UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O AMBIENTE EM PRIMEIRO LUGAR: A REPARAÇÃO DO DANO

AMBIENTAL EM FACE DA PUNIBILIDADE

Por: Ana Cristina Sá de Souza

Orientador

Prof. Francisco Carrera

Rio de Janeiro

2011

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O AMBIENTE EM PRIMEIRO LUGAR: A REPARAÇÃO DO DANO

AMBIENTAL EM FACE DA PUNIBILIDADE

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Ambiental.

Por: Ana Cristina Sá de Souza

3

AGRADECIMENTOS

Aos amigos, professores e família que

encorajam sempre e tudo

compreendem.

4

DEDICATÓRIA

Ao Georgio e ao Pedro, sempre

presentes, fortalecendo o coração e a

jornada.

5

EPÍGRAFE

Eu segurei muitas coisas em minhas

mãos, e eu perdi tudo; mas tudo o que

eu coloquei nas mãos de Deus eu

ainda possuo. (Martin Luther King)

O mar não é um obstáculo: é um

caminho. (Amyr Klink)

6

RESUMO

O presente trabalho de monografia tem por objetivo apresentar a

discussão doutrinária e jurisprudencial em sede Direito Ambiental face à

importância e a natureza jurídica que assume o Termo de Compromisso

Ambiental (TCA), também chamado Termo ou Compromisso de Ajustamento

de Conduta (TAC), para considerar em que medida afasta a punibilidade da

conduta penal do agente. O compromisso do agente poluidor em face da

assinatura do TCA e suas consequências para a punibilidade do agente são os

pontos relevantes deste estudo.

A eficácia com que o Termo de Ajustamento de Conduta consagra a

busca da reconstituição dos interesses difusos lesados, ou no afastamento das

condutas que causem risco de lesão, levando os legitimados a tomar esse

compromisso dos interessados em número cada vez mais expressivo é

também relevante ponto deste trabalho.

O Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental cumpre o

princípio constitucional da prevenção, na medida em que é instrumento de

extraordinário resultado prático na composição dos conflitos neste campo,

inclusive evitando a longa espera pelo provimento jurisdicional, o que pode

comprometer a reparação do dano. O TAC, portanto, não interfere na

aplicação da lei penal ambiental, não havendo, portanto, qualquer

constrangimento ilegal na apuração dos fatos em sede de procedimentos

administrativos e na propositura de ação penal. Este compromisso, para todos

os efeitos, abrange apenas a responsabilidade civil do agente. Neste caso,

pode vir a afastar a propositura de Ação Civil Pública, com o mesmo objeto, ou

o prosseguimento daquela já ajuizada, por falta de interesse processual.

Assim, majoritário é o posicionamento daqueles que sustentam que prevalece

a autonomia entre as esferas de responsabilidade ambiental: civil,

administrativa e penal, determinando o cumprimento do princípio de proteção a

direito humano fundamental.

7

METODOLOGIA

Ao longo deste estudo foram utilizados textos, livros e jurisprudência

sobre a matéria do Direito Ambiental no Brasil, considerando especificamente

as obras que tratam do tema do Direito Penal Ambiental e que permitem

considerar as discussões doutrinárias acerca da natureza jurídica do

Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental.

Neste sentido, a bibliografia utilizada rendeu leitura e resumos sobre o

tema, considerando os autores que tratam na atualidade sobre o Direito

Ambiental e o Direito Penal Ambiental. Além da bibliografia, a inestimável

orientação dos professores deste curso de pós-graduação, especialmente na

área do Direito Ambiental, especificamente, e de Direito Constitucional

Ambiental, foram fundamentais para escolha e aprofundamento do tema.

Cabe ressaltar que todas as pesquisas de jurisprudência realizadas no

site e na Biblioteca do TJRJ colaboraram para o entendimento das discussões

atuais sobre o tema do Termo de Ajustamento de Conduta, bem como do

posicionamento do Tribunal do Rio de Janeiro sobre as características da Ação

Civil Pública em sede de Direito Ambiental.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I – Princípios de Direito Ambiental e TAC 11

CAPÍTULO II – Responsabilidade Penal Ambiental 30

CAPÍTULO III – Punibilidade e princípio da intervenção mínima 35

CONCLUSÃO 40

ANEXOS 44

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 55

9

INTRODUÇÃO

A intenção do Termo de Compromisso Ambiental é, conforme disposto

no §1.º do artigo 79-A, da lei 9605/98, permitir que as pessoas físicas e

jurídicas que exerçam atividades econômicas ou não, mas que afetam o

ambiente, causando dano, possam promover as necessárias correções de

suas atividades, para o atendimento das exigências impostas pelas

autoridades ambientais, capazes de corrigir os danos causados ao meio

ambiente. Neste sentido, o TCA pode ser celebrado nos casos de construção,

instalação, ampliação ou funcionamento de atividades e estabelecimentos

efetiva ou potencialmente poluidores (caput do mesmo artigo). O objetivo de se

firmar um compromisso com quem supostamente provocou ou provocará

degradação ambiental ao exercer sua atividade econômica, visa prevenir o

dano ou repará-lo da melhor maneira. A Lei Ambiental, portanto, traz em sua

essência matéria relevante para o entendimento de que o ambiente é direito

difuso e prevalece sobre o direito de punir com a pena de multa ou privativa de

direitos, e até de reclusão.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o

TAC deve ser considerado transação e, como uma exceção à regra, de que os

direitos difusos não são passíveis deste instituto jurídico. No entanto, o TAC é

considerado pela doutrina uma espécie de transação e se insere em outra

espécie do gênero, o acordo.

A discussão doutrinária e jurisprudencial em sede Direito Ambiental face

à importância e a natureza jurídica que assume o Termo de Compromisso

Ambiental (TCA), também chamado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC),

considerando em que medida afasta a punibilidade da conduta penal do

agente. Discute-se o compromisso do agente poluidor em face da assinatura

do TCA e suas consequências para a punibilidade do agente.

A eficácia do Termo de Ajustamento de Conduta imprime à busca da

reconstituição dos interesses difusos lesados e o afastamento das condutas

que causem risco de lesão, levando os legitimados a tomar esse compromisso

10

dos interessados a fim reparar o dano e continuar a exercer suas atividades,

saldando sua dívida para com o meio ambiente puro e saudável. Enfrentar a

necessidade de compor um acordo para amenizar ou reparar um prejuízo

causado ao meio ambiente permite modificar a lógica agressiva que destrói. A

composição ou reparação de um dano ambiental traduz a manifestação

prioritária na defesa do direito difuso, caminhando em prol da vida, e da

garantia da dignidade humana e, não, pelo desenvolvimento a todo custo.

11

CAPÍTULO I

Princípios de Direito Ambiental e natureza jurídica do

Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental

1.1 – Princípios de Direito Ambiental

Os Princípios do Direito Ambiental auxiliam na direção da tutela do

ambiente. Proporcionar para presentes e futuras gerações as garantias de

preservação da qualidade de vida, em qualquer forma que esta se apresente,

conciliando elementos econômicos e sociais, isto é, crescendo de acordo com

a idéia de desenvolvimento sustentável é missão daqueles que operam este

ramo do direito. Consubstanciados no Art. 4º, VIII da Lei 6.938/81, princípios

levam em conta que os recursos ambientais são escassos, portanto, sua

produção e consumo geram reflexos ora resultando sua degradação, ora

resultando sua escassez. Ao utilizar gratuitamente de um recurso ambiental

permite-se um enriquecimento ilícito, pois como o meio ambiente é um bem

que pertence a todos, boa parte da comunidade nem utiliza um determinado

recurso ou se utiliza, o faz em menor escala. De qualquer modo, o uso do

ambiente quando restrito a poucos, gera desequilíbrio e produz privilégio.

Dada a natureza constitucional, os princípios apontam para harmonizar

às presentes e futuras gerações em prol de garantias de preservação da

qualidade de vida, em qualquer forma que esta se apresente, conciliando

elementos econômicos e sociais, de acordo com uma ideia de

desenvolvimento sustentável. Direito difuso que se define em prol de todos e

das futuras gerações. São direitos transindividuais que transcendem os

interesses do indivíduo e determinam que a preocupação com a proteção ao

gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade, fortaleça

o exercício criterioso do bem e da vida.

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Princípio do Usuário Pagador estabelece que quem utiliza o recurso

ambiental deve suportar seus custos, sem que essa cobrança resulte na

imposição taxas abusivas. Então, não há que se falar em Poder Público ou

terceiros suportando esses custos, mas somente naqueles que dele se

beneficiaram.

Princípio do Poluidor Pagador obriga quem poluiu a pagar pela poluição

causada ou que pode ser causada.

Princípio da Precaução estabelece a vedação de intervenções no meio

ambiente, salvo se houver a certeza que as alterações não causaram reações

adversas, já que nem sempre a ciência pode oferecer à sociedade respostas

conclusivas sobre a inocuidade de determinados procedimentos. Graças a

esse Princípio, a disponibilização de certos produtos é por muitas vezes

criticada pelos vários segmentos sociais e o próprio Poder Público, como

aconteceu no recente episódio dos transgênicos, já que não foi feito o EPIA

(Estudo Prévio de Impacto Ambiental), exigência constitucional que busca

avaliar os efeitos e a viabilidade da implementação de determinado projeto que

possa causar alguma implicação ambiental.

Princípio da Prevenção semelhante ao Princípio da Precaução, mas com este

não se confunde. Sua aplicação se dá nos casos em que os impactos

ambientais já são conhecidos, restando certo a obrigatoriedade do

licenciamento ambiental e do estudo de impacto ambiental (EIA), estes uns

dos principais instrumentos de proteção ao meio ambiente.

Princípio do Desenvolvimento Sustentável direciona para a compatibilização

da atuação da economia com a preservação do equilíbrio ecológico. Para a

Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a questão do

desenvolvimento sustentável está intimamente ligada ao entendimento de que

o crescimento econômico atende às necessidades do presente sem

comprometer as gerações futuras. Está fundamentado no artigo 225, “caput”

13

da Constituição do Brasil, quando preconiza que todos têm o direito ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial

à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o

dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Princípio da Supremacia do Interesse Público na Proteção do Meio

Ambiente consolida o conceito de que o bem ambiental, por ser de natureza

pública, deve estar à disposição de todos os cidadãos e, por conseguinte, tanto

para o Estado quanto a coletividade dispõe de sua tutela. Portanto, os

interesses públicos correspondentes à coletividade, se estiverem de acordo

com a Constituição Federal, devem se sobrepor aos interesses privados.

