UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO NA IMPLANTAÇÃO DE

EMPREENDIMENTOS DE GRANDE PORTE COM FOCO EM

GERAÇÃO DE ENERGIA

Por: Mônica Maroja Ribeiro Ramos Moreira

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

2011

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO NA IMPLANTAÇÃO DE

EMPREENDIMENTOS DE GRANDE PORTE COM FOCO EM

GERAÇÃO DE ENERGIA

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Gestão Pública

3

AGRADECIMENTOS

Ao profº William Rocha, pela orientação e transmissão de novos

conhecimentos.

Ao meu marido Rodrigo, pelo incentivo e compreensão.

A minha irmã Juliana, pela amizade, carinho e apoio.

4

Dedico este trabalho a Deus, por ter

me concedido a vida, com saúde e

plena de condições favoráveis,

dentre elas as que me propiciaram

continuar estudando e, a minha

família que me transmite princípios e

valores morais e éticos que pautam

minha vida e que me motivam a

buscar permanentemente novas

conquistas, tanto pessoais, quanto

profissionais.

5

RESUMO

Devidos às mudanças ocorridas a partir de 1993 na legislação que rege

o Setor de Energia Elétrica Brasileiro, que propiciou a abertura de mercado e a

conseqüente entrada de novos agentes oriundos de diversas atividades

econômicas, tem-se notado grandes alterações no modo de contratação para

implantação de grandes empreendimentos neste Setor. A partir do ano de

1995, o modelo existente baseado no controle estatal revelou-se ineficaz e,

diante da evidência de que para o país se desenvolver no ritmo acelerado e

crescente exigido precisava de recursos vultosos, instigou o governo a

promover uma abertura do Setor aos investimentos privados.

Neste cenário surgem os contratos EPC (Engineering, Procurement and

Construction), também conhecidos por “turn key”, que é uma forma bem similar

aos contratos de empreitada integral, onde o empreendedor ou contratante

transfere, via contrato, todos os riscos de engenharia e construção à

contratada. A contratada fica responsável pela realização dos projetos e

trabalhos de engenharia, fornecimento de materiais e equipamentos

permanentes, montagem eletromecânica e construção do empreendimento,

assumindo os riscos inerentes a essas atividades, e recebe um valor fixo e

certo, isto é, um valor global comprometendo-se a entregar o empreendimento

pronto, acabado e em operação.

6

METODOLOGIA

O presente trabalho foi produzido após leitura de matérias, publicações

na internet e livros sobre o assunto. Por se tratar de tema relativamente novo,

houve certa dificuldade de se encontrar textos que tratem do assunto.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Histórico e Contextualização 10

CAPÍTULO II - Modalidade de Contratação Recentemente Utilizada no

Setor Elétrico 17

CAPÍTULO III - O Contrato EPC e seu tratamento jurídico 27 CONCLUSÃO 31

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 33

BIBLIOGRAFIA CITADA 35

ÍNDICE 36

8

INTRODUÇÃO

A promulgação da Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, que rege o

Regime de Concessões de Serviços Públicos, em consonância com a Lei nº

9.074 de 07 de julho de 1995, que instituiu as normas para outorga e

prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos permitindo a

formação de consórcios entre empresas públicas e privadas, fomentou a

reestruturação do Setor Elétrico. Até então, o Estado, através de suas grandes

empresas estatais, detinha a total responsabilidade pela implantação dos

empreendimentos energéticos, desde os estudos de viabilidades, inventários,

até a operacionalização destes empreendimentos, comumente com

financiamentos garantidos pela União.

Dentro deste novo panorama, as empresas privadas ou consórcio de

empresas passaram a participar diretamente e puderam contratar todas as

atividades relacionadas ao projeto e implantação do empreendimento,

concentrando seus esforços na sua missão mor, ou seja, na produção e

comercialização de energia elétrica.

Deste modo, questões importantes como planejamento, evolução

físico-financeiro, acompanhamento da execução do projeto e demais dados

que possam interferir no custo do empreendimento e, conseqüentemente, no

preço da tarifa, devem ser gerenciadas pelo empreendedor de forma a garantir

o cumprimento do contrato quanto à qualidade, preço e prazos ajustados.

Entretanto nesta re-configuração das responsabilidades de todos os envolvidos

no processo (concessionários, projetistas, construtores, montadores e

fornecedores) restou uma significativa e preocupante questão que diz respeito

justamente ao item qualidade e/ou durabilidade do produto final. Há um claro

conflito de interesses, pois o concessionário administrará o empreendimento

por pelo menos 30 anos, logo busca resultados de longo prazo, calcados na

solidez, segurança, rendimento e produtividade da usina; enquanto que os

demais envolvidos na execução da obra buscam a maximização dos

resultados imediatos.

9

Cabe, sem dúvida, ao empreendedor / concessionário gerenciar os

diversos atores envolvidos e as atividades decorrentes. A importância deste

gerenciamento está no fato de se obter informações precisas para que o

subsidiarão nas tomadas de decisões quanto à necessidade de aporte de

recursos, alterações contratuais e eventuais distorções que vierem a ocorrer

durante a implantação do empreendimento e, principalmente, quanto à antever

os possíveis conflitos inerentes que possam surgir das relações entre as várias

partes interessadas ou envolvidas.

A forma de contratação, cujas disposições melhor exprimem as

questões peculiares, é chamada de Contrato EPC (Engineering, Procurement

and Construction) Turn Key Lump Sum, onde o objeto da contratação é a

entrega do empreendimento de geração de energia elétrica concluído e em

plena operação.

Nos empreendimentos hidrelétricos, as diversas atividades podem ser

agrupadas, de modo geral, em dois blocos: as obras principais que se referem

à usina e aquelas relacionadas à formação do reservatório.

