do trabalho, previsto no CPC, com as
seguintes adaptações:
a) da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente;
b) na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1o
do art. 893 desta Consolidação;
c) na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de
garantia do juízo;
d) cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado
originariamente no tribunal;
e) a instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de
concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art.
301 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo
Civil).
O referido dispositivo, praticamente repete a IN n. 39/16, mas não
consagra a possibilidade do Juiz do Trabalho tomar a iniciativa de instaurar o
incidente. Não obstante, poderá o Juiz do Trabalho, em razão do princípio da
cooperação previsto no art. 6o do CPC, consultar o reclamante se pretende a
instauração do referido incidente, a fim de evitar o início do prazo para a
prescrição intercorrente.
Nos termos do art. 13, da IN 41/18 do TST, a partir da vigência da Lei nº
13.467/2017, a iniciativa do juiz na execução de que trata o art. 878 da CLT e
no incidente de desconsideração da personalidade jurídica a que alude o art.
855-A da CLT ficará limitada aos casos em que as partes não estiverem
representadas por advogado.
Nos termos do art. 17, da IN 41/18, o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, regulado pelo CPC (artigos 133 a 137), aplica-se ao
processo do trabalho, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.467/2017.
Pela sistemática do processo trabalhista da própria redação dada ao art. 855-
A, § 2o, da CLT, uma vez instaurado o incidente, o Juiz do Trabalho poderá,
de ofício, em razão do poder geral de cautela, determinar a tutela cautelar
necessária a garantir o resultado útil do processo.
No aspecto sustenta Reginaldo Melhado4:
“Se o juiz do trabalho entender de adotar o procedimento de incidente
de desconsideração da personalidade jurídica, na forma do CPC, ele
deve desde logo verificar se a prova dos autos indica a ocorrência da
responsabilidade da pessoa física ou jurídica no incidente. Havendo
essa prova, ou indícios consistentes, o magistrado, sem dar ciêcnia
prévia do ato ao executado ou ao citando no incidente, deve buscar
garantir a eficácia da execução. A requerimento da parte ou de ofício,
pode ordenar às instituições bancárias a indisponibilidade de ativos
financeiros pertencentes aos sócios, pessoas jurídicas ou terceiros
citados na forma do art. 135 do CPC, até o limite da garantai da
execução (art. 855-A, p. 2º, da CLT, inserido pela Lei 13.467/17, art.
301 do CPC).”
Nesse sentido o Enunciado n. 116 da II Jornada de Direito Material e
Processual da ANAMATRA:
“TUTELAS DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR NO
INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA. A ADOÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO DO TRABALHO NÃO
EXCLUI A POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE TUTELAS DE
URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR ANTES DA CITAÇÃO DO NOVO
EXECUTADO, INCLUSIVE DE OFÍCIO, DENTRO DO PODER GERAL
DE CAUTELA DO MAGISTRADO.”
4 Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e Redirecionamento da execução: A “reforma” trabalhista na
Esquina de uma outra racionalidade. In: MAIOR, Jorge Luiz Souto; SEVERO, Valde Souto (coords). Resistência:
Aportes Teóricos contra o Retrocesso Trabalhista. São Paulo: Editora Expressão Popular, 2017, p. 604-605.
No processo do trabalho, o incidente pode ser instaurado nos próprios
autos em que tramita a execução, devendo o exequente fundamentar o
requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, podendo juntar
prova documental. O sócio ou a empresa (caso se trate da teoria inversa da
desconsideração) será citado para apresentar contestação em 15 dias,
podendo juntar prova documental. Após haverá a instrução do incidente.
Caso haja necessidade de prova oral, o Juiz designará audiência. Concluída
a instrução, o Juiz proferirá decisão.
Da responsabilidade da empresa do grupo econômico na execução
Art. 2o (...)
(...)
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo,
embora, cada uma delas, personalidade jurídica
própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, ou ainda quando, mesmo
guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico, serão responsáveis solidariamente pelas
obrigações decorrentes da relação de emprego.
§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera
identidade de sócios, sendo necessárias, para a
configuração do grupo, a demonstração do interesse
integrado, a efetiva comunhão de interesses e a
atuação conjunta das empresas dele integrantes. (NR)
Segundo a CLT, empregador típico é a empresa, que
assumindo os riscos da atividade econômica, contrata, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços.
De nossa parte, empregador é a entidade, individual,
ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, contrata,
remunera e dirige a prestação pessoal de serviços. O empregador pode ser
empresa devidamente constituída, ou não, que tenha ou não personalidade
jurídica, que se dedique, ao lucro ou não, ou a pessoas físicas.