Conforme dispõe o artigo 225, “caput” da Constituição todos possuem direito

ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, atribuindo ao meio ambiente à

qualificação jurídica de bem público de uso comum. Assim, a sociedade deve

ser considerada a única titular do bem público ambiental, que deve estar à

disposição de toda a coletividade.

Princípio da Educação Ambiental previsto no artigo 2 da Lei n. 6938/81 é

considerado um dos alicerces do Estado Social e Democrático de Direito e

passou a ser a norma disciplinada constitucionalmente no artigo 225, §1º,

inciso VI da Constituição Federal. De acordo com a Lei n. 9795/99, educação

ambiental deve ser compreendida como o processo por meio do qual o

indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos,

habilidades, atitudes e competências voltadas à conservação do meio

ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à qualidade de vida e sua

sustentabilidade. A audiência pública na esfera administrativa constrói também

instrumento de informação e educação da população.

Princípio da Publicidade está inserido na Constituição Federal de 1988 em

seu artigo 37. Determina que os atos praticados pela administração deverão

ser de conhecimento público. Este princípio garante que, por meio da

divulgação dos atos do órgão ambiental, a sociedade deles tome

14

conhecimento, e em caso de ilegalidade, possa dispor dos instrumentos

judiciais necessários para tentar invalidá-los perante o Poder Judiciário.

Princípio da Informação decorre do princípio da publicidade e está inserido

no artigo 5º, inciso XIV e XXXIII da Constituição Federal, que estabelece a

todos o acesso à informação resguardando o sigilo da fonte, bem como o

direito de todos receberem dos órgãos públicos informações de interesse

particular ou de interesse coletivo, ou geral que deverão ser prestadas no

prazo legal, sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja

imprescindível à segurança do Estado e da sociedade. O ato de sonegar

informação por parte dos órgãos públicos ambientais pode gerar danos

irreparáveis à sociedade, devendo o Poder Público permitir à sociedade pleno

acesso às informações relativas às políticas públicas para o meio ambiente.

1.2 – O Conceito do Termo de Ajuste de Conduta

A marca da indisponibilidade dos interesses e direitos transindividuais

impede, em princípio, a transação, tendo em vista que o objeto desta alcança

apenas direitos patrimoniais de caráter privado, suscetíveis de circulação.

Diante, porém, de situações concretas de dano iminente ou consumado, em

que o responsável concorda em adequar-se à lei ou em reparar a lesão, seria

uma recusa limitada não aceitar tal procedimento simplesmente porque está

em desacordo com os conceitos.

O Termo de Ajustamento de Conduta é instrumento extrajudicial

através do qual os órgãos públicos tomam o compromisso dos violadores

efetivos ou potenciais dos direitos transindividuais, quanto ao cumprimento das

medidas preventivas e repressivas dos ilícitos e dos danos aos direitos da

coletividade, admitindo a flexibilização de prazos e condições para o

atendimento das obrigações e deveres jurídicos, sem qualquer tipo de renúncia

ou concessão do direito material, possuindo eficácia de título executivo

extrajudicial ou, quando homologado judicialmente, de título executivo judicial.

15

Carvalho Filho conceitua o compromisso de ajustamento como “o ato jurídico

pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende

interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa

através da adequação de seu comportamento às exigências legais”. Podem

ser objeto de tutela no compromisso de ajustamento de conduta direitos

individuais indisponíveis, direitos individuais homogêneos e direitos

transindividuais, estes caracterizados de forma peculiar por não se

enquadrarem nas categorias tradicionais de interesse público, porque o titular

não é o Estado, nem de interesse privado, porque não pertencem a uma

pessoa isoladamente. Os interesses transindividuais são os difusos e coletivos.

De acordo com o art. 81, par. único, inc. I, da Lei n.º 8.078/90,

interesses ou direitos difusos são os transindividuais de natureza indivisível, de

que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de

fato. Exemplo mais típico é o direito de pessoas indeterminadas e

indetermináveis ao meio ambiente sadio e equilibrado. O art. 81, par. único,

inc. II, do CDC, conceitua interesses coletivos como os “transindividuais de

natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas

ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. O que

o diferencia do interesse difuso é que no interesse coletivo os interessados são

determináveis em função da relação jurídica estabelecida.

Interesses e direitos difusos: São aqueles transindividuais, de natureza

indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por

circunstâncias de fato. São direitos que pertencem a todos, com titulares

indeterminados, não podendo ser individualizado, eis que o bem jurídico é

indivisível. O que gera a junção de interesses é uma situação de fato.

Ex. Dano ambiental que causa a poluição da água; dano a um patrimônio

histórico, artístico, turístico; dano a patrimônio público; propaganda enganosa e

abusiva que atinge a todas as pessoas indeterminadamente.

Interesses ou direitos coletivos: São os transindividuais, de natureza

indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas

entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

16

1.3 – A Natureza Jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta

Para a doutrina ainda não existe consenso a esse respeito, no entanto,

tem sido visto, basicamente, como transação, contrato, ato jurídico em sentido

estrito ou negócio jurídico. Trata-se, para Édis Milaré, de mecanismo de

solução de conflitos, cuja natureza jurídica é de transação, já que preordenado

à adoção de medidas acauteladoras do direito ameaçado ou violado,

prevenindo o litígio ou pondo fim a ele e dotando os legitimados ativos de título

executivo extrajudicial ou judicial, respectivamente, tornando líquida e certa a

obrigação reparatória1.

O Compromisso de Ajustamento de Conduta é, portanto, negócio

jurídico bilateral porque depende da vontade manifesta e livre de ambos – o

órgão público tomador e o compromissário.

Inicialmente, o estudo do Compromisso de Ajustamento de Conduta

decorre de sua natureza jurídica, mas com a advertência de que a

preocupação com o enquadramento do instituto em uma determinada

classificação deve ser superada pela busca dos valores que tende a acolher.

Para análise da natureza jurídica do instituto, há que se ter em vista que o

compromisso de ajustamento pode ser firmado a partir da iminência ou

existência de uma ação ou omissão potencial ou efetiva violadora de um

direito. Por meio dele é realizado um acordo com o responsável pelo fato, a fim

de que evite ou remova o ilícito ou repare integralmente o dano. Se o objetivo

do ajustamento é readequar ao ordenamento jurídico vigente a conduta do

potencial ou efetivo causador de um ilícito ou de um dano, não pode o órgão

público que toma o compromisso de ajustamento de conduta deixar de pleitear

todas as medidas tendentes ao efetivo e integral resguardo do interesse

transindividual tutelado. O órgão tomador do compromisso tem o poder-dever

de abarcar no termo de ajuste todos os pedidos que deveriam ser feitos em

ação civil pública. Tratando-se da tutela de interesses transindividuais

1 Édis Milaré, vide p.1382

17

indisponíveis, aos legitimados não caberia transigir sobre a extensão do dever

de prevenir e reparar ilícitos e danos.

Além da própria natureza dos direitos transindividuais, da diversidade de

titulares do direito material e da pluralidade de órgãos públicos co-legitimados

ativos, a natureza híbrida do instituto por suas repercussões no âmbito do

direito material e do direito processual determina peculiaridades ao instituto

que não podem ser esquecidas no exame da sua categoria jurídica. Embora a

teoria dos fatos jurídicos tenha sido originalmente concebida sob a influência

do direito privado, buscam-se elementos na teoria geral do direito sobre ato,

fato e negócio jurídico para chegar-se a uma conclusão sobre a natureza

jurídica do compromisso de ajustamento. O Compromisso de Ajustamento de

Conduta não é, evidentemente, mero fato jurídico em sentido estrito, porque

este não contém qualquer processo vontade: resulta de causa natural ou sua

eventual voluntariedade não tem relevância jurídica. Não configura ato jurídico

em sentido estrito porque este é conduta humana voluntária cujos efeitos se

produzem, mesmo que não tenham sido previstos ou desejados pelos seus

autores, embora às vezes haja concordância entre a vontade destes e os

efeitos. O Compromisso de Ajustamento possui as características de um

negócio jurídico. É fundamental a manifestação de vontade do compromissário

e do órgão público para sua celebração. Embora os efeitos mais importantes

do compromisso de ajustamento decorram de lei – campo de atuação e

eficácia executiva –, a declaração de vontade expressa no termo torna

específica a forma de incidência das normas jurídicas no caso concreto,

vinculando os pactuantes ao que consta expressamente no ajuste. O referido

acordo se dá, portanto, de forma bilateral e respeita a vontade do

compromissário, manifesta e livre no sentido de que se compromete ajustar

sua conduta às exigências legais. O órgão público tomador do compromisso

demonstra vontade não apenas no momento da celebração do negócio, mas

também, e principalmente, na fixação das condições do cumprimento das

obrigações. O Compromisso de Ajustamento é, portanto, negócio jurídico

bilateral e, em muitos casos, plurilateral, tomado por mais de um órgão público

ou obrigando vários compromissários.

18

1.4 – Aspectos da legitimidade do Termo de Ajustamento de Conduta

A lei outorga aos autorizados para a propositura da Ação Civil Pública a

legitimidade para firmar e aceitar o Compromisso de Ajustamento de Conduta,

exceto às associações. De acordo com a melhor doutrina vigente, a Lei

7.347/1985, ao utilizar a expressão ‘órgãos públicos’ determina que todas as

entidades que compõem a Administração Pública Direta e Indireta ou

Fundacional, independentemente da personalidade jurídica de cada uma,

desenvolvam precipuamente atividades de interesse público, o que nos permite

incluir sociedades de economia mista e empresas públicas neste rol como

detentoras da prerrogativa de firmar o TAC – desde que inserida nos objetivos

legais e estatutários do ente. O compromisso contraído por outrem, portanto,

se configura por ato inexistente.

O referendum do Ministério Público no caso do TAC é também motivo

de discordância doutrinária. Para muitos, a presença do MP se faz necessária

nos acordos extrajudiciais, tanto quanto fundamental nos acordos judiciais2. No

entanto, no entendimento de outra parte da doutrina, como defende Milaré3, o

Ministério Público tem presença obrigatória na ACP ajuizada porque tal

procedimento faz coisa julgada, enquanto que no TAC não há a mesma

obrigatoriedade, visto que a ausência do MP no TAC não excluirá futura

manifestação se necessária ação para julgar imprópria a solução via TAC.

