UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A Responsabilidade Civil no Direito do Consumidor : o caso da

oferta não cumprida

Por: Letícia Silva Cosentino

Orientador

Prof. Willian Rocha

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A Responsabilidade Civil no Direito do Consumidor : o caso da

oferta não cumprida

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil

Por: Letícia Silva Cosentino

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RESUMO

A presente Monografia aborda o tema Direito do Consumidor e

realiza um breve estudo sobre a ação do Estado em favor do consumidor no

exercício da lei quando há casos de oferta não cumprida por parte do

fornecedor. O Trabalho é iniciado com introdução sobre o assunto. Logo após,

no tópico Revisão de Literatura, são apresentados a sociedade do consumo,

as relações de consumo, o conceito de fornecedor e consumidor e

responsabilidade civil. Além de apresentar os direitos do consumidor e suas

categorias. Por fim , entra em discussão o problema sobre a garantia dos

Direitos do Consumidor no caso de oferta não cumprida por parte do

fornecedor. Neste âmbito será tratado os conceitos de fornecedor, consumidor,

relação de consumo e conduta do autor. Tudo devidamente exposto para

esclarecer a questão da relação de consumo no intuito de discutir a garantia

desses direitos quando se está na frágil posição de consumidor lesado.

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METODOLOGIA

Para desenvolver esta pesquisa utilizarei como metodologia, em

primeiro momemento o estudo da literatura teórica sobre tema. Os autores que

servirao de base para esse estudo sao: Afranio Carlos Moreira Thomaz e

Sergio Carvalieri Filho, ambos doutrinadores do Direito Consumerista e Silvio

Venosa doutrinado do Direito Civil.

No segundo momento, será feito um estudo de caso. O fato escolhido

para explicitar a oferta nao cumprida, por parte do fornecedor, foi a pilula

anticopcional Microvlar do Labaratório Schering Brasil. O caso ocorreu no ano

de 1998 afetando um número considerável de mulheres.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 06

CAPÍTULO I - A História da sociedade de consumo 08

CAPÍTULO II - A Responsabilidade Civil 15

CAPÍTULO III – O consumidor e seus direitos 22

CAPÍTULO IV – Estudo de caso: 29 CONCLUSÃO 37

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 38

BIBLIOGRAFIA CITADA 40

ÍNDICE 41

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INTRODUÇÃO

A presente monografia aborda o tema Direito do Consumidor no

Código de Defesa do Consumidor do ano de 1990. O assunto é de suma

importância os dias atuais. A ênfase será na aplicação do Direito Civil nas

relações privadas. Esta vertente do Direito encontra-se no Direito Civil que é

um ramo do Direito Privado, destacado por assegurar as relações entre os

particulares - presente no ramo civil e comercial ou empresarial.

Para Maria Helena Diniz,

A responsabilidade é a aplicação de medidas que

obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou

patrimonial causado a terceiro, em razão do ato por ela

mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por

alguma coisa a ela pertencente de simples imposição

legal.1

O estudo será iniciado com a história da formação da sociedade de

consumo. Esta parte pesquisa se dedica a evolução dos acontecimentos que

levaram as mudanças na relação de consumo. Ainda neste tema será

apresentado o conceito de fornecedor e consumidor, pois é importante

considerar os direitos vigentes de cada um deles.

Seguindo a linha da evolução o estudo posterior narra o surgimento do

Direito Civil no mundo e no Brasil. Não deixando de mencionar as suas

categorias que facilitam identificação e resolução dos casos.

Em seguida, apresentamos brevemente a história do Direito do

Consumidor e direitos e deveres presentes no Código de 1990.

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V7: Responsabilidade civil/ Maria Helena Diniz – 18 ed. ed, rev., aum. e atual. de acordo com novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1- 2002) e Projeto de Lei n.6960/2002 – São Paulo,Saraiva 2004, p. 40

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Logo após, entramos no campo da problemática onde será discutido o caso da

pílula anticoncepcional Microvlar, do laboratório Schering. Este caso aborda de

maneira prática a questão da oferta não cumprida. Ademais, nos faz refletir

sobre a responsabilidade civil do fornecedor, o qual por negligência pode lesar

o consumidor.

Por fim concluímos o nosso estudo de maneira satisfatória

demonstrando que o Direito do Consumidor quando devidamente aplicado

garante a segurança jurídica do consumidor.

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CAPÍTULO I

A HISTÓRIA DA SOCIEDADE DE CONSUMO

O CONCEITO

O Consumo assim como qualquer outro termo tem inúmeras definições.

Cada qual indo de encontro com o doutrinador e a época em que foi definido.

No entanto, faremos aqui um resumo das definições lidas, assim sendo: o

consumo é uma ação de cunho econômica que satisfaz a necessidade

específica através da obtenção de um bem. O sociólogo e economista inglês

(Lord) William Henry Beveridge (1879 – 1630) interessado na condição da

sociedade moderna declarou: “O fim material de toda a atividade humana é o

consumo.”

1.1 A sociedade de consumo – do feudalismo ao dias de hoje

O ato de adquirir bens ou serviços pode ser definido como consumo.

Qualquer pessoa física ou jurídica está sucessível a se tornar um consumidor.

Pois, nós compramos quase diariamente um produto, e esse tipo de consumo

é denominado de consumo pessoal. Este desempenha um papel importante no

mercado já que os consumidores estão direcionando cada vez mais parte de

sua renda para compras de bens e serviços. Por isso podemos concluir que a

sociedade na qual estamos inseridos é uma comunidade consumerista.

A característica principal dessa sociedade é fazer parte da economia

capitalista, a qual se originou a partir do desenvolvimento industrial na

Inglaterra em meados do século XVIII. Com uma fabricação maior de produtos

tornou-se mais fácil adquirir bens e serviços, porque os produtos eram

fabricados em larga escala, ou seja, produção em massa. No entanto, nem

sempre foi assim. Antes de o comércio se estabelecer como está atualmente,

as atividades comerciais eram realizadas através de trocas dos produtos

excedentes, essa troca era conhecida como escambo.

Essa prática encontrava-se presente nos tempos mais antigos, como por

exemplo, nas comunidades feudais. A troca dos produtos fazia-se da seguinte

forma: se uma pessoa tivesse excedentes de animais ou das mercadorias

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produzidas, trocava o seu excedente por algum produto ou especiaria que o

mesmo não conseguiria obter de outra forma. As trocas eram feitas em feiras

ou mercados, facilitando a procura de mercadorias.

Naturalmente, havia a necessidade das partes envolvidas entrarem em

acordo, para que ninguém ficasse em desvantagem em relação às suas

especiarias. O escambo parecia uma atividade simples, contudo, não era. Pelo

contrário, era uma prática “delicada”. Por ser tratar de uma troca direta de

produto-produto quando não se chegava a nenhuma conclusão não se

realizava o escambo. Esses atritos cooperaram para a falência dessa prática

comercial. Mas isso foi acontecendo gradativamente.