Empresa é unidade econômica de produção destinada
ao lucro. Trata-se de entidade abstrata, cuja existência é reconhecida pelo
Direito. Na verdade, empresa é atividade destinada à produção ou circulação
de bens e serviços.
Nesse sentido dispõe o artigo 966 do Código Civil:
Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera
empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária
ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Estabelecimento é o conjunto de bens materiais e
imateriais destinados a atividade econômica empresarial. Trata-se de
unidade corpórea, contento os bens necessários para o exercício da
atividade empresarial.
O Código Civil, no artigo 1142, nos define, por meio
de interpretação autêntica o conceito de estabelecimento. Dispõe o referido
dispositivo legal: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária
Ensina Mauricio Godinho Delgado5:
“O grupo econômico aventado pelo Direito do Trabalho define-se
como a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma
entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo
mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses
entes laços de direção ou coordenação em face de atividades
industriais, comerciais, ou financeiras, agroindustriais ou de qualquer
outra natureza econômica.”
Embora alguns autores, como Magano e parte da jurisprudência exijam
uma relação de hierarquia entre as empresas para que se caracterize o grupo,
a moderna doutrina, à qual nos filiamos, numa interpretação mais benéfica do
§ 2o do art. 2o, da CLT, à luz dos princípios da função do contrato de trabalho
e da proteção efetiva do crédito trabalhista, tem admitido a formação do grupo
econômico por coordenação, onde não há a supremacia de uma empresa
sobre as outras, o chamado grupo por coordenação.
Antes da alteração dos parágrafos 2º e 3º do artigo 2º, da CLT, dadas pela Lei
13.467/17, parte da doutrina exigia uma relação de hierarquia (Holding) entre as
empresas componentes do grupo para a configuração do grupo econômico para fins
trabalhistas. No entanto, a moderna doutrina, à qual nos filiamos, numa interpretação
mais benéfica do parágrafo segundo do artigo 2º, da CLT, à luz dos princípios da
função do contrato de trabalho e da proteção efetiva do crédito trabalhista, já vinha
admitido a formação do grupo econômico por coordenação, onde não há a
supremacia de uma empresa sobre as outras, o chamado grupo por coordenação. O
novo parágrafo 3º do artigo 2º da CLT ao se referir ao interesse integrado, a efetiva
comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes, consagra
a teoria do reconhecimento do grupo econômico horizontal.
Nesse sentido sustenta com propriedade Edilton Meirelles6 em exaustiva
monografia sobre o assunto:
“É evidente que o referido dispositivo buscou a maior proteção dos
trabalhadores e deve ser interpretado e aplicado de acordo com os
5 Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2017, p. 399.
6 Grupo Econômico Trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 152.
fins sociais a que se dirige. Logo, não se pode afastar a possibilidade
de configuração do grupo econômico trabalhista quando as empresas
se agrupam de forma horizontal, sem relação de controle ou domínio
entre elas. ‘Seria uma injustiça negar-se a existência do grupo, para
fins de fixação de responsabilidade pecuniária de todas as empresas
em face dos direitos dos empregados e uma ou algumas delas’.”
No mesmo sentido Mozart Victor Russomano7:
“Não nos parece que, sempre se deve pressupor uma organização
piramidal de empresas, no vértice delas atuando, na plenitude do seu
controle, a empresa líder. É preciso pensar-se em outras
possibilidades, que a prática pode criar e que, resultando das
variadas formas de aglutinação de empresas, nem por isso
desfiguram a existência do grupo e, portanto, a corresponsabilidade
econômica de todas as empresas que o integrarem, em face dos
direitos do trabalhador. É o caso de um grupo de empresas
constituído horizontalmente, isto é, sem a existência de uma empresa
líder ou controladora, mas todas elas sujeita a um controle de fato
exercido através da detenção, por determinadas pessoas, do capital
investido.”
Há discussões na doutrina e jurisprudência sobre
ser a solidariedade que decorre do grupo econômico, além de passiva,
conforme previsto textualmente no citado dispositivo legal, também ativa.
Pensamos, com suporte em sólida doutrina (Magano
Süssekind, Martins Chatarino, dentre outros), que o grupo econômico
constitui empregador único, sendo a solidariedade, que dele decorre, ativa e
passiva, vez que o trabalho do empregado de qualquer uma das empresas
beneficia todo o grupo.