Para o autor, neste caso, a Lei 7347 diz respeito à ACP tão somente.

Por se tratar de um instituto que discute direito indisponível que foi

violado, o Compromisso de Ajuste Ambiental deve considerar sempre proposta

de reparação integral do dano. Admitindo-se, no entanto, convenção apenas

nas condições de cumprimento das obrigações de acordo com o caso e a

capacidade econômica do infrator. Portanto, unânime conhecimento de que é

vedada dispensa total ou parcial das obrigações avençadas para efetiva

satisfação do direito lesado.

2 Sob pena de marcar nulidade – conforme disposto no art. 5º. §§ 1º. e 6º. da Lei 7347 c/c art. 84 do CPC.

19

Nota-se, ainda, que o TAC deve conter previsão de punição para o seu

inadimplemento, do contrário, não existiria obrigação, e sim, uma promessa.

Tal compromisso, por versar sobre direitos indisponíveis, não comporta brecha

para descumprimento e, portanto, deverá conter efetividade jurídica,

cominação que garante que estará no terreno formal. A multa cominatória,

nestes casos, é exigível a partir do descumprimento do compromisso,

independente da satisfação da obrigação principal – visto que não assume

caráter compensatório.

Para doutrina e jurisprudência, cumpre observar que o TAC pode, sim,

ter caráter preliminar por tentar abreviar os danos causados, no entanto, deve

constar de seu Termo – que será submetido ao Conselho Superior do

Ministério Público – e que, nestes casos, por atingir características parciais,

não dispensa o prosseguimento das diligências. Neste mesmo sentido

caminha o entendimento de que, em qualquer caso, o TAC deve conter

exigência para que seja reexaminado pelo Conselho Superior do Ministério

Público tendo em vista sua homologação e, recomendável que seja fiscalizado

pelo órgão celebrante para seu efetivo cumprimento.

A Ação Civil Pública tem por objetivo responsabilizar por danos morais e

patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística,

a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a

interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia

popular. Prevista na Lei nº 7.347, de 24 de Julho de 1985, conforme dispõe o

inciso IV, do art. 1º.: a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Ainda no

mesmo texto normativo encontramos:

§ 6°, art. 5° da Lei nº 7.347: Os órgãos públicos legitimados

poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de

sua conduta às exigências legais, mediante cominações , que

terá eficácia de título executivo extrajudicial.

3 Milaré, Edis. P. 1384-1385.

20

Segundo a doutrina, não é taxativo o rol dos direitos que podem ser

buscados através da Ação Civil Pública e nem o dos instrumentos processuais

de tutela coletiva. Aplica-se no caso, o denominado Princípio da Não-

Taxatividade. Aplicado o CDC para casos de defesa dos direitos e interesses

difusos, conforme orienta o art. 21 da Lei 7347:

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos,

coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título

III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

De acordo com o art. 81, parágrafo único, incisos I e II do Código de Defesa do

Consumidor, que traz as seguintes definições para a tutela dos interesses ou

direitos difusos:

Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e

das vítimas poderá ser exercida

em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se

tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos

deste Código, os

transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares

pessoas indeterminadas e

ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos

deste Código, os

transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo,

categoria ou classe de

pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação

jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim

entendidos os decorrentes de origem comum.

21

1.5 – O Termo de Compromisso Ambiental: fundamentação jurídica

O Termo de Compromisso Ambiental possui descrição especializada na

Lei de Crimes Ambientais 9.605/98:

Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998

Dispõe sobre as sanções penais e administrativas

derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio

ambiente, e dá outras providências.

Capítulo VIII- Disposições Finais

Art. 79. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as

disposições do Código Penal e do Código de

Processo Penal.

Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta Lei,

os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA,

responsáveis pela execução de programas e

projetos e pelo controle e fiscalização dos

estabelecimentos e das atividades suscetíveis de

degradarem a qualidade ambiental, ficam

autorizados a celebrar, com força de título

executivo extrajudicial, termo de compromisso

com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis

pela construção, instalação, ampliação e

funcionamento de estabelecimentos e atividades

utilizadoras de recursos ambientais,

considerados efetiva ou potencialmente

poluidores.

§ 1º O termo de compromisso a que se refere este

artigo destinar-se-á, exclusivamente, a permitir que

as pessoas físicas e jurídicas mencionadas no caput

possam promover as necessárias correções de suas

atividades, para o atendimento das exigências

22

impostas pelas autoridades ambientais

competentes, sendo obrigatório que o respectivo

instrumento disponha sobre:

I - o nome, a qualificação e o endereço das partes

compromissadas e dos respectivos representantes

legais;

II - o prazo de vigência do compromisso, que, em

função da complexidade das obrigações nele

fixadas, poderá variar entre o mínimo de noventa

dias e o máximo de três anos, com possibilidade de

prorrogação por igual período;

III - a descrição detalhada de seu objeto, o valor do

investimento previsto e o cronograma físico de

execução e de implantação das obras e serviços

exigidos, com metas trimestrais a serem atingidas;

IV - as multas que podem ser aplicadas à pessoa

física ou jurídica compromissada e os casos de

rescisão, em decorrência do não-cumprimento das

obrigações nele pactuadas;

V - o valor da multa de que trata o inciso anterior

não poderá ser superior ao valor do investimento

previsto;

VI - o foro competente para dirimir litígios entre as

partes.

§ 2º No tocante aos empreendimentos em curso até

o dia 30 de março de 1998, envolvendo construção,

instalação, ampliação e funcionamento de

estabelecimentos e atividades utilizadoras de

recursos ambientais, considerados efetiva ou

potencialmente poluidores, a assinatura do termo de

compromisso deverá ser requerida pelas pessoas

físicas e jurídicas interessadas, até o dia 31 de

23

dezembro de 1998, mediante requerimento escrito

protocolizado junto aos órgãos competentes do

SISNAMA, devendo ser firmado pelo dirigente

máximo do estabelecimento.

§ 3° Da data da protocolização do requerimento

previsto no parágrafo anterior e enquanto perdurar a

vigência do correspondente termo de compromisso,

ficarão suspensas, em relação aos fatos que deram

causa à celebração do instrumento, a aplicação de

sanções administrativas contra a pessoa física ou

jurídica que o houver firmado.

§ 4º A celebração do termo de compromisso de que

trata este artigo não impede a execução de

eventuais multas aplicadas antes da protocolização

do requerimento.

§ 5º Considera-se rescindido de pleno direito o

termo de compromisso, quando descumprida

qualquer de suas cláusulas, ressalvado o caso

fortuito ou de força maior.

§ 6º O termo de compromisso deverá ser firmado em

até noventa dias, contados da protocolização do

requerimento.

§ 7º O requerimento de celebração do termo de

compromisso deverá conter as informações

necessárias à verificação da sua viabilidade técnica

e jurídica, sob pena de indeferimento do plano.

§ 8º Sob pena de ineficácia, os termos de

compromisso deverão ser publicados no órgão

oficial competente, mediante extrato.

A lei 9.605/98, ao tratar dos crimes ambientais, nos apresenta as

infrações criminais e administrativas em matéria ambiental, tanto para os

24

empreendimentos localizados em área de conservação ecológica, quanto nas

construções, ampliações, instalações e no funcionamento de obras

virtualmente poluidoras, sem autorização ambiental. Na atual legislação

ambiental, são ilícitos penais e administrativos as condutas que contrariam

normas e até mesmo regulamentos da administração pública ambiental,

inclusive trazendo a criminalização de infrações meramente administrativas. A

punição não se restringe às pessoas físicas, sanciona penalmente também as

pessoas jurídicas, por meio de sanções pecuniárias, suspensão ou interdição

de suas atividades, com reflexos incomensuráveis em sua imagem.

O Ministério Público, portanto, posiciona-se pela total independência

entre as instâncias. Ajustada entre o Ministério Público e o causador do dano

ambiental, a reparação ou compensação, por meio da celebração de Termo de

Ajustamento de Conduta, nos moldes previstos pela lei 7.347/85. Na defesa

dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, os co-legitimados

ativos à propositura da ação civil pública ou coletiva não agem na busca de

direito próprio, mas sim em prol de interesses metaindividuais, isto é, em

proveito da coletividade para tutelar interesses difusos e fragmentados.

Prossegue, portanto, ainda que alguns desses legitimados ativos

possam estar compartilhando, por direito próprio, dos interesses objetivados na

ação civil pública ou coletiva, o verdadeiro objeto da ação por eles movida são

sempre os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Desse

modo, em se tratando de defesa de interesses metaindividuais, fala-se em

legitimação extraordinária, porquanto nessas ações coletivas os titulares ativos

são substitutos processuais de uma coletividade mais ou menos indeterminada

de lesados, que, em nome próprio defendem interesses alheios.

Ainda que tais ações coletivas destinem-se a defender interesses

individuais homogêneos, nas quais os co-legitimados atuam em nome próprio

verifica-se a substituição processual, na medida em que se postulam no

interesse das vítimas ou seus sucessores.

Mostra-se necessário, portanto, questionar acerca do cabimento da

transação que verse o direito material da lide, pois, como já dito, os

legitimados, agindo em substituição processual de seus verdadeiros titulares,

25

não teriam disponibilidade sobre ele. O direito material, portanto, objeto dos

interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos adquiriram, como regra,

a característica de indisponibilidade.

No entanto, o legislador, sensível a aspectos práticos, excepcionou a

impossibilidade de transação na esfera destes direitos indisponíveis, seguindo,

aliás, os passos do legislador constituinte na previsão da transação penal nas

infrações penais de menor potencial ofensivo – CF, art. 98, I – permitindo a

relativização do princípio da indisponibilidade da ação penal.

Sob o ponto de vista técnico, só se pode tolerar transação em matéria

de ação pública (penal ou civil) quando a lei a autorizar e nos limites

estabelecidos. Tal permissão encontra respaldo no art. 5º, § 6º, da Lei nº

7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) inserido pelo art. 113, da Lei nº 8.078/90

(Código de Defesa do Consumidor), inspirado no parágrafo único do art. 55, da

Lei nº 7.244/84:

Art. 5º da lei 7.347/85 - A ação principal e a

cautelar poderão ser propostas pelo Ministério

Público, União, pelos Estados e Municípios. Poderão

também ser propostas por autarquia, empresa

pública, fundação, sociedade de economia mista ou

por associação que:

I – esteja constituída há pelo menos um ano,

nos termos da lei civil;

II – inclua, entre suas finalidades institucionais,

a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à

ordem econômica, à livre concorrência, ou ao

patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico.

(...)

§ 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão

tomar dos interessados compromisso de

ajustamento de sua conduta às exigências legais,

26

mediante cominações, que terá eficácia de título

executivo extrajudicial.

Com o advento da Lei nº 8.953/94, modificadora do sistema processual

civil, o legislador possibilitou, ainda, expressamente a execução de obrigação

de fazer ou não fazer originadas em títulos executivos extrajudiciais, conforme

art. 585, II e 645, do CPC. Destaca-se que a parte final do primeiro dispositivo

faz expressa alusão à formação de título extrajudicial em transação

referendada pelo Ministério Público. Cabe considerar que o compromisso de

ajustamento da conduta do interessado ás exigências legais difere da autêntica

e genuína transação prevista pela Legislação de Direito Privado, o Código Civil.

O interessado (causador do dano ambiental) assumirá obrigações

necessárias para evitar ou reparar determinado dano, adequando a sua

conduta às exigências legais. Portanto, cabe ressaltar que o tomador do

compromisso, não possui poder de transigir sobre o direito material, pois não

lhe é permitido dispensar o interessado da adoção de toda e qualquer

providência que se faça necessária para a reparação ou prevenção do dano.

Sobre as partes no Termo de Ajustamento e Conduta:

a) Legitimidade ativa: o art. 5º, § 6º, da LACP, restringe o rol de

legitimados a tomar dos interessados o compromisso de ajustamento de

suas condutas aos órgãos públicos.

Portanto, estão autorizadas pelo referido dispositivo as pessoas

jurídicas de direito público interno e seus órgãos, excluídas as entidades

da administração indireta ou pessoas jurídicas que se submetam a regimes

jurídicos próprios das empresas privadas.

Desse modo, expressamente afastadas as associações civis,

sociedades de economia mista, fundações ou empresas públicas. Importante

ressalvar que se têm admitido que as autarquias e fundações públicas, entes

estatais dotados de autonomia e voltados para a prática de serviços de

interesse predominante coletivo, com nítido fim social, possam por isso

celebrar compromissos de ajustamento. Releva notar que todos os

27

legitimados à Ação Civil Pública ou coletiva (art. 5º) poderão transacionar nos

autos da ação e, desse modo, estar-se-ia formando um TAC.

b) Legitimidade passiva: o interessado, nos termos do art. 5º, § 6º, da

LACP, é a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado

responsável por um dano (ou ameaça) a interesse difuso ou coletivo.

Resumindo, as características do título extrajudicial são as seguintes:

a) dispensa testemunhas (embora a doutrina recomende);

b) gera título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, II e VII);

c) não é colhido nem homologado em juízo;

d) mesmo que o compromisso extrajudicial verse apenas sobre

ajustamento de conduta, passa a ensejar execução por obrigação de

fazer ou não fazer (CPC, 585, II e 645);

e) todo compromisso poderá ser executado também como obrigação

líquida na parte em que comine sanção pecuniária, inclusive em caso de

descumprimento de obrigação de fazer.

Naturalmente, se ocorrer a transação nos autos da Ação Civil Pública e

coletiva e restar homologada em juízo, passará a representar um título

executivo judicial (CPC, art. 584, III).

Os artigos 27 e 28 da Lei n.º 9.605/98 admitem, respectivamente, a

aplicação do instituto despenalizador da transação penal aos delitos

ambientais de menor potencial ofensivo e do benefício da suspensão

condicional do processo também aos delitos ambientais de menor potencial

ofensivo e àqueles cuja pena mínima não supere a um ano. Entretanto, a

possibilidade do oferecimento da transação penal e da suspensão condicional

do processo aos infratores ambientais dependerá também do atendimento de

requisitos complementares previstos na legislação penal ambiental.

28

A transação penal é uma medida despenalizadora, consistente na

proposta ao autor de um delito de aplicação de uma pena restritiva de direitos,

cujo cumprimento integral impedirá o ajuizamento de uma ação penal e

possibilitará a extinção de sua punibilidade. Este benefício somente é possível,

na forma do artigo 76 da Lei n.º 9.099/95 se, além dos requisitos subjetivos, ou

seja, de mérito do agente, os delitos praticados sejam de menor potencial

ofensivo, ou seja, que a pena máxima em abstrato a eles cominadas não

supere a dois anos (artigo 61 da Lei n.º 9099/95). Contudo, no que tange aos

crimes ambientais, a Lei nº 9.605/98 trouxe outra condicionante ao

oferecimento da transação penal, a prévia composição do dano ambiental, a

qual segundo o artigo 27 deste diploma legislativo identifica-se com àquela

prevista no artigo 74 da Lei n.º 9.099/95. Registre-se que a composição do

dano no tocante aos delitos ambientais assume outra roupagem, já que se

despe do caráter de causa extintiva da punibilidade e passa à condicionante do

oferecimento da proposta de transação penal.

A suspensão condicional do processo, benefício previsto no artigo 89 da

Lei dos Juizados Especiais Criminais, mas não exclusivos dos delitos de menor

potencial ofensivo, pois que possível desde que a pena mínima em abstrato

cominada ao delito não supere a um ano, também consiste em instituto

despenalizador, mas com incidência após o recebimento da ação penal. Trata-

se de suspensão do curso do processo pelo período de dois a quatro anos,

período no qual deverá o autor do delito cumprir integralmente as condições

estipuladas na proposta para que, ao final do prazo, seja extinta sua

punibilidade e, conseqüentemente, o processo criminal. Na hipótese da

suspensão condicional do processo, a lei ambiental (Lei nº 9605/98)

condicionou a extinção da punibilidade do infrator à efetiva e integral reparação

do dano, a qual deve ser suficientemente comprovada, ou ao menos a

comprovação de que o autor do crime tenha tomado todas as providências

necessárias para tanto.

A proposta de transação penal consistirá em uma pena restritiva de

direitos a ser cumprida pelo autor da infração penal sendo que, dentre elas, é

prevista a prestação pecuniária, conceituada no artigo 45, §1º do Código Penal

29

e no artigo 12 da Lei n.º 9.605/98, como pagamento em dinheiro à vítima, a

seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de

importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a

360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. A prestação pecuniária, portanto,

pode ser destinada a uma entidade pública para utilização com uma finalidade

social. Adicionando-se a isto, a proposta de transação penal, nos casos de

prática de crimes ambientais, atendendo aos comandos constitucionais e

legais acerca do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, há de conter uma finalidade ambiental, de forma a corroborar para

a proteção ambiental que se almeja através da prevenção e repressão de

condutas que a infrinjam, responsabilizando seus autores seja penalmente,

civilmente ou administrativamente. Destarte, têm-se duas premissas: a

proposta de transação penal deve consistir em uma pena restritiva de direitos

que atenda a uma finalidade ambiental; a pena restritiva de direitos aplicada

em virtude de uma transação penal pode consistir em uma prestação

pecuniária em favor de uma entidade pública para uma finalidade social, leia-

se, in casu, ambiental.

30

CAPÍTULO II

A responsabilidade penal ambiental em face do

Compromisso Ambiental

2.1 – A formalização do compromisso ambiental em face da lesão ao ambiente

É condição para atender à formalização do Termo de Ajustamento de

Conduta ambiental e reparação do dano que haja boa-fé e probidade de

ambos os lados, considerando ainda certa rapidez para tomada de decisões,

sob pena de fracasso do instituto firmado. Neste sentido, podemos afirmar que

a penalidade administrativa não pode ser um fim em si mesma, mas, sim, um

instrumento para realização do bem comum. Nessa linha de raciocínio,

compreende-se o porquê do cumprimento integral do compromisso afastar a

necessidade da penalidade administrativa. Do mesmo modo, no âmbito civil,

embora o TAC não importe renúncia por parte do órgão público que toma o

compromisso, com certeza, este co-legitimado à ACP também se obriga,

implicitamente, a não considerar a propositura da Ação uma vez que teria o

mesmo objeto já acordado em termo extrajudicial, já pré-constituído.

No âmbito penal, no entanto, a responsabilidade independe das outras

esferas “segundo a tradição do nosso direito”, afirma Milaré4, portanto o TAC

não deve afirmar, nem elidir da responsabilidade criminal do infrator. Para

Milaré, entretanto, cabe amparo na tese de que o TAC firmado antes da

denúncia deve, sim, produzir efeitos na esfera penal, e determinar verdadeira

causa de extinção da punibilidade do agente. Para o autor, à luz do princípio

da intervenção mínima do direito penal deve-se considerar que o agente

firmando compromisso de reparação integral do dano e tomando as

providências necessárias à regularização das exigências do Poder Público

deverá ser afastada a necessidade de acionar o Judiciário para processar

criminalmente os responsáveis.

4 Milaré, Édis. p. 1389.

31

O constituinte brasileiro foi bastante objetivo ao indicar no artigo 225, §

3º. que as condutas danosas ao meio ambiente podem ensejar uma tripla

responsabilização (civil, administrativa e ambiental). Além disso, a importância

do Direito Penal na proteção e defesa do meio ambiente se dá tanto na ótica

da prevenção, quanto na ótica da repressão. Para Fernando Akaoui5, a tutela

do ambiente, definido como bem jurídico fundamental e essencial para a vida,

inclusive das futuras gerações, se mostra imperiosa e necessária, observando

ainda que a tese daqueles que defendem que o Direito Penal Mínimo deve ser

motivo de reprovação, não resta discussão, portanto, uma vez que todo crime

ambiental fere bem difuso e pode vitimar em massa é que devemos considerar

que a Constituição de 1988 tornou legítima a criminalização das condutas que

agridem ou atentam contra o meio ambiente.

Apesar da independência entre as esferas de responsabilidade por

danos causados ao meio ambiente, alguns aplicadores do Direito passaram a

sustentar que após firmar o TAC faltaria ao MP justa causa para a persecução

penal, devendo o procedimento administrativo ou a ação penal já intentada

serem objeto de trancamento, sendo que, de fato, a via mais utilizada tem sido

o habeas corpus. Para esta minoria, que defende a tese da falta de justa

causa, o TAC serviria como causa supra legal de exclusão da ilicitude, fora do

estrito rol do art. 23 do Código Penal (que trata da exclusão da ilicitude) –

fundamentação clara no princípio da intervenção mínima do Direito Penal6. A

discussão neste caso – princípio da intervenção mínima X meio ambiente

pertence à coletividade e não integra o patrimônio disponível do Estado –

fundamenta-se no sentido de que o crime ambiental não deve ser avaliado de

forma genérica posto que tem natureza difusa e a tutela de um bem difuso

deve ter aplicação diversa, firme e rigorosa.

Cumpre ressaltar que a possibilidade de reconhecimento de extinção da

punibilidade por reparação do dano não é novidade no Direito Penal. Por

razões de conveniência ou de Política Criminal, o Estado pode, como titular

5 Ver obra do autor: Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010. 6 Ultima ratio: invocar o Direito Penal deve ser a última medida a ser aplicada.

32

exclusivo do direito de punir, reconhecer a possibilidade de extinção da

punibilidade – como o faz em outros crimes previstos no nosso ordenamento.

Neste sentido, parece caminhar o entendimento dos tribunais pátrios, por

considerarem que o TAC celebrado configura ausência de justa causa para a

instauração de ação penal por crime ambiental.

Por outro lado, outra parte da doutrina entende que o TAC não afasta a

responsabilidade penal, tampouco a punibilidade, visto que a reparação do

dano ou o compromisso firmado no sentido de reparar o prejuízo ao ambiente

não exime o agente da responsabilidade penal. Quaisquer manifestações que

visem à aplicação da exclusão da punibilidade do agente ferem o art. 225 da

Constituição da República. Fernando Akaoui7, ao manifestar-se a respeito,

considera que o Termo de Ajustamento de Conduta não interfere na aplicação

da lei penal ambiental, não havendo, portanto, qualquer constrangimento ilegal

para a apuração dos fatos em sede de procedimentos administrativos e na

propositura da ação penal.

Contudo, mesmo para a parcela da doutrina que se mostra favorável à

extinção da punibilidade, há o reconhecimento de que a matéria carece de

regulamentação específica, por se tratar de crime ambiental, ou seja, direito

indisponível. Defendem esses doutrinadores que ainda assim cabe legislar a

respeito para regulamentar os casos de reparação do dano ambiental antes do

recebimento da denúncia e de suspensão do prazo prescricional para os casos

em que a reparação do dano demande tempo maior.

Para parcela da jurisprudência e da doutrina que defende a exclusão da

ilicitude basta que seja firmado o TAC para que desapareça a justa causa

necessária à Ação Penal. Entretanto, para o Superior Tribunal de Justiça

mesmo havendo comprovação no cumprimento do TAC não se configurará a

falta de justa causa se o compromissário der continuidade aos seus atos

criminosos. Caberá, portanto, permanente vigilância do Poder Público – em

todas as esferas necessárias.

Caminha a doutrina mais equilibrada para o entendimento de que o

cumprimento do TAC em todas as suas exigências, desde que comprovados

7 Akaoui, p. 130.

33

os benefícios e reparação alcançada antes do recebimento da denúncia

poderá, a partir da avaliação específica, ser considerado causa de extinção da

punibilidade.

Cumpre ressaltar que, para parte da nossa doutrina, a exemplo do que

sustenta o autor Fernando Akaoui8, que deve prevalecer a defesa de que em

matéria de direito ambiental cabe autonomia entre as esferas de

responsabilidade ambiental. De acordo com o texto normativo, disposto na Lei

de Crimes Ambientais, a reparação do dano ambiental é pressuposto para

obtenção da transação penal (art. 27) e para suspensão condicional do

processo (art.28). Coincidindo com o posicionamento do STJ, Akaoui defende

ainda que o acolhimento do pedido de trancamento da ação penal só admite

acolhimento “nas estritas hipóteses de plena e imediata comprovação da

incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de

autoria ou prova de materialidade delitiva, o que não é possível ocorrer pelo

simples fato de ser formalizado um compromisso de ajustamento de conduta.”9

2.2 – A responsabilidade penal ambiental e as sanções para a pessoa jurídica O legislador constituinte de 1988 estabeleceu, em atitude inovadora, a

responsabilização da pessoa jurídica por crimes contra o meio ambiente.

Analisando esse aspecto, através do § 3° do artigo 225 da Constituição

Federal de 1988, comprovamos:

Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio

ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a

sanções penais e administrativas, independentemente a obrigação de

reparar os danos causados.

Como as constituições brasileiras anteriores não previram tais normas

que tutelassem o ambiente, a Lei 9605/98 veio combater os delitos ambientais

especificamente cometidos por pessoas jurídicas. Até a publicação da Lei n°

8 Akaoui, p.127. 9 Akaoui, p.128.

34

9.605/98, a Lei dos Crimes Ambientais, o ordenamento jurídico brasileiro não

havia tratado expressamente acerca dos crimes praticados pelas pessoas

jurídicas e as sanções decorrentes da agressão ao Meio Ambiente. A

responsabilidade criminal da pessoa jurídica por prática de crimes ambientais

passou a ser expressamente regulada.

Esta lei reconheceu a necessidade de amparo penal claro e

preceituado.

A lei 9.605/98 consagrou, portanto, em cumprimento à Constituição Federal a

responsabilidade da pessoa jurídica, como uma grande conquista na busca de

punição pelos crimes ambientais. Prevendo investigação e reparação dos

danos, a lei positivou os avanços que a proteção ao ambiente já havia

consagrado em 1988. Fixou inclusive o tipo de ação penal decorrente dos

crimes ambientais (pública incondicionada conforme dispõe o art. 26)

indicando, além disso, as sanções cabíveis, tanto para a pessoa física, quanto

para a pessoa jurídica.

35

CAPÍTULO III

O instituto da punibilidade e o princípio da intervenção

mínima

3.1 – O Meio Ambiente na Constituição Brasileira

Em 1988, pela primeira vez na história, a Constituição da República

abordou o tema meio ambiente, dedicando a ele um capítulo, que contempla

não somente seu conceito normativo, ligado ao meio ambiente natural, como

também reconhece suas outras faces: o meio ambiente artificial, o meio

ambiente do trabalho, o meio ambiente cultural e o patrimônio genético – este

tratado também em diversos outros artigos da Constituição. O Art. 225,

portanto, exerce na Constituição o papel de principal norteador do meio

ambiente, devido a seu complexo teor de direitos, mensurado pela obrigação

do Estado e da coletividade na garantia de um meio ambiente ecologicamente

equilibrado, já que se trata de um bem de uso comum do povo que deve ser

preservado e conservado para as presentes e futuras gerações, ou seja,

prescinde de qualquer regulamentação, conforme podemos observar no texto

reproduzido a seguir:

Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia

qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o

dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras

gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder

Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o

manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

36

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do

País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de

material genético;

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e

seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a

alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada

qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que

justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade

potencialmente causadora de significativa degradação do meio

ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará

publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas,

métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de

vida e o meio ambiente;

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a

conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que

coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de

espécies ou submetam os animais a crueldade

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o

meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo

órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio

ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a

sanções penais e administrativas, independentemente da

obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar,

o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional,

e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que

assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso

dos recursos naturais.

37

§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos

Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos

ecossistemas naturais.

§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua

localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser

instaladas.

3.2 – Princípio da intervenção mínima

Sob a luz do texto constitucional, cumpre considerar que o princípio da

intervenção mínima, ou da ultima ratio, do Direito Penal determina um limite

para a interferência da norma criminal na vida das pessoas e deve ser,

portanto, o último instrumento do Estado para reprimir um ilícito, julgar e

condenar uma conduta errônea, inaceitável aos olhos da sociedade. O Direito

Penal deve, portanto, ocupar-se das condutas mais relevantes. Não se trata de

um juízo programático que deve ser destinado ao legislador, mas de um

conteúdo jurídico que deve ser seguido por todos aqueles que operam o

direito, intérprete e aplicador da norma penal.

A norma penal restringe a liberdade do indivíduo. Como esta é a

limitação mais contundente da sociedade, somente deve ser utilizada em

último lugar, sob pena de infringir a norma constitucional e importar em um

comportamento legislativo que ultrapassa fronteiras da necessidade de

cominação da pena estatal. Parte-se do princípio de que a imposição da pena

representa a utilização da coerção, da violência por parte do Estado em grau

profundo, o que determina a tutela do bem jurídico pela norma e outro bem

jurídico, a liberdade, violado pela norma.

Para parte da doutrina, que nos parece mais abalizada, quando se trata

de estudar o instituto da intervenção mínima é importante relacioná-lo à

identificação com o subprincípio da necessidade – firmado ao princípio da

proporcionalidade. Assim, quando se discorre sobre a intervenção mínima,

obrigatoriamente, também se enfatiza um encontro de bens jurídicos

envolvendo direitos fundamentais, de um lado o bem jurídico tutelado pela

38

norma penal, de outro a liberdade daquele sobre quem a norma poderá fazer

incidir o poder punitivo estatal e que está sofrendo uma limitação em sua

esfera de autodeterminação.

3.3 – Tutela ambiental do Estado e punibilidade depois de firmado o TAC

O Compromisso de Ajustamento de Conduta é um instrumento por

excelência para efetivação da defesa dos interesses e direitos difusos e

coletivos e, portanto, deve ser incentivado por parte daqueles que possuem

legitimidade para fazê-lo. É importante considerar que, sendo o objeto do TAC,

necessariamente, direito indisponível, porque visa à proteção ao direito à vida

saudável no planeta, cumpre ressalvar que a utilização do termo transação não

se mostra a via mais correta, uma vez que ele possui natureza de acordo,

conforme entendimento majoritário da doutrina. O objeto do TAC deve acolher,

portanto, todas as medidas necessárias a afastar o risco de dano e recompor

aqueles já acontecidos. A homologação obrigatória do TAC pelo Conselho

Superior do Ministério Público torna este instituto condição resolutiva, porque

evento futuro e incerto. No entanto, as obrigações contidas no TAC devem ser

certas e determinadas porque protegem a reparação de dano maior ao

ambiente.

A obrigatória intervenção do MP como fiscal da lei – inclusive quando o

compromisso for firmado por outro órgão público que não seja o próprio MP –

assegura que o TAC deva conter todas as medidas necessárias ao

afastamento do risco de dano ao bem difuso ou coletivo, ou à integral

recuperação do dano causado ao ambiente, o que poderá inibir a possibilidade

de propositura de ACP com o mesmo objeto, ou o prosseguimento de uma já

ajuizada, por falta de interesse processual. A responsabilidade total daquele

órgão público tomador do compromisso torna sua conduta irregular sujeita aos

efeitos de responder e ser incluído no pólo passivo e poderá levar à anulação

do título extrajudicial irregularmente constituído. A ausência de interesse difuso

ou coletivo às cláusulas do TAC poderá ensejar a desconstituição judicial do

39

título executivo – através de medida judicial pelos colegitimados ou por

qualquer cidadão por meio de Ação popular Constitucional.

A punibilidade do agente não se extingue com a assinatura do TAC é

correto afirmar. Pois, a proteção ao ambiente é direito difuso, transindividual,

que permanece sob a tutela do Estado, mesmo depois de firmado o

compromisso. O Estado é o maior responsável por proteger e assegurar que

os bens ambientais estejam seguros e preservados. O TAC, portanto, não

interfere na aplicação da lei penal ambiental, não havendo qualquer

constrangimento ilegal na apuração dos fatos em sede de procedimentos

administrativos (inquérito policial ou termo circunstanciado, por exemplo) e na

propositura de Ação Penal. Caberá discutir judicialmente, considerar cumpridas

as cláusulas do compromisso firmado a partir do TAC, mas, ao juízo caberá

decidir caso a caso se deve ou não punir também nas esferas penal e

administrativa. Mesmo no melhor dos mundos, onde todos cumprem seus

compromissos judiciais e extrajudiciais, a Justiça deverá analisar se o TAC

conseguiu seu propósito compôs o dano, afastando ou não a necessidade de

Ação Civil Pública, ou ainda, de Ação Penal.

40

CONCLUSÃO

A celebração do Termo de Compromisso Ambiental não afasta a

responsabilidade penal ou administrativa, pois, o objeto do compromisso de

ajustamento de conduta é a responsabilidade civil, não podendo o mesmo

limitar ou inviabilizar a incidência das sanções penais ou administrativas,

eventualmente aplicáveis ao caso, sob pena de violação do princípio

constitucional da independência das instâncias, adotado expressamente no

artigo 225 da Constituição Federal – texto que contém preceitos claros sobre a

matéria ambiental e que, conforme doutrina majoritária pesquisada, não carece

de regulamentação. O Termo de Ajustamento de Conduta serve como

composição civil a título de pressuposto para a proposta de transação penal.

A discussão doutrinária, no entanto, versa sobre a possibilidade extinção

da punibilidade quando da concretização do compromisso ambiental, desde

que antes do oferecimento da denúncia. Nos crimes ambientais de menor

potencial ofensivo, havendo lesão difusa ao meio ambiente, o compromisso de

ajustamento de conduta é o instrumento hábil para a recomposição dos danos,

pressuposto para a realização da transação penal. Para fins de

reconhecimento da extinção de punibilidade em virtude da celebração da

transação penal o compromisso de ajustamento de conduta deve ter sido

plenamente cumprido. A fiscalização do completo cumprimento do Termo de

Compromisso Ambiental é fundamental para o reconhecimento da extinção de

punibilidade dos crimes de menor potencial ofensivo. Manifesta é a

preocupação da dispensa total ou parcial de deveres jurídicos. Poderá o

tomador tão-somente fazer concessões concernentes às condições – forma,

tempo, lugar – de seu cumprimento, vedado permitir a renúncia aos deveres

legais que assegurem o respeito a direitos da coletividade. Assim, o objeto

ajustado deverá corresponder à satisfatória prevenção ou à integral reparação

do ilícito ou do dano, tal como seria postulado em sede de Ação Civil Pública.

Observada, pois, a impossibilidade de transigência sobre direitos

metaindividuais – que impliquem dispensa de deveres jurídicos –, deve o

41

Compromisso de Ajustamento de Conduta versar sobre as obrigações de

fazer, não fazer, dar ou indenizar necessárias para prevenir ou remover ilícitos,

evitar ou reparar danos aos interesses tutelados. Ante essas premissas,

caberá ao juízo, caso a caso, a análise da natureza jurídica do compromisso. É

possível agrupar as posições doutrinárias acerca do tema basicamente nas

que enquadram o compromisso de ajustamento como transação, contrato, ato

jurídico em sentido estrito ou negócio jurídico.

Este estudo permite compreender, fundamentalmente, no aspecto

teórico, as origens, natureza, negociação e formação do Ajustamento de

Conduta. Segue o exame dos planos da existência, validade e eficácia do

Compromisso de Ajustamento. Na análise dos elementos essenciais

abordamos aspectos referentes às partes, forma e causa, com ênfase ao

objeto do ajuste, analisando-se a indisponibilidade dos direitos transindividuais

tutelados, a caracterização das espécies de obrigações, a hierarquia e a

cumulação, além de pontuar-se, também, os elementos acidentais e os

elementos acessórios que podem constar no compromisso. É importante

examinar os requisitos de validade, assim como a invalidade parcial ou total do

ajuste. No plano da eficácia, pondera-se sobre os fatores de atribuição de

eficácia ao acordo e sobre os fatores supervenientes de ineficácia que

impedem a execução das cláusulas ineficazes. Na dimensão processual, é

preciso destacar as diferentes implicações processuais, em sede de execução,

do compromisso de ajustamento extrajudicial e do compromisso homologado

judicialmente.

Conforme lição do professor Fernando Akaoui10, cabe ressaltar alguns

aspectos a respeito do TAC:

1. O TAC na área ambiental cumpre o princípio constitucional da

prevenção e traduz o resultado prático na composição dos conflitos

neste campo, evitando, inclusive o processo judicial.

10 Akaoui, p. 129-130.

42

2. Admite-se o TAC parcial desde que este antecipe algumas medidas de

reparação e considere que as demais figurem em outro termo, ou

mesmo em uma ACP.

3. É inútil, sem efeito, o Termo que não atende efetivamente à tutela do

bem ambiental.

4. Caso a parte seja pessoa jurídica de direito público aquela que deve

proceder à medida urgente de reparação de um dano ambiental, não se

deve esperar por medidas meramente fiscais (limites orçamentários)

para compor interesse difuso e transindividual.

5. Ante o princípio constitucional do poluidor-pagador e sendo a

responsabilidade ambiental objetiva, às obrigações de fazer e não-fazer

contidas no TAC não se aplicam as regras dos art. 248 e 250, do CPC.

6. Em matéria de objeto do TAC é possível estabelecer obrigação de dar

coisa certa.

7. Nos casos de dano irreversível admite-se que o TAC tenha por objeto

indenização em dinheiro.

8. Para danos irreversíveis abre-se a possibilidade de compensação por

medida economicamente equivalente (obrigação de fazer, por exemplo)

tendo em vista a inoperância dos fundos de proteção para reparação de

interesses difusos lesados.

9. É admissível cumulação de obrigações de fazer e não fazer e de

indenização em dinheiro, inclusive no que tange a danos morais

coletivos causados em decorrência de atividade degradatória ao

ambiente.

10. O TAC deve conter obrigatoriamente cominação para todos as

obrigações assumidas pelo interessado, sob pena de ser nulo de pleno

direito.

11. O valor da cominação deverá ser compatível com a importância do bem

tutelado.

12. Os membros do MP devem atuar de forma homogênea na fixação de

sanções pecuniárias em sede de TAC.

43

13. Os órgãos públicos legitimados a tomar o TAC deverão tentar observar

critérios mínimos de fixação de cominação.

14. Os legitimados a tomar o TAC devem fixar multa a cada uma das

obrigações assumidas.

15. A cominação tratada no § 6º. do art. 5º. da LACP tem natureza de

cláusula penal especial e inibitória, jamais compensatória.

16. No TAC os órgãos públicos deverão exigir, além da integral reparação

dos danos causados, o ressarcimento das despesas do Poder Público

em face da investigação do caso concreto (custos de perícias, por

exemplo).

17. O TAC não interfere na aplicação da lei penal ambiental, não havendo

constrangimento ilegal na apuração dos fatos em sede de

procedimentos administrativos e propositura de Ação Penal.

O empenho neste trabalho monográfico objetivou o estudo da

natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta em sede de

Direito Ambiental, o que nos esclarece a importância do compromisso

para a composição dos danos ao ambiente, bem como suas

consequências nas três esferas de responsabilidade: civil, penal e

administrativa.

Cumpre assinalar que apesar das controvérsias doutrinárias a

respeito dos efeitos do TAC na esfera penal, é majoritária e

pretensamente melhor fundamentada a tese de que a Constituição

Brasileira de 1988 não carece de regulamentação, nem tampouco, de

interpretação que caminhe para outro entendimento da norma que não

seja aquele que sinaliza em prol da tutela do direito e da proteção à vida

saudável no planeta. Tais preceitos implicam em não admitir que se

misture livremente as responsabilidades de cada um seja na conduta

mais corriqueira, seja na assinatura de um compromisso que traz como

objeto a reparação de um dano ao ambiente.

44

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1- Acórdão STF 34

Anexo 2- Decisão Monocrática STF 35

Anexo 3 - Decisão Monocrática STF 39

Anexo 4 – Apelação TJRJ 42

45

ANEXO 1

HC 92921 / BA - BAHIA HABEAS CORPUS RELATOR(A): MIN. RICARDO LEWANDOWSKI JULGAMENTO: 19/08/2008 ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA PUBLICAÇÃO DJE-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-03 PP-00439 RJSP V. 56, N. 372, 2008, P. 167-185 PARTE(S) PACTE.(S): CURTUME CAMPELO S/A PACTE.(S): GLADSTON JOSÉ DANTAS CAMPELO PACTE.(S): RONALDO DANTAS CAMPELO PACTE.(S): ANTÔNIO RAYMUNDO DANTAS RAMIRO PACTE.(S): JOÃO CARLOS LACERDA IMPTE.(S): CURTUME CAMPELO S/A E OUTRO(A/S) ADV.(A/S): REGINALDO PEREIRA MIGUEL COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JURÍDICA ACUSADA EM AÇÃO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE RELATOU A SUPOSTA AÇÃO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VÍNCULO DIRETO COM A PESSOA JURÍDICA CO-ACUSADA. CARACTERÍSTICA INTERESTADUAL DO RIO POLUÍDO QUE NÃO AFASTA DE TODO A COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. I - RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA, PARA SER APLICADA, EXIGE ALARGAMENTO DE ALGUNS CONCEITOS TRADICIONALMENTE EMPREGADOS NA SEARA CRIMINAL, A EXEMPLO DA CULPABILIDADE, ESTENDENDO-SE A ELAS TAMBÉM AS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS, COMO O HABEAS CORPUS. II - WRIT QUE DEVE SER HAVIDO COMO INSTRUMENTO HÁBIL PARA PROTEGER PESSOA JURÍDICA CONTRA ILEGALIDADES OU ABUSO DE PODER QUANDO FIGURAR COMO CO-RÉ EM AÇÃO PENAL QUE APURA A PRÁTICA DE DELITOS AMBIENTAIS, PARA OS QUAIS É COMINADA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. III - EM CRIMES SOCIETÁRIOS, A DENÚNCIA DEVE PORMENORIZAR A AÇÃO DOS DENUNCIADOS NO QUANTO POSSÍVEL. NÃO IMPEDE A AMPLA DEFESA, ENTRETANTO, QUANDO SE EVIDENCIA O VÍNCULO DOS DENUNCIADOS COM A AÇÃO DA EMPRESA

46

DENUNCIADA. IV - MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL QUE TAMBÉM É COMPETENTE PARA DESENCADEAR AÇÃO PENAL POR CRIME AMBIENTAL, MESMO NO CASO DE CURSO D'ÁGUA TRANSFRONTEIRIÇOS. V - EM CRIMES AMBIENTAIS, O CUMPRIMENTO DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA, COM CONSEQÜENTE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE, NÃO PODE SERVIR DE SALVO-CONDUTO PARA QUE O AGENTE VOLTE A POLUIR. VI - O TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL, POR VIA DE HABEAS CORPUS, É MEDIDA EXCEPCIONAL, QUE SOMENTE PODE SER CONCRETIZADA QUANDO O FATO NARRADO EVIDENTEMENTE NÃO CONSTITUIR CRIME, ESTIVER EXTINTA A PUNIBILIDADE, FOR MANIFESTA A ILEGITIMIDADE DE PARTE OU FALTAR CONDIÇÃO EXIGIDA PELA LEI PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL. VII - ORDEM DENEGADA. DECISÃO A TURMA, PRELIMINARMENTE, POR MAIORIA DE VOTOS, DELIBEROU QUANTO À EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA DO PRESENTE HABEAS CORPUS, QUER CONSIDERADA A QUALIFICAÇÃO COMO IMPETRANTE, QUER COMO PACIENTE; VENCIDO O MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI, RELATOR. NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, INDEFERIU A ORDEM. FALARAM: O DR. REGINALDO PEREIRA MIGUEL, PELO PACIENTE, E O DR. PAULO DE TARSO BRAZ LUCAS, SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 1ª TURMA, 19.08.2008. ACÓRDÃOS CITADOS: HC 85579, HC 89985 AGR, HC 93291.

ANEXO 2

AI 636335 / MG - MINAS GERAIS AGRAVO DE INSTRUMENTO RELATOR(A): MIN. DIAS TOFFOLI JULGAMENTO: 08/02/2011

PUBLICAÇÃO DJE-036 DIVULG 22/02/2011 PUBLIC 23/02/2011

PARTES

AGTE.(S) : FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S/A ADV.(A/S) : CLÁUDIA MOURÃO AGOSTINI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DECISÃO FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S.A. INTERPÕE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A DECISÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO

47

EXTRAORDINÁRIO ASSENTADO EM VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, INCISOS LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSURGE-SE, NO APELO EXTREMO, CONTRA ACÓRDÃO DA QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ASSIM EMENTADO: “PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - 'TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA' - ATIVIDADE DEGRADADORA DO MEIO AMBIENTE - RECORRENTE - ACEITAÇÃO - PRÁTICA DE ATO INCOMPATÍVEL COM A VONTADE DE RECORRER - NÃO CONHECIMENTO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 499 E 503, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. TENDO SIDO CELEBRADO 'TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA' ENTRE AUTOR E RÉU DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, AJUIZADA COM O INTUITO DE IMPEDIR A CONTINUIDADE DE ATIVIDADE DEGRADADORA DO MEIO AMBIENTE, É DE SE NÃO CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO, POSTO QUE, AO ACEITAR OS TERMOS DE TAL AJUSTAMENTO, A RECORRENTE PRATICA ATO INCOMPATÍVEL COM A VONTADE DE RECORRER, EVIDENCIANDO SEU DESINTERESSE, NOS TERMOS DA LEI DE REGÊNCIA” (FL. 768). OPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (FLS. 778 A 782), FORAM REJEITADOS (FLS. 784 A 788). O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO SIMULTANEAMENTE AO EXTRAORDINÁRIO (FL. 856). O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, EM PARECER DA LAVRA DO SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, DR. PAULO DA ROCHA CAMPOS, OPINA “NO SENTIDO DE QUE O RE A QUE SE VISA LIVRE TRÂMITE PERMANEÇA RETIDO E, QUANTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, É POR QUE SEJA PROVIDO, DESMERECENDO ACOLHIDA, TODAVIA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (FL. 863). DECIDO. ANOTE-SE, INICIALMENTE, QUE O ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO FOI PUBLICADO EM 3/12/04, CONFORME EXPRESSO NA CERTIDÃO DE FOLHA 789, NÃO SENDO EXIGÍVEL A DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS TRAZIDAS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, CONFORME DECIDIDO NA QUESTÃO DE ORDEM NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 664.567/RS, TRIBUNAL PLENO, RELATOR O MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ DE 6/9/07. NO TOCANTE À APLICABILIDADE DA HIPÓTESE DO ARTIGO 542, § 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AOS AUTOS, QUE DETERMINA A RETENÇÃO DOS RECURSOS ESPECIAIS E EXTRAORDINÁRIOS INTERPOSTOS CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA NOS PROCESSOS DE

48

CONHECIMENTO, CAUTELAR E EMBARGOS À EXECUÇÃO, ENTENDO DEVA SER AFASTADA, CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE QUE PERMITE A FLEXIBILIZAÇÃO DO DISPOSITIVO EM CASOS EM QUE SE POSSA ANTEVER PREJUÍZO IRREMEDIÁVEL AO RECORRENTE. SOBRE O TEMA, ANOTE-SE: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO RETIDO. ART. 542, § 3º, DO CPC. AFASTAMENTO DA RETENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PROVIMENTO LIMINAR. SÚMULA N. 735. 1. APLICAÇÃO DO § 3º DO ART. 542 DO CPC, QUE DETERMINA A RETENÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA AOS AUTOS. 2. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE A ENSEJAR A FLEXIBILIZAÇÃO DA REGRA DO ART. 542, § 3º, DO CPC. 3. NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO QUE CONCEDE MEDIDA LIMINAR. SÚMULA N. 735 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (AI Nº 631.411/RJ-AGR, SEGUNDA TURMA, RELATOR O MINISTRO EROS GRAU, DJ DE 17/8/07). “EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. ADMISSIBILIDADE. RETENÇÃO. DESCABIMENTO. ART. 542, § 3º, DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. NEGA-SE PROVIMENTO A AGRAVO REGIMENTAL TENDENTE A DESTRANCAR RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE NÃO CAUSAR PREJUÍZO IRREMEDIÁVEL AO RECORRENTE” (AI Nº 492.751/SP-AGR, PRIMEIRA TURMA, RELATOR O MINISTRO CEZAR PELUSO, DJ DE 14/3/06). OCORRE QUE ACÓRDÃO RECORRIDO ENTENDEU POR NÃO CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO QUE DEFERIU LIMINARMENTE A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE AO AGRAVANTE FALECE O INTERESSE DE AGIR, HAJA VISTA TER CUMPRIDO INTEGRALMENTE O TERMO DE CONDUTA AJUSTADO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, HAVENDO A CESSAÇÃO DOS FATOS QUE DERAM ENSEJA À CONCESSÃO DA MEDIDA. CONTUDO, ALEGA A RECORRENTE QUE “O V. ACÓRDÃO NÃO CONSIDEROU QUE O TAC CELEBRADO NOS AUTOS PRINCIPAIS FOI APENAS PARCIAL, NÃO ABRANGENDO TODA A DECISÃO AGRAVADA” (FLS. 808). EXPLICA QUE O TAC “SE REFERE TÃO SOMENTE A INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DO CONTROLE DE EMISSÕES – FILTRO – EM CALDEIRA NAS DEPENDÊNCIAS NA OFICINA DA AGRAVANTE (...) NADA SE REFERE QUANTO DESPEJO DE ÓLEO, GRAXO E OUTROS DERIVADOS DE PETRÓLEOS NO SOLO, SOBRE O QUAL PERSISTE A MULTA DIÁRIA DE R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) ARBITRADA PELA DECISÃO AGRAVADA”, MOTIVO PELO QUAL SE PRETENDE SEJA A MULTA AFASTADA, POIS A CAUSAR DANOS IRREVERSÍVEIS AO RECORRENTE. DESTARTE, SENDO A DISCUSSÃO ACERCA DA

49

PERMANÊNCIA DA MULTA DIÁRIA, ANTE O NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, A ÚNICA QUESTÃO TRATADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, ENTENDO CONFIGURADA A EXCEPCIONALIDADE A AFASTAR A RETENÇÃO DO RECURSO, PASSANDO À SUA ANÁLISE PELOS MOTIVOS EXPOSTOS, BEM COMO EM RAZÃO DE ECONOMIA PROCESSUAL. O TRIBUNAL DE ORIGEM UTILIZOU OS SEGUINTES FUNDAMENTOS PARA NÃO CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO: “(...) ASSIM, COMO PRETENDIA A AGRAVANTE A CASSAÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA EM INFERIOR INSTÂNCIA, MAS CUMPRIU INTEGRALMENTE O 'TERMO DE CONDUTA' APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, A TODA EVIDÊNCIA, NÃO TEM NENHUM INTERESSE EM SE VALER DO RECURSO QUE AVIOU, EQUIVALENDO-SE SUA CONDUTA À ACEITAÇÃO TÁCITA DA DECISÃO PROFERIDA, INCOMPATÍVEL COM A VONTADE DE RECORRER, NOS TERMOS DO ART. 503 DO CPC (...)” (FL. 773). DESSE MODO, PARA ACOLHER A PRETENSÃO DA AGRAVANTE E ULTRAPASSAR O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM ACERCA DA AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO PROCESSUAL DO INTERESSE DE AGIR, SERIA NECESSÁRIA A ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, O QUE NÃO É CABÍVEL EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ASSIM, A ALEGADA VIOLAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS SERIA, SE OCORRESSE, INDIRETA OU REFLEXA, O QUE NÃO ENSEJA REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NESSE SENTIDO: “PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.OFENSA REFLEXA. 1. O TRIBUNAL DE ORIGEM CONCLUIU PELA FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO ORA AGRAVANTE POR CONSIDERAR QUE O JUIZ, EM DESPACHO INTERLOCUTÓRIO, ADMITIU APENAS O PROCESSAMENTO DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, NÃO DEFERINDO O PEDIDO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CONCLUIR DE FORMA DIVERSA DO ASSENTADO NO JULGADO DO TRIBUNAL A QUO DEMANDARIA A PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL À ESPÉCIE (CPC). DESSA FORMA, EVENTUAL OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL SERIA MERAMENTE INDIRETA OU REFLEXA. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO” (AI Nº 728.837/MG-AGR, SEGUNDA TURMA, RELATORA A MINISTRA ELLEN GRACIE, DJE DE 30/6/10). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INTERESSE DE AGIR. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI N° 599.258/SP-

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AGR, PRIMEIRA TURMA, RELATORA A MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, DJE DE 21/9/07). “AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. - NECESSIDADE DE EXAME PRÉVIO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL PARA A VERIFICAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO TEXTO MAIOR. - CARACTERIZAÇÃO DE OFENSA REFLEXA OU INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (AI N° 327.033/SP-AGR, SEGUNDA TURMA, RELATOR O MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, DJ DE 12/11/04). ADEMAIS, NA OCASIÃO DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, O TRIBUNAL LOCAL INSISTIU QUE O AGRAVANTE CUMPRIU INTEGRALMENTE O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA, ACEITANDO TACITAMENTE A DECISÃO LIMINAR, “ENGLOBANDO TODO O OBJETO DO PRESENTE RECURSO”. RESSALTE-SE QUE ESTA CORTE ENTENDE QUE NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEVEM SER CONSIDERADOS OS FATOS DA CAUSA ‘NA VERSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO’, NA DICÇÃO DO ENUNCIANDO DA SÚMULA Nº 279, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO. PUBLIQUE-SE. BRASÍLIA, 8 DE FEVEREIRO DE 2011. MINISTRO D IAS T OFFOLI RELATOR DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE

ANEXO 3

AI 805276 / SP - SÃO PAULO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 02/08/2010

Publicação

DJe-152 DIVULG 17/08/2010 PUBLIC 18/08/2010

Partes

AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE CATANDUVA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE CATANDUVA AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

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PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO INTDO.(A/S) : RADIUM DE FUTEBOL E ESPORTES ADV.(A/S) : ARISTOTELES MARTINS

Decisão

DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MEIO AMBIENTE. MULTA: VALOR EXCESSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República. 2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Embargos à execução em ação civil pública ambiental. Municipalidade condenada a desfazer alienação de áreas verdes. Posterior celebração de um TAC. Descumprimento. Alegado parcial atendimento ao ajuste. Irrelevância. Não existe ambiente quase saudável, mormente quando o maltrato foi causado pelo poder público que, ao admitir a culpa, comprometeu-se a reparar o mal causado. Apelo do infrator desprovido. Embargos à execução em ação civil pública ambiental. Alegado valor excessivo da sanção pecuniária. Cálculo sem erronias ou equívoco. Valor correto, decorrente de inação da Administração Pública. Apelo do Município desprovido. O Poder Público também agride o ambiente e desmerece tratamento menos severo do que o destinado ao indivíduo e à empresa infratora ambiental. Transigir com o poder das futuras gerações é estimular más práticas no âmbito de uma ecologia que só é levada a sério na retórica e no discurso, embora enfatizada na Carta da República de maneira singular, como o primeiro direito intergeracional explicitado no pacto fundante. Município que invoca excessiva onerosidade de sanção pecuniária adveniente de descumprimento de TAC, não está inibido de responsabilizar os demais causadores do dano ambiental, nem o munícipe de promover ação civil pública ambiental para configurara obrigação do administrador inerte ao ressarcimento do dano ambiental causado” (fls. 466-467). 3. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a circunstância de que a ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta (fls. 500-501). 4. O Agravante alega que teria sido contrariado o art. 37, caput, da Constituição da República. Afirma que “a multa ora cobrado – como demonstram os documentos juntados na apelação retro – equivale quase à metade do orçamento

52

mensal total do Município. O impacto econômico-financeiro da sanção, diante dos números apresentados, dispensa maiores digressões” (fl. 480). Argumenta que, “com supedâneo no princípio da proporcionalidade/razoabilidade – imperiosa a redução da multa aplicada em patamares menos severos. Salienta-se o cumprimento parcial do TAC” (fl. 480). Analisada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 5. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 6. O Tribunal de origem asseverou que, “quanto ao valor da multa, tanto o juízo em sua decisão, como o Ministério Público em contrarrazões, salientaram: 'Se hoje o valor da multa é alto, isto é uma decorrência direta do descaso, desídia e ineficiência dos administradores do embargante, não podendo agora pretender a redução da multa, como um incentivo à perpetuação do inadimplemento'” (fl. 470). Para o deslinde da matéria posta à apreciação judicial, o Tribunal de origem examinou detidamente os elementos fáticos e o conjunto probatório dos autos. Concluir de forma diversa demandaria, necessariamente, o reexame de tudo quanto posto e devidamente apreciado pelas instâncias originárias, o que não é viável em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA RELATIVA À CONFIGURAÇÃO E APLICAÇÃO DE MULTA AMBIENTAL COM BASE NA PROVA DOS AUTOS E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da República, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, da Súmula 279 desta Corte. Agravo desprovido ” (AI 393.488-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 12.12.2002). 7. Especificamente quanto aos embargos à execução de multa ambiental, objeto de debate neste agravo de instrumento, assim decidiu o Ministro Gilmar Mendes: “Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa assim dispõe (fl. 47): ‘EMENTA: Embargos à execução de multa ambiental – Autuação por irregular lançamento de efluentes líquidos industriais e descumprimento de prazos de compromisso de ajustamento de conduta – Suspensão de sanções administrativas – Arts. 79-A da Lei Federal 9.605/98 e 9º da Lei Federal 997/76 – Não incidência no caso – Infração aplicada justamente por desrespeito de acordo antes celebrado – Necessidade de acompanhamento eficaz do TAC e aplicação de sanções por descumprimento pontual - Recurso não provido.'

53

No presente caso, a suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da devida prestação jurisdicional e da legalidade demandaria a análise prévia da matéria sob o ponto de vista da legislação processual ordinária, nos termos da jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, o AI-AgR 498.570, 1ª T., Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 27.8.2004, cuja ementa assim dispõe: ‘EMENTA: 1. Julgamento nos Tribunais: competência decisória do Relator (C. Pr.Civil, art. 557, § 1º-A): constitucionalidade, desde que se estabeleça - como faz o art. 1º do dispositivo citado - o cabimento de agravo para o órgão colegiado competente para o julgamento do recurso. 2. Recurso extraordinário: descabimento: questão restrita ao âmbito da legislação processual ordinária (C.Pr.Civil, art. 557); inexistência da alegada violação dos princípios constitucionais do direito de ação, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. 3. Agravo regimental manifestamente infundado: aplicação da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor corrigido da causa (C. Pr. Civil, art. 557, § 2º).' Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC)” (AI 682.675, decisão monocrática, DJ 16.10.2007). Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Agravante. 8. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 2 de agosto de 2010. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

ANEXO 4

0010659-55.2003.8.19.0003

APELACAO TJRJ 1ª Ementa DES. RONALDO ROCHA PASSOS - Julgamento: 13/10/2010 - TERCEIRA CAMARA CIVEL

EMENTAAPELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS.CONSTRUÇÕES IRREGULARES EM ZONA CONSIDERADA COMO DE PROTEÇÃO AMBIENTAL.TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO AUTOR E O RÉU, NO CURSO DA LIDE.SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, COM FULCRO NO ART. 267, VI, CPC, AO FUNDAMENTO

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DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERRESSE DE AGIR, DIANTE DO AJUSTE FIRMADO. CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM R$ 300,00.APELO DO MUNICÍPIO, EM QUE REQUER A APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 269, III, CPC, ASSIM COMO SEJA AFASTADA SUA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.O art. 5º, §6º da Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), incluído pela Lei nº 8.078/90, dispõe sobre a possibilidade de os órgãos públicos legitimados para a propositura da ação civil pública tomarem dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta a exigências legais, mediante cominações, que terá a eficácia de título executivo extrajudicial.A previsão de termo de ajustamento de conduta é regra que excepcionou a impossibilidade de transação no âmbito dos direitos indisponíveis, em que o legislador sensível a aspectos práticos da defesa dos interesses coletivos possibilitou uma forma de prevenir ou reparar danos aos direitos e interesses difusos ou coletivos, sem a necessidade de se recorrer ao judiciário.Se o legislador, iluminado pelos princípios constitucionais de garantia dos direitos fundamentais, conferiu efetividade a esta defesa, não pode o judiciário restringi-la ao negar eficácia de título executivo judicial a ajuste celebrado no curso de ação judicial. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. COM EFEITO, O INTERESSE DE AGIR SUBSISTE NA HIPÓTESE, UMA VEZ QUE HOMOLOGADO JUDICIALMENTE O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA TERÁ EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL, QUE, NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL, TORNA AINDA MAIS CÉLERE A EXECUÇÃO.ANULAÇÃO DA SENTENÇA. EXTINÇÃO DO FEITO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 269, III, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 13/10/2010

55

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a Gestão Ambiental em foco. 7ª. Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2011.

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