UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

PROJETO A VEZ DO MESTRE

MANDADO DE SEGURANÇA

ASPECTOS PROCESSUAIS E JURISPRUDÊNCIA

MARCELO DANTE RAAD

Orientador: Prof. Jean Alves

Niterói, Março/2007

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

PROJETO A VEZ DO MESTRE

MANDADO DE SEGURANÇA

ASPECTOS PROCESSUAIS E JURISPRUDÊNCIA

Apresentação de monografia à Universidade Cândido

Mendes, como requisito parcial para obtenção do grau

de especialista em Direito Processual Civil.

Por: Marcelo Dante Raad

Niterói, Março/2007

3

Dedico a minha esposa Rafaela, aos

meus pais Rosalino e Mariuza por

todo o amor e afeto que sempre me

destinaram, bem assim, em especial,

a minha filha Laura, presente

maravilhoso de Deus.

4

Agradeço a Deus e a Jesus Cristo,

Deus encarnado, que, em suas

benignidades, nos salva de graça,

bastando fé.

5

SUMÁRIO

1- INTRODUÇÃO ……………………………………………………………………… 08 2- PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE CABIMENTO ………………………….. 13 3- LEGITIMIDADE ……………………………………………………...……………... 23 4- COMPETÊNCIA ............................................................................................... 34 5- MINISTÉRIO PÚBLICO ................................................................................... 37 6- DESISTÊNCIA ................................................................................................. 39 7- LIMINAR …………………………………………………………………………….. 40 8- SENTENÇA …………………………………………………………………………. 48 9- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LIMINAR OU DA SENTENÇA CONCESSIVA ...................................................................................................... 57 10- RECURSOS ……………………………………………………………………..… 62 11- LITISCONSORTE UNITÁRIO E VALOR DA CAUSA .................................... 72 12- CONCLUSÃO ................................................................................................ 73 13- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 76

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RESUMO Visa o presente estudo tratar do Mandado de Segurança por se constituir em um

dos remédios jurídicos mais importantes do nosso ordenamento, destinado que é

a proteção de direito líquido e certo da pessoa física ou jurídica, não amparado

por habeas corpus ou habeas data, ameaçado ou violado por ato

manifestadamente ilegal de autoridade pública, seja de que categoria for e sejam

quais forem as funções que exerçam, conforme dispõe o art. 5º, incisos LXIX e

LXX, da Constituição Federal. O célere procedimento deste remédio

constitucional é regido, basicamente, pelas normas constantes da ainda vigente

Lei nº 1.533, de 31-12-1951, com alterações trazidas pelas Leis ns. 2.770, de 04-

05-1956; 4.348, de 26-06-1964; 5.021, de 09-06-1966; e 8.437, de 30-06-1992. O

Mandado de Segurança destaca-se como um dos mais notáveis e potentes meios

de tutela dos direitos individuais e coletivos, ao lado de outros instrumentos de

acesso e recurso ao controle jurisdicional instituídos no ordenamento jurídico de

um Estado Democrático de Direito. O objetivo deste estudo é a abordagem dos

aspectos processuais importantes para a compreensão do tema, bem como o

detalhamento da rotina processual do Mandado de Segurança, analisando a

legislação aplicável nas ações mandamentais, apresentando as questões

jurisprudenciais, principalmente as sumuladas pelas Cortes Superiores,

estabelecendo as características gerais e fundamentais acerca desta especial

espécie de remédio constitucional.

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METODOLOGIA

A metodologia fundamental que envolverá a pesquisa a ser realizada

neste trabalho será teórica, com propósito descritivo e explicativo, o qual ocorrerá

pelo estudo e análise profunda e aprimorada de legislações específicas que será

desencadeada e aperfeiçoada através de pesquisa na doutrina e na

jurisprudência, mencionando e explicando inclusive, as possíveis divergências

doutrinárias e jurisprudenciais que surgirem acerca do tema. Com isso serão

analisados os conceitos basilares ao desenvolvimento da presente temática e o

seu aprofundamento, proporcionando uma visão mais apurada sobre o tema.

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1- INTRODUÇÃO:

1.1- ORIGEM HISTÓRICA:

O Estado é a síntese dos interesses dos indivíduos que o

compõem. Após o rompimento com a Monarquia Absolutista, representada na

frase ’état c’est moi (o Estado sou eu), atribuída ao Rei Luís XIV, surge o Estado

de Direito, que se caracteriza pela submissão à lei por ele próprio editada

(Suportas a lei que fizestes).

Atribui-se a origem do Estado de Direito à Magna Carta,

imposta no ano de 1.215 ao Rei João Sem Terra pelos Barões ingleses, a fim de

garantir a proteção de direitos individuais destes – embora sem preocupação com

os direitos dos demais cidadãos –, cuja supressão só se daria através da Lei da

Terra, ou Law of Land, expressão que posteriormente via a ser substituída por

due process of law (devido processo legal).

Nos EUA, somente a 5ª emenda a Constituição Federal, em

1791, preocupou-se em garantir expressamente os direitos individuais dos

cidadãos frente ao Poder Público, com a cláusula due process of law, assim

redigida: “nenhuma pessoa será privada da vida, liberdade ou propriedade sem o

devido processo legal”.

Em um Estado de Direito, em que o exercício do Poder Público

encontra limitações em direitos individuais reconhecidos como tais em normas de

elevado escalão hierárquico, o Mandado de Segurança – ou Writ dos ingleses –

assume papel de destaque como instrumento de proteção aos cidadãos.

No Brasil do império, preponderava o entendimento de que os

atos da Administração Pública não poderiam ser revistos pelo Poder Judiciário,

em nome da separação de poderes. Com a Lei nº 221, de 1894, através da ação

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sumária especial, institucionalizou-se o controle dos atos da Administração

Pública pelo Poder Judiciário.

A Constituição Federal de 1891 previa, em seu art. 72, §22, a

figura do habeas corpus, mas não fazia menção a prisão ou ao constrangimento

físico, de forma que, sendo o caso de liberdades individuais em geral

contrapostas ao atuar da Administração Pública, cabia proteção através do

habeas corpus, até o advento da Emenda Constitucional de 1926, que restringiu o

aludido remédio à órbita penal.

Por obra da Constituição Federal de 1934, o Mandado de

Segurança foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro para proteção de

direito certo e incontestável, na forma de seu art. 113, nº 33, regulamentado pela

Lei nº 161/36.

Fruto do autoritarismo do Estado Novo, a Constituição Federal

de 1937 extinguiu a figura do Mandado de Segurança, que, com a promulgação

da Constituição Federal de 1946, voltou a figurara como garantia constitucional,

tendo havido a substituição da expressão direito certo e incontestável por direito

líquido e certo. Na vigência da aludida Carta Constitucional, editou-se a Lei nº

1.533/51, que hoje rege o procedimento do Mandado de Segurança, ainda que

com alterações decorrentes de leis supervenientes, tendo sido integralmente

recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

A Constituição Federal de 1967 e a Emenda Constitucional nº

01/69 mantiveram o Mandado de Segurança no ordenamento jurídico brasileiro,

assim como a Constituição Federal atual, promulgada em 1988, tendo esta

inovado ao criar a figura do Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, incisos LXIX

e LXX, CF/88).

Inspira-se o Mandado de Segurança brasileiro no Juicio de

Amparo (México), que vigora desde 1841, para a defesa de direito individual,

líquido e certo, contra atos de autoridade, e no Judicial Review, como os ingleses

tratam o meio através do qual seus tribunais controlam o exercício do poder

governamental.

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1.2- CONCEITO:

Trata-se o Mandado de Segurança de ação civil de rito sumário

especial, reveladora de garantia constitucional fundamental (art. 5º, LXIX e LXX,

CF), que se destina a afastar lesão a direito subjetivo individual ou coletivo, por

meio de ordem corretiva ou preventiva de ilegalidade ou abuso de poder dirigida à

autoridade pública ou a quem fizer suas vezes.