Nesse sentido ensina Octavio Bueno Magano8:
7 Comentários à CLT. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8.
8 Os grupos de empresas no Direito Brasileiro. São Paulo, RT, 1979, P. 253.
“A apontada idéia de empregador único corresponde à
concepção do empregador real, contraposto ao empregador aparente,
consoante a qual a existência daquele fica geralmente encoberta pelo véu da
personalidade jurídica atribuída a cada uma das empresas do grupo,
ressurgindo, porém, toda vez que se levante o mesmo véu, lifting the
corporate veil, para satisfazer tal ou qual interesse, como o da representação
de trabalhadores no âmbito do grupo (...)”.
Nesse sentido é a Súmula n. 129 do C. TST, in verbis:
“CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO
— A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo
econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a
coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
Esse entendimento, foi firmado na redação anterior do
parágrafo 2º do artigo 2º, da CLT, fixa a solidariedade das empresas “para
efeitos da relação de emprego”, sendo certo que esta relação envolve
obrigações e prestações recíprocas tanto do empregado como do
empregador, o que também justifica o entendimento no sentido da
solidariedade ativa.
Cumpre destacar que vários autores de renome (Arion
Romita, Amauri Mascaro Nascimento, dentre outros) defendem a teoria da
solidariedade apenas no aspecto passivo, argumentando que a CLT somente
fixa a responsabilidade solidária das empresas do grupo. Além disso, há o
argumento de que cada empresa componente do grupo que contrata um
empregado tem personalidade jurídica própria e autonomia em face do
grupo. Portanto, seria a única empregadora e não o grupo como um todo.
Entendendo-se a solidariedade como ativa, o
empregado tem direito à equiparação salarial com empregados de outras
empresas do grupo, direito ao mesmo salário de outros empregados de
empresas que compõem o grupo, direito à aplicação das mesmas normas
coletivas de outras empresas do grupo, etc.
A alteração da redação do parágrafo 2º do artigo 2º,
da CLT ao fixar a expressão: “pelas obrigações decorrentes da relação de
emprego”, trouxe novamente a discussão sobre a natureza da
solidariedade. Para muitos ela deixou de ser ativa, sendo apenas passiva,
inclusive, fora revogada a teoria do grupo como empregador único.
Nos termos do § 3º do artigo 2º, da CLT, “não
caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo
necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse
integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das
empresas dele integrantes.”
Diante do referido dispositivo legal, para a
caracterização do grupo econômico: a) duas ou mais empresas tendo,
cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a
direção, controle ou administração de outra; b) a demonstração do
interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação
conjunta das empresas dele integrantes.
Como nos ensina Márcio Mendes Granconato9 : “por
‘interesse integrado’ deve-se compreender que as empresas mantêm
uma relação de reciprocidade na forma como atuam. Ou seja, elas
operam de maneira complementar ou subsidiária em seus negócios.
Como exemplo, pode-se citar o caso de duas empresas, uma atuando
na terceirização de serviços de limpeza e a outra de serviços de
vigilância. As negociações de seus contratos com clientes certamente são
favorecidas com a oferta de um maior número de serviços, advindo daí o
interesse integrado. O requisito da ‘comunhão de interesses’ pode ser
9 Reforma Trabalhista: de acordo com a Lei 13.467/17. São Paulo: Foco, 2017, p. 5
entendido como a necessidade de que exista entre as empresas
reciprocidade de vantagens, perdas e ganhos, benefícios e prejuízos.
Elas compartilham o sucesso e a ruína de seus empreendimentos, de
sorte que o negócio de uma influência no da outra, surgindo dai o
interesse comum. Mantendo o exemplo acima, fica claro que as duas
empresas sofreriam, caso o trabalho de uma delas fosse mal prestado e
ocasionasse a perda do cliente. O último requisito legal reside na
‘atuação conjunta das empresas’. Isso quer dizer que elas devem
necessariamente ter uma vida em comum. Nâo podem atuar de forma
totalmente independente uma da outra, porque se completam e interagem no
exercício de suas atividades empresariais. No exemplo das empresas de
limpeza e vigilância isso se evidencia com a existência de vendas ‘casadas’
de serviços, clientes comuns em número expressivo e até pela migração de
trabalhadores de uma pessoa jurídica para outras. Mesmo a identeidade de
sócios entre as empresas pode levar à presunção de atuação conjunta,
configurando o grupo econômico horizontal.”
O grupo econômico pode ser demonstrado por
qualquer meio de prova admitido em direito. Não obstante, já estava
sedimentado na doutrina e jurisprudência que a existência do grupo, por
parte do empregado, pode ser demonstrada por indícios e presunções.