Com o passar dos anos as transações comerciais estavam se tornando

inconveniente; primeiro porque não havia valores fixos para as mercadorias e

segundo porque aqueles que possuíam produtos perecíveis estavam mais

suscetíveis a ficar em desvantagem, justamente pelos produtos terem prazo de

validade. Além desses fatores, havia aquelas mercadorias que possuíam um

valor maior do que as outras, por serem mais difíceis de serem encontradas.

Assim, para estabelecer parâmetros de trocas entre as mercadorias

perecíveis e não perecíveis e nivelar a importância de cada produto seria

necessário um instrumento que fosse mediador. Algo que tivesse valor e

pudesse circular entre o comércio, essa ferramenta era a moeda. A primeira

moeda a ser utilizada foi a moeda-mercadoria. Os comerciantes determinavam

qual produto tinha um valor maior que pudesse ser empregado como padrão

monetário. Durante algum tempo, o gado cumpriu esse papel nas trocas. Outro

produto utilizado foi o sal. Aquele era comumente usado na Grécia Antiga e

este entre os romanos e os etíopes.

Conforme o metal foi ganhando espaço e força na cultura material de

alguns povos, este foi tomando lugar nas práticas comerciais. O metal era

utilizado como instrumento de troca em seu estado bruto. Para adquirir os

produtos oferecidos por um “comerciante”, antes de trocar a mercadoria o

metal era avaliado em peso e grau de pureza. Os primeiros metais utilizados

para trocas de mercadorias formam o ferro, o bronze e o cobre. Contudo não

por muito tempo, porque não possuíam estabilidade, tinham baixo valor de

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mercado e não serviram como reserva de valor, por serem abundantes. Assim,

o ouro e a prata naturalmente os substituíram. Com o passar dos anos e com

as dificuldades provenientes de trocas geradas pelo uso desses metais

preciosos, fez-se necessária uma padronização desses metais. Ao ganharem

forma, peso determinado e valor organizaram as transações comerciais,

surgindo então a moeda- metálica.

Não podemos afirmar ao certo onde e quando as primeiras moedas

formam utilizadas, sabemos que as civilizações antigas faziam uso desse

instrumento, mas os historiadores divergem sobre as sua procedência. Alguns

estudiosos datam essa padronização metálica ao povo lídio com seu registro

histórico no século VII a.C. Por outro lado, há aqueles que alegam que a

moeda teria surgido na China uma data muito anterior a esta, porém imprecisa.

Todavia, não é nosso objetivo discutir de onde surgiu a moeda. O que

queremos frisar é a sua importância para as práticas comercias. Sabemos que

o papel da moeda foi facilitar as trocas das mercadorias. Consequentemente,

abrir espaço para a comercialização e consumismo como conhecemos hoje.

No entanto, antes do comércio ter se transformado no carro chefe da

economia de um país, houve uma grande mudança. O crescimento

populacional e o desenvolvimento das sociedades demandavam uma

produção mais rápida dos produtos e das mercadorias a serem

comercializadas. O comércio artesanal não sustentaria as necessidades da

época moderna, era preciso mecanizar os sistemas de produção. Assim, as

atividades artesanais formam substituídas pelas máquinas. A revolução

industrial modificou radicalmente o modo como as sociedades eram organizadas transformando-as em sociedades capitalistas.

Proveniente da Inglaterra, a revolução industrial teve duas fases. A

primeira fase ocorreu no fim do século XVII com início em 1760 e término em

1860. Neste processo inicial, houve a presença do ferro e do carvão como

matérias primas essenciais. E no que concerne a aérea industrial a indústria

têxtil sofreu a maior alteração, pois havia máquina a vapor e o tear mecânico.

A segunda fase ocorre entre 1860 e 1900 centralizada na produção de

produtos químicos, no aço, na energia elétrica entre outros. Na questão da

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industrialização dos produtos, eles eram feitos em séries. Os operários

trabalhavam subdivididos em operações distintas para aumentar a produção.

Quanto mais produtos se produziam mais barato se tornava, facilitando a

compra dos mesmos. Esse círculo de elevada manufatura e venda de produtos

cooperou com o consumo excessivo de bens e de serviços. Definindo um novo

modelo de sociedade existente no desenvolvimento industrial capitalista, a

sociedade de consumo.

1.2 A formação da sociedade de consumo no Brasil

O escambo no Brasil está relacionado com o trabalho indígena. No início

do século XVI, o pau-brasil era a “mercadoria’’ mais procurada pelos

portugueses. E para exportarem essa árvore nativa, os índios trabalhavam

cortando-as e levando seus troncos até as embarcações. Como pagamento, os

portugueses davam para os índios utensílios de pouco valor tais como: facas,

espelhos, apitos etc. Podemos afirmar que essa transação comercial se

baseava no escambo, porque, primeiro não havia utilização de moeda e

segundo porque o serviço prestado era pago por mercadorias.

É importante frisarmos que quando os portugueses chegaram por aqui

a Europa já se encontrava desenvolvida. O comércio como, conhecemos hoje,

já estava estabelecido por lá. Com isso concluímos que a industrialização foi

chegando de modo gradativo. (E lento)

O primeiro contato com a indústria incidiu com a chegada da Família

Real portuguesa. Antes de 1608 o Brasil era apenas uma colônia de exploração não tendo possibilidades de desenvolver atividade industrial. Por

causa da situação na qual se encontrava Portugal, foi necessário produzir

mercadorias manufaturadas na colônia. A indústria têxtil foi a primeira a ser

desenvolvida. Entretanto, não havia condições para a expansão da

comercialização, uma vez que, a sociedade ainda estava estabelecida no

regime escravocrata e os “senhores do café” não tinham interesse em investir

na indústria.

O cenário modificou em meados do século XIX e início do século XX

com a proibição do tráfico de escravos. A partir disso, a mão de obra utilizada

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na cafeicultura era de imigrantes. A chegada dessa nova classe de

trabalhadores modificou a economia do país. Em primeiro lugar, vieram novas

técnicas de produção; em seguida a mão de obra assalariada, e

consequentemente a formação do mercado consumidor. Daí para frente

ocorreu a substituição da economia agrária pela industrial. Essa substituição

foi de acordo com as mudanças mundiais, por exemplo, as duas grandes guerras ajudaram a aquecer o setor industrial brasileiro. Todavia a mudança

mais significativa aconteceu no governo de Getúlio Vargas.

Vargas era a favor da política industrializante e, por isso, investiu na

criação da infra-estrutura industrial. Dentre as indústrias de base surgidas

durante seu governo podemos destacar Companhia Vale do Rio Doce e Companhia Siderúrgica Nacional ambas em vigor até hoje. Na época com

intuito de acelerar a economia do país o presidente substituiu a de mão-de-

obra imigrante pela nacional. Com essa permuta se iniciou o êxodo rural, os

trabalhadores que vinham de outros estados se estabeleciam no Rio de Janeiro e em São Paulo aumentando a atividade econômica, gerando a

sociedade de consumo baseada na compra de bens ou prestação de serviço.

Assim uma vez que o processo de industrialização já se encontrava bem

definido o que houve no Brasil foram modificações governamentais que

ajudaram no desenvolvimento da economia brasileira e mantendo seus frutos

até hoje.

1.3 O conceito de consumidor e de fornecedor

Com o advento da nova prática comercial baseada não mais na troca de

produtos excedentes, mas sim na compra e venda de mercadoria nos

deparamos com conceito de consumidor e fornecedor. Todavia, para

conceituarmos o consumidor e o fornecedor é preciso primeiramente delimitar

a relação de consumo, pois é dessa prática que advém os elementos sociais

da relação, ou seja, o consumidor e o fornecedor propriamente dito.

A relação de consumo é aquela que se dá na venda ou compra de um

produto, como também, nas prestações de serviços, com a participação do

consumidor e do fornecedor. Caso não haja a presença de um dos

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participantes, não haverá a relação de consumo, porque segundo o Código de

Defesa do Consumidor essas relações estão intimamente ligadas às relações

negociais. Assim podemos dizer que a relação de consumo também será uma

relação jurídica em que poderemos identificar a atividade transacional entre o

fornecedor e o consumidor.

Leite (200 apud Rachdel, 2009, pg. 38) define relação de consumo

como sendo a seguinte: “(...) uma relação de cooperação, pois um cidadão

entra com o bem ou serviço e o outro oferece em troca o pagamento comum,

que é a transferência do domínio do bem ou a execução dos serviços. ’’

Uma vez definida a relação de consumo podemos conceituar aqueles

que tornam essa pratica possível. Definamos assim:

O consumidor faz parte da relação de consumo, que é definida por

excelência como uma relação jurídica. Enfim, o consumidor é aquele que

adquiri ou utiliza um produto ou um serviço. Podendo ser pessoa física ou

jurídica. A legislação classifica o consumidor como consumidor standard e

consumidor equiparado. De acordo com artigo segundo caput do Código

Defesa do Consumidor, o consumidor standard é "toda pessoa física ou

jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

O conceito de consumidor standard abrange duas teorias: a teoria

finalista ou subjetiva e a teoria maximalista ou objetiva. Para teoria

maximalista, o que importa é função fática. Diferentemente, a teoria finalista

defende que o consumidor adquiri o produto ou o serviço para suprir sua

necessidade. Sendo o último em uma relação de cadeia econômica, quer

dizer, ele não desenvolve nenhuma atividade comercial em que produto seja

vendido. Sobre essa definição as autoras Almeida e Nascimento 2011 citam

Marques (2002,p.90), o qual diz:

(...) Nesse caso, exige-se que o consumidor seja o

destinatário final econômico do bem ou serviço, sem que venha

destiná-lo a revenda ou ao uso profissional. Se assim o fizer,

esse bem passa a ser um mecanismo de produção, não

atendendo à destinação final de consumo.

(Marques 2002, apud Almeida e Nascimento 2011)

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A questão sobre uso do produto ou do serviço não está diretamente

ligada ao uso final, basta apenas que a mercadoria seja retirada do mercado

não importando sua finalidade lucrativa. No que se refere ao consumidor

equiparado, há as seguintes equiparações: coletividade de pessoas (art. 2º,

parágrafo único da lei nº 8078/90), vítimas do acidente de consumo, (art. 17 da

lei nº 8078/90) e práticas de consumo (art. 29 da lei nº 8078/90).

A outra parte envolvida nas relações comercias é o fornecedor. No artigo 3° da

Lei número 8078/90 do Código de Defesa do Consumidor é encontrada a

seguinte definição sobre o mesmo:

Art. 3° “O fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que

desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de

produtos ou prestação de serviços”.

De acordo com os doutrinadores da área do Direito do Consumidor o

fornecedor pode ser divido nas seguintes categorias: o fornecedor pessoa

física e o fornecedor pessoa jurídica; público ou privado e também em nacional

ou estrangeiro.

O fornecedor pessoa física é aquele que presta serviço ou comercializa

diretamente com o destinatário final. Como exemplos podemos destacar

empresários individuais e profissionais liberais. O fornecedor pessoa jurídica é

aquele que comercializa em uma escala maior os produtos, como por exemplo,

supermercado e loja de eletrodomésticos.

O fornecedor público é aquele que a atividade está relacionada ao

serviço público. Diferentemente do privado, pois este está diretamente ligado

ao exercício da atividade empresarial não associada ao governo. Por fim, o

fornecedor nacional é aquele que produz e comercializa no estado brasileiro.

Já o fornecedor nacional é aquele comercializa produtos importados.

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CAPÍTULO II

A RESPONSABILIDADE CIVIL

Conceito

Embora a responsabilidade civil tenha uma definição própria cada

doutrinador usa suas palavras para melhor descrevê-la. Um desses

doutrinadores é o professor Silvio Salvo Venosa (2003, p.28) que a define da

seguinte forma:

A responsabilidade civil leva em conta, primordialmente, o

dano, o prejuízo, o desequilíbrio patrimonial, embora em

sede de dano exclusivamente moral, o que se tem em

mira é a dor psíquica ou o desconforto comportamental

da vítima. No entanto, é básico que, se houver prejuízo a

ser ressarcido, não temos porque falar em

responsabilidade civil: simplesmente não há porque

responder. A responsabilidade civil pressupõe um

equilíbrio entre dois patrimônios que deve ser

restabelecido

2.1 A história da responsabilidade civil

A palavra responsabilidade é oriunda do verbo latino respondere, e a

mesma está definida no dicionário como a obrigação de responder pelas

próprias ações, pelas dos outros ou pelas coisas confiadas. Também de

origem latina é a palavra civil. Civis estava relacionado com aquele que vivia

na cidade, ou seja, o cidadão.

No ramo jurídico encontramos as duas palavras aplicadas como o

seguinte conceito: Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil se define

como uma reparação obrigatória (imposta por lei) de um dano causado por um

ofensor a outrem. Tendo a vítima a garantida da lei do direito à reparação

Cavalierieri Filho (2012 pg.2) defende a idéia de que responsabilidade é

um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação da obrigação, sendo esta

dever jurídico originário.

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Antes de conhecermos a Responsabilidade Civil como está estabelecida

atualmente, houve, na história, tentativas primárias de proteção à vítima. É

evidente que não havia um sistema complexo de leis no início da formação das

sociedades, porém isso não invalidava a intenção de resguardar e

regulamentar o convívio social. O que se observa é uma evolução de princípios

que norteiam a formulação de códigos de conduta.

A primeira tentativa formal de garantias contra os danos causados

surgiu com Código de Hamurabi. Elaborado pelo rei Hamurabi da primeira

dinastia babilônica, em torno do século XVIII a.C, o Código era um conjunto de

leis no qual foram abordados alguns direitos fundamentais como: vida,

propriedade, honra, dignidade e família.

O código era composto de 281 leis as quais dispunham sobre regras e

punições da vida cotidiana. Hamurabi foi primeiro código a apresentar uma

punição mais rígida, devido ao fato, de ter sido baseado na antiga Lei de

Talião: “olho por olho, dente por dente” (cada ato fora da lei haveria uma

punição proporcional ao crime cometido) e por também apresentar a pena de

morte como a punição mais comum. Dentre os artigos lá descritos podemos destacar o seguinte artigo:

Artigo 6: Se alguém roubar a propriedade de um templo ou corte, ele deve ser

condenado à morte, e também aquele que receber o produto do roubo do

ladrão deve ser igualmente condenado à morte.

As punições ocorriam de acordo com a posição que a pessoa criminosa

ocupava na hierarquia social. Com o objetivo principal de unificar o reino

através de um código de leis comuns, o rei Hamurabi mandou espalhar cópias

deste documento em várias regiões.

Outro fato histórico de suma importância que podemos mencionar foi o

advento da Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum), do direito

romano. Pela primeira vez, os plebeus eram incluídos como cidadãos e se registravam leis por escrito. Escritas em doze tabletes de madeira, as leis

ficavam expostas no Fórum romano à vista de todo aquele que tivesse

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interesse. Esse conjunto de leis intentava apenas aplicar uma pena ao ofensor e estavam divididas da seguinte maneira: I: chamamento a juízo; II:

julgamentos e furtos; III: direitos de crédito e devedores relapsos; IV:

casamento e pátrio poder; V: herança e tutela; VI: propriedade e posse; VII:

delitos; VIII: direitos prediais; IX: dispositivos de Direito Público; X: direito

sacro; XI e XII: complementam as matérias das Tábuas precedentes.

Infelizmente com o ataque sofrido em Roma no ano de 390 a.C. pelos

gauleses, essas tábuas se perderam no incêndio. Os textos oficiais não foram

salvos, apenas os não - oficias foram recuperados. Contudo, esse período foi

um marco na história do direito primeiramente porque os plebeus conquistaram

seus diretos e houve a transição da composição voluntária pela composição

legal.

Uma segunda tentativa se originou durante a República Romana no

início do século II a.C. chamada de responsabilidade contratual Lex Aquilia de

Damno, ou Lei de Áquila. Essa lei surgiu através da proposta de Lúcio Aquílio

que consistia em regulamentar a reparação do dano. Desse modo, assegurava

uma punição ao causador do dano, obrigando-o a compensar os prejuízos.

Neste sentido Maria Helena Diniz (2033 apud Ângelo 2008, pg. 3) declara:

A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação

pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante

suportasse o ônus da reparação, em razão do valor da res,

esboçando-se a noção de culpa como fundamento da

responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de

qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.

Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente.

A partir da Lex Aquilia formaram-se as bases para a responsabilidade

civil aquiliana em que a responsabilidade é subjetiva ou seja, é preciso haver a

culpa para que o agente causador seja punido e repare o dano causado.

Dando um salto na história e nos dirigindo ao século XIX, na França, nos

depararemos com a figura de Napoleão Bonaparte. Coroado em 1804 o

imperador trazia para o país o regime absolutista. Napoleão presidia a maioria

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da sessão de votação do projeto do código civil francês no Conselho de

Estado. O código francês era composto por três livros e possuíam 228 artigos.

A obra buscou aplicar o direito romano, aprimorando a Lex aquilia no sentido

de que deslocar a culpa para noção de dano. A partir disso a responsabilidade

civil se fundou na culpa tornando-se um modelo para a teoria atual.

O Direito Francês influenciou a legislação brasileira podemos averiguar

essa influência ao que se refere à teoria da culpa que esta vinculada à

responsabilidade civil no Código Civil de 1916 Artigo 159 que diz: “Aquele que,

por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou

causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

2.2 Categorias da responsabilidade civil

Contratual (também denominada de ilícito contratual ou relativo) –

Quando há descumprimento do que fora previamente acordado causando

prejuízo a outrem.

Extracontratual (também denominada de ilícito aquiliano ou absoluto) –

Quando há dano causado a outra pessoa não previsto pelo contrato, ou seja,

não havendo contrato. Neste caso a pessoa lesada é protegida pela lei.

Cavalieri Filho expõe:

Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico

violado estiver previsto no contrato. A norma convencional já

define o comportamento dos contratantes e o dever específico

a cuja observância ficam adstritos. E como contrato

estabelecem um vinculo jurídico entre os contrates, costuma-se

também dizer que na responsabilidade contratual já há uma

relação jurídica preexistente entre as partes. (...) Haverá, por

seu turno, responsabilidade extra contratual se dever jurídico

violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na

ordem jurídica.

(FILHO, 2012 pg.17)

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Subjetiva – Quando agente causador responde pelo ato praticado.

Vejamos o artigo 186 do Código de Civil de 2002. “Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Objetiva – É aquela que se manifesta independente de uma ação

totalmente culposa. O agente causador nem sempre prejudica a pessoa lesada

por culpa. O que ocorre é uma responsabilidade assumida devido à atividade

exercida.

Nas relações de consumo – Vinculada à responsabilidade objetiva, esta

responsabilidade provém das necessidades de assegurar o consumidor. Visto

que há dois campos da responsabilidade civil. Um se encontra no Código Civil

(mais abrangente) e o outro no Código do Consumidor. Este embasado nos

interesses sociais e princípios da ordem pública definindo os direitos do

consumidor em virtude da origem constitucional do mesmo.

Sergio Cavalierieri Filho (2012 pg.18) explica: “A responsabilidade

estabelecida no Código Defesa do Consumidor é objetiva, fundada no dever de

segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no

mercado de consumo (..)”

2.3. Conduta do autor

No Direito a pessoa causadora do dano é constantemente referida como

autor. A conduta que ele desempenha é uma exteriorização da sua atividade.

Essa atividade relacionada à responsabilidade civil gera conseqüência no

exercício do Direito. Podemos citar três casos: culpa, dano e nexo causal.

Ao que se caracteriza como culpa Sergio Cavalierieri Filho (2012 pg.33)

afirma: “Culpa é a violação do dever objetivo de cuidado, que o agente podia

conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão de diligências

exigível’’. Enfim esse erro de conduta ocorre quando a conduta o autor for

antagônica ao comportamento considerado normal na sociedade, causando

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prejuízo a outro indivíduo devido a sua imperícia, imprudência ou negligência.

Os três tipos de culpa são: grave, leve e levíssima.

•Grave - É a ação negligente do autor. Ou seja, quando há um dano provocado

pela “má” conduta não sendo passível de justificativas. Por exemplo: Permitir

que um menor fique em casa sozinho.

•Leve – É a ação que pode ser evitada pelo autor. Ou seja, quando a ação está

passível de ser impedida. Por exemplo: Erro médico, caso o médico tivesse

prestado atenção ao seu trabalho não causaria lesão ao indivíduo.

•Levíssima - É a ação proveniente de um descuido. Por exemplo: incêndio

provocado por uma ponta de cigarro acesa.

Ao que tange o conceito de dano, é imprescindível relatarmos que ele é

a condição primária da responsabilidade civil. O dever de reparação só pode

existir caso haja dano em, estado concreto, sem hipóteses ou especulações e

não importando o grau da lesão.

Cavalierieri Filho define como lesão de um bem jurídico, ou seja, uma

subtração ou diminuição, podendo causar prejuízo de ordem patrimonial ou

extrapatrimonial ou moral. A primeira se refere à lesão mensurável de um

patrimônio, como por exemplo, deteriorização, depredação ou perda de bens

materiais. O segundo tipo de dano compreende no não material, ou seja, a

personalidade.

Segundo o Código Civil, o dano constitui ato ilícito como previsto nos

artigos 186 e 475.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito.

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Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do

contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos

casos, indenização por perdas e danos.

Por último citemos o nexo causal. Este é caracterizado como elemento

de conexão da causa de uma ação e efeito dessa ação entre a conduta do

autor e resultado dela. Vale lembrar que o conceito de causalidade é de cunho

natural e não jurídico, visto que toda ação implica em uma conseqüência.

Logo, a má conduta do autor procede em um resultado – o dano. Enfim,

somente pelo nexo causal é que se determina quem foi o responsável pelo

dano. Isso porque além de ser o primeiro item avaliado é também o elemento

de referência entre a conduta do autor e o resultado obtido por ação.

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CAPÍTULO III

O consumidor e seus direitos

O CONCEITO

No dicionário Aurélio o vocábulo Direito tem as seguintes acepções:

forma direta, sem desvios; de maneira considerada correta; O que pode ser

exigido em conformidade com as leis ou a justiça; faculdade, prerrogativa,

poder legítimo; complexo de leis sociais e Lado principal. Embora no dicionário

seja possível encontrar definições agregadas à teoria jurídica, o direito no ramo

jurídico pode ser aplicado a uma norma estabelecida por lei ou a competência

que nós é dada para agirmos em nossa defesa.

3.1 Direito do Consumidor

Na atualidade, ante dos novos modelos de relações de consumo com

monopólios e oligopólios, disputa pelo domínio de crédito, e acima de tudo,

uma grande quantidade de produtos inseridos no mercado, o consumidor é

pólo mais fraco da relação de consumo. Diante dessa hipossuficiencia do

mesmo, o Estado nas suas três esferas atua para protege-lo da seguinte

forma:

i – Legislativo: responsável por criar as normas jurídicas de consumo;

ii- Executivo: responsável por implementá-las;

iii – Judiciário: responsável por resolver os conflitos provenientes dos

esforços da implementação e formulação das leis de proteção do consumidor.

O Direito do Consumidor teve seu início há muitos anos. Sabe-se que os

direitos dos consumidores já eram salientes na Mesopotâmia, no Egito Antigo

e na Índia do Século XVIII a.C. Todavia, todos esses anos de resguarde do

direito do consumidor não foram relevantes para o Brasil. O primeiro Código de

Defesa de Consumidor surgiu apenas em 1990 e entrou em vigor no ano

seguinte. Estando em vigor até os dias atuais com poucas alterações. Dentre

23

os princípios que vigoram na Lei brasileira sobre o consumidor destacamos os

principais, os quais são:

•Princípio da Vulnerabilidade – Artigo 5.º, inc. XXXII, da Constituição Federal:

“O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”

•Princípio Geral da Atividade Econômica – Artigo 170, inc. V, da Constituição

Federal: “Um dos princípios gerais da atividade é a defesa do consumidor.”

•Proteção versus a Propaganda e a Publicidade - Artigo 37, § 1.º, da

Constituição Federal: “A publicidade dos atos, programas, serviços e

campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de

orientação social, dela não poderão constar nomes, símbolos ou imagens que

caracterizem promoção pessoal de atualidades ou de servidores públicos.”

Artigo 220, § 4.º, - “A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcóolicas,

agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos

termos do inciso II do parágrafo anterior, conterá sempre que necessário,

advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.”

•Princípio da Informação - Artigo 5.º, inc. XXXIII, da Constituição Federal:

“Todos tem direito a receber dos órgãos públicos de seu interesse particular,

ou de interesse coletivo ou geral, que são prestados no prazo da lei, sob pena

de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível a

segurança da sociedade e do estado.”

•Princípio da Educação e da Informação - Artigo 31, da Lei nº 8.078/90, do

Código de Defesa do Consumidor: “A oferta e apresentação de produtos ou

serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e

em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,

composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados,

bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos

consumidores.”

24

•Artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor:

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao

fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor

por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia

ou disposição de direitos. Nas relações de consumo, entre o fornecedor e o

consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações

justificáveis;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis

com a boa-fé ou a eqüidade;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua

obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a

qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

3.2 Órgão de defesa

Diante de tantas publicidades que possam prejudicar o consumidor

existem dois órgãos de defesa o CONAR e o PROCON. O CONAR é uma

organização não-governamental composta por publicitários e profissionais de

outras áreas. Uma das suas funções é atender as denuncias de consumidores

e sua responsabilidade e sugerir quando necessário à alteração ou suspensão

da veiculação do anúncio. Podemos considerá-lo como um órgão indireto

porque ele não atua diretamente com consumidor. Suas ações são voltadas

para as agencias publicitárias. O CONAR tem sua legislação específica para

regulamentar à publicidade no país. Esta prevista na Lei nº 4.680, de 18 de

junho de 1965, e no Decreto Lei nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966:

25

SEÇÃO 1 - Preâmbulo

Artigo 1º - Todo anúncio deve ser respeitador e conformar-se às leis do país;

deve, ainda, ser honesto e verdadeiro.

Artigo 2º - Todo anúncio deve ser preparado com o devido senso de

responsabilidade social, evitando acentuar, de forma depreciativa,

diferenciações sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos

grupos a que se destina ou que possa eventualmente atingir.

Artigo 3º - Todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante,

da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor.

Artigo 4º - Todo anúncio deve respeitar os princípios de leal concorrência

geralmente aceitos no mundo dos negócios.

Este órgão é exerce uma função distinta do PROCON. Podemos dizer

que o PROCON age diretamente em defesa do consumidor. Pois este é um

órgão governamental oriundo do Departamento de Proteção e Defesa do

Consumidor, que pertence ao Ministério da Justiça. Sua função é a proteção

dos interesses e dos direitos dos consumidores. Para tal registra reclamações,

recebe denuncias e toma iniciativas em defesa dos consumidores. As questões

apresentadas pelos consumidores são resolvidas nas conciliações, mediadas

pelo PROCON, entre a empresa (réu) e consumidor (autor). Em casos mais

relevantes o órgão tem autorização de multar/ interditar empresas e apreender

produtos impróprios. Os direitos básicos do consumidor assegurados pelo

PROCON são:

• Proteção da vida, saúde e segurança

• Educação para o consumo e liberdade de escolha de produtos e serviços

• Direito a informação

• Direito a Indenização.

• Proteção contra propaganda enganosa e abusiva

26

• Facilitação da defesa de seus direitos.

Os órgãos de defesa foram feitos para garantir o amparo ao

consumidor. Contudo, antes de se tornarem consumidores em si os indivíduos

são expostos à propaganda ou publicidade do produto ou do serviço a serem

adquiridos. Diante desse fato, podemos perceber que do mesmo modo que os

consumidores são amparados pela lei os órgãos publicitários são obrigados a

cumprirem certas regras que não prejudiquem o consumidor, sendo essas

determinadas pelo Conar. Além de conter advertências sobre publicidade no

Código Defesa do Consumidor.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1°. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de

caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,

mesmo por omissão, capaz de Induzir em erro o consumidor a respeito da

natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e

quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”

3.3 Da indenização

A indenização é um tipo de reparação civil que objetiva reduzir ou anular

o dano. Campos (2004 apud Andrade pag.13) declara que a indenização,

“nasceu para compensar um prejuízo, podendo dizer-se que, se não o reparou

efetivamente, o poderia ter feito.” Enfim, a indenização é uma tentativa de

compensar a lesão causada. Existem dois tipos de indenização: a

compensatória e a punitiva. A primeira considera-se a má conduta do autor,

objetivando a imposição de pena. Já a segunda considera-se o dano e a

posição da vítima.

Para que se aplique a indenização é importante identificar a prova e o

tipo de dano sofrido, podendo ser patrimonial ou extrapatrimonial. O que se

refere ao primeiro, é necessária a presença de uma prova cabal, visto que, o

dano material pode se mensurado. Por outro lado, o segundo tipo, o

extrapatrimonial ou moral, não necessita de uma prova concreta para

27

configurar a responsabilização do autor. No Código Civil Brasileiro de 2002 no

artigo 944 encontramos o seguinte: "A indenização mede-se pela extensão do

dano." Ou seja, a gravidade da lesão determina a indenização. Por exemplo,

quando o dano é patrimonial a restituição faz-se in natura ou pelo equivalente

pecuniário. O valor da indenização pode ser determinado com precisão, ou

seja, embora o bem material não possa ser totalmente reparado, a quantia de

valor de mercado pode ser recuperada. O que não ocorre com danos morais,

pois por ser de caráter extrapatrimonial fixar o valor da compensação é uma

tarefa complicada. Não há ressarcimento para apagar um prejuízo moral.

Neste caso, a indenização é compensatória. Sobre a delicadeza de se definir

uma indenização de dano moral Fernanda Bonatto diz:

Umas das dificuldades na reparabilidade do dano moral é o

seu arbitramento. Em razão do seu caráter extrapatrimonial, a

fixação do valor apto à compensação dos danos morais tem se

mostrado, e continuará se revelando, uma das mais complexas

tarefas a cargo do Poder Judiciário. (....) Inexistindo critérios

determinados e fixos para a quantificação do dano moral,

recomendável que o arbitramento seja feito com moderação,

atendendo às peculiaridades do Não é razoável o arbitramento

que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado

para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame

demasiado ao ofensor. Por esse motivo, o Superior Tribunal de

Justiça exerce controle sobre o valor das indenizações por

dano moral, de modo a garantir que seja fixado com

razoabilidade. O controle das indenizações também evita a

chamada jurisprudência lotérica, ou seja, a falta de

uniformidade dos valores fixados a título de danos morais.

(BONATTO, 2011, pag. 140)

É sabido que cada caso apresenta suas dificuldades e definir uma pena

dependendo do dano pode gerar controvérsias. Mesmo assim, a lei brasileira

sempre zelará pela proteção da parte mais vunerável, quer dizer, a mais fraca.

28

Buscando sentenciar uma indenização justa que vise penalizar o autor

desencorajando-o a repetir a ação e compensar a vítima, quando possível.

29

CAPÍTULO IV

Estudo de caso: a oferta não cumprida pelo fornecedor

O CONCEITO

De acordo com dicionário jurídico a palavra oferta significa ato ou efeito

de oferecer. Que por sua vez, dentre as acepções encontradas no Dicionário

Aurélio está definida como por à disposição e apresentar ou propor para que

seja aceito. Seguindo esta linha de definições, também encontramos nos dois

dicionários os seguintes significados para o verbo cumprir: executar

pontualmente, tornar efetivas as prescrições de obedecer e tornar efetivo (o

que foi determinado, ou a que nos obrigamos ser da obrigação). Diante disso

podemos dizer que a oferta não cumprida está relacionada a algo que foi

oferecido, contudo não foi alçando.

4.1 As responsabilidades do fornecedor

Na atual atividade de comercialização o fornecedor tem deveres a

cumprir, sendo estes as responsabilidades pré-contratual e pós-contratual. No

entanto, antigamente era inexistente essas obrigações contratuais, visto que,

os contratos eram verbais e os acordos bilaterais. Além disso, valia o dito

popular "o que é acertado, não é caro!". Cabe ressaltar que devido o

surgimento da escrita houve a possibilidade de garantir os acordos comerciais

por mais tempo, pois agora tanto o fornecedor quanto o consumidor estavam

segurados pelo acordo formal.

A responsabilidade pré-contratual (culpa in contrahendo) está baseada

nos deveres do fornecedor, visto que, ainda não há um contrato escrito formal

que assegure o consumidor e nem há cláusulas que definem a obrigação do

fornecedor. No entanto, no Brasil essa doutrina, que surgiu na Alemanha, só

foi aceita em 1959 com as publicações do jurista Antônio Chaves.

A definição dada por Cavalieri Filho à fase pré-contratual é:

De acordo com, essa visão moderna do contrato como

processo identifica-se nele uma primeira fase que tem sido

30

chamada de pré-contratual,em que as partes iniciam os

contatos, fazem propostas e contra propostas – enfim as

tradicionais tratativas destinadas a reflexões e ponderações.

Embora nessa fase ainda não tenha ocorrido o encontro de

vontades, essas trativas podem gerar certa vinculação,

momente quando desperta confiança legitima expectativa, em

uma das partes(...)

(FILHO, 2011 pg.130)

Por isso, nesta fase inicial, o fornecedor tem como dever a colaboração

que significa informar e esclarecer dúvidas sobre produto, a proteção e a boa

fé objetiva. Cabendo esta garantir a lealdade para que não haja uma ruptura

abusiva das negociações e nem uma postura de mais benéfica.

Lopes (2006, pag. 47) Conceitua que a responsabilidade pós-contratual

(culpa post pactum) é uma projeção da responsabilidade pré-contratual,

guardando as devidas particularidades. Podemos dizer que a particularidade

está vinculada a proteção do consumidor. Porque a responsabilidade pós-

contratual é aquela em que há uma responsabilização pelos danos surgidos

depois da extinção do contrato. Resumindo ela dá conta dos danos que podem

ocorrer no término da ação comercial. É importante salientar que se houver

algum vício ou defeito o consumidor pode entrar com uma reclamação no

Procon e caso não seja atendido ele pode recorrer com uma ação judicial.

4.2 Estudo de caso

O Direito Civil no Código do Consumidor garante a todos o direito de

recorrer à justiça pelos danos causados por outrem. Havendo cláusulas que

protegem o consumidor dos danos causados pelo fornecedor do produto. A

partir dessa garantia dada pelo Estado, nos cabe questionar qual seria a

responsabilidade civil do fornecedor nas situações do consumo referente à

oferta não cumprida por ele.

Como apresentado anteriormente, é sabido que o fornecedor deve

cumprir com o seu dever sendo estes a responsabilidades pré-contratual e

pós-contratual. Assim para que se assegure o cumprimento desse dever a

31

Carta Magna assegura o consumidor tanto no sentido da oferta quanto contra

abusos cometidos pelo fornecedor. Essas garantias encontram-se

respectivamente no Código Defesa do Consumidor nos artigos 35 e 39.

Artigo 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à

oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e

à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,

apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia

eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras

práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em

desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se

normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas

Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)

Por estar assegurado perante Código de Consumidor, o consumidor

lesado deve recorrer à lei para que se faça justiça nos casos em que o

fornecedor não cumpra com o seu dever, causando danos tanto de natureza

grave quanto leve. Para demonstrar a eficácia do judiciário podemos observar

através da análise do episódio da pílula anticoncepcional Microvilar do

Laboratório Schering Brasil. Este caso, ocorrido no ano de 1998 afetando um

32

número considerável de mulheres, se enquadra perfeitamente na explicitação

da oferta não cumprida por parte do fornecedor.

A pílula

A pílula anticoncepcional é conhecida como um dos métodos

contraceptivos utilizados para controle da natalidade. Porém ela também é

recomenda para normalizar o ciclo menstrual, prevenir algumas doenças

ovarianas e no tratamento de acne (espinhas).

O primeiro registro de sua produção e comercialização é de 1960 nos

Estados Unidos. O segundo oriunda da Alemanha, posteriormente na Europa e

na Austrália até alcançar outros lugares. Por aqui a pílula teve seu registro

datado no ano de 1962. Na época o número de mulheres em idade reprodutiva

que faziam uso dessa medicação era de 21%.

Embora essa descoberta fosse um avanço, a utilização da pílula foi

bastante criticada, visto que, a possibilidade de evitar uma gravidez indesejada

trazia mudança no comportamento sexual das mulheres. Mas por outro lado,

também permitiu um planejamento familiar mais seguro.

Sua função é inibir a ovulação não permitindo o processo natural da

fecundação, ou seja, o encontro do espermatozóide com o óvulo. Na sua

composição há hormônios femininos que são produzidos pelo ovário como o

estrogênio e Progestogênio. No entanto há possibilidade de uma dosagem

mais forte e outra mais fraca desses hormônios, atendendo a uma

determinada clientela. Pois quanto menos dosagem hormonal mais custoso se

torna o medicamento.

A ingestão deve ser diária e sempre no mesmo horário. As cartelas são

comercializadas com 21 ou 28 comprimidos. Como qualquer medicamento,

pode haver efeitos colaterais, variando de mulher para mulher. Dentre eles os

mais comuns são: retenção de líquido, alteração de humor e seios doloridos.

O laboratório

A empresa farmacêutica Schering foi criada no ano de 1851 na

Alemanha. Por aqui chegou ao ano de 1923 se instalando na cidade do Rio de

33

Janeiro. Após Trinta e oito de Brasil a empresa abriu uma nova sede no Estado

de São Paulo, local onde lançou seu primeiro contraceptivo oral no País.

Com mais de 130 anos em pesquisa e desenvolvimento em

medicamentos para saúde feminina o laboratório Schering se destaca pela

variedade de seus produtos, tais como: polivitamínico, contraceptivos e

hormonais terapêuticos.

Atualmente a Shering é líder em produtos contraceptivos. Só no Brasil a

estimativa de mulheres que consomem seus medicamentos é de quatro

milhões de brasileiras. Os contraceptivos orais mais utilizados são: Microvlar,

Diane, Neovlar, Triquilar e Yasmin.

Dentre os medicamentos supracitados o Microvlar é o mais acessível.

Seu custo é em média de cinco reais por cartela. Tornando o contraceptivo

mais utilizado pelas mulheres das classes mais baixas da sociedade.

No final dos anos 1990 o laboratório Schering colocava em teste uma

máquina embaladora. Para verificar o funcionamento do equipamento, foram

fabricados cerca de 600 mil comprimidos do anticoncepcional Microvilar,

contendo em sua composição farinha, e não hormônios que evitassem a

gravidez.

Por algum descuido ou negligência, as pílulas sem principio ativo

chegaram até o mercado consumidor alterando a vida das mulheres que

tomavam o medicamento para prevenir a gravidez.

De acordo com a lei do Estado brasileiro o fornecedor ao colocar algo a

venda está se responsabilizando pelos danos que podem surgir posteriormente

e também pela oferta não cumprida. Ambas as demandas presentes no

Código de Defesa do Consumidor, como veremos no artigo 12:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e

o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de

projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,

apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

34

Asseguradas pela justiça as vítimas entraram com uma ação contra o

laboratório Shering. O doutrinador Cavalieri Filho defende a idéia de que há

vasto número de direitos básicos do consumidor, vejamos:

Poder-se-ia pensar, então, estar-se diante de um número

reduzido de situações assim enquadráveis e, por conseguinte,

seriam “básicos” apenas os direitos expressamente previstos

em lei. Grave equivoco.Muito ao contrário do que se poderia

supor, é vastíssimo o elenco de direitos e interesses dos

consumidores espalhados por todo o ordenamento

jurídico,que, desse modo,reveste-se de caráter interdisciplinar

afetando praticamente todos os ramos do direito.

(FILHO, 2011 pg.90)

Inicialmente o caso foi julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em

primeira e segunda estância. Porém, como fora comercializado em grande

número, houve mais de 200 ações. As ações movidas foram de danos morais,

danos estéticos e danos materiais. Não concordando com a decisão dos

desembargadores, o caso também foi julgado no Supremo Tribunal de Justiça.

A acorda do Superior Tribunal de Justiça tentou supriu com a necessidade de

cada demandante. Pois, mesmo que todas as mulheres tenham entrado com

o mesmo pedido, o Judiciário é obrigado a julgar e sentenciar de modo distinto

cada caso.

As famílias afetadas entraram com uma ação individual recorrendo à

indenização. Uma das assessoras do PROCON relatou que para a indenização

fosse efetiva, as vítimas deviam apresentar provas do uso do medicamento

com composto de farinha. Essas provas seriam notas fiscais, cartela e

prontuários médicos.

A batalha na justiça se estendeu por quase uma década, pois para cada

ação o laboratório buscou a sua defesa. No entanto as algumas vítimas

ganharam ação. Como por exemplo, o caso da consumidora Maria das Graças

Souza e seu filho M.H.L.A. por determinação do juiz Airton Pinheiro de Castro,

da 3ª Vara Cível Central da Capital, (SP) a sentença favoreceu a consumidora.

35

O laboratório foi obrigado a pagar a quantia de R$ 350 mil, acrescida do dano

material, que equivale ao pagamento do plano de saúde da criança até que a

mesma complete 21 anos. Além de pagar uma pensão mensal no valor de dois

salários mínimos (R$ 700).

Além das indenizações pagas para cada família, a empresa foi multada

em R$ 2,7 milhões. O ministério da saúde também adotou outras medidas, em

22 de junho de 1998 determinou a retirada do anticoncepcional Microvlar do

mercado e, posteriormente, proibiu a produção do medicamento e interditou a

fábrica.

A Lei do Estado Brasileiro assegura o consumidor tanto no sentido da

oferta quanto contra abusos cometidos pelo fornecedor. Essas garantias

encontram-se respectivamente no Código Defesa do Consumidor nos artigos

35 e 39. (como já mencionado anteriormente)

No que concerne o artigo 35 quando não há cumprimento da oferta, o

consumidor deve aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente

(artigo35 §1 alínea 2). No caso da pílula, como não havia possibilidade de

troca, o consumidor não teria a prestação do serviço equivalente. Sendo o

fornecedor totalmente responsabilizado pelo dano causado ao cliente.

Se observamos o do artigo 39 Das Práticas Abusivas parágrafo primeiro

alínea oito que diz:

“colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em

desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se

normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas

Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)”

Podemos argumentar que houve uma falta de responsabilidade na fase

pré-contratual, pois o laboratório colocou no mercado, por descuido, uma

medicação em fase de teste e com sua composição alterada. Com isso não

respeitando o principio da proteção e da boa fé objetiva dos contratos.

Embora o Laboratório não possa ser acusado por dolo, ele foi acusado

de negligência, pois sua conduta foi contra os princípios éticos, uma vez que,

36

ele como fornecedor, deveria averiguar a composição dos seus produtos. Além

disso, o caso poderia ter sido mais grave se alteração fosse em um

medicamento que colocasse o indivíduo em risco de morte.

Portanto, ao refletirmos sobre que fora discutido neste trabalho,

considerando desde a fase pré-contratual até as práticas abusivas cometidas

pelo fornecedor, devemos, como juristas, analisar cabalmente as intenções

dos fornecedores no ato da comercialização na fase pré-contratual para que

nenhum consumidor seja lesado e que sempre seja assegurado pela nossa lei.

37

CONCLUSÃO

Após a leitura de todos os doutrinadores citados, do Código Civil, do

Código do Consumidor e da sentença sobre o tema. Observou-se que o

assunto referido da oferta não cumprida apresenta uma carga teórica muito

grande que se aplica nos casos práticos. Pois o Direito do Consumidor é

levado com seriedade, devido à carga de produtos e serviços expostos que

nem sempre fornecem o que está previsto em lei.

Reconhecemos, portanto que além de haver uma punição maior para

fornecedores que lesam de forma agressiva o consumidor, também deveria

haver uma vigilância maior nos produtos e no cumprimento dos propósitos

apresentados por eles.

Por fim, o fato de o consumidor se lesado e o caso ser, muitas das

vezes, bem resolvido não torna o dever do fornecedor inexistente. O processo

ideal em uma sociedade de consumo seria uma averiguação efetiva nas

indústrias e comércios. Para que quando o produto chegasse ao seu destino

final não gerasse danos ou lesões, apenas satisfação pelo bem ou serviço

adquirido.

38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo,

Editora Atlas, 2008.

________, Programa de direito do consumidor. 3 ed São Paulo: Atlas, 2011.

THOMAZ, Afrânio Carlos Moreira. Lições do direito do consumidor. Rio de

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V7: responsabilidade

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FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Dicionário Aurélio. 6 ed

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CUNHA, Sérgio Sérvulo de. Dicionário compacto de direito. 9 ed. São Paulo:

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NASCIMENTO, Soraia Conceição Santos; Almeida Laiane antos de.

Responsabilidades do fornecedor á luz do c.d.c. JurisWay. 2011. Disponível

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PETROUCIC, Mariana Zocca & FUNES, Gilmara Pesquero Fernandes Mohr.

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BIBLIOGRAFIA CITADA

1- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V7: Responsabilidade civil/ Maria Helena Diniz – 18 ed. ed, rev., aum. e atual. de acordo com novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1- 2002) e Projeto de Lei n.6960/2002 – São Paulo,Saraiva 2004, p. 40 2- Rachadel, Bruna Carolina Bottamedi. A responsabilidade civil dos fornecedores em face do código de defesa do consumidor. Universidade do vale o Itajaí: Tijucas, 2009 3-GRINOVER, Ada Pellegrini. et al.Código Brasileiro de Defesa do

Consumidor. v. 1. 10 ed. Ed, rev., atual. e refor. Rio de Janeiro, Forense 2011.

4- VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Vol. IV, São Paulo: Atlas, 2007. Silvio Salvo Venosa (2003, p.28)

5- FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo, Editora Atlas, 2008. Cavalierieri Filho (2012 pg.2) FILHO, 2012 pg.17) 6- Código Civil de 1916 7- ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. A Transmissibilidade do Direito de

Indenização do Dano Moral. Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela UNESA –

Universidade Estácio de Sá. Disponível em:

http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=51a433d0-670f-4e95-

8b1d-e71289d3f83f&groupId=10136

8- BONATTO, Fernanda Muraro. A quantificação da indenização por dano extrapatrimonial: análise dos critérios jurisprudenciais na determinaçãodo quantum debeatur. Porto Alegre: Direito e Justiça – Revista eletrônica v. 37, n. 2, p. 136-154, jul./dez. 2011. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/8935/6680> 9- LOPES, Lisandra de Ávila. A responsabilidade pós-contratual no direito civil. Revista Eletrônica do Curso de Direito Da UFSM Novembro de 2006– Vol. 1, N. 3, p 44-54ISSN – 1981-3694 Disponível em: < http://www.ufsm.br/revistadireito/eds/v1n3/a4.pdf>

41

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02

RESUMO 03

METODOLOGIA 04

SUMÁRIO 05

INTRODUÇÃO 06

CAPÍTULO I

A história da sociedade de consumo 08

1.1 A sociedade de consumo 08

1.2 A formação da sociedade de consumo no Brasil 11

1.1.3 O conceito de consumidor e de fornecedor 12

CAPÍTULO I

A responsabilidade civil 15

2.2.1 A história da responsabilidade civil 15

2.2 Categorias da responsabilidade civil 18

2.3. Conduta do autor 19

CAPÍTULO III

O consumidor e seus direitos 22

3.1 Direito do Consumidor 22

3.2 Órgão de defesa 24

3.3 Da indenização 26

CAPÍTULO IV

Estudo de caso 29

4.1 As responsabilidades do fornecedor 29

4.2 Estudo de caso 30

CONCLUSÃO 37

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 38

BIBLIOGRAFIA CITADA 40

ÍNDICE 41