O célere procedimento do writ é regido, basicamente, pelas

normas constantes da ainda vigente Lei nº 1.533/51, cujo art. 17 preceitua que “os

processos de Mandado de Segurança terão prioridade sobre todos os atos

judiciais, salvo o habeas corpus, e que na instância superior deverão ser levados

a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição,

forem conclusos ao relator”.

Na concepção do mestre Hely Lopes Meirelles1, em sua

célebre obra acerca do referido remédio constitucional, “o Mandado de Segurança

é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão

com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a

proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por

habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de

autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”

(art. 5º, LXIX e LXX, CF e art. 1º, Lei nº 1.533/51).

O Mandado de Segurança normalmente é repressivo de uma

ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito

líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado;

exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante.

Comum é a utilização do Mandado de Segurança preventivo

em matéria tributária, especialmente com a finalidade de suspender a

exigibilidade de tributos considerados inconstitucionais. Embora não seja cabível

o Mandado de Segurança contra lei em tese (Súmula nº 266 do STF), a edição de

nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade

competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

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encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista em lei, impetre o

Mandado de Segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio

de que o Fisco efetue a cobrança do tributo.

1.3– ENQUADRAMENTO E NATUREZA PROCESSUAL DO

MANDADO DE SEGURANÇA:

Embora ninguém duvide que o Mandado de Segurança seja

ação de conhecimento, não há uniformidade de tratamento doutrinário sobre a

natureza especifica do mesmo, a se considerar as subespécies de ações

cognitivas – declaratória, constitutivas e condenatórias. A rigor, há quem arrole,

como Pontes de Miranda, em relação às ações de conhecimento, uma quarta

subcategoria, qual seja, a das ações mandamentais. Seriam estas caracterizadas

por emanarem ordem judicial que não necessita de acesso à via executiva para

ser implementada, sendo-lhes, pois, inerente a pronta realizabilidade prática de

sua decisão (o juiz simplesmente determina, através de ofício ou mandado, que a

autoridade coatora cumpra o mandado contido na parte dispositiva da sentença).

Entretanto, a maneira como se efetiva o comando extraído da

sentença não justifica a criação de uma espécie autônoma de ação. Como ensina

Alexandre Freitas Câmara2, a doutrina atual só admite como cientificamente

adequada a classificação que leva em conta a espécie de tutela jurisdicional

pleiteada pelo autor.

Por isso, e por não haver dúvida que o Mandado de Segurança

pode conter pedido meramente declaratório (ex.: declaração do direito de

participar de licitação pública, emanada de Mandado de Segurança preventivo),

constitutivo (ex.: cancelamento de multa de trânsito) ou condenatório (ex.:

obrigação de expedir certidão negativa de débito), pode-se concluir, com José

Carlos Barbosa Moreira3, que o Mandado de Segurança não constitui uma

espécie autônoma de ação, inserindo-se na tradicional classificação das ações de

2 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I, 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. 3 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

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conhecimento, dependendo a sua caracterização, em uma das espécies aludidas,

do tipo de provimento desejado pelo impetrante.

Neste contexto, como a Lei nº 1.533/51 considera, o Mandado

de Segurança é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a

direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem

corretiva ou impeditiva de ilegalidade, ordem, esta, a ser cumprida

especificamente pela autoridade coatora, em atendimento da notificação judicial.

Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade de seu objeto e pela

sumariedade de seu procedimento, que é próprio e só subsidiariamente aceita as

regras do Código de Processo Civil.

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2- PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE CABIMENTO:

2.1- DIREITO LÍQUIDO E CERTO:

Segundo Hely Lopes Meirelles4, direito líquido e certo “é o que

se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a

ser exercitado no momento da sua impetração”. Noutros termos, passível de

proteção mediante Mandado de Segurança será o direito escorado em fatos

evidenciados de plano, mediante prova pré-constituída, uma vez que o rito

especial da Lei nº 1.533/51 não comporta dilação probatória.

A ação de pedir segurança tem rito especialíssimo, de índole documental, exigindo prova pré-constituída dos fatos articulados na peça vestibular, não admitindo a dilação probatória. A petição inicial deve indicar com clareza e precisão o ato de autoridade que macula o direito do impetrante. O Mandado de Segurança é remedium juris para proteção de direito líquido e certo, resultando, porém, de fato comprovado de plano, devendo o pedido vir estribado em fatos incontroversos, claros e precisos, já que, no procedimento do mandamus, é inadmissível a dilação probatória. (STJ, ROMS 9623/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 22/03/99, p. 54).

Desta forma, há apenas uma dilação para informações do

impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com

subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante.

Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito

e os fatos comprovados com a inicial e as informações.

Não é correta a assertiva de que, em sede de Mandado de Segurança, o Poder Judiciário não examina provas. Tal exame é necessário, para que se avalie a certeza do direito pleiteado. Vedada, no processo de Mandado de Segurança, é a coleta de outras provas, que não aquelas oferecidas na inicial, as informações

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

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e eventuais pronunciamentos de litisconsortes. A prova há de ser pré-constituída. No entanto, por mais volumosa que seja, ela deve ser examinada. (STJ, RMS nº 8.844/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ 121/49).

A interpretação baseada na evolução histórica do instituto no

direito brasileiro revela que o Mandado de Segurança terá cabimento por mais

complexa que se revele a discussão jurídica travada entre as partes (como

questões de alta indagação, a exemplo da alegação de inconstitucionalidade da

lei que tenha fundamentado a prática do ato atacado). Com efeito, a expressão

“direito certo e incontestável”, constante da Constituição Federal de 1934 e

abolida pelos novos ordenamentos, não pode servir de parâmetro para a exegese

do requisito ora vigente, qual seja, direito líquido e certo.

Se os fatos estão comprovados, não pode o juiz deixar de examinar a questão de fundo sob a assertiva de ser complexa a questão de direito. (STJ, 220174/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 11/10/99, p.53).

Aliás, nem mesmo a complexidade dos fatos exclui a utilização

do Mandado de Segurança e nem impedem seu julgamento de mérito, bastando

que todos se encontrem comprovados de plano (v. STF-RT 594/248).

Não raro, entretanto, a documentação indispensável à prova do

alegado pelo impetrante encontra-se retida pela Administração Pública, cujos

agentes costumam atribuir canina fidelidade a ordens de serviços – ou outras

normas internas manifestamente ilícitas – que obstruem o acesso do administrado

a processos administrativos de seu interesse ou às certidões correlatas.

Nesses casos, mostra-se invocável a disposição do parágrafo

único, do art. 6º, da Lei nº 1.533/51, cabendo ao impetrante, em sua peça inicial,

requerer ao juiz que ordene, preliminarmente, por ofício, a exibição desse

documento em original ou cópia autêntica. Somente a requisição judicial em

exame terá o condão de afastar o ilícito impeditivo criado pela própria

Administração Pública à utilização de meio eficaz de controle externo de seus

atos.

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Uma vez postulada, pelo autor, de forma expressa a requisição de documento essencial à propositura da ação, não se há falar em inépcia da inicial, por ausência da documentação necessária. (STJ, 152925/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 13/10/98, p. 21). No Mandado de Segurança, a prova dos fatos alegados deve acompanhar a inicial. Pode, é certo, ser o documento requisitado pelo juiz, mas isto depende, pelo menos, da alegação do impetrante quanto ao obstáculo colocado pela autoridade que o detém, ao fornecimento da certidão. Se a inicial, na qual fato relevante é alegado, vem desacompanhada de provas, e nem cogita a requisição de documentos, é correto o seu indeferimento liminar. (TRF da 5ª Região, MAS 48288/PE, 1ª Turma, Rel. Juiz Hugo de Brito Machado, DJ 25/08/95, p. 54444).

O permissivo do art. 4º da Lei nº 1.533/51, ou seja, a

impetração, em caráter de urgência, de Mandado de Segurança “por telegrama ou

radiograma”, é aventado por parte da doutrina como exceção à exigência de

prova pré-constituída. Mesmo que assim se considere, os documentos

indispensáveis à prova dos fatos afirmados na inicial, caso não estejam em poder

da própria Administração Pública, deverão ser apresentados em juízo até o

término do prazo das informações, sob pena de subversão total do rito especial.

Alguns julgados aplicam subsidiariamente a norma do art. 284

do CPC ao procedimento do Mandado de Segurança, permitindo que o juiz,

mesmo atestando a insuficiência da prova pré-constituída, aceite que o impetrante

apresente documentação suplementar para evidenciar integralmente os fatos

alegados.

Possível ao impetrante, antes de despachada a petição inicial do Mandado de Segurança, requerer a juntada de documento. O fato, ao contrário do sustentado, não constitui ofensa ao art. 6º da Lei nº 1.533/51, pois tem-se como aplicável subsidiariamente o art. 284 da lei processual civil. (STJ, AGA 64528/MA, 5ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ 19/06/95, p. 18735).

Entretanto, existem vozes dissidentes, sustentando ser

incabível a invocação do art. 284 do CPC, diante da norma expressa do art. 8º da

Lei nº 1.533/51, a determinar que a inicial será desde logo indeferida quando não

for caso de Mandado de Segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta.

Ressalte-se que não se trata de entendimento inédito na jurisprudência.

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Considerando-se o rito sumaríssimo do Mandado de Segurança, a exigir prova documental e pré-constituída, sob o risco de indeferimento liminar (art. 8º da Lei nº 1.533/51), inaplicável à espécie o art. 284 do CPC. (STJ, REsp 65486/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 15/09/97, p. 44336).

Constatada a inexistência de direito líquido e certo, condição

constitucional da ação, o caso será de carência de ação a ensejar a extinção do

processo sem a apreciação do mérito – ainda que o julgador afirme estar

denegando a segurança –, o que não impedirá a propositura de ação pelo rito

ordinário ou até mesmo de novo Mandado de Segurança, instruído com novas

provas, se o prazo de cento e vinte dias (art. 18 da Lei nº 1.533/51) ainda estiver

em curso.

2.2- ATO DE AUTORIDADE ILEGAL OU PRATICADO COM

ABUSO DE PODER (ATO COATOR):

Ato coator é expressão que revela ato ou omissão de

autoridade pública, ou seja, um ato praticado ou omitido por pessoa investida de

parcela do Poder Público, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente

público. A autoridade pública detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é

competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou

abusivos, são suscetíveis de impugnação por Mandado de Segurança, quando

ferem direito líquido e certo. Já o agente público, não pratica atos decisórios, mas

simples atos executórios, e, por isso, não responde a Mandado de Segurança,

pois é apenas executor de ordem superior. Exemplificando: o porteiro é um

agente público, mas não é autoridade; autoridade é seu superior hierárquico, que

decide naquela repartição pública. O simples executor não é coator em sentido

legal; coator é sempre aquele que decide, embora muitas vezes também execute

sua própria decisão, que rende ensejo à segurança. Atos de autoridade pública,

portanto, são os que trazem em si uma decisão, e não apenas uma execução.

A rigor, ensinam os administrativistas modernos que há

redundância na expressão ilegalidade ou abuso de poder. É que sempre que

17

houver vício no que diz respeito aos requisitos de validade do ato administrativo

(competência, finalidade, forma, motivo e objeto), haverá ilegalidade. Como o

abuso de poder ocorre nos vícios de competência (excesso de poder) ou de

finalidade (desvio de poder ou de finalidade), constitui ele uma das formas de

manifestação de ilegalidade.

2.3- PRAZO:

Dispõe art. 18 da Lei nº 1.533/51 que “o direito de requerer

Mandado de Segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da

ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

O prazo de cento e vinte dias, portanto, é pressuposto

específico de cabimento da ação de Mandado de Segurança, sem o qual o

interessado terá que se valer, para proteção de seu direito, de remédio processual

comum (via ordinária).

2.3.1- NATUREZA JURÍDICA:

Controverte-se acerca da natureza jurídica desse prazo,

posicionando-se a doutrina majoritária no sentido de se tratar de prazo de

decadência sui generis, e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde

que iniciado, atingindo a forma processual e não a relação jurídica material (cf.

Celso Agrícola Barbi5 e Sérgio Ferraz6).

Há quem afirme tratar-se de prescrição, mas a tese esbarra no

fato de a prescrição fulminar a pretensão jurídica, sendo certo que aquele que

perde o prazo para impetrar Mandado de Segurança não perde a pretensão, que

poderá ainda ser exercida através de Ação Ordinária.

Pontes de Miranda sustentou que o prazo em tela seria de

preclusão, opinião combatível ao argumento de possuir o prazo preclusivo

natureza endoprocessual – por correr dentro do processo –, característica não

encontrada no art. 18 da Lei nº 1.533/51. 5 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 6 FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 1992.

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Por não identificarem na estrutura essencial do prazo para

impetrar Mandado de Segurança características típicas da decadência, da

prescrição ou da preclusão, Alfredo Buzaid7 e Hugo de Brito Machado8 o definem

como sendo extintivo com natureza específica própria.

2.3.2- COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO:

Há discussão também quanto à compatibilidade do art. 18 da

Lei nº 1.533/51 com o texto da Lei Maior. Afirmam Sérgio Ferraz12 e Nelson Nery

Júnior9 que se a Constituição Federal não criou obstáculos temporais à utilização

do Mandado de Segurança, não poderia o legislador fazê-lo.

Entretanto, dessa opinião diverge a maioria doutrinária,

argumentando que embora a Constituição Federal também garanta o livre acesso

ao Judiciário (art. 5º, inciso XXXV), nunca foram contestadas as leis que fixam os

prazos prescricionais para o exercício das pretensões, em nome da segurança

jurídica. Além disso, a perda do prazo para impetrar Mandado de Segurança não

afasta, como visto, a possibilidade de o direito ser pleiteado pela via comum.

O Supremo Tribunal Federal encampou expressamente tal

orientação, que vem sendo aceita pela jurisprudência sem maiores dilemas.

Não ofende a Constituição Federal a norma legal que estipula prazo para a impetração do Mandado de Segurança. A circunstância de a Constituição da República nada dispor sobra a fixação de prazo para efeito de ajuizamento da ação mandamental não inibe o legislador de definir lapso de ordem temporal em cujo âmbito o writ de ser oportunamente impetrado. (STF, ROMS 214767/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 145/186).

2.3.3- ASPECTOS CONCRETOS:

Em se tratando de Mandado de Segurança repressivo, o termo

inicial do prazo examinado é a data da ciência, pelo interessado, do ato coator a

ser impugnado em juízo. É de se lembrar que o prazo para impetração não se

7 BUZAID, Alfredo. Do Mandado de Segurança, vol I. São Paulo: Saraiva, 1989. 8 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 1998. 9 NERY Junior, Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 3ª ed. São Paulo: RT, 1997.

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conta da publicação da lei ou do decreto normativo, mas do ato administrativo

que, com base neles, concretiza a ofensa a direito do impetrante, salvo se a lei ou

o decreto forem de efeitos concretos, caso em que se expõem à invalidação por

Mandado de Segurança dede o dia em que entraram em vigência. Sobre o tema,

decidiram os Tribunais que:

O prazo decadencial para impetrar Mandado de Segurança conta-se a partir do dia da publicação, no Diário Oficial, do ato impugnado (STJ, AGRMS 8055/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 07/10/2002, p. 169). O prazo decadencial para requerer Mandado de Segurança conta-se a partir do dia da publicação, no Diário Oficial, do ato impugnado. A comunicação pessoal posterior, feita pela autoridade coatora ao impetrante, não reabre aquele prazo, pois é desnecessária, e, em conseqüência, fatal e improrrogável quanto ao seu início. (TRF da 5ª Região, MAS 3480/PE, 1ª Turma, Rel. Juiz Francisco Falcão, DJ 06/09/91, p. 21330). O prazo para impetração de Mandado de Segurança é um só e se conta a partir da data da ciência do ato impugnado; a extinção de processo anterior, em razão da indicação errônea da autoridade impetrada, não restabelece prazo consumido na respectiva tramitação. (STJ, MS 3705, 1ª Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 04/12/95, p. 42072). Habitual o plantão determinado pelo Tribunal, se o termo final ocorreu em dia feriado, não se adia o vencimento do prazo decadencial para a impetração de segurança. (STJ, ROMS 13062/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 23/09/2002, p. 225). Não há de confundir caducidade do direito à impetração com caducidade do direito objeto da impetração. Só neste último caso é que se pode ter presente a regra do art. 269, IV, do CPC. (STJ, ROMS 5931/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Antonio Pádua Ribeiro, DJ 26/02/96, p. 3979).

Surge aqui, uma dúvida a ser esclarecida: se o Mandado de

Segurança for impetrado perante juízo incompetente e remetido ao competente,

contar-se-á daquele ou deste o prazo decadencial? O Supremo Tribunal Federal

já decidiu que não ocorre a caducidade se o mandamus foi protocolado a tempo,

ainda que no juízo incompetente, e realmente é o que se infere do disposto no §

2º do art. 113 do CPC.

20

O prazo decadencial, no Mandado de Segurança, é de ser aferido em face da data em que originariamente protocolizado o writ, mesmo quando tenha ocorrido perante juízo incompetente. (STF, MS 21337/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 138/140). Se o ato coator for passível de recurso administrativo com

efeito suspensivo independente de caução – caso em que só caberá o mandamus

quando o prazo para recorrer estiver expirado, como já visto –, os cento e vinte

dias serão contados a partir do dia seguinte ao do término do prazo correlato.

Passível de revisão é a correção de ato administrativo por recurso com efeito suspensivo, a decadência da impetração da ação mandamental iniciou-se, no presente caso, a partir da fluência do prazo do recurso intempestivo (STJ, ROMS 10338/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 16/12/2002, p. 283).

Havendo impugnação ou recurso na esfera administrativa, o

prazo correrá a partir da data em que o interessado tomar ciência da decisão de

improvimento.

Vale lembrar os termos da Súmula nº 430 do Supremo Tribunal

Federal, anotando-se que “pedido de reconsideração na via administrativa não

interrompe o prazo para o Mandado de Segurança”. A súmula não deve ser

invocada, naturalmente, quando houver previsão na legislação de pedido de

reconsideração, à guisa de recurso administrativo com efeito suspensivo. Como

leciona Celso Agrícola Barbi10, “pedido de reconsideração não é recurso

administrativo. Se a lei, porém, admite a reconsideração como espécie de

recurso, então da decisão é contado o prazo para o Mandado de Segurança”.

Sendo o caso de prestação de trato sucessivo, o prazo para

impetrar Mandado de Segurança se renova mês a mês, pois a lesão estará

sempre presente. Assim, se, por exemplo, a Administração Pública deixa

ilicitamente, em um determinado mês, de pagar certa vantagem pecuniária a um

servidor, passando o mesmo, a partir de então, a receber remuneração

incompleta, poderá a qualquer momento impetrar mandamus objetivando o

restabelecimento de seus ganhos mensais, pois a lesão estará se renovando a

cada mês em que estes estiverem sendo pagos a menor.

10 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

21

Nas prestações de trato sucessivo em que o prazo para a impetração se renova a cada ato lesivo ao direito do impetrante, não se aplica o art. 18 da Lei nº 1.533/51. (STJ, REsp 247884/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 25/06/2001, p. 253).

Entretanto, no mesmo exemplo oferecido, se o servidor optar

por apresentar requerimento administrativo para restabelecimento de sua

remuneração original, e obtiver decisão expressa denegatória, pela regra da actio

nata o prazo correrá a partir da ciência da denegação administrativa. Isto porque

a hipótese será de negativa expressa da Administração Pública do direito do

interessado, mediante ato formal e único – ainda que de efeitos permanentes.

Cuidando-se de ato administrativo único, mas com efeitos permanentes, configura-se a decadência, posto que o prazo para impetrar Mandado de Segurança extingue-se cento e vinte dias depois do conhecimento do ato por parte da impetrante. (STJ, REsp. 353606/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo da Fonseca, DJ 11/11/2002, p. 250).

Os atos omissivos da Administração Pública também geram

lesões permanentes, razão pela qual entendem-se que não há prazo para

impetrar Mandado de Segurança contra os mesmo. Ressalte-se que para que a

omissão administrativa se revele ilícita, e assim possa ser atacada

mandamentalmente, é necessário que expire o prazo regular – ou, não havendo

previsão legal específica, um prazo razoável – para a autoridade manifestar.

Nos termos da iterativa jurisprudência formada nos julgamentos de ações idênticas, o prazo decadencial ou prescricional não corre contra ato omissivo continuado. Preliminar de decadência afastada. (STJ, MS 2921/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 16/12/2002, p. 229).

Há julgados no Supremo Tribunal Federal em sentido oposto

ao sustentado, perfilhando a tese de que a decadência também se aplica às

impetrações voltadas contra ato omissivo, quando este mereça, na lei, prazo

específico para sua prática.

22

Mandado de Segurança. Ato omissivo. Se marca a lei prazo para a prática do ato, após o decurso desse prazo começa a omissão a violar o direito da impetrante. Logo, a contar do fim daquele prazo, começou a ilegalidade por omissão, devendo-se daí contar o prazo de 120 dias para ingresso em juízo. (STF, RMS 18387, Rel. Min. Barros Monteiro, RTJ 50/154). Esgotado o prazo legal para a prática do ato omissivo pela autoridade impetrada, começa a correr o prazo de cento e vinte dias para impetrar Mandado de Segurança, o qual se esgotou antes da impetração. Decadência verificada. Mandado de Segurança não conhecido. (STF, MS 23126/DF, Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 08/09/2000, p. 6).

As impetrações preventivas não se subordinam a prazo algum,

pois, objetivando o impetrante que o juiz, por decisão, impeça a autoridade de

agir, não há falar em “cento e vinte dias contado da ciência, pelo interessado, do

ato impugnado”.

À luz do art. 18 da Lei do Mandado de Segurança, o prazo de 120 dias só pode ser contado a partir da ciência do ato de autoridade, o qual nem se quer existe nas impetrações preventivas, as quais são formuladas apenas com base em ameaça. (STJ, REsp. 110714/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 06/10/97, p. 49932).

Quando for a hipótese de Mandado de Segurança impetrado

por substituto processual, na forma da art. 3º da Lei nº 1.533/51, o prazo de cento

e vinte dias correrá da ciência do ato pelo titular do direito originário, o qual será

defendido em juízo por terceiro (substituto processual), titular do direito

decorrente.

Nesse passo, leciona Hugo de Brito Machado11 que “tão logo

ocorra a lesão, deve o titular do direito decorrente fazer a notificação do titular do

direito originário para que lhe reste tempo suficiente para a impetração, depois de

haver dado prazo razoável ao titular do direito originário para fazê-lo. O

comportamento mais adequado para o titular do direito decorrente, neste caso, é

o de fazer a notificação o quanto antes, e a impetração nos últimos dias do prazo

legal”.

11 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 1998.

23

3- LEGITIMIDADE (partes):

3.1- LEGITIMIDADE ATIVA:

Legitimado a impetrar Mandado de Segurança é o titular do

direito líquido e certo alegadamente violado ou em vias de sê-lo. Observa Hely

Lopes Meirelles12 que pelo Mandado de Segurança “não se defende direito da

coletividade, mas tão somente direito subjetivo, ou coletivo, individual”. A lição é

robustecida pelo teor da Súmula nº 101 do Supremo Tribunal Federal (“o

Mandado de Segurança não substitui a Ação Popular”), não cabendo Mandado de

Segurança para a defesa de interesses da comunidade.

Podem impetrar Mandado de Segurança pessoas físicas e

jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas em nosso País ou fora dele,

desde que tenham o direito invocado e que este esteja sob a jurisdição da Justiça

brasileira, bem como universalidades reconhecidas por lei, tais como massa

falida, espólio, condomínio, etc. Isto porque a personalidade jurídica é

independente da personalidade judiciária, ou seja, a capacidade para ser parte

em juízo. Toda pessoa física ou jurídica tem, necessariamente, capacidade

processual, mas para postular em juízo nem sempre é exigida personalidade

jurídica; basta a personalidade judiciária, isto é, a possibilidade de ser parte para

defesa de direitos próprios ou coletivos.

Nada impede que o impetrante seja pessoa jurídica de direito

público, desde que titular do direito afetado por ato de autoridade pública. Aliás,

ensina Luiz Roberto Barroso que até mesmo os órgãos públicos sem

personalidade jurídica, mas dotados de capacidade processual – personalidade

judiciária – e que tenham prerrogativas próprias ou direitos a defender poderão 12 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

24

ser sujeitos ativos na relação processual do Mandado de Segurança. Câmaras e

Assembléias Legislativas, Tribunais de Contas, entre outros órgãos da

Administração Pública centralizada ou descentralizada, podem, pois, impetrar o

writ.

Na mesma trilha, o Supremo Tribunal Federal reconheceu ao

Procurador-Geral da República legitimidade para impetrar Mandado de

Segurança na defesa de sua competência ou no exercício de suas prerrogativas.

Mandado de Segurança: legitimação ativa do Procurador-Geral da República que entende praticados com usurpação de sua própria competência constitucional e ofensivos da autonomia do Ministério Público: análise doutrinária e reafirmação da jurisprudência. A legitimidade ad causam no Mandado de Segurança pressupõe que o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado por ato de autoridade; no entanto, segundo assentado pela doutrina mais autorizada (cf. Jellinek, Malberg, Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos públicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-função, que tem por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências e prerrogativas que a substantivem: incensurável, pois, a jurisprudência brasileira, quando reconhece a legitimação do titular de uma função pública para requerer segurança contra ato do detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências: a solução negativa importaria em “subtrair da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. A jurisprudência – com amplo respaldo doutrinário (v.g. Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) – tem reconhecido a capacidade ou “personalidade judiciária” de órgãos coletivos não personalizados e a propriedade do Mandado de Segurança para a defesa do exercício de suas competências e do gozo de suas prerrogativas. Não obstante despido de personalidade jurídica, porque é órgão ou complexo de órgãos estatais, a capacidade ou personalidade judiciária do Ministério lhe é inerente – porque instrumento essencial de sua atuação – e não se pode dissolver na personalidade jurídica do Estado, tanto que a ele freqüentemente se contrapõe em juízo; se, para defesa de suas atribuições finalísticas, os Tribunais têm assentado o cabimento do Mandado de Segurança, este igualmente deve ser posto a serviço da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independência do Ministério Público, que constituem, na Constituição, meios necessários ao bom desempenho das funções institucionais. Legitimação do Procurador-Geral da República e admissibilidade do Mandado de Segurança reconhecidas, no caso, por unanimidade de votos. (STF, MS 21239/DF, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 147/104).

25

Com se vê, o conceito de parte é bem abrangente, em sede de

Mandado de Segurança, de forma a que tal garantia constitucional alcance sua

plenitude.

Prevê ainda a Lei nº 1.533/51 que “quando o direito ameaçado

ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o Mandado

de Segurança” (art. 1º, § 2º).

3.1.1- SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL:

Consta também, no diploma específico do mandamus, hipótese

de substituição processual, tendo o legislador autorizado que “o titular do direito

líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas de terceiro, impetre

Mandado de Segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer,

em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente” (art. 3º).

Exemplo de aplicação prática do permissivo em questão é o do

inquilino de imóvel que, embora obrigado por disposição contratual a assumir a

responsabilidade pelo pagamento do IPTU, carece de legitimação ordinária para

discutir o vínculo tributário respectivo, porque dele não faz parte. Notificado o

proprietário (contribuinte) a impugnar o lançamento, terá o locatário legitimidade

para impetrar Mandado de Segurança com o mesmo objetivo se aquele se

mantiver inerte. Note-se que o inquilino impetrante, no caso, estará pleiteando

direito alheio (do proprietário) em nome próprio, por ser titular de direito

decorrente, consistente no não-cumprimento de cláusula contratual que lhe

transferiu o pagamento de tributo indevido.

Evidentemente, sendo denegado tal Mandado de Segurança, a

decisão não fará coisa julgada contra o titular do direito originário, que não

participou da relação processual e, assim, poderá se valer da via ordinária – pois

já terá perdido o prazo à impetração – para proteger seus interesses.

26

3.1.2- LITISCONSÓRCIO ATIVO:

É cabível o litisconsórcio ativo no Mandado de Segurança, até

porque o Código de Processo Civil, no particular, aplica-se subsidiariamente, em

razão da disposição expressa nesse sentido do art. 19 da Lei nº 1.533/51

(“aplicam-se ao processo do Mandado de Segurança os artigos do Código de

Processo Civil que regulam o litisconsórcio”). Caso típico seria o de marido e

mulher impetrando Mandado de Segurança contra ato de tombamento de seu

patrimônio comum.

Vale notar que o pedido de ingresso de litisconsorte ativo

deduzido após a impetração pode caracterizar “escolha” de juiz para a causa, o

que gera violação ao princípio do juiz natural, principalmente se já concedida a

liminar.

A admissão de litisconsorte ativo após o deferimento da medida liminar contraria o princípio do juiz natural, convertido em norma legal pelo art. 251 do CPC; a regra evita que a parte escolha o juiz da causa, bem assim os inconvenientes daí decorrentes, até de ordem moral. (STJ, REsp. 87641/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 06/04/98, p. 75).

É mesmo possível a violação do princípio do juiz natural antes

de deferida a liminar ou solicitadas as informações, como no caso em que o juiz a

quem tenha sido confiado, por distribuição, o julgamento da causa tenha

posicionamento fixado e conhecido acerca do tema jurídico, por já haver decidido

casos similares acolhendo o fundamento da impetração. O pedido de ingresso de

litisconsorte no pólo ativo, após o ajuizamento, gera, na espécie, forte suspeita de

que o pretendente esteja querendo furtar-se à distribuição, para se beneficiar da

iminente decisão judicial que acolheria a sua tese.

Todavia, na prática, tem-se admitido a intervenção de

litisconsorte ativo depois de estabelecida a relação processual, com a prestação

das informações pela autoridade coatora.

27

3.2- LEGITIMIDADE PASSIVA:

Legitimada a figurar no pólo passivo da impetração será a

pessoa jurídica de direito público – ou de direito privado, quando há delegação de

função pública e nos limites desta – a cujo quadro funcional pertença a autoridade

coatora.

É entendimento majoritário na doutrina o de que a autoridade

coatora não é parte no Mandado de Segurança, e sim a entidade pública de cujo

quadro de servidores a primeira faça parte. Tanto é assim que o recurso de

sentença será oferecido pela pessoa jurídica de direito público, sendo certo que a

autoridade coatora só poderá recorrer na remota hipótese em que seja

diretamente afetada pela sentença.

A pessoa jurídica de direito público que suportar o ônus da impetração será a própria parte legítima, e não a mera assistente da autoridade coatora (STJ, REsp. 135988/CE, Rel. Min. José Delgado, RSTJ 102/119).

Não há razão portanto, para a citação da entidade estatal no

processo de Mandado de Segurança. Uma vez notificada a autoridade coatora a

prestar suas informações (art. 7º, inciso I, da Lei nº 1.533/51), a pessoa jurídica

de direito publico considera-se automaticamente citada e participa da relação

processual, na primeira fase (ou seja, até a sentença), presentada pelo agente

coator, na expressão de Pontes de Miranda. Não se olvide que, pela teoria

administrativa da imputação, o ato do agente público é imputado à própria

entidade à qual pertence ele.

Não obstante, notificada a autoridade coatora, a pessoa jurídica a qual ela pertence será considerada citada para o Mandado de Segurança, desde logo, independente de ato citatório especifico. (STJ, EDREsp. 50164-2/PE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, RSTJ 98/38). Não há que se falar, porém, em litisconsorte entre a autoridade coatora e o ente público legitimado, pois este último é a própria parte, da qual a primeira é um mero órgão. (STJ, REsp. 99271/CE, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ 93/117).

28

Entretanto, é claro que se a entidade estatal desejar apresentar

arrazoado reforçando a defesa do coator – já realizada nas informações – não

caberá ao juiz indeferir-lhe a pretensão, embora não seja ele obrigado a intimá-la

a tanto.

3.2.1- LITISCONSÓRCIO PASSIVO:

O Mandado de Segurança enseja a formação de litisconsórcio

necessário passivo. Aliás, a Súmula nº 145, do extinto Tribunal Federal de

Recursos (TFR), é peremptória ao estabelecer: “extingue-se o processo de

Mandado de Segurança, se o autor não promover, no prazo assinado, a citação

do litisconsorte necessário”. Nesse passo, se, por exemplo, determinada empresa

pretende, via Mandado de Segurança, anular procedimento licitatório invocando

irregularidade no ato que a tenha alijado do mesmo, deverá indicar, no pólo

passivo, além da entidade pública presentada pela autoridade coatora, a empresa

que tenha saído vitoriosa no certame, pois sofrerá a última necessariamente os

efeitos de eventual decisão concessiva da segurança ou de liminar.

Em matéria de Mandado de Segurança contra ato judicial, o beneficiário do ato impugnado será sempre litisconsorte passivo necessário (STJ, RMS 5570/PA, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 14/04/97, p. 12702). A Fazenda Estadual é litisconsorte passiva necessária em Mandado de Segurança impetrado contra autoridade fiscal federal, objetivando afastar exigência de comprovação do recolhimento do ICMS para o desembaraço aduaneiro de mercadoria importada. (STJ, REsp. 165624/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 03/08/98, p. 126). A empresa beneficiária da concessão do direito de exploração de linha de ônibus detém legítimo interesse na manutenção dos efeitos da portaria impugnada (Portaria Detro/Pres. 132/90). No processo de Mandado de Segurança, é obrigatória a citação da pessoa em favor de quem foi praticado o ato impugnado. Inteligência do art. 19 da Lei nº 1.533/51, combinado com o art. 47 do CPC. (STJ, REsp. 72426/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 15/06/98, p. 14).

O litisconsorte passivo necessário não deve ser notificado a

prestar informações no prazo de dez dias, como se autoridade coatora fosse.

29

Será ele simplesmente citado para oferecer contestação no prazo de quinze dias,

por aplicação subsidiária da regra do art. 297 do Código de Processo Civil.

Entretanto, vale a menção de que Ada Pellegrini Grinover13 adota opinião diversa,

sustentando que o litisconsorte passivo necessário deve apresentar sua defesa

sob a forma de contestação no prazo de 10 dias, idêntico ao conferido à defesa

da autoridade coatora.

O não chamamento de litisconsorte passivo necessário nos

autos do processo acarreta a nulidade do julgamento, e essa nulidade pode ser

argüida e reconhecida até mesmo em recurso extraordinário manifestado pelo

terceiro prejudicado, no prazo comum para as partes.

Evidente a necessidade de que o ocupante da vaga postulada no mandamus, bem como os demais participantes do concurso, sejam citados para integrar a lide, posto que a concessão da segurança implicará necessariamente na invasão da esfera jurídica destes. Litisconsórcio necessário. Processo anulado a partir das informações prestadas no Mandado de Segurança. (STJ, ROMS 8640/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 19/04/99, p. 152).

3.2.2- AUTORIDADE COATORA:

Hely Lopes Meirelles14 sustentou que a autoridade coatora é

parte no Mandado de Segurança e que a entidade pública a que pertence o

coator poderia ingressar no pólo passivo como assistente, em tese que se revelou

minoritária. Para Adhemar Ferreira Maciel, a autoridade coatora é “sujeito

processual especial”. Já o Superior Tribunal de Justiça, em certo julgado, atribuiu-

lhe a condição de órgão anômalo de comunicação processual (RSTJ 89/91).

Na jurisprudência, embora se reconheça uma maioria de

julgados atribuindo a legitimidade passiva no Mandado de Segurança à pessoa

jurídica de direito público, ainda há julgados dissonantes, notadamente no que

tange à caracterização da autoridade coatora.

13 GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de Segurança. Coord. Aroldo Plínio Gonçalves. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 14 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

30

Mandado de Segurança: legitimação passiva da pessoa de direito público ou assemelhada, à qual seja imputável o ato coator, cabendo à autoridade coatora o papel de seu representante processual, posto que de identificação necessária. (STF, RCL 367/DF, Pleno, Min. Marco Aurélio, Rel. p/ ac. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/03/98, p. 4). No Mandado de Segurança, a pessoa jurídica de direito público não é considerada litisconsorte passiva necessária da autoridade coatora, pois esta age na qualidade de substituta processual daquela. (STJ, REsp. 94243/PA, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 01/02/99).

Não pode o juiz, de ofício, substituir a autoridade reputada

coatora pelo impetrante, e sim, caso não concorde com a indicação, extinguir o

processo sem a apreciação do mérito. Este foi o entendimento manifestado pelo

Superior Tribunal de Justiça, ainda que certo julgado o Tribunal Regional da 2ª

Região tenha adotado postura liberal, em sentido oposto.

Em sede de Mandado de Segurança, é vedado ao juiz abrir vista à parte impetrante para corrigir a indicação errônea da autoridade coatora. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da parte apontada como coatora, há de ser extinto o processo, sem julgamento do mérito, já que ausente uma das condições da ação. (STJ, REsp. 148655/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 13/03/2000, p. 169). A indicação errônea da autoridade coatora na impetração do writ, não impede a notificação da verdadeira autoridade coatora para prestar as informações no prazo legal. Princípio da economia processual. Art. 6º e 19 da Lei nº 1.533/51. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Princípio da instrumentalidade e celeridade do processo no Mandado de Segurança, como meio de se obter a tutela jurisdicional. (TRF da 2ª Região, AMS 20831/RJ, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Francisco Pizzolante, DJ 01/08/2000).

Considera-se autoridade coatora aquela que pratica ou ordena

a prática do ato impugnado. Não há de confundir, todavia, o simples executor

material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade

superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou

inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências

administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever

hierárquico, sem se responsabilizar por ela.

31

Entretanto, considerando que o cidadão não é obrigado a

conhecer os meandros da burocracia interna administrativa, os Tribunais vêm

entendendo que é válida a indicação de autoridade que, embora não tenha

praticado o ato coator, haja encampado o mesmo ou possua atribuição para

corrigir a ilegalidade apontada. Incabível é a segurança contra autoridade que não

disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração

deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para

praticar o ato ordenado pelo judiciário.

Em sede de Mandado de Segurança, é competente para figurar no pólo passivo da relação a autoridade que possui efetivos poderes para tomar as providências pretendidas pelo impetrante. (STJ, REsp. 120251/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ 15/03/99, p. 296). Se a autoridade impetrada, nas informações, refuta o mérito da impetração, encampando ato da autoridade de inferior hierarquia, cumpre repelir a sua alegação de ilegitimidade passiva. (STJ, EDMS 2937/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Pádua Ribeiro, DJ 16/10/95, p. 34600).

Sendo o caso de Mandado de Segurança impetrado contra ato

complexo, que se aperfeiçoa com a conjugação de vontades de dois órgãos,

ambos devem ser notificados a prestar informações. No exemplo da impetração

contra provimento de cargo de Juiz de Tribunal Regional Federal, autoridades

coatoras serão o Tribunal (representado por seu presidente) e o Presidente da

República, o primeiro por ter elaborado a lista tríplice, o segundo por ter escolhido

um nome dentre os três oferecidos pela Corte.

Quando o ato coator for emanado de órgão colegiado, como o

Tribunal de Contas ou o Conselho de Contribuintes, autoridade coatora será o

próprio órgão, ainda que representado em juízo por um de seus membros, como o

presidente.

Não emanado o ato atacado do Procurador-Geral da República, que não é competente para praticá-lo, mas, sim, do Conselho Superior do Ministério Público, falta àquele legitimidade para figurar no pólo passivo da segurança impetrada. Esta Corte, ao julgar o MS 22.284 impetrado contra deliberação desse Conselho, decidiu que, embora se tratasse de órgão presidido pelo Procurador-Geral da República, parte legítima para figurar como impetrado era o Conselho e não o

32

Chefe do Ministério Público Federal. Resolvendo-se questão de ordem, não se conheceu do Mandado de Segurança por ilegitimidade de o Procurador-Geral da República figurar no seu pólo passivo. (STF, MS 22987 QO/DF, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19/04/2002, p. 49). 3.2.3- INFORMAÇÕES:

O prazo para a apresentação das informações é de dez dias,

improrrogáveis, contados da notificação (art. 7º, inciso I, Lei nº 1.533/51, com a

alteração introduzida pela Lei nº 4.348/64). A autoridade coatora tem o dever de

prestar as informações – a responsabilidade administrativa é pessoal e

intransferível perante a Justiça – e deve subscrevê-las, ainda que em conjunto

com o procurador ou assessor jurídico.

A Administração Pública só se faz presente em Mandado de

Segurança até a prestação das informações, pela autoridade contra quem é

impetrada a ordem. Daí por diante, o processo pode – e deve – ser acompanhado

por procurador habilitado nos autos, mas as ordens de execução da segurança –

liminarmente ou na sentença – serão sempre dirigidas à própria autoridade

coatora e por ela cumprida direta e imediatamente, sob pena de incidir em crime

de desobediência (art. 330, CP). Somente as intimações sobre a tramitação do

processo e recursos é que serão feitas na pessoa do procurador habilitado nos

autos. Quanto aos efeitos patrimoniais da decisão final, serão suportados pela

Fazenda Pública atingida pelo ato coator, esteja ou não representada no

processo.

A notificação da autoridade coatora equivale à citação da

pessoa jurídica de direito público (RSTJ 77/110), a qual, no Mandado de

Segurança, é a parte, presentada pela primeira. Assim, efetivada a notificação em

tela encerra-se a fase instrutória do processo de Mandado de Segurança, sendo

vedada a modificação do pedido ou da causa de pedir, pelo impetrante, sem o

consentimento da parte impetrada (art. 264, CPC), bem como a possibilidade de

ingresso de litisconsorte no feito, salvo se ambas as partes o permitirem ou o juiz

determinar a integração na lide de litisconsorte necessário.

As informações correspondem à contestação, pois servem à

defesa do ato impugnado, merecendo credibilidade, até a prova em contrário,

33

dada a presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública e da palavra

de suas autoridades. Expirado o prazo correlato sem que a autoridade coatora as

tenha apresentado, deve o juiz determinar a oitiva do Ministério Público e, em

seguida, proferir sentença, não cabendo compelir o agente público a prestar

informações, por se tratar de ônus processual.

De todo modo, embora a ausência de informações caracterize

efetivamente a revelia da pessoa jurídica de direito público que se situa no pólo

passivo, os efeitos respectivos não ocorrerão, a uma porque a matéria discutida

consistirá em direito indisponível (art. 320, II, CPC), e a duas em razão da

necessidade de prova pré-constituída dos fatos em que se ampara o pedido do

impetrante, não tendo cabimento a presunção de veracidade dos mesmos em

razão do silêncio do réu.

34

4- COMPETÊNCIA:

A competência para processar e julgar o Mandado de

Segurança é definida pela categoria da autoridade coatora e pelo local onde esta

exerce o seu munus, ou seja, a sua sede funcional, não interessando a natureza

do ato impugnado.

A competência para processar e julgar a ação de Mandado de Segurança, em tese, se faz ratione muneris. É o órgão coator que, basicamente, fixa o juiz constitucional da causa. (STJ, CC 18888/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 06/04/98, p. 5).

Vários são os casos em que a categoria da autoridade coatora

indica o órgão jurisdicional competente para apreciar e julgar o Mandado de

Segurança.

São, por exemplo, de competência originária do Supremo

Tribunal Federal os Mandados de Segurança contra atos do Presidente da

República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do

Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio

Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “d”, CF). Já o Superior Tribunal de Justiça

tem as impetrações contra atos de Ministros de Estado, de comandantes das

Forças Armadas e de seus próprios membros inseridos na sua esfera de

competência originária (art. 105, I, “b”, CF). Compete aos Tribunais Regionais

Federais processar e julgar, originariamente, os Mandados de Segurança

impetrados contra ato do próprio Tribunal ou de Juiz Federal (art. 108, I, “c”, CF).

As Constituições Estaduais e as leis estaduais de organização

judiciária (art. 125, § 1º, CF) costumam atribuir aos Tribunais de Justiça

competência para processar e julgar, originariamente, Mandados de Segurança

impetrados contra atos das mais altas autoridades locais (Governador, Secretário

35

de Estado, membros do próprio Tribunal). Como anota Hely Lopes Meirelles15, “as

normas estaduais de organização judiciária podem instituir Tribunais, Câmaras ou

Varas privativas para a Fazenda Pública estadual e municipal, suas autarquias e

entidades paraestatais, segundo a conveniência do serviço forense, como

poderão dar juízo privilegiado para determinadas autoridades responderem por

seus atos em Mandado de Segurança, desde que não desloquem a competência

territorial do foro natural”. A ressalva final é bastante pertinente, pois se

compatibiliza com o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça de

que “a existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a

competência territorial resultante das leis de processo” (Súmula nº 206).

Não havendo previsão de um órgão especifico em razão do

grau hierárquico da autoridade coatora – ou, havendo mais de um – a

competência será fixada basicamente pelo local em que a autoridade exerce suas

funções. Assim, v.g., uma impetração voltada contra ato do Delegado da Receita

Federal em Campos/RJ será processada e julgada por um dos juízos federais de

Campos/RJ a quem o feito vier a ser distribuído, por ter jurisdição sobre a área de

atuação do agente coator.

Quando houver mais de uma autoridade coatora (v.g. na

impetração contra ato complexo), será competente o foro do lugar de ocupação

da autoridade de mais alta hierarquia e o órgão jurisdicional ali estabelecido,

definido em lei especifica.

Sendo coatora autoridade federal ou no exercício de função

pública delegada federal, ou havendo interesse de órgão federal na causa, a

competência será da Justiça Federal (art. 109, I e VIII, CF e art. 2º, Lei nº

1.533/51) em cuja Seção Judiciária estiver localizada a primeira. No entanto, o

Supremo Tribunal Federal já decidiu que, em se tratando de Mandado de

Segurança impetrado por autarquia federal contra ato de Juiz de Direito,

prevalece o princípio hierárquico, competindo ao Tribunal de Justiça estadual

conhecer da impetração, mesmo havendo interesse de órgão federal – no caso, a

autarquia – na causa (RE 176.881, Rel. desig. Min. Ilmar Galvão, Informativo

15 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

36

101), o que bem evidencia o critério (ratione muneris) determinante para a fixação

da competência em sede Mandado de Segurança.

São as seguintes as Súmulas do STF e do STJ a respeito do

tema:

I- Supremo Tribunal Federal: - Súmula nº 248: É competente, originariamente, o STF para Mandado de Segurança contra ato do TCU. - Súmula nº 330: O STF não é competente para conhecer de Mandado de Segurança contra atos de Tribunais de Justiça dos Estados. - Súmula nº 433: É competente o TRT para julgar Mandado de Segurança contra ato de seu Presidente em execução de sentença trabalhista. - Súmula nº 511: Compete a Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive Mandado de Segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, § 3º. II- Superior Tribunal de Justiça: - Súmula nº 41: O STJ não tem competência para processar e julgar, originariamente, Mandado de Segurança contra ato de outros Tribunais ou dos respectivos órgãos. - Súmula nº 177: O STJ é incompetente para processar e julgar, originariamente, Mandado de Segurança contra ato do órgão colegiado presidido por Ministro de Estado. - Súmula nº 206: A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis do processo.

37

5- MINISTÉRIO PÚBLICO:

A intervenção do Ministério Público em processo de Mandado

de Segurança é obrigatória, a teor do art. 10 da Lei nº 1.533/51, como parte

pública autônoma incumbida de velar pela correta aplicação da lei e pela

regularidade do processo. Resulta daí que a prolação de sentença, sem o que o

parquet tenha sido chamado a opinar, gera nulidade absoluta (art. 84, CPC).

Segundo Hely Lopes Meirelles16, “o dever funcional do

Ministério Público é o de manifestar-se sobre a impetração, podendo opinar pelo

seu cabimento ou descabimento, pela sua carência e, no mérito, pela concessão

ou denegação da segurança, segundo sua convicção pessoal, sem estar adstrito

aos interesses da Administração Pública. Quanto aos fatos, não os pode negar ou

confessar, porque isto é matéria das informações, privativa do impetrado, mas,

quanto ao direito, tem ampla liberdade de manifestação, dada a autonomia de

suas funções em relação a qualquer das partes, podendo interpor recursos

cabíveis, com prazos duplicados, nos exatos termos do art. 188 do Código de

Processo Civil”.

Há contudo, controvérsia no tocante à possibilidade de ser

proferida sentença sem a manifestação do Ministério Público, quando este,

devidamente intimado, deixa de oferecer o seu pronunciamento. Afirma-se na

doutrina majoritária que ao órgão ministerial não cabe o poder de veto da

impetração, ficando o juiz liberado para decidir se aquele deixar transcorrer in

albis o seu prazo para se pronunciar sobre a demanda.

Não foi essa a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de

Justiça, tendo consolidado a jurisprudência de que não basta a intimação do

16 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

38

Ministério Público em processo de Mandado de Segurança, sendo indispensável

a sua efetiva manifestação sobre a causa.

Consolidou-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em Mandado de Segurança, não basta a intimação do Ministério Público, fazendo-se mister o seu efetivo pronunciamento. (STJ, EREsp. 26715/AM, Corte Especial, Rel. Min. Costa Leite, DJ 12/02/2001, p. 91).

Com isso, se o membro do Ministério Público se mantiver

recalcitrante, deixando de se manifestar sobre o mandamus, a única alternativa

razoável, de forma a não se eternizar o feito sem decisão, será o juiz remeter os

autos ao Procurador-Geral, mediante aplicação analógica do comando extraído

do art. 28 do Código de Processo Penal. É verdade, porém, que alguns julgados

rejeitam a solução aventada, embora acabem por contrariar a orientação adotada

pelo Superior Tribunal de Justiça.

No Mandado de Segurança, o Ministério Público oficia como fiscal da lei, sendo necessário o seu efetivo pronunciamento. Como, entretanto, não é possível obrigar o agente do Ministério Público a desempenhar devidamente as suas funções processuais, nem aplicar por analogia o procedimento previsto no art. 28 do CPP, a solução, nas circunstâncias, é considerar satisfeita a exigência legal, com o simples oferecimento de oportunidade para o pronunciamento do parquet, ainda que o órgão ministerial insista em manter-se silencioso. (TRF da 4ª Região, AG 49139/SC, 1ª Turma, Rel. Juiz Amir Sarti, DJ 19/01/2000, p. 1018).

A Corte do Superior de Justiça acabou mitigando o rigorismo

inerente a seu entendimento, quando decidiu que “a manifestação do Ministério

Público em segundo grau de jurisdição, suprindo a falta de pronunciamento do

parquet em primeira instância, e a ausência de qualquer prejuízo para as partes,

afasta a argüição de nulidade do processo” (STJ, REsp. 164478/SP, 2ª Turma,

Rel. Min. Peçanha Martins, RSTJ 148/145).

39

6- DESISTÊNCIA:

É possível ao impetrante desistir da impetração a qualquer

tempo, mas não há consenso entre as Turmas do Superior Tribunal de Justiça

sobre a aplicação subsidiária, na espécie, da norma do art. 267, § 4º, do Código

de Processo Civil, que condiciona a homologação da desistência – quando

manifestada depois de decorrido o prazo para a resposta – ao consentimento do

réu.

No Mandado de Segurança, após a citação, só é possível a desistência com o consentimento do impetrado, aplicando-se no particular o art. 267, § 4º do CPC. (STJ, ROMS 11174/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 22/05/2000, p. 90). A parte pode desistir do Mandado de Segurança independente de aquiescência da autoridade apontada como coatora. Desistência homologada. (STJ, MS 5126/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 27/10/97, p. 54705).

É fato, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, em certo

julgado, afirmou que em Mandado de Segurança, a desistência “independe da

anuência do impetrado ou da pessoa jurídica de Direito Público, de que haja

emanado o ato coator” (AGRRE 262149/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda

Pertence, DJ 06/04/2001, p. 97). Tal posicionamento parece o mais adequado,

sendo consentâneo com a doutrina de Hely Lopes Meirelles17, para quem “o

impetrante pode desistir da impetração ou porque se convenceu da legitimidade

do ato impugnado, ou por qualquer conveniência pessoal, que não precisa ser

indicada nem depende de aquiescência do impetrado”.

17 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

40

7- LIMINAR:

7.1- PREVISÃO E REQUISITOS:

A liminar, em Mandado de Segurança, vem a ser a suspensão

do ato que motivou a impetração, “quando for relevante o fundamento e o ato

impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida” (art. 7º,

inciso II, da Lei nº 1.533/51).

A relevância do fundamento não se confunde com o fumu boni

iuris, pois representa um plus em relação a este. É que a apreciação judicial do

pedido de liminar em Mandado de Segurança se faz mediante prova pré-

constituída, o que não ocorre, em regra, na tutela cautelar, que se satisfaz com a

mera aparência do bom direito.

Fundamento relevante é, portanto, o fundamento plausível,

passível de ser acolhido em sede de sentença, estando mais próximo dos

requisitos exigidos para a antecipação de tutela (prova inequívoca e

verossimilhança das alegações).

Exige ainda a Lei nº 1.533/51, para fins de suspensão liminar

do ato coator, que dele possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

É dizer, se, considerado relevante o fundamento da impetração, houver a

previsão de que a eventual sentença de procedência poderá se revelar inútil caso

o ato atacado permaneça produzindo efeitos até o final da demanda, deverá o juiz

suspender os efeitos do último, garantindo, assim, a utilidade do provimento

mandamental definitivo.

Por isso, o segundo requisito legal à concessão de liminar em

Mandado de Segurança nada mais é do que o tradicional periculum in mora.

Figure-se o seguinte exemplo: determinado cidadão, proprietário de imóvel

41

construído na encosta de um morro, impetra Mandado de Segurança após ser

surpreendido por agente públicos com equipamento de demolição, prontos para

derrubar a edificação considerada pela municipalidade irregular. A impetração

preventiva é deduzida com pedido liminar para que seja impedida a Administração

Pública de agir até o julgamento em definitivo do mandamus. Parece evidente

que, não concedida a liminar, a decisão final favorável ao impetrante não lhe trará

utilidade alguma, pois seu imóvel, na oportunidade, já estará destruído, cabendo-

lhe, tão-somente, buscar indenização em outra demanda em face do Estado.

Outro exemplo, muito freqüente na prática judiciária, é o candidato que, excluído

do concurