UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

MAIORIDADE PENAL – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Por: ADRIANA GODOY DOS SANTOS PRADO

Orientador:

FRANCIS RAJZMAN

Rio de Janeiro

2010.

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

MAIORIDADE PENAL – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Rio de Janeiro

2010.

Apresentação de monografia à

Universidade Candido Mendes como

requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito e

Processual e Penal

Por: Adriana Godoy dos Santos Prado

3

AGRADECIMENTOS

Deus em primeiro lugar, por me dar essa

oportunidade, e a meus familiares, pais,

irmãs e esposo.

4

DEDICATÓRIA

Esta obra dedica-se, a Deus “O todo

poderoso”

5

RESUMO

O presente trabalho traz à discussão o tema da Redução da Maioridade

Penal analisando o artigo 228 da Constituição como sendo cláusula pétrea e,

portanto, insuscetível de modificação pelo Poder Reformador, uma vez que foi

erigida a tal condição por uma opção política do Poder Constituinte. A

possibilidade de mudança da Constituição, sem que isso implique fugir de sua

essência, passa, necessariamente, pelo exame do papel fundamental que os

princípios exercem no Estado Democrático de Direito. Em razão disso, o estudo

tece considerações sobre a questão dos princípios constitucionais.

6

METODOLOGIA

Como fonte para obtenção dos dados será feita uma revisão bibliográfica

em diversos bancos de dados, nas bibliotecas e nos periódicos científicos com

publicações voltadas para o assunto em discussão, além de consulta em sites

confiáveis da Internet que permitam uma atualização constante do tema.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................... 8 1. DESENVOLVIMENTO ................................................................................ 10 1.1 Princípios Constitucionais ........................................................................ 10

2. A proposta 2.1 Limites à Reforma da Constituição .......................................................... 13 2.2 Propostas de redução da maioridade penal ............................................... 14

3. CLÁUSULAS PÉTREAS .............................................................................. 20 3.1 Proteção Integral ........................................................................................ 21 3.2 Argumentos a Favor da Redução .............................................................. 23 3.3 Direitos Humanos e atualidade ................................................................. 25

CONCLUSÃO .................................................................................................... 29

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................. 33

8

INTRODUÇÃO

A maioridade penal ocorre aos 18 anos de idade. Essa norma está inserida

em três Diplomas Legais, quais sejam, artigo 228 da Constituição Federal, o

artigo 27 do Código Penal, e, ainda, o artigo 104, caput, do Estatuto da Criança

e do Adolescente. A maioridade penal é objeto de discussão no parlamento há

muitos anos, envolvendo o tema, com conteúdos e enfoques diferentes ou

aproximados.

A Constituição de 1988 trata, em seu artigo 228, da impossibilidade de

mudanças na maioridade penal. Segundo o referido artigo, são penalmente

inimputáveis os menores de 18 anos, que ficam sujeitos às normas da legislação

especial.

Imputabilidade penal é a aptidão que o indivíduo possui de ser

responsabilizado criminalmente pelo cometimento de uma infração. Pela

Constituição, os menores de dezoito anos não possuem essa aptidão, e, portanto,

não podem ser responsabilizados criminalmente, ficando sujeitos à legislação

especial, que no caso é o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A questão da maioridade penal está incluída entre os direitos e garantias

individuais, uma vez que estes não estão elencados, de forma taxativa, apenas no

artigo 5º da Carta Magna. Em vários pontos desta Lei Maior, encontram-se

dispositivos que tratam de direitos e garantias individuais, merecendo, assim,

uma interpretação sistemática, além destes direitos não estarem limitados a essa

Lei.

A Constituição Federal consigna os princípios fundamentais nos artigos 1º

a 4º, no seu Título I, “Dos Princípios Fundamentais”. A partir disso é permitido

verificar quais são os princípios explícitos, expressos na Lei Magna, que são

tidos como fundamentais para a caracterização do núcleo essencial que não se

modificam.

9

Descobrir a importância central desses princípios faz com que se

compreenda que a Constituição é, no seu todo uma norma jurídica obrigatória,

com o abandono da classificação em enunciados preceptivos e programáticos.

Os princípios dão a unidade sistêmica da Constituição, fazendo a integração de

suas diversas normas, interligando-as em conexões de sentido.

Os direitos e garantias individuais, conforme interpretação pacífica do

Supremo Tribunal Federal e entendimento majoritário na doutrina, não estão

previstos somente no artigo 5º da Constituição.

Tratando-se de uma limitação legal à responsabilidade penal, que impede

a submissão do indivíduo menor de dezoito anos ao processo penal comum,

sujeito à aplicação de pena, traduz-se em mais do que uma garantia

constitucional, um direito individual propriamente dito, ou seja, um direito de

não ser punido pela legislação comum, tendo como prerrogativa a sujeição à

legislação especial, que leva em consideração a situação peculiar do jovem

abaixo daquela idade, sobretudo a de ser uma pessoa em desenvolvimento.

Com a presente exposição, procurar-se-á demonstrar que o artigo 228 da

Constituição é uma cláusula pétrea e, portanto, insuscetível de modificação pelo

Poder Reformador, pois erigida a tal condição por uma opção política do Poder

Constituinte. Como fonte para obtenção dos dados será feita uma revisão

bibliográfica em diversos bancos de dados, nas bibliotecas e nos periódicos

científicos com publicações voltadas para o assunto em discussão, além de

consulta em sites confiáveis da Internet que permitam uma atualização constante

do tema.