Quando se fala em Contratos EPC, nos referimos ao primeiro grupo

das atividades supracitadas, que compreendem as obras principais, barragem,

casa de máquinas e sistema de adução, sendo que as atividades relacionadas

ao reservatório, por serem atividades que envolvem questões sociais e

ambientais, entre outras, e a mensuração dos seus riscos é complexa, devem

ficar por conta do empreendedor.

Há ainda a necessidade do empreendedor / concessionário em

atender as normas dos agentes reguladores e, caso tenha um financiamento

associado (Project Finance) – e normalmente o tem, pois são obras de grande

porte e de custo elevado – também é necessário atender às condicionantes do

financiamento, além das dos órgãos ambientais e da comunidade em geral.

Para subsidiar o empreendedor no acompanhamento da evolução da

obra e na verificação da sua execução em conformidade com o projeto, as

normas pertinentes, as especificações técnicas e os termos do contrato,

adotaram-se outra modalidade de contratação que é chamada de “Engenharia

do Proprietário”, que também será abordada neste trabalho.

10

CAPÍTULO I

HISTÓRICO E CONTEXTUALIZAÇÃO

1.1 Evolução da Estrutura do Setor de Energia Elétrica

Brasileiro

O Setor de Energia Elétrica Brasileiro tem passado por inúmeras

reestruturações visando um ajuste da macroeconomia, com isto o Governo

objetiva uma diminuição nos gastos com as empresas estatais do Setor, um

aumento na sua arrecadação com o lucro da venda das mesmas e uma

ampliação da competitividade para redução do custo da energia ao consumidor

final.

Com a diminuição da atuação do Estado na economia, através do

Decreto n° 915 de 06 de setembro de 1993, abriu-se caminho para as

parcerias público-privadas, permitindo a formação de consórcios para a

construção de usinas hidrelétricas, que são a principal fonte geradora da

energia que abastece o país .

Deste modo, o Governo transfere e divide com as empresas privadas as

incertezas e riscos presentes nesse Setor, embora a função de regulador

permaneça com o Estado, atualmente através da Agência Nacional de Energia

Elétrica – ANEEL.

Numa retrospectiva histórica extraímos o seguinte cenário:

- Nas duas primeiras décadas do século XX surgiram inúmeras

empresas elétricas isoladas no âmbito dos centros urbanos, com

predominância do capital privado e, em particular, de organizações municipais,

ao lado de alguns empreendimentos estrangeiros.

- Na década de 30, o Setor Elétrico estava subordinado ao Ministério da

Agricultura e iniciava-se o Governo de Getúlio Vargas (1930 a 1945). Num

contexto de forte centralização do Estado, em 10 de julho de 1934, foi

11

promulgado o Código de Águas através do Decreto n° 24.643, dando início à

regulamentação dos serviços e da indústria de energia elétrica do Brasil, tendo

a União como único poder concedente. Neste período, com o aumento da

industrialização, houve um acentuado crescimento da demanda de energia

elétrica.

- Na década de 40, foi criado, em 18 de maio de 1939 através do

Decreto n° 1.285, o Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica – CNAEE,

diretamente subordinado à Presidência da República, como órgão de consulta,

orientação e controle quanto à utilização dos recursos hídricos e de energia

elétrica. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, os investimentos em energia

são retomados no Brasil no governo de Marechal Eurico Gaspar Dutra (1946 a

1951). De 1945 a 1962, o Setor foi marcado pela grande participação do poder

público na economia, fortalecimento das concessionárias públicas e,

principalmente, por um crescimento substancial nos investimentos.

- Na década de 60 foi criado, a 22 de julho de 1960 através da Lei n°

3.782, o Ministério das Minas e Energia – MME e no ano seguinte, foi

constituída a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – ELETROBRÁS que absorveu

várias atribuições anteriormente da competência do CNAEE. Este período foi

marcado por grandes crises econômicas, políticas e sociais. Houve um

crescimento da capacidade instalada e da malha de transmissão do País, o

que exigiu que os sistemas elétricos passassem a funcionar de forma integrada

e não mais isolados, proporcionando assim o aproveitamento mais racional

das fontes energéticas. Deste modo, em 1969 foi criado o Comitê Coordenador

de Operação Interligada – CCOI, composto inicialmente pelas empresas

geradoras e transmissoras da região sudeste e posteriormente, pelas da região

sul. Em 1973, o Grupo Coordenador para Operação Interligada – GCOI

substituiu o CCOI, com a finalidade de coordenar, decidir e encaminhar as

providências necessárias ao uso racional das instalações geradoras e

transmissoras, existentes e futuras, nos sistemas interligados das regiões

sudeste e sul. Em 1965 foi criado o Departamento Nacional de Águas e

Energia – DNAE, vinculado ao MME, que absorveu as atividades do CNAEE, e

com a inclusão da palavra Elétrica passou a se denominar DNAEE. Assim, a

12

estrutura básica do Setor consolidava-se com o MME traçando a política

energética, a ELETROBRÁS executando e o DNAEE normalizando e

fiscalizando.

- Na década de 70, o modelo do setor continuava a se reformular e

iniciou-se o processo de inclusão das regiões nordeste e norte ao sistema de

distribuição, também começaram a ser adotados sofisticados sistemas de

supervisão e controle da geração de energia. Nesta década o Setor Elétrico

chegou ao seu ápice graças à política de expansão da economia em vários

setores e de altos investimentos nas empresas estatais. O Brasil construiu

grandes obras de geração hidrelétrica e deu início ao programa nuclear

brasileiro, foi o período chamado “milagre econômico”. Foi nesta década que

se iniciou a construção da hidrelétrica binacional Itaipu.

- Na década de 80 o grande acontecimento foi o fim do governo militar.

Se há um setor onde o termo "década perdida" pode, infelizmente, ser

aplicado, é o setor elétrico, pois, além do controle tarifário para uma frustrada

tentativa de controle inflacionário, houve também a corrida de algumas

empresas, já endividadas pelas obras da década anterior, aos suppliers

credits, que acabou por complicar ainda mais suas saúdes financeiras. Foi

também a década em que ocorreu o primeiro black-out e a inadimplência

setorial, o famoso “calote”.

- Na década de 90 é iniciado o processo de abertura e privatização da

economia brasileira, estimulada basicamente pelos crescentes déficits públicos

internos. Em 1993, com o Decreto n° 915, é aberto o caminho para que

consórcios formados por empresas públicas e privadas possam construir

hidrelétricas. Entretanto a reestruturação do setor tem como precursora a Lei

n° 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, que regulamentou os preceitos de

licitação para concessão, dando início à competição no Setor Elétrico, e a Lei

n° 9.074, de 07 de julho de 1995, que estabelece normas para outorga e

prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.

Em 1996 foi implantado um projeto (RE-SEB) com a finalidade de

reestruturar o Setor Elétrico Brasileiro. Houve a desverticalização do setor com

13

a divisão das atividades de geração, transmissão, distribuição e

comercialização da energia.

De 1995, quando teve início o processo de privatização do setor,

até o ano 2000, 24 empresas foram privatizadas, sendo que 21 de distribuição

e 3 de geração. Neste mesmo ano foi criada a Associação Brasileira dos

Produtores Independentes de Energia Elétrica – APINE, congregando

empresas interessadas na produção independente.

Em 1996, através da Lei n° 9.427, foi criada a Agência Nacional

de Energia Elétrica – ANEEL, sucedendo o DNAEE. A ANEEL, autarquia em

regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, tem como

atribuições, regular e fiscalizar a geração e consumidores, mediar os conflitos

de interesses entre os agentes do Setor Elétrico e consumidores, conceder,

permitir e autorizar instalações e serviços de energia, garantir tarifas justas,

zelar pela qualidade do serviço, exigir investimentos, estimular a competição

entre os geradores e assegurar a universalização dos serviços.

Em 27 de maio de 1998, com a Lei n° 9.648, é consagrado o então

Novo Modelo do Setor Elétrico, com a criação do Operador Nacional do

Sistema – ONS e do Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE, este

primeiro visando assumir progressivamente as funções até então do GCOI,

tendo como principais atribuições : operar o Sistema Interligado Nacional –

SIN e administrar a rede básica de transmissão de energia do país, por

delegação dos agentes que são as empresas de geração, transmissão e

distribuição de energia, seguindo regras, metodologias e critérios aprovados

pelos próprios agentes e homologados pela ANEEL; e o segundo, um

ambiente virtual para se processar a contabilização e a liquidação centralizada

no mercado de curto prazo

- Na década de 2000, a Lei n° 9.944 de 17 de julho de 2000 cria a

Agência Nacional de Águas – ANA. Neste mesmo ano, também é criada a

Câmara Brasileira de Investidores em Energia Elétrica – CBIEE, composta por

grupos brasileiros e estrangeiros, globalmente comprometidos com

investimentos de longo prazo em infraestrutura. Simultaneamente ocorria o

processo de privatização das empresas de energia elétrica.

14

Em 2001, o Brasil enfrentou uma crise no abastecimento de

energia elétrica, expondo o país a uma situação delicada. Para enfrentar essa

situação o governo criou a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica –

CGE, objetivando propor e implementar medidas de natureza emergencial,

para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica.

De junho de 2001 a fevereiro de 2002 foi decretado racionamento

de energia elétrica nas regiões sudeste, centro-oeste, nordeste e norte do país.

Neste período, o sistema de geração demonstrou extrema dependência

hidrelétrica, bem como a carência de novos empreendimentos. O Comitê de

Revitalização do Modelo do Setor Elétrico – CRMSE foi instituído pela CGE

juntamente com o início do racionamento, com o objetivo de encaminhar

propostas para corrigir as disfunções que estavam acontecendo e propor

aperfeiçoamentos no modelo do setor, buscando soluções que preservassem

os alicerces básicos de funcionamento do mesmo, tais como, competição nos

segmentos de geração e comercialização de energia elétrica, expansão dos

investimentos necessários com base em aportes do setor privado e regulação

dos segmentos que são monopólios naturais, tais quais, a transmissão e

distribuição.

Em 31 de dezembro de 2002, o Decreto n° 4.562 restringiu a

venda e aquisição de energia, limitando fortemente a livre negociação e a

atuação das empresas comercializadoras.

Em 10 de dezembro de 2003, são promulgadas as Medidas

Provisórias n°s 144 e 145, dispondo regras sobre a comercialização de energia

e a criação da Empresa de Pesquisa Energética – EPE, respectivamente. Esta

última tem por finalidade prestar serviços na área de estudos e pesquisas

destinadas a subsidiar o planejamento do setor energético, tais como energia

elétrica, petróleo e seus derivados, gás natural, carvão mineral, fontes

energéticas renováveis e eficiência energética, dentre outras.

15

Através da Lei n° 10.848 de 15 de março de 2004, é publicado o

novo Modelo Institucional do Setor Elétrico, como abaixo apresentado :

• Conselho Nacional de Política Energética – CNPE –

mantém o papel de formulador da política energética

nacional e de definidor dos critérios básicos para

gerenciamento do setor.

• Ministério de Minas e Energia – MME – exerce a função

de Poder Concedente e de planejamento do setor; detém o

poder monitorar o setor e intervir, nomeando e exonerando

dirigentes em outros agentes institucionais.

• Empresa de Pesquisa Energética – EPE – prepara

estudos de viabilidade econômico-financeira e sócio-

ambiental de usinas e, executa estudos para definição da

matriz energética, de planejamento integrado de recursos e

de expansão do setor.