Tradicionalmente, são indícios da existência do grupo econômico:
a)identidade de sócios; b)interesse comum; c)utilização de empregados
comuns; mesmo estabelecimento; interesse integrado; preponderância
acionária de uma empresa sobre outros, etc.
A Lei 13.467/17 fixou orientação no sentido de que a
mera identidade de sócios não é suficiente para configuração do grupo
econômico, exigindo, além disso: a demonstração do interesse integrado, a
efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele
integrantes.
De nossa parte, ainda que se considere a mera identidade
de sócios não ser suficiente para a configuração do grupo econômico, tal elemento é
um indício bastante relevante de sua existência, assim como apenas a
demonstração do interesse integrado, ou efetiva comunhão de interesses, ou
atuação conjunta das empresas dele integrantes (prova prima facie), podendo o Juiz
do Trabalho, no caso concreto, aplicar a teoria dinâmica do ônus da prova e atribuir
o encargo probatório à empresa que nega a existência do grupo econômico (nova
redação do artigo 818, da CLT).
Na hipótese do grupo econômico, o Juiz do Trabalho poderá
aplicar a teoria do ônus dinâmico da prova, atribuindo-o às empresas executadas,
quando houver a demonstração de uma das seguintes hipóteses
a)identidade de sócios;
b) interesse integrado;
c) efetiva comunhão de interesses;
d)atuação conjunta.
Nesse sentido advertem Jorge Luiz Souto Maior e Vaudete Severo10:
“A alteração proposta para o art. 2o, § 3o, da CLT, no sentido de que
não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo
necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do
interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação
conjunta das empresas dele integrantes” não nos deve impressionar.
A realidade das lides trabalhistas revela que duas empresas, com
mesmos sócios, explorando uma mesma atividade geralmente
possuem essa comunhão de interesses, algo aliás, que pode ser
10 O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista.
Disponível em: <http://www.jorgesoutomaior.com/blog>. Acesso em: 28 jul. 2017.
inclusive presumido pelo Juiz, na medida em que não houve
alteração do conteúdo do art. 765 da CLT, que a ele dá ampla
liberdade para a condução do processo.”
Num primeiro momento, a jurisprudência consagrou o
entendimento no sentido de que a empresa do grupo econômico que não participou
da fase de conhecimento não poderia ser responsabilizada na fase de execução,
conforme a Súmula n. 205 do C. TST, hoje cancelada, que assim dispunha: GRUPO
ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE — CANCELADA — Res. n. 121/2003, DJ
21.11.2003 — O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não
participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no
título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.
Mesmo na vigência da referida Súmula, entendíamos
em sentido contrário, pois o grupo econômico constitui empregador único e a
solidariedade é instituto de natureza econômica, e não processual. Além
disso, não havia prejuízo à empresa do grupo que não tivesse participado da
fase de conhecimento, pois o direito de defesa havia sido exercido por outra
empresa do grupo que participou. Felizmente, a Súmula foi cancelada,
atendendo à moderna doutrina e à jurisprudência mais recente.
No mesmos sentido:
Execução. Grupo econômico. A responsabilidade com
fundamento no art. 2ª, parágrafo segundo, da CLT é solidária e, por isso,
possibilita ao credor cobrar de qualquer um dos devedores solidários o seu
crédito, inclusive no curso da execução da demanda em que se reconheceu
a dívida (art. 275 do Código Civil). Agravo de Petição a que se nega
provimento. (TRT/SP - 00022155620155020061 - AP - Ac. 17ªT
20170612486 - Rel. Flávio Villani Macedo - DOE 06/10/2017)
Acompanhando o mesmo entendimento, é o
Enunciado n. 3 da 1a Jornada Nacional de Execução Trabalhista da
ANAMATRA realizada em novembro de 2011, in verbis:
EXECUÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. Os integrantes
do grupo econômico assumem a execução na fase em que se encontra.
9. A questão do reconhecimento da sucessão na execução
Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou
de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta
Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive
as contraídas à época em que os empregados
trabalhavam para a empresa sucedida, são de
responsabilidade do sucessor.
Parágrafo único. A empresa sucedida responderá
solidariamente com a sucessora quando ficar
comprovada fraude na transferência.
Nos ensina Mauricio Godinho Delgado11:
“Sucessão de empregadores é figura regulada pelos arts. 10 e 448
da CLT. Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se
opera no contexto da transferência de titularidade de empresa ou
estabelecimento, uma completa transmissão de crédito e assunção
de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos”.
Alguns doutrinadores preferem utilizar a expressão sucessão de
empregadores12, pois a alteração se dá em face do empregador e não da
11 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 408.
12 Nesse sentido defende Délio Maranhão: “sucessão é substituição de sujeitos, ‘empresa’ é atividade e ‘estabelecimento’ é
objeto de direito. De la Cueva, a quem não se pode imputar a ‘pecha’ de civilista, salienta que as consequências jurídico-
trabalhistas da substituição de empregadores ‘não autorizam a concluir que a relação de trabalho se estabeleça entre os
empregados e a empresa, pois não é possível ignorar o direito de propriedade do empregador e menos ainda afirmar-se
um direito de propriedade dos empregados sobre os bens que integram a empresa (Instituições de Direito do Trabalho.
22. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 306). No mesmo sentido Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes:
empresa que continua. Outros, sustentam a possibilidade de haver sucessão
de empresas13.
Segundo a melhor doutrina a sucessão trabalhista, disciplinada nos arts. 10
e 448, da CLT tem fundamento nos princípios da continuidade do contrato de
trabalho, despersonalização do empregador, e na inalterabilidade do contrato
de trabalho. Por isso, quem responde pelo crédito trabalhista é a empresa e
não quem esteja no seu comando.
Dispõe o art. 10, da CLT:
“Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os
direitos adquiridos por seus empregados.”
No mesmo sentido é o art. 448, da CLT: A mudança na propriedade ou
na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos
respectivos empregados.
Como bem adverte Wagner D. Giglio14, responsável pelo pagamento da
condenação é, portanto, a empresa, ou seja, o conjunto de bens materiais
(prédios, máquinas, produtos, instalações etc.) e imateriais (crédito, renome
etc.) que compõe o empreendimento. São esses bens que, em última
análise, serão arrecadados através da penhora, para satisfazer a
condenação, pouco importando quais são as pessoas físicas detentoras ou
proprietárias deles.
São hipóteses típicas de sucessão para fins trabalhistas: a transferência
de titularidade da empresa, fusão, incorporação e cisão de empresas,
contratos de concessão e arrendamento e também as privatizações de
antigas estatais.
“A indevidamente chamada sucessão de empresa nada mais é do que a sucessão de empregadores – isto sim – dentro
da mesma empresa” (Introdução ao Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 261).
13 Nesse sentido é a visão de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena: “A sucessão pode se dar na empresa, o que torna
abrangente a vinculação trabalhista, ou de estabelecimento ou no estabelecimento ou na atividade hipótese em que a
vinculação trabalhista seria parcial e se referiria somente aos empregados do estabelecimento ou da atividade objeto da
sucessão” (Relação de Emprego: Estrutura Legal e Supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 330). Na visão de Amauri
Mascaro Nascimento: “sucessão de empresas significa mudança na propriedade da empresa e efeitos sobre o contrato
de trabalho que é protegido” (Curso de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 680).
14 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 537.
Para a doutrina clássica, são requisitos da sucessão para fins
trabalhistas: a) transferência de uma unidade empresarial econômica de
produção de um titular para outro; b) inexistência de solução de continuidade
do contrato de trabalho, vale dizer: o empregado da empresa sucedida deve
trabalhar para a empresa sucessora15. Para a moderna doutrina, à qual me
filio, com apoio da atual jurisprudência dos Tribunais, não há necessidade de
que o empregado ou o reclamante em processo trabalhista ter prestado
serviços para a empresa sucessora, basta apenas que tenha havido a
transferência total ou parcial de uma unidade de produção de uma empresa
para outra para que ocorra a sucessão para fins trabalhistas.
Nesse sentido a seguinte ementa:
“Sucessão. A sucessão é a transferência total ou parcial, provisória ou
definitiva da titularidade de empresa, pública ou privada, desde que haja
continuidade, pelo sucessor, da atividade-fim, explorada pelo sucedido.
Apoiam-se nos princípios da continuidade da relação de emprego, da
despersonalização da pessoa jurídica e da intangibilidade salarial, tendo
como escopo a regra dos arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do
Trabalho.” (TRT – 1a R. – 5a T. – RO n. 6605/2000 – Rel. João Mário de
Medeiros – DJRJ 28.6.2001 – p. 223) (RDT 07/2001, p. 65).