10

1. DESENVOLVIMENTO

1.1 Princípios Constitucionais

A constituição pode ser definida como a estrutura de um ser que

convencionou chamar de Estado. Encontram-se os elementos estruturadores do

Estado, fixadores de sua organização e da previsão de direitos e garantias

fundamentais. Ou seja, pode-se também afirmar que a constituição é conjunto de

normas e princípios que organizam os elementos constitutivos de estado (povo,

território e governo).

As normas jurídicas de mais alto grau encontram-se na Constituição

Federal, são as normas constitucionais. Tais normas,ao contrário do que pode

parecer, não possuem toda a mesma relevância (ao menos do ponto de vista

hermenêutico), já que algumas veiculam simples regras, ao passo que outras,

verdadeiros princípios.

Os princípios dão a unidade sistêmica da Constituição, fazendo a

integração de suas diversas normas, interligando-as em conexões de sentido,

pois somente perante uma estrutura normativa referenciada entre si é que será

possível uma perfeita interpretação, que, necessariamente, tem de ser sistêmica.

Pode-se também definir como um enunciado lógico, implícito ou explícito,

que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência no

ordenamento jurídico e, por isso mesmo vincula de modo inexorável o

entendimento e a aplicação das normas jurídicas.

A Constituição Federal consigna os princípios fundamentais nos artigos 1º

a 4º, no seu Título I – Dos Princípios Fundamentais1. A partir daí, mais o que

contém o seu preâmbulo, é permitido verificar quais são os princípios expressos

na Lei Magna, que são tidos como fundamentais para a caracterização do núcleo

1 BRASIL, Constituição Federal de 1988.São Paulo. Revista dos Tribunais, 2000, p. 2

11

essencial da Constituição. A proteção normativa outorgada à infância e

juventude é uma explicitação do princípio da dignidade humana.

O Constituinte tornou a consecução plena de tal princípio prioritária em

relação à criança e ao adolescente. E esse acréscimo, mesmo tendo ocorrido fora

das disposições do Título I - erige a total preferência estabelecida como um

princípio fundamental, integrativo do núcleo essencial da Constituição.

A existência desses conteúdos imutáveis da Constituição tem recebido

críticas, sob a alegação de que não é possível que exista uma Constituição

imodificável, uma vez que isso acarretaria seu imobilismo, gerando um

descompasso normativo com a sociedade e, por conseqüência, implicando um

desprestígio do texto constitucional.

A esse respeito, Canotilho assim se expressa: “A resposta tem de tomar

em consideração a evidência de que nenhuma constituição pode conter a vida ou

parar o vento com suas mãos. Nenhuma lei constitucional evita o ruir dos muros

dos processos históricos e, conseqüentemente, as alterações constitucionais, se

ela já perdeu a sua força normativa” 2.

A atividade reformatória de uma Constituição é um meio de sua

vivificação, pois é pela reforma que se conserva renovando uma carta

constitucional. A modificação de um texto constitucional, entretanto, não poderá

servir como caminho para o seu desaparecimento.

Uma ordem constitucional instituidora do Estado Democrático de Direito,

necessariamente, é um sistema normativo aberto, composto de regras e

princípios. “O descobrir da importância central dos princípios traz, como

conseqüência, a compreensão de que a Constituição é, no seu todo, uma norma

jurídica obrigatória, com o abandono da classificação em enunciados

preceptivos e programáticos”3.

2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3ed. Coimbra: Almedina, 1999, p.995. 3 CANOTILHO, op. cit., p. 185.

12

Os princípios, ao ordenarem o texto constitucional no que diz respeito aos

fins a serem alcançados pelo Estado e sociedade no Estado Democrático de

Direito, dão o contorno ou a diretriz de conformação do ordenamento jurídico

regulado pela Constituição, por serem a base da Lei Maior, sem a qual não há

um sistema organizado, funcionam como vetores de interpretação de toda ordem

jurídica.

No nível constitucional, servem para estabelecer qual o princípio deve

preponderar no caso concreto de aplicação de uma norma, em relação à

normatividade infraconstitucional, para verificação de sua adequação ao sistema

principio lógico da Constituição.

As vedações expressas ou cláusulas pétreas, previstas no artigo 60, § 4º,

incisos I a IV, da Constituição e, também, os limites implícitos conferem

proteção contra a atividade reformadora do texto constitucional. Funcionam

como verdadeiras barreiras às intenções reformistas, salvaguardando os valores

fundamentais da Constituição. A grande questão é visualizar até que ponto as

limitações materiais impedem qualquer modificação na Constituição

13

2. A PROPOSTA

2.1 Limites à Reforma da Constituição

O princípio da supremacia da constituição, por este princípio a

constituição está no ápice do ordenamento jurídico e nenhuma outra norma pode

contrariá-la, material ou formalmente, sob pena de incorrer em

inconstitucionalidade.

Existem limites para a reforma da Constituição e, conseqüentemente, para

o processo de mutação interpretativa sendo que um texto analítico como o

brasileiro, repleto de regras em sentido restrito, que se aplicam a situações

específicas apresenta obstáculos por vezes insuperáveis, onde, nem o processo

de mutação informal, nem os processos formais de alteração poderão vencer.