• Câmara Comercializadora de Energia Elétrica – CCEE –

processa a contabilização e a liquidação centralizada no

mercado de curto prazo.

• Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico – CMSE –

acompanha e avalia a continuidade, segurança e

qualidade do suprimento num horizonte de 5 anos e

propõe medidas preventivas de mínimo custo para

restaurar as condições adequadas de atendimento,

incluindo ações no lado da demanda, da contratação de

reserva conjuntural e outras.

• Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL – regula,

fiscaliza e arbitra atos do Setor Elétrico.

• Operador Nacional do Sistema – ONS – monitora e é

responsável pela operação do sistema de transmissão

integrada.

16

Indústria do Setor Elétrico

GERAÇÃO » Concessionárias (Sistema Eletrobrás, etc...)

» Produtores Independentes

» Autoprodutores com excedentes

» Mercado Externo (Importação)

TRANSMISSÃO » Concessionárias (Sistema Eletrobrás, etc...)

DISTRIBUIÇÃO » Concessionárias (Sistema Eletrobrás, etc...)

» Comercializador

Energia Nova ou Existente

Consumidor Regulado Consumidor Livre

Além da importância de todos os órgãos até agora citados, cabe

igualmente mencionar a importância do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente –

IBAMA, que teve sua relevância destacada nos últimos anos e concede as

licenças ambientais para novos projetos hidrelétricos, bem como a Agência

Nacional de Águas – ANA, que define o custo da água (no Brasil há uma

predominância por fontes hídricas para geração de energia); além de vários

outros stakeholders (acionistas, empresários, órgãos do governo, empregados,

sindicatos, sociedade civil, investidores...) enfim, todos os agentes que

impactam as decisões na organização.

17

CAPÍTULO II

MODALIDADE DE CONTRATAÇÃO RECENTEMENTE

UTILIZADA NO SETOR ELÉTRICO

2.1 Primórdios

Com a promulgação da Lei nº 9.074 de 07 de julho de 1995 que

estabeleceu um novo regime para a concessão de serviços públicos, fixou

regras específicas para os serviços públicos de eletricidade, extinguiu o

monopólio estatal e instituiu um regime de livre concorrência, ficou em

evidência a necessidade de adequação dos modelos de contratação para as

obras do Setor.

O impacto imediato de tal alteração na legislação do Setor Elétrico

Brasileiro foi o aparecimento de novos agentes econômicos, interessados em

investir em empreendimentos de geração de energia elétrica, além das

empresas já atuantes no setor.

“A história recente da realização de usinas hidrelétricas no Brasil

é caracterizada pela emergência de empreendedores privados

em um setor que nos últimos cinqüenta anos, foi praticamente

monopolizado pelo poder público, tanto federal, como estadual e

mesmo municipal. Como se sabe, esta mudança deveu-se

integralmente à exaustão da capacidade das instituições públicas

do país de obtenção de financiamentos para tais

empreendimentos, seja através da geração interna de capital seja

por meio de empréstimos nos mercados financeiros nacionais ou

internacionais”. (MACHADO & RABELO, 2001) [1]

18

Na estrutura vigente até 1995, com financiamento exclusivo do próprio

poder público, o caráter técnico das obras tinha extrema relevância, sendo que

as empresas estatais, proprietárias das usinas, sempre se posicionaram

intransigentemente no aspecto da qualidade e durabilidade de suas obras, com

participação ativa no planejamento estratégico da manutenção e expansão do

Setor junto à Eletrobrás.

O financiamento destes projetos é de longo prazo, com baixas taxas de

retorno e, os investidores privados querem, ao contrário, um retorno de

investimento alto e rápido. Logo, os altos custos financeiros exigidos aliados ao

know-how requerido em projetos hidrelétricos, geram insegurança ao investidor

privado.

Após 2003, o marco regulatório do Setor Elétrico passou por mais

alterações, dentre elas; nos leilões de concessões de novos empreendimentos

de geração vence o empreendedor que oferecer a menor tarifa a ser “vendida”,

pela energia produzida (anteriormente, as concessões eram entregues ao

empreendedor que oferecesse o maior pagamento pelo uso do bem público à

União) e também, passou a ser proibida a prática do “self dealing” (quando

gerador e distribuidor são do mesmo grupo empresarial). Tais alterações

reforçaram ainda mais a necessidade dos empreendedores em buscar

soluções que garantam a conclusão das obras nos prazos e preços definidos

(uma vez que a energia que será gerada já está vendida a preço e prazo de

entrega certo) e a qualidade dos serviços, tanto durante a implantação quanto

na fase de operação. O não cumprimento desses acordos acarreta perdas de

receita de geração pelo atraso das obras, multas dos órgãos públicos

reguladores, gasto com a aquisição de energia no mercado livre para suprir

compromissos assumidos, prejuízos à imagem das empresas envolvidas,

aumento dos riscos o que encarece o prêmio dos seguros, maior preocupação

da sociedade civil quanto à segurança dos empreendimentos e maior cautela

dos órgãos que concedem as licenças ambientais. No entanto, quem sempre

perde é a sociedade brasileira, que arcará com o custo de uma energia mais

cara.

19

Neste quadro, ganha destaque a busca por modelos de gestão

eficientes que atendam, de forma equilibrada, todas as partes interessadas,

combinando os modelos de gestão utilizados, mas tendo seus pontos falhos

minimizados ou excluídos, através de uma atuação em parceria entre os

proprietários dos empreendimentos e os consórcios contratados para a

execução, pressupondo benefícios mútuos para as partes, com reflexos

positivos para a sociedade brasileira.

2.2 Contratação tipo EPC

Existem várias formas de contratação de empreendimentos de grande

porte. Neste trabalho será descrita apenas a forma legitimada nesta

reestruturação do segmento de geração e transmissão de energia.

2.2.1 Engineering-Procurement-Construction (EPC)

Nos contratos de tipo EPC Turn Key Lump Sum (bastante

semelhante ao de empreitada integral), que foram recentemente utilizados em

empreendimentos do Setor Elétrico, o contratado responsabiliza-se pelo

projeto executivo, fornecimentos, construção civil, montagem eletromecânica,

materiais, comissionamentos e controle da qualidade a um preço global, cujo

objeto da contratação é a entrega do empreendimento, pronto, acabado e

operando. Estes contratos são instrumentos crescentes utilizados por

empresas para implantar grandes projetos, onde o proprietário contratante

(empreendedor / concessionário) transfere para o contratado (contratista /

epcista) os riscos e a responsabilidade da entrega do projeto concluído e em

funcionamento. Via de regra, as responsabilidades pelo licenciamento

ambiental, pela gestão fundiária e pela execução dos programas ambientais

são reservadas ao concessionário/contratante/empreendedor. A questão das

obras do reservatório não tem uma tendência definida, tal constatação deve-se

ao fato de que essas obras têm uma dependência direta da área afetada e das

condicionantes dos licenciamentos, sendo, em alguns casos, possíveis as pré-

20

definições necessárias ao cálculo dos seguros pelos empreiteiros /

construtores, e, em outros casos, impossível uma orçamentação isenta de

riscos, o que fatalmente elevaria o preço proposto em função de

contigenciamentos altos.

Mesmo havendo possibilidade de haver variações nesta

modalidade de contratação, pode-se afirmar que ela é a que mais agrada aos

investidores, que recebem tal exigência dos órgãos financiadores, por ser

entendida como a que melhor transfere os riscos de execução e integração

dos empreendedores aos contratados.

O EPC tem sua origem no setor privado, onde o recurso e o

prazo são considerados mais prioritários do que seu baixo custo e é

caracterizado pelas seguintes etapas:

1. Engenharia (Engineering) – preliminarmente à fase de projeto

são determinados os parâmetros técnicos que basearão os estudos

econômicos e de viabilidade do projeto.

2. Procura e Compra (Procurement) – atividades referentes a

dispor os bens materiais necessários à execução do projeto.

3. Construção (Construction) – caracteriza-se pela construção

civil, comissionamento e montagem.

No mercado há empresas que atuam como contratante principal,

sendo comum a formação de consórcio para esse fim. Normalmente a

empresa contratada subcontrata materiais e serviços, sendo, então, empresas

subcontratadas qualificadas. Para serem competitivas estas empresas

precisam ter uma estrutura organizacional que permita gerenciar

empreendimentos de grande porte, capacidade para alavancar um grande

volume de recursos financeiros e capacidade gerencial para lidar com uma

rede de sub-fornecedores e parceiros.

Suas principais características são:

§ Projetos de elevado custo;

§ Projetos que normalmente envolvem a utilização de

novas tecnologias, equipamentos e recursos;

§ Melhor preço “garantido”;

21

§ O contrato é tipicamente de performance e;

§ O EPC contratante (epcista), normalmente subcontrata a

maioria dos trabalhos de construção.

Os principais benefícios de um Contrato EPC é que: o EPC

contratante (epcista) pode atuar como proprietário, negociando as melhores

condições para o projeto; há a possibilidade de transferir, por parte de um dos

consorciados, alta tecnologia ao dono do projeto e; os poderes e as

responsabilidades das partes são bem definidos. A principal desvantagem é o

seu alto custo, além de um significativo e preocupante comprometimento da

qualidade e/ou durabilidade do produto final.

Sobre o prazo de garantia do empreiteiro (epcista / construtor), a

partir da entrada em vigor do novo Código Civil, em janeiro de 2003, os

contratos de empreitada global e os EPC’s passaram a ter que prever,

obrigatoriamente, a garantia qüinqüenal. Qualquer outro prazo diferente deste,

não prevalecerá sobre a legislação vigente. O impacto da extensão do prazo

de garantia é financeiro já que este custo adicional estará de uma forma ou de

outra, refletido no custo fixo do Contrato EPC.

2.2.2 Construção de uma termelétrica a gás natural

Tomemos como exemplo uma obra para a construção de uma usina

termelétrica a gás natural, cujo projeto não pode prescindir do combustível gás

natural. Neste caso temos um empreendimento com dois projetos de

instalações distintas, mas interdependentes: um, o da usina termelétrica

(instalação industrial para a geração de energia) e o outro, o do meio físico de

transporte do gás (gasoduto).

A contratante (empresa que detém a concessão para a exploração do

negócio, por exemplo) contrata uma empresa (em consórcio normalmente –

empresa epcista) através da assinatura de um Contrato EPC,

consubstanciando-se no contrato principal. Esta empresa epcista compõe-se

de um conjunto de empresas de ramos distintos mas específicas ao objeto do

22

empreendimento, onde, cada uma na sua especialidade, irá obrigar-se a

apresentar os projetos, empregar trabalhos de engenharia, construir, fornecer

materiais, fazer os testes necessários (comissionamento) e entregá-lo ao

contratante, gerando energia; e todas estas etapas deverão ser

‘acompanhadas e fiscalizadas’ de perto pelos ‘olhos do contratante’ que se

viabiliza através do Contrato Engenharia do Proprietário.

No nosso caso teríamos:

USINA TERMELÉTRICA GASODUTO

CONTRATANTE

(Proprietário da Usina Termelétrica)

CONTRATADA EPCISTA

EMPRESA DE ENGENHARIA PROJETISTA

EMPRESA DE ENGENHARIA EXECUTORA DA INSTALAÇÃO DA

USINA

FORNECEDORA DE EQUIPAMENTOS E MÁQUINAS PARA A

USINA

EMPRESA DE ENGENHARIA EXECUTORA DO GASODUTO

FORNECEDORA

DE EQUIPAMENTOS

PARA O GASODUTO

FORNECEDORA DE MATERIAIS PARA O

GASODUTO

FORNECEDORA DE MATERIAIS PARA A USINA

CONTRATADA

PARA EXERCER

A ENGENHARIA

DO PROPRIETÁRIO

23

2.2.3 Cláusulas do Contrato EPC

Com base em alguns Contratos EPC utilizados na implantação de

usinas hidrelétricas, a seguir é apresentada uma relação de cláusulas de um

contrato para empreendimentos com as mesmas características:

Título I – Introdução

Cláusula 1 - Objeto

Cláusula 2 - Documentos Integrantes do Contrato

Cláusula 3 - Definição

Cláusula 4 - Obrigações da Contratada

Cláusula 5 - Obrigações da Contratante

Cláusula 6 - Registro no CREA

Título II – Garantias e Seguros

Cláusula 7 - Garantia do Cumprimento das Obrigações Contratuais

Cláusula 8 - Garantias da Usina e da Instalação de Transmissão de

Interesse Restrito da Central Geradora

Cláusula 9 - Garantias Técnicas

Cláusula 10 - Seguros

Título III – Disposições sobre o empreendimento

Cláusula 11 - Projeto Básico

Cláusula 12 - Projeto Executivo

Cláusula 13 - Alterações do Projeto e Especificações Técnicas

Cláusula 14 - Preservação e Controle Ambiental

Cláusula 15 - Riscos Geológicos e Geotécnicos

Cláusula 16 - Riscos Hidrológicos e Topográficos

24

Cláusula 17 - Conhecimento do Local e das Condições de Execução da

Implantação do Empreendimento

Cláusula 18 - Qualidade do Empreendimento

Cláusula 19 - Gerenciamento, Integração, Execução e Organização dos

Serviços e Fornecimentos

Cláusula 20 - Planejamento e Controle dos Serviços e Fornecimentos

Cláusula 21 - Canteiro de Obras

Cláusula 22 - Construção Civil

Cláusula 23 - Fabricação, Armazenamento e Transporte

Cláusula 24 - Supervisão e Inspeção

Cláusula 25 - Montagem

Cláusula 26 – Comissionamento

Cláusula 27 - Termo de Aceitação Provisória

Cláusula 28 - Termo de Aceitação Definitiva

Título IV – Condições Comerciais da Contratação

Cláusula 29 - Prazos e Marcos Contratuais

Cláusula 30 - Preços

Cláusula 31 - Condições de Pagamento

Cláusula 32 - Reajuste

Cláusula 33 - Incentivos e Benefícios Fiscais

Cláusula 34 - Financiamento

Cláusula 35 - Importação de Bens

Cláusula 36 - Tributos

Cláusula 37 - Vigência

Cláusula 38 - Valor do Contrato

Título V – Suspensão e Rescisão do Contrato

Cláusula 39 - Suspensão da Implantação da Usina e da Instalação de

Transmissão de Interesse Restrito da Central Geradora

25

Cláusula 40 - Caso Fortuito e Força Maior

Cláusula 41 - Inadimplemento da Contratada

Cláusula 42 - Rescisão

Cláusula 43 - Conseqüências da Rescisão

Título VI – Penalidades

Cláusula 44 - Responsabilidades por Perdas e Danos e seus Limites

Cláusula 45 - Danos Acordados

Cláusula 46 - Multas

Título VII – Disposições Gerais

Cláusula 47 - Comprometimento da Contratada

Cláusula 48 - Solidariedade

Cláusula 49 - Subcontratadas

Cláusula 50 - Comunicações e Notificações

Cláusula 51 - Confidencialidade

Cláusula 52 - Patentes e Direitos Reservados

Cláusula 53 - Transferência de Propriedade

Cláusula 54 - Peças Sobressalentes, Ferramentas e Instrumentos de

Teste

Cláusula 55 - Treinamento

Cláusula 56 - Cessão e Transferências de Direito

Cláusula 57 - Solução de Controvérsias

Cláusula 58 - Contribuições para o INSS e FGTS

Cláusula 59 - Foro

2.2.4 Owner’s Engineering (Engenharia do Proprietário)

Não resta dúvida quanto às inúmeras vantagens que o modelo

de Contrato EPC – Turn Key traz ao empreendedor/concessionário sob o

26

ponto de vista prático. Entretanto, inúmeros acidentes registrados em obras de

grande porte deixaram evidentes que, para atenuar os riscos associados e as

incidências de fatos inesperados quanto a prazos, qualidade e segurança da

obra, para o emprego deste modelo de Contrato EPC é importante dispor de

uma equipe que faça o acompanhamento e fiscalização administrativa e

técnica, de forma ostensiva, em todas as fases do empreendimento. A esse

tipo de contratação deu-se o nome de “Engenharia do Proprietário”.

Complementarmente, a Engenharia do Proprietário deve

disponibilizar informações para subsídio técnico ao empreendedor na tomada

de decisões, junto ao construtor (empreiteiro), com base no Contrato EPC, de

forma a atender aos objetivos previamente estabelecidos para o

empreendimento e aos critérios de segurança operativa definidos nos

procedimentos de rede do ONS e nas regulamentações da ANEEL e MME.

Contudo, o receio do empreendedor em trazer para si

responsabilidades e riscos atribuídos aos construtores ou fornecedores,

comprometeu a atuação da Engenharia do Proprietário como concebida.

Dentre as atividades que devem ser exercidas, destacam-se:

§ Acompanhamento das obras civis e eletromecânicas,

quanto à conformidade em relação aos documentos

de projeto, especificações técnicas, plano de

inspeções e testes, normas técnicas aplicáveis, etc...;

§ Acompanhamento rigoroso dos processos executivos;

§ Certificações parciais dos produtos entregues pelo

contratado e certificação global, quando na entrega do

empreendimento para operação comercial;

§ Atendimento às solicitações do empreendedor, quanto

alterações no projeto e/ou especificações técnicas,

subsidiando-o de elementos necessários para análise

econômico-financeira afetos à relação contratual

estabelecida com o contratado;

§ Emissão de pareceres técnicos;

§ Execução do controle da qualidade,...

27

Entretanto, na prática, o exercício da Engenharia do Proprietário

ficou restringido a checagens pontuais para atendimento dos grandes marcos,

sem o acompanhamento integral de todas as etapas da obra, como deveria

ser.

A Engenharia do Proprietário pode, e deve, atuar de maneira mais

consistente e ostensiva, acompanhando integralmente o andamento da obra,

desenvolvendo um trabalho de verificação do atendimento às normas e

especificações técnicas, apontando eventuais não-conformidades que

subsidiarão as decisões do proprietário/empreendedor/contratante.

CAPÍTULO III

O CONTRATO EPC E SEU TRATAMENTO JURÍDICO

3.1 Conceituação

Como já mencionado no item 2.2.1 acima, o Contrato EPC possui várias

semelhanças com os contratos de empreitada global, portanto algumas de

suas cláusulas encontram fundamentação legal nas disposições dos contratos

de empreitada contidas no Capítulo VIII, art. 610 a 626 da Lei nº 10.406 de 10

de janeiro de 2002, que instituiu o “Novo Código Civil”.

Sua estrutura constitutiva, entretanto, contempla diversas relações

jurídicas intrínsecas e distintas existindo, de um lado o contratante e do outro,

o contratado/empreiteiro que é ao mesmo tempo: epcista construtor, epcista

fornecedor/montador e epcista comissionador, e as obrigações assumidas só

28

serão consideradas cumpridas quando o contratado tiver desempenhado seus

diversos papéis e obtido a aprovação do contratante.

Percebe-se que esse modelo possui alta complexidade, pois todos os

contratos secundários derivados devem estar muito bem alinhados ao principal

Contrato EPC, mormente no que diz respeito aos prazos e marcos contratuais.

E justamente a maior dificuldade com que se defrontam os que estão

envolvidos em operações desta natureza é harmonizar cláusulas, direitos e

obrigações contidas em diversos instrumentos contratuais. Nesta composição,

não há contrato mais importante que outro, todos exercem um papel relevante,

mas o Contrato EPC é o primeiro na lista de precedência, uma vez que sem

ele não existe projeto nem instalação.

3.2 Considerações sob o regime do Código Civil

Pelas disposições legais vigentes no Brasil e dada a flexibilização das

normas constantes no nosso Código Civil existe um ambiente propício à

confiabilidade na celebração deste modelo de contrato. Primeiramente, porque

esse tipo de contrato bem define as responsabilidades e obrigações das

partes, e também, são reconhecidos pelos financiadores como contratos que

lhes oferecem certo nível segurança, visto que os riscos associados são

considerados e minimizados pelo aporte das garantias exigidas como

contrapartida ao financiamento. A conseqüência desfavorável é que acarretará

um alto custo ao contratante.

Vejamos os artigos concernentes mais polêmicos e sua aplicabilidade

no EPC:

“Art. 611 Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por

sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a

encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua

conta correrão os riscos.”

29

Como o contratado epcista, neste caso, se obriga a entregar a obra

pronta, testada e operando, conclui-se ele seja o responsável pelos materiais

empregados, mas que devem ser previamente aprovados e sua aplicação

acompanhada in locu pelo representante do contratante (EP).

“Art. 615 Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume

do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o

empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das

regras técnicas em trabalhos de tal natureza.”

Este artigo é relativizado, pois se existe um acompanhamento

ostensivo e todos os eventos são lançados no livro “diário da obra”, pressupõe-

se que, durante o andamento da obra, o contratante teve ciência das

ocorrências, devendo ser, as mesmas, consensadas e estipulado prazos para

o devido tratamento. Logo, restando pendências após concluída a obra, o

contratado fica obrigado a repará-las (o Art. 618 abaixo complementa este

entendimento).

“Art. 618 Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras

construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá,

durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho,

assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único Decairá do direito assegurado neste artigo o

dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e

oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.”

Este artigo é um dos mais contundentes pois solidifica que o prazo da

garantia da obra é irredutivelmente de 5 anos, e prevalece sobre qualquer

outro prazo menor que se venha a estabelecer. Logo, caso neste período

30

constate-se vícios ocultos, o contratado responde e é reponsabilizado pela

falha. No caso do solo, há entendimento de que, para determinar condições

adversas ou inadequadas do solo, é necessário conhecimento técnico e

suporte tecnológico, o que o contratante epcista detém e portanto, pode

determinar essa condição hostil não apenas apontando-a como se negando a

executar a obra. E, caso decida por executá-la, deverá considerar esse risco e

cuidar para que as fundações sejam bem alicerçadas. Quanto ao emprego dos

materiais existe a questão da qualidade, do prazo de garantia do fabricante

(que é menor do que o instituído por este artigo, logo a dúvida é se teria o

contratado epcista obrigação de assumir essa diferença do prazo de garantia

ou se neste caso específico sua responsabilidade estaria limitada à obrigação

de repassar integralmente ao contratante as garantias do fabricante e pelo

prazo por ele estipulado) e se máquinas e equipamentos serão entendidos

como sendo materiais.

Por essa simples análise percebe-se que a legislação codificada

referente à empreitada contempla uma parte bastante ínfima do universo real e

complexo de desenvolvimento desse tipo de contrato. Por isso é importante

que se busque na prática e na legislação extravagante disposições que se

adéqüem à regência desse tipo contratual, restando certo que o resultado final

será um marco contratual frágil em face da legislação codificada e inadequado

à realidade econômica das respectivas operações envolvidas. Portanto

podemos arriscar a caracterizá-lo como um contrato atípico.

31

CONCLUSÃO

A nova regulamentação do Setor Elétrico Brasileiro possibilitou a

privatização de empresas estatais, bem como permitiu a participação de

empresas privadas na obtenção de concessão para exploração dos

aproveitamentos energéticos.

Essa nova formatação exigiu uma remodelagem de toda a

estrutura do Setor até então existente, propiciando o surgimento de um novo

mercado onde a competitividade alavancou a introdução de novas

modalidades de contratação. Entre essas modalidades, há uma, denominada

EPC em que o empreendedor ou contratante transfere todos os riscos de

engenharia e construção à contratada, ficando a mesma responsável pela

realização dos projetos e trabalhos de engenharia, fornecimentos de materiais

e equipamentos permanentes, montagem eletromecânica e construção do

empreendimento, inclusive o controle da qualidade das obras, ou seja, nesse

tipo de contrato o preço é global e está contemplado seu fornecimento integral.

Os principais benefícios de um Contrato EPC é que: o EPC

contratante (epecista) pode atuar como proprietário, negociando as melhores

condições para o projeto, há a possibilidade de transferir, por parte de um dos

consorciados, alta tecnologia ao dono do projeto e, os poderes e as

responsabilidades das partes são bem definidos. A principal desvantagem é o

seu alto custo, além de um significativo e preocupante comprometimento da

qualidade e/ou durabilidade do produto final.

Diante da magnitude e complexidade de uma obra para

implantação de um empreendimento hidrelétrico, e tendo em vista que há um

risco de comprometimento da qualidade e segurança da mesma, tornou-se

essencial o acompanhamento integral do andamento de todas as fases da

obra, uma espécie de “olho do dono”. A esse tipo de prestação de serviço

técnico chamamos de Contrato “Engenharia do Proprietário”.

32

Segundo a Empresa de Pesquisa Energética – EPE, a expansão da

oferta de energia elétrica no Brasil deverá seguir com a predominância

hidráulica, permanecendo a preocupação com a sustentabilidade social e

ambiental do potencial hidráulico. Isso significa que o Brasil tende a aumentar

seu parque gerador com hidrelétricas e que as questões sociais e ambientais,

quando não resolvidas previamente, serão impeditivas no processo de

implementação de um novo empreendimento hidráulico. Deste modo, é

fundamental que se considere os interesses de todos os envolvidos quando da

implantação de um aproveitamento energético.

33

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de

concessão e permissão da prestação de serviços públicos e dá outras

providências. Disponível em :

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987.htm. Acesso em 25 jun. 2011.

BRASIL. Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995. Estabelece normas para outorga

e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras

providências. Disponível em :

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9074.htm. Acesso em 25 jun. 2011.

BRASIL. Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agência Nacional

de Energia Elétrica – ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços

públicos de energia elétrica e dá outras providências. Disponível em:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9427.htm. Acesso em 25 jun. 2011.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm.

Acesso em 18 set. 2011.

CACHAPUZ, Paulo Brandi de Barros. O planejamento da expansão do setor

de energia elétrica: a atuação da Eletrobrás e do Grupo Coordenador do

Planejamento dos Sistemas Elétricos (GCPS). Rio de Janeiro. Centro da

Memória da Eletricidade no Brasil, 2002, 540 p.

ENERGY & UTILITIES GROUP. Estudo do Novo Modelo do Setor Elétrico

Brasileiro. Price Water House & Coopers. Julho: 2004.

34

PINTO, José Emilio Nunes. O contrato de EPC para construção de grandes

obras de engenharia e o novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, nº

55, mar. 2002. Disponível no site http://jus2.uol.com.br.

ROSA, Luiz Pinguelli. TOLMASQUIM, Maurício Tiommo e PIRES, José Cláudio

Linhares. A reforma do Setor Elétrico no Brasil e no mundo. Rio de Janeiro: Ed.

Relume Dumará, 1998.

35

BIBLIOGRAFIA CITADA

[1] MACHADO, Brasil Pinheiro; RABELLO, Marcos. Alocação de Riscos em

Contratos EPC de Barragens e Obras Hidrelétricas. In: Seminário Nacional de

Grandes Barragens, XIV, 2001, Fortaleza. Anais, PP. 527-534, Fortaleza:

CBGB, 2001.

[2] NASCIMENTO, José G. A. do AMARAL, Cristiano A; PONTES, Paulo R. A.

Indústria Hidrelétrica no Brasil e a Busca de Novos Paradigmas. In: Seminário

Nacional de Grandes Barragens, XXII, 1997, São Paulo. Anais, PP. 23-34, São

Paulo: CBGB, 1997.

36

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

HISTÓRICO E CONTEXTUALIZAÇÃO 10

1.1 - Evolução da Estrutura

do Setor de Energia Elétrica Brasileiro 10

CAPÍTULO II

MODALIDADE DE CONTRATAÇÃO RECENTEMENTE

UTILIZADA NO SETOR ELÉTRICO 17

2.1 - Primódios 17

2.2 - Contratação tipo EPC 19

2.2.1 - Engineering-Procurement-Construction (EPC) 19

2.2.2 - Construção de uma termelétrica a gás natural 21

2.2.3 - Cláusulas do Contrato EPC 23

2.2.4 - Owner’s Engineering (Engenharia do Proprietário) 25

CAPÍTULO III

O CONTRATO EPC E SEU TRATAMENTO JURÍDICO 27

3.1 - Conceituação 27

3.2 - Considerações sob o regime do Código Civil 28

CONCLUSÃO 31

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 33

37

BIBLIOGRAFIA CITADA 35

ÍNDICE 36