Pensamos estar correta a moderna doutrina ao exigir apenas o requisito
da transferência da unidade econômica de produção de um titular para outro
para que se configure a sucessão, pois os arts. 10 e 448, da CLT não exigem
que o empregado tenha trabalhado para a empresa sucedida. Além disso, tal
interpretação está em consonância com o princípio protetor e propicia maior
garantia de solvabilidade do crédito trabalhista.
Nesse mesmo diapasão adverte Jorge Luiz Souto Maior16:
“A circunstância de não ter o empregado prestado serviços para a
nova pessoa jurídica constituída é totalmente irrelevante, apesar de se
15 Nesse sentido é a doutrina clássica de Délio Maranhão (Instituições de Direito do Trabalho. vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr,
2005. p. 309). No mesmo sentido destaca-se a seguinte ementa: Sucessão de empregadores. Configura-se a sucessão
de empregadores quando ocorre a transferência do estabelecimento de um titular para outro sem que seja interrompida
a prestação de serviços. (TRT – 12a R – 2a T. – Ac. n. 3.286/2001 – Rel. Moreira Cacciari – DJSC 16.4.2001 – p. 84)
(RDT 5/2001, p.. 67).
16 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p. 141.
ter firmado na doutrina trabalhista o entendimento de que a sucessão
trabalhista somente tem lugar quando se dá o fenômeno da
continuidade da prestação de serviço por parte do trabalhador para a
nova pessoa jurídica. Uma leitura atenta dos arts. 10 e 448, da CLT,
entretanto, desautoriza tal entendimento.”
No mesmo sentido Mauricio Godinho Delgado17:
“(...) a sucessão pode se verificar sem que haja, necessariamente, a
continuidade na prestação de serviços. Tal singularidade é que foi
percebida nos últimos anos pela jurisprudência, ao examinar inúmeras
situações novas criadas pelo mercado empresarial; nessas situações
ocorriam mudanças significativas no âmbito da empresa, afetando
significativamente (ainda que de modo indireto) os contratos de
trabalho, sem que tivesse se mantido a prestação laborativa e a
própria existência de tais contratos.”
A moderna doutrina defende a existência da sucessão, mesmo na
transferência parcial de uma unidade econômica de produção empresarial,
desde que afete de forma significativa os contratos de trabalho. Por exemplo,
a transferência de propriedade da produção de um determinado produto de
uma empresa para outra.
Nesse sentido, Mauricio Godinho Delgado18:
“(...) também configura a situação própria à sucessão de
empregadores a alienação ou transferência de parte significativa
do(s) estabelecimento(s) ou da empresa de modo a afetar
significativamente os contrato de trabalho. Ou seja, a mudança na
empresa que afete a garantia original dos contratos empregatícios
provoca a incidência do tipo legal dos arts. 10 e 448 da CLT. Isso
significa que a separação de bens, obrigações e relações jurídicas de
um complexo empresarial, com o fito de se transferir parte relevante
dos ativos saudáveis para outro titular (direitos, obrigações e
relações jurídicas), preservando-se o restante de bens, obrigações e
17 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 411.
18 Ibidem, p. 412.
relações jurídicas no antigo complexo — agora significativamente
empobrecido —, afeta, sim, de modo significativo, os contratos de
trabalho, produzindo a sucessão trabalhista com respeito ao novo
titular (arts. 10 e 448, da CLT).”
Nesse sentido, destaca-se a seguinte ementa:
“Sucessão parcial. Responsabilidade do sucessor pelas obrigações
trabalhistas a ela relativas. A alteração na estrutura jurídica da empresa,
ainda que parcial, não afeta o direito dos empregados e dos
trabalhadores já desligados da parte do empreendimento por ela
abrangida. A sucessão pode ser parcial, como ocorre na cisão, caso em
que o sucessor responde pelas obrigações trabalhistas que a ela dizem
respeito, nos termos do art. 10 da CLT.” (TRT 12a R – 2a T. – AG-PET n.
238.2003.009.12.00-8 – Rela. Martha M. V. Fabre – DJSC 23.4.2004 – p.
189) ( RDT n. 5 – Maio de 2004)
A sucessão não exige prova formal, pode ser demonstrada por indícios
e presunções, tais como: a transferência do fundo de comércio,
transferência do principal bem imaterial da atividade, dentre outros
elementos. De outro lado, a simples transferência de maquinários ou
compra do imóvel empresarial não configuram a sucessão.
Nesse sentido destaca-se a seguinte ementa:
“Sucessão de empresas. A sucessão se consubstancia quando a nova
pessoa jurídica ocupa o mesmo lugar, explora o mesmo ramo e se utiliza
dos mesmos utensílios. Portanto, é caracterizada pelos elementos fáticos
que conduziram a alteração na propriedade sucedida,
independentemente da forma legal adotada, sendo que o patrimônio que
guarnece o estabelecimento se constitui na garantia para os créditos
trabalhistas.” (TRT – 12a R –
1a T. – Ac. n. 2550/2000 – Rel. Juiz Idemar Antônio Martini – DJSC
21.03.2000 – p. 137)
A sucessão de empresas pode ser reconhecida pelo Juiz do Trabalho em
qualquer fase do processo, inclusive na execução, uma vez que o sucessor
tem a chamada responsabilidade patrimonial, independentemente de ter
figurado na fase de conhecimento, seus bens podem ser atingidos. Nesse
sentido:
“Sucessão de empregadores. Responsabilidade patrimonial. A
legitimidade do sucessor para figurar no polo passivo da execução em
nada é afetada pelo fato de não ter participado da fase de conhecimento.
O direito constitucional de resposta foi devidamente resguardado, sendo
concedido ao sucedido a oportunidade de defender-se amplamente,
passando o novo titular a responder imediatamente pelos contratos de
trabalho que lhe forem transferidos, de acordo com o que dispõe os arts.
10 e 448 da CLT.” (TRT – 1a R – 3a T. – Ap. n. 3.542/2001 – Rela. Ma.
das Graças C. V. Paranhos – DJRJ 7.2.2002 – p. 144).
A empresa sucessora poderá cobrar a empresa sucedida dos débitos
trabalhista que teve que quitar do período laborado para a empresa
sucedida. Desse modo, a empresa sucedida pode integrar a lide como
terceira juridicamente interessada. Nesse sentido, destacamos a seguinte
ementa:
“Sucessão trabalhista. Direitos do sucedido. O sucedido, no âmbito do
processo trabalhista, é parte legítima para interpor recursos na fase
executória do feito, em respeito ao princípio da ampla defesa, mormente
quando, na fase de conhecimento, era o legítimo e único devedor, e, na
execução, foi quem efetivou o depósito garantidor do juízo.” (TRT – 15a R.
– 1a T. – Ac. n. 7235/2001 – Rel. Luiz Antônio Lazarim – DJSP 5.3.2001
– p. 33) (RDT N. 04 – p. 68).
Como regra geral, o sucessor responderá pela integralidade da dívida,
salvo em caso de fraude, em que a empresa sucedida responderá
solidariamente, nos termos dos arts. 9o, da CLT e 942 do Código Civil.
Autores há que defendem a responsabilidade da empresa sucedida
mesmo não havendo fraude. Nesse sentido a opinião de Ísis de Almeida19:
“Mesmo sem fraude, o sucedido responde, solidária ou
subsidiariamente, com o sucessor, pelas reparações de direitos
sonegados ao empregado, não só com referência ao período anterior
como ao posterior à sucessão. Isto ocorre quando o sucessor não
tem possibilidade de cumprir as obrigações contratuais ou legais.”
19 ALMEIDA, Ísis. Curso de Legislação do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981. p. 83.
Eventual cláusula no contrato de sucessão de irresponsabilidade da
empresa sucessora pelos débitos trabalhistas da empresa sucedida não tem
validade perante a legislação trabalhista, pois as normas dos arts. 10 e 448,
da CLT são de ordem pública.
A jurisprudência dominante fixou entendimento no sentido de que a
responsabilidade do crédito trabalhista é apenas da empresa sucessora, pois
é esta que possui o fundo de comércio e o patrimônio.
Nesse sentido, destaca-se a seguinte ementa:
“Sucessão trabalhista. Responsabilidade. A Flumitrens é sucessora da
CBTU, pois, havendo contrato de cisão, operou-se a sucessão
trabalhista, cabendo ao novo empregador responder por todos os débitos
trabalhistas dos empregados e ex-empregados da empresa sucedida,
independentemente do contrato civil firmado entre ela e sua antecessora.
Ademais, o Instrumento de Protocolo que regulou a referida cisão,
caracterizou a sucessão trabalhista, sendo certo que, no Direito do
Trabalho, o sucessor responde por todos os débitos trabalhistas,
desobrigando a sucedida de tal responsabilidade. Recurso de revista não
conhecido. Honorários advocatícios. Os honorários advocatícios, na
Justiça do Trabalho, não decorrem da sucumbência, mas do
preenchimento dos requisitos previstos nos termos da Lei n. 5.584/70.
Aplicação dos Enunciados de ns. 219 e 329 do TST. Revista conhecida e
provida.” (TST – 1a T – RR n. 588.912/1999-0 – Rel. Lélio B. Corrêa – DJ
6.8.2004 – p. 615)(RDT n. 9 Setembro de 2004).
De nossa parte, subsiste a responsabilidade solidária da sucessora em
caso de fraude (arts. 9o e 942 do CC) e também subsidiária, mesmo não
havendo fraude, nas hipóteses em que a empresa sucessora não apresenta
patrimônio suficiente para solver o crédito trabalhista, ou para maior
efetividade do recebimento deste. A responsabilidade subsidiária da empresa
sucedida se justifica como medida inibidora de fraudes e encontra suporte
nos princípios constitucionais da livre-iniciativa, valores sociais do trabalho,
dignidade da pessoa humana do trabalhador (arts. 1o e 170, da CF) e também
da função social da empresa e da propriedade (art. 5o, da CF).
O art. 448-A, da CLT consagra o entendimento preponderante de que o
sucessor responderá pela integralidade da dívida, salvo em caso de fraude,
em que a empresa sucedida responderá solidariamente, nos termos do
parágrafo único do art. 448-A, da CLT.
De nossa parte, pensamos que subsiste a responsabilidade subsidiária,
mesmo não havendo fraude, nas hipóteses em que a empresa sucessora
não apresenta patrimônio suficiente para solver o crédito trabalhista, ou para
maior efetividade do recebimento deste. A responsabilidade subsidiária da
empresa sucedida se justifica como medida inibidora de fraudes e encontra
suporte nos princípios constitucionais da livre-iniciativa, valores sociais do
trabalho, dignidade da pessoa humana do trabalhador (arts. 1o e 170, da CF)
e também da função social da empresa e da propriedade (art. 5o da CF).
No aspecto, pensam Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo20:
“Há a introdução de um art. 448-A para estabelecer a responsabilidade
do sucessor em caso de caracterização da sucessão empresarial ou
de empregadores prevista nos arts. 10 e 448. O parágrafo único
desse novo artigo refere que “a empresa sucedida responderá
solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na
transferência”. Certamente responderá. E nada na nova legislação
impedirá o juiz do trabalho de reconhecer a mesma responsabilidade
em outras hipóteses, desde que devidamente fundamentadas, nas
quais evidencie que o patrimônio auferido com a força de trabalho
passou às mãos da sucedida. Ao referir uma hipótese de
responsabilidade solidária, o texto de lei, que não deve ser
interpretado/aplicado isoladamente, certamente não descarta outras
que também determinarão a persecução do patrimônio da sucedida,
para a satisfação dos créditos alimentares do trabalhador. Quem
adquire um empreendimento torna-se solidariamente responsável,
com o sucedido, pelas dívidas trabalhistas, exatamente porque está
adquirindo o capital, que se beneficiou diretamente do trabalho
humano. O sucedido, que contraiu a dívida trabalhista, segue sendo
responsável. A relação de trabalho se estabelece entre trabalho e
capital, e é exatamente isso que a CLT reconhece ao fixar tanto o
20
O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível
em: <http://www.jorgesoutomaior.com/blog>. Acesso em: 28 jul. 2017.
conceito quanto a extensão da responsabilidade de quem toma
trabalho. A mudança na estrutura jurídica da empresa, que identifica
o fenômeno da sucessão, ocorre toda vez que houver modificação na
titularidade da empresa, no poder que comanda, dirige e assalaria o
trabalhador. A sucessão de empregadores promove uma espécie
de quebra da garantia e da confiança que se presume existentes no
momento da contratação. Daí porque ambos, sucedido e sucessor,
são responsáveis pelos créditos alimentares trabalhistas, como aliás
seguem afirmando os arts. 10 e 448 da CLT, não alterados. A noção
de continuidade da empresa, que decorre diretamente da proteção, e
que está prevista nesses dois dispositivos, consagra a ideia de
solidariedade, de resto reafirmada no art. 2o, § 2o, ou no art. 455, da
CLT, cujas redações também são mantidas.”
Nesse sentido, vale transcrever o Enunciado n. 4 da 1a Jornada Nacional
de Execução Trabalhista, realizada em novembro de 2010, in verbis:
“Sucessão trabalhista. Aplicação subsidiária do Direito Comum ao Direito
do Trabalho (Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, art. 8o, parágrafo
único). Responsabilidade solidária do sucedido e do sucessor pelos
créditos trabalhistas constituídos antes do trespasse do estabelecimento
(CLT, arts. 10 e 448, c/c Código Civil, art. 1.146).”