Nesse caso, o único caminho legitima será o de elaboração de uma nova

Constituição por uma nova Assembléia Constituinte soberana e popular4.

Os limites materiais consistem na proibição de deliberação de emendas

tendentes a abolir a forma de Estado Federal, a democracia, a separação de

poderes e os direitos individuais e suas garantias. Estes limites se aplicam ao

poder de reforma seja através de emendas, seja através de revisão. São

impedimentos explícitos e implícitos, estabelecidos pelo constituinte originário e

insertos no próprio texto constitucional, que tornam insuscetíveis de

modificação determinadas matérias de seu conteúdo.

Os limites circunstanciais consistem na proibição do funcionamento do

poder de revisão ou de emenda na vigência de Estado de Sitio, Estado de Defesa

e Intervenção Federal.

4 DUARTE, Ruth; DUARTE, Frederico. Dos argumentos simbólicos utilizados pela proposta reducionista da maioridade penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2495>. Acesso em: 16 set .2007.

14

O limite temporal, no texto constitucional se aplicou somente ao poder de

revisão e consistiram na proibição de realização da revisão antes de completados

cinco anos da promulgação da Constituição.

Paulo Bonavides5 aduz que a tentativa de entender descabida a existência

de limites materiais para a reforma de uma Constituição, que à primeira vista

pode impressionar, pois implicaria a mumificação de seu texto e desconectação

da realidade, passa pela incompreensão da distinção entre poder constituinte

originário e poder constituinte derivado (poder reformador), além de ser

apresentada de forma ambígua.

Questiona-se, pois, a possibilidade de promover profundas alterações no

texto constitucional de 1988, uma vez que alterações amplas representam um

rompimento com um a Constituição o que implica, também, com o rompimento

com alguns princípios constitucionais e a alteração da ideologia

constitucionalmente adotada.

Há dificuldade em estabelecer quais seriam os limites materiais, se seria

possível tentar delimitar quais são os limites tácitos de reforma da Constituição

de uma maneira abstrata, pois sempre serão variáveis, já que devem estar de

acordo com os princípios fundamentais que cada normativa constitucional

consagrar, identificando, assim, se as vedações implícitas perante uma

Constituição ficam no mesmo patamar dos limites materiais expressos, uma vez

que também preservam a ordem constitucional de um desvirtuamento que

implique ruptura.

2.2 Propostas de redução da maioridade penal

Diversas medidas e ideias vêm sendo debatidas ou propostas, no âmbito

da sociedade brasileira, com vistas a possíveis alterações na maioridade penal

5 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p.178.

15

e/ou na penalização de adolescentes em conflito com a lei, notadamente a

redução da maioridade penal para 16 anos.

Isso têm provocado acalorados debates entre especialitas e autoridades de

diversas áreas, ou mesmo entre leigos no assunto. O mais indicado é observar os

debates, analisando cada ponto de vista para tomar partido. As decisões

precisam ser racionais e alguns dizem mesmo que não devem acontecer no calor

de algum fato, mas outros afirmam que a exigência de "não acontecer no calor

de algum fato" trata-se de mero pretexto para adiar o debate.

As idéias ou propostas sobre o assunto podem ser divididas em ;

Manutenção da maioridade penal aos 18 anos sem mudanças na legislação

quanto à penalização dos jovens; Manutenção da maioridade penal aos 18 anos,

com o aumento da idade máxima prevista para internação do adolescente

infrator; Redução da maioridade penal para 16 anos,dentre outras.Vejamos a

seguir as principais posições:

A maioridade ao 18 anos,ou seja,manutenção da maioridade penal aos 18

anos no Brasil é defendida por que há uma imaturidade intrínseca ao adolescente

menor de 18 anos, em geral, devido a formação de sua mente e seus valores

morais. O adolescente muda de mentalidade constantemente, o que pode acabar

recuperando-o. Isso não significa que ele não saiba o que está fazendo.

Maioridade penal aos 18 anos com aumento da pena máxima para

infratores; Alguns defensores da manutenção da maioridade penal aos 18 anos

adotam uma posição intermediária, favorável ao aumento da penamáxima

prevista para a internação de adolescentes infratores em instituições

correicionais, que atualmente é de 3 (três) anos. As propostas de ampliação da

pena máxima variam entre aumentá-la para 5, 8 ou 10 anos. Em comparação, a

pena máxima a que um adultopode ser condenado no Brasil, é atualmente de 30

(trinta) anos.

Em geral, os que defendem esta idéia consideram que se, de um lado,

adolescentes devem ser tratados de forma diferenciada por serem "pessoas em

16

formação", de outro lado não devem ficar impunes,ou pelo menos não devem ser

punidos de forma tão mais leve que um adulto em iguais condições.

Alguns dos defensores da redução da maioridade penal para 16 anos

adotam esta posição intermediária (de aumento da pena máxima do infrator) por

motivos pragmáticos, entendendo que é mais fácil ser aprovada uma única

mudança na legislação ordinária(no caso, do Estatuto da Criança e Adolescente),

do que mudar o artigo 228 da Constituição Federal (mediante um processo

demorado e difícil), para depois alterar o Código penal e o ECA.

Redução da maioridade penal ,os defensores da redução da maioridade

penal, em linhas gerais, consideram que :

• o atual Código Penal brasileiro, aprovado em 1940, reflete a imaturidade

juvenil daquela época, e que hoje, passados 60 anos, a sociedade mudou

substancialmente, seja em termos de comportamento (delinquencia, vida

sexual mais ativa, uso de drogas), seja no acesso do jovem à informação

por meios de comunicação modernos (como televisão internet celular,

etc), seja pelo aumento em si da violencia urbana.Não significa dizer que

os adolescentes de hoje são mais bem informados que os do passado.

Quantidade de informação não reflete qualidade e não garante que elas

estejam sendo bem absorvidas pela população.

• que o adolescente de hoje, a partir de certa idade,geralmente proposta

como 16 anos, tem plena consciencia de seus atos, ou pelo menos já tem o

discernimento suficiente para a prática do crime algumas vezes, este

argumento é complementado pela comparação com a capacidade (ainda

que facultativa) para o voto a partir dos 16 anos, instituída pela

constituição de 1988. O argumento da votação aos 16 anos é bastante

infundado, já que nesta idade o adolescente tem voto facultativo e não

17

pode candidatar-se aos cargos. Portanto, afirma-se que ele ainda não é

considerado um cidadão formado;

• que a maioridade penal aos 18 anos gera uma cultura de impunidade entre

jovens, estimulando adolescentes ao comportamento leviano e

inconseqüente, já que não serão penalmente responsabilizados por seus

atos, não serão fichados, e ficarão incógnitos no futuro, pois a mídia é

proibida de identificar o adolescente. A inconseqüencia não é restrita

apenas aos jovens, ou será que somente eles cometem atos infracionais?

Apenas 15% dos crimes são cometidos por jovens até 21 anos.

• que justificar a não redução da maioridade pela não resolução de

problemas sociais ,a fim de inocentar os realmente inocentes e

responsabilizar os realmente culpados, na medida correta e proporcional

em cada caso; Se cairmos na lógica da punição, voltaremos aos

primórdios da sociedade com o código de Hamurabi: olho por olho, dente

por dente. Violência não se resolve com violência, mas com amor e

qualidade de vida igualitária para todos. (Wikipédia.org.br)

O debate em torno da redução da maioridade penal está centrado, ao

menos no campo da opnião pública, primordialmente sobre a idade de 16 anos,

considerada razoável pela maior parte dos atores sociais que defendem uma

redução na maioridade, entrevistados pelos meios de comunicação.

As pessoas que se julgam a favor da redução, argumentam que um

adolescente de 16 anos já se acha suficientemente maduro para começar a tomar

uma cervejinha com os amigos, e pegar o carro do seu pai para dar uma volta,

também é suficientemente maduro para responder judicialmente por seus atos.

18

Ora,atualmente o legislador entende que o jovem de dezesseis anos,tem

capacidade para escolher Presidente da República, Senadores, Deputados,

Prefeitos e Vereadores, interferindo assim diretamente na escolha do destino da

Nação. Tem capacidade para votar e não tem discernimento para responder

pelos seu atos criminosos?

O que importa não é a idade, e sim pensar no tempo que o estado tem para

puní-lo, recuperar este jovem infrator. O ideal é o estado dar uma efetiva e

eficaz educação, acompanhamento nas escolas pelo conselho tutelar, palestras,

orientá-los estes jovens e também os pais destes, em vez de acusar somente o

legislador.

Existem limites para a reforma da Constituição e, conseqüentemente, para

o processo de mutação interpretativa sendo que um texto analítico como o

brasileiro, repleto de regras em sentido restrito, que se aplicam a situações

específicas apresenta obstáculos por vezes insuperáveis, onde, nem o processo

de mutação informal, nem os processos formais de alteração poderão vencer.

Nesse caso, o único caminho legitima seria, o que é extremamente difícil o de

elaboração de uma nova Constituição por uma nova Assembléia Constituinte

soberana e popular6.

Os limites materiais consistem na proibição de deliberação de emendas

tendentes a abolir a forma de Estado Federal, a democracia, a separação de

poderes e os direitos individuais e suas garantias. Estes limites se aplicam ao

poder de reforma seja através de emendas, seja através de revisão.

São impedimentos explícitos e implícitos, estabelecidos pelo constituinte

originário e insertos no próprio texto constitucional, que tornam insuscetíveis de

modificação determinadas matérias de seu conteúdo.

A Constituição de 1988 previu a revisão constitucional no Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, com um limite temporal de cinco anos

para que este poder derivado funcionasse, estabelecendo para o seu

6 DUARTE, idem.

19

funcionamento um procedimento e um quorum mais simples, sendo que o seu

funcionamento se daria em sessão unicameral do Congresso Nacional,

aprovando-se o texto revisado por maioria absoluta dos membros7.

Não se desconhece que, na condição de poder instituído ou constituído, o

poder reformador sofre limitações no seu poder de modificação da Constituição.

Devem-se respeitar as limitações fixadas pelo poder constituinte originário, que

são explícitas quando indicadas no próprio texto e, também, as limitações

implícitas, oriundas dos princípios que presidem a Constituição e que existem

pela necessidade, definindo especificamente as condições, circunstâncias e

normas de aplicação da exceção8.

7 MENDES, G. Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Brasília: IBDC, 1998, p. 33. 8 PIMENTEL, Manoel Pedro. A Constituinte e a menoridade penal. in Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de junho de 1988, nº 1288, p. 176.

20

3 CLÁUSULAS PÉTREAS

Claúsulas Pétreas são limitações materiais ao poder de reforma da

constituição de um estado. Em outras palavras, são disposições que proíbem a

alteração, por meio de emenda, tendentes a abolir as normas constitucionais

relativas às matérias por elas definidas.

A existência de cláusulas pétreas ou limitações materiais implícitas é

motivo de controvérsia na literatura jurídica. Tem-se que demandam

interpretação estrita, pois constituem ressalvas ao instrumento normal de

atualização da Constituição (as emendas constitucionais).

São cláusulas que não podem ser mudadas, são imutáveis. A a maioridade

penal aos 18 anos é uma "cláusula pétrea" da Constituição Federal de 88, isto é,

que não pode ser mudada nem por meio de emenda constitucional.

Como se pôde verificar hà opniões contrárias as cláusulas pétreas, há

constitucionalistas que afirmam, que não é correto uma Constituição, por meio

das cláusulas pétreas, bloquear a capacidade de autodeterminação jurídica das

gerações futuras, o que seria autêntico ato de abuso de poder constituinte.Veja o

entendimento de alguns autores:

Na lição de Carlos Maximiliano9 “deve o Direito ser interpretado

inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo,

prescreve inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis”.

O jurista José Reinaldo Vanossi10 refere que as cláusulas pétreas são

inúteis e até contraproducentes. A função essencial do poder reformador é a de

evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário, mas,

paradoxalmente, as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função. Isto

porque transmutam-se em fatores de instabilização do sistema constitucional,

9 MAXIMILIANO, Carlos. Interpretação e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.135. 10 VANOSSI, José Reinaldo. Teoría constitucional supremacía y control de constitucionalidad. Trad. José Antunes Garcia. Buenos Aires : Depalma. 1976, p.355.

21

passando a condensar os anseios pela ruptura da ordem jurídica, que se torna a

ser a única alternativa para a derrubada de obstáculos normativos.

Sob outro enfoque, argumentan-se que as cláusulas pétreas não poderiam

impedir a alteração de disposições específicas concernentes aos direitos e

garantias individuais. Com efeito, a tutela constitucional é das instituições e não

de determinadas disposições casuisticamente referidas pelo poder constituinte

originário, as quais poderiam ser suprimidas e alteradas desde que se mantivesse

intocável o princípio que justificou sua criação11.

Conclui-se que para ser válida juridicamente a reforma constitucional não

pode haver desconsideração dos limites formais e materias que são postos pelo

poder constituinte originário,pois este, é ilimitado,autonomo,e incondicionado.E

tais limites incluem os direitos e garantias individuais(60, § 4º, IV, CF).

Com a presente exposição, procurar-se-á demonstrar que o artigo 228 da

Constituição é uma cláusula pétrea e, portanto, insuscetível de modificação pelo

Poder Reformador.

3.1 Proteção Integral

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 22712, introduziu no Brasil

país a doutrina da proteção integral. Logo, pode-se afirmar que, desde a vigência

da atual Carta Política, toda a legislação menorista que contrariava os princípios

constitucionais fixados para a infância e juventude foi derrogada. Sendo o

Estado Democrático de Direito um Estado principialista, não há como subsistir

normativa legal que contrarie os princípios que o presidem.

O conteúdo do artigo 227 da Constituição é reconhecido como veículo da

síntese da doutrina da proteção integral, que restou plasmada na Convenção

11 N/C autor.A maioridade penal e suas implicações. Jus Vigilantibus, Vitória, 4 mar. 2005. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_pecas/ver/14101>. Acesso em: 22 set. 2007. 12 BRASIL, idem, p.22.

22

Internacional dos Direitos da Criança, aprovada por unanimidade pela

Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas em 20.11.198913.

As legislações que têm como base a Doutrina da Proteção Integral vêm

adotando inovadoras ações judiciais, tais como ações cíveis públicas, inclusive

contra o Estado para que os direitos individuais e coletivos sejam assegurados,

essencialmente à saúde, à educação, à profissionalização e à integração sócio-

familiar.

Inspirando-se na legislação internacional, bem como em toda a

abrangência da Constituição Federal, a Lei nº 8.069/90 criou o Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA)14, revogando o Código de Menores, rompendo

com a doutrina da situação irregular, estabelecendo como diretriz a doutrina da

proteção integral.

O ECA, além de prever a proteção integral, elevou o adolescente a

categoria de responsável pelos atos considerados infracionais que cometer,

através da aplicação das medidas sócio-educativas.

Nos dias atuais observa-se que é vedado ao Estado brasileiro tomar

qualquer iniciativa que venha a tornar ineficaz ou contrariar qualquer dispositivo

da Convenção sobre os Direitos da Criança, que, por força do § 2º do artigo 5º,

tem status de norma constitucional. Isso porque a Carta Magna de 1988, na

esteira de outras Constituições, passou a considerar as normas de tratados de

direitos humanos como de hierarquia constitucional.

Segundo João Batista da Saraiva15, “a pretensão de redução viola o

disposto no art. 41 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança,

onde está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de

seus países, em face do contexto normativo da convenção”.

13 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: LÊ, 1990, p.122. 14 BRASIL, Senado Federal. Lei n 8.069/90. Publicada no Diário Oficial da União de 13 de julho de 1990. 15 SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas sócio-educativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.24.

23

No caso de eventual modificação da idade penal mínima, estaria o Brasil a

descumprir o que foi estabelecido no tratado que se comprometeu a cumprir. E o

descumprimento implica a responsabilização internacional do Estado violador.

3.2 Argumentos a Favor da Redução

Tem sido comum o ingresso de menores de 18 anos em universidades, nos

mais variados cursos. E mais, jovens que sequer concluíram o segundo grau têm

conseguido se matricular em cursos de nível superior, graças a liminares,daí

surge o problema,e a dúvida de muitos leigos no assunto.

Quando confere a capacidade eleitoral ativa ao jovem de dezesseis anos, o

próprio legislador-constituinte reconhece aos maiores de dezesseis e menores de

dezoito anos lucidez e discernimento na tomada de decisões, conforme expressa

previsão constante no artigo 14, § 1º, inciso II, alínea c, da Magna Carta.

Segundo a Constituição da República, homens e mulheres entre 16 e 18

anos estão aptos a votar em candidatos para qualquer cargo público eletivo,

responsabilidade só atribuída a quem possua elevado grau de maturidade.

Mirabete16, no que diz respeito ao conceito de imputabilidade penal diz

que: Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de

sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento.

Só é reprovável a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade

psíquica que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato e também a de

adequar essa conduta a sua consciência.

Parte da doutrina defende que a maioridade penal prevista no art. 228 da

Constituição Federal seria uma norma apenas formalmente constitucional, que

ali se encontra simplesmente por opção do constituinte originário, mas que

deveria constar somente nos textos infraconstitucionais.

16 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Volume I. 20 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p.210.

24

Há o entendimento de que, por opção do Constituinte, a maioridade penal

foi inserida no Capítulo VII da Constituição, e não no rol dos direitos e garantias

individuais (art. 5º), o que a descaracteriza como garantia de conteúdo ou

aspecto formal. Assim, a maioridade penal não é vista como uma garantia

individual, por duas razões: porque não é de conteúdo formal, visto que não

figura no rol das garantias individuais e porque não é de conteúdo material, por

não tratar de direito supra-estatal17.

Guilherme de Souza Nucci18 defende a possibilidade de emenda

constitucional para redução da maioridade penal, afirmando que “há uma

tendência mundial na redução da maioridade penal, pois não mais é crível que os

menores de 16 ou 17 anos, por exemplo, não tenham condições de compreender

o caráter ilícito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental

acompanha, como a evolução dos tempos”.

O autor finaliza dizendo que “não podemos concordar com a tese de que

há direitos e garantias fundamentais do homem soltos em outros trechos da

Carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de

emenda prevista no artigo 60, § 4º, IV, CF”19.

A presunção de que ao adolescente de 16 anos faltava o entendimento

pleno da ilicitude da conduta que praticava podia encontrar alguma justificativa

décadas atrás, quando o Brasil era uma sociedade agrária e atrasada socialmente.

Hoje, com a densificação populacional, o incremento dos meios de comunicação

e o acesso facilitado à educação, o adolescente não é mais ingênuo e tolo.

Afirma-se que a redução da maioridade penal será benéfica para os

jovens, para os pais e para os juízes, que se sentirão mais à vontade para atuar. O

17 SELL, Sandro César. Maioridade penal: um debate legítimo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1331, 22 fev. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9820>. Acesso em: 19 set. 2007. 18 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 109 . 21 NUCCI, Idem.

25

Supremo Tribunal Federal tendo como relator o Min. Sepúlveda Pertence20,

interpretou que, em se tratando de cláusula pétrea, quando afirmou que "as

limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, §4º, da Lei

Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva

disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial

dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”.

3.3 Direitos Humanos e atualidade

Os preceitos decorrentes do Estado Democrático de Direito objetivam a

promoção da segurança jurídica. A nova concepção de direito que o

Constitucionalismo Contemporâneo instaurou, tem como objetivo primordial a

consagração dos Direitos Humanos e Fundamentais como o grande diferencial

de tudo quanto até então se concebera e se positivara como ordem jurídica.

Segundo Canotilho21, o conceito de Constituição moderna, como documento

escrito que garante as liberdades e os direitos dos cidadãos e o local onde se

fixam os limites do poder político.

Na visão do referido autor, o grande desafio da atualidade é a definição de

um novo Direito Constitucional, dada as limitações do conceito formal de

Constituição para tomar conta da realidade, uma vez que esta impõe a

construção de um modelo explicativo do Direito Constitucional real, capaz de

abarcar os problemas da sua legitimidade e coerência.

Num mundo onde tudo se modifica com muita rapidez, não se pode

combater às evoluções da Constituição, pois ela precisa ser reformulada. Há a

necessidade da valorização do conceito de Constituição material, para que

gradativamente ela consiga atender plenamente as demandas da sociedade

pluralista atual.

22BRASIL, STF. ADIn-MC 2024/DF. Disponível em. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1649 Acesso em 20 set. 2007. 21 CANOTILHO, op. cit. p.52.

26

Por esse prisma passa-se a analisar a questão dos Direitos Humanos, no

despontar do novo constitucionalismo, propondo uma reflexão a respeito de sua

concepção hodierna, seus desafios, suas perspectivas, enfim, serão destacados os

principais dilemas para a realização de sua universalidade.

No concernente à compreensão do surgimento desses direitos, foi a partir

do segundo pós-guerra, que nasceram os primeiros movimentos em defesa dos

mesmos, num cenário de total reconstrução. “A criação das Nações Unidas

simboliza o surgimento de uma nova ordem internacional e inaugura um novo

modelo de conduta nas relações internacionais”22.

Foi, então, em 10 de dezembro de 1948, aprovada a Declaração

Universal dos Direitos do Homem, como marco desse processo. Essa declaração

é acompanhada pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais, pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e pelo

Protocolo Facultativo referente ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e

Políticos, adotados pela Resolução n.º 2.200-A da Assembléia Geral das Nações

Unidas, em 16 de dezembro de 1966, e pelo Estatuto da Corte Internacional de

Justiça, estabelecido no bojo da Carta das Nações Unidas.

No Brasil, existe uma tendência em situar as normas internacionais no

mesmo plano hierárquico que as normas infraconstitucionais, conferindo, em

geral, o mesmo grau hierárquico de lei ordinária às normas internacionais. Tal

entendimento é predominante, quer na doutrina, quer nos pretórios,

equiparando-se as normas internacionais à lei ordinária e submetendo ambas à

Constituição Federal.

Apesar de o Brasil ter sido precursor no Direito Constitucional, em tornar

os Direitos Humanos como direitos subjetivos concretos na Constituição de

1824, como bem recorda

22 GOTTI, A.P; RICARDO, C. M. Direitos Humanos como sustentáculo do Mercosul. In: PIOVESAN, F. (Coord.). Direitos Humanos, globalização econômica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 313.

27

José Afonso da Silva23, a leitura e principalmente a manutenção e verdadeira

garantia dos Direitos Humanos no país, passa por uma série de fatores e

influências sociais particulares.

A massificação da discussão relativa aos direitos humanos em torno da

mera penalização dos que atentam contra seus princípios trata-se na verdade de

uma tendência apelativa da sociedade como um todo em relação à emergência

de um novo tipo de Estado, de tendência majoritariamente penal e policial-

punitiva, que vai ganhando contornos cada vez mais nítidos, com a falência

presuntiva de sua vertente socializante, benemerente e inclusiva de seus

cidadãos24.

Nos dias atuais observa-se que é vedado ao Estado brasileiro tomar

qualquer iniciativa que venha a tornar ineficaz ou contrariar qualquer dispositivo

da Convenção sobre os Direitos da Criança, que, por força do § 2º do artigo 5º,

tem status de norma constitucional. Isso porque a Carta Magna de 1988, na

esteira de outras Constituições, passou a considerar as normas de tratados de

direitos humanos como de hierarquia constitucional e no caso de eventual

modificação da idade penal mínima, estaria o Brasil a descumprir o que foi

estabelecido no tratado que se comprometeu a cumprir. E o descumprimento

implica a responsabilização internacional do Estado violador.

Segundo João Batista da Saraiva, “a pretensão de redução da maioridade

penal viola o disposto no art. 41 da Convenção das Nações Unidas de Direito da

Criança, onde está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei

interna de seus países, em face do contexto normativo da convenção”25.

Modernamente, quanto às técnicas legislativas, já se defende a não

utilização de termos relacionados a limites temporais, por exemplo, a idade, no

texto constitucional, exceto quando extremamente imprescindível, objetivando-

23 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 169. 24SINGER, HELENA. Direitos humanos e volúpia punitiva. disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/bibliografia/helena.html, Acesso em 20 nov.2007. 25 SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas sócio-educativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.24.

28

se evitar o engessamento normativo perante a evolução social. social e da

convivência dos povos em seus interelacionamentos. Nesse sentido a

compreensão e a conquista dos Direitos Humanos têm tido fluxos e contrafluxos

na sua aplicação e consideração no sentido de condição indispensável ao

entendimento do imperativo.

29

CONCLUSÃO

Esta pesquisa buscou delimitar qual a importância das cláusulas pétreas

constitucionais na hipótese de redução da idade de responsabilização penal no

Brasil, enquanto política pública legislativa e jurisdicional visando conter a

criminalidade juvenil. Para tanto, discutiu-se o respaldo dos tratados e

convenções internacionais de Direitos Humanos e Fundamentais firmados pelo

Brasil, assim como a legislação infraconstitucional. Para tanto e o estudo dos

direitos humanos da criança e do adolescente é analisado visando centralizar a

condição de pessoa em desenvolvimento na proteção dos direitos fundamentais

da criança e do adolescente pós Constituição Federal de 1988 e estudou,

fundamentalmente, as propostas de redução da idade penal e o envolvimento

desta pela Carta Magna através das clausulas pétreas.

A idéia de redução da maioridade penal conta com o apoio de grande

parte da sociedade, seja por descrença da lei e dos mecanismos de recuperação

dos jovens infratores, seja pelo fato da mídia divulgar sempre a prática da

infração e quase nunca divulgar os índices de recuperação dos adolescentes

infratores submetidos às medidas sócio-educativas de meio aberto. Mais é

diferente capacidade civil de responsabilização criminal, esferas distintas.

Porém, há uma imaturidade intrínseca ao adolescente menor de 18 anos,

em geral, devido a formação de sua mente e seus valores morais. O adolescente

muda de mentalidade constantemente, o que pode acabar recuperando-o. Isso

não significa que ele não saiba o que está fazendo. Ele pode ter consciência do

ato, mas praticá-lo por falta de oportunidade ou por influência de um adulto.

A redução não resolveria os problemas ligados à criminalidade, como a

violencia urbana ou a superlotação dos presídios, e até poderia contribuir para

agravá-los, estimulando o crime organizado a recrutar jovens de uma faixa etária

cada vez mais baixa.

30

Todo menor de 18 anos deve ser protegido e tutelado pelo Estado,elar

para que o adolescente, no futuro, não tenha sua vida adulta "manchada" por

uma ficha criminal na adolescência. Isso impediria que fossem abertas

oportunidades de trabalho para o jovem, levando-o a cometer crimes por falta de

condições financeiras.

As decisões como esta, não devem ser tomadas baseadas na “emoção” na

"comoção" causadas, na opnião pública, por um ou outro caso específico de

crime bárbaro ou hediondo. Não só essa, como todas as grandes decisões, devem

ser tomadas baseadas em estudos comprovatórios e não em meras opiniões

infundadas.

O problema é que se percebe, hoje, que muitos menores de 18 anos,

geralmente maiores de 16, praticam toda sorte de infrações penais, inclusive

com os mais variados requintes de crueldade, demonstrando total capacidade de

compreenderem o caráter ilícito de suas condutas. Eles se baseiam na

inimputabilidade e para entender isso têm o suficiente discernimento. Tanto

assim que quando são presos na prática de uma ilicitude logo indicam a sua

condição de “di menor” porque sabem que serão liberados ou, se presos,

cumprirão bem pouco do tempo em estabelecimentos que o privem de alguma

liberdade para, em seguida, continuarem na senda do crime.

A Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (Febem) não regeneram,o

Estado deveria proporcionar condições sociais e educacionais ao menor. É claro

que com acompanhamento, educação, pois assim essas medidas será a pedra

fundamental e estrutural de qualquer mudança social.

Pois a idade não é o único problema, há diversos outros problemas sociais

que contribuem para a pratica de infração. Mais não é generalizado,por que não

é todo adolescente que comete ato infracional,não é só pobre que mata ,furta,

rouba, jovens de classe média alta também delinqüem. O Estado, não pode ser

responsabilizado sozinho,há também a condição familiar,a educação dos pais e

acompanhamento destes, no desenvolvimento mental completo do adolescente.

31

Os crimes praticados por jovens são cada vez mais freqüentes e comuns.

Porém, estes crimes não são praticados apenas pelos excluídos e sem

perspectivas. Um estudo realizado pela Udemo, o Sindicato de Especialistas de

Educação do Magistério Oficial do Estado de São Paulo, mostrou que, em 1999,

89% das escolas públicas registraram algum tipo de violência. Dos casos

analisados, 21,28% foram de mortes de estudantes e 35,46% de ameaças de

homicídio. Muitos desses jovens são carentes, porém o fato de freqüentarem a

escola mostra que eles têm alguma perspectiva de mudança e adaptação à

sociedade.

Mesmo assim, o quadro é menos sombrio do que se costuma crer: as

estatísticas mostram que os homicídios cometidos por menores de 18 anos estão

bem abaixo de 10% do total do país. E mais: a solução mais adequada

seguramente não é essa: reduzir a maioridade penal. Corremos sério risco de,

em fazendo isso, ver em breve os traficantes recrutando menores de idade cada

vez mais baixa. E as novas gerações se prostituindo e sendo exterminadas de

forma cada vez mais cruel.

Se nosso sistema carcerário fosse realmente recuperador e reintegrador do

infrator na vida social, o problema seria diferente. Mas o que vemos são jovens

entrando primários nos cárceres e reformatórios e dali a alguns anos com mais

vários crimes nas costas. Reduzir a maioridade penal nessa situação é empurrar

jovens já em frágil equilíbrio emocional e psíquico cada vez mais para o

caminho sem volta do crime e da morte.

Do estudo elaborado chega-se à conclusão de que há necessidade de ações

efetivas e não dos discursos apenas políticos e eleitoreiros, para eu se

proporcione a retribuição penal na justa dimensão do crime cometido,

atendendo, inclusive, ao princípio da proporcionalidade insculpido na

Constituição Federal, a qual exige maior rigor penal para os casos de maior

gravidade (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV).

32

Existe ainda a possibilidade de solução para a questão, que é trabalhar-se

com legislação especial, promovendo o alargamento do prazo de permanência

dos menores nas escolas de recuperação e reintegração na sociedade, e

transformando tais estabelecimentos em escolas de reeducação, e não em escolas

do crime; escolas de inclusão comunitária, e não de segregação definitiva. Os

adolescentes não devem ser misturados numa prisão com os presos adultos,

devido a sua formação fisico-mental que é totalmente distinta.

.

33

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FOLHA AVALIAÇÃO

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MAIORIDADE PENAL-PRÍNCIPIOS

CONSTITUCIONAIS 20100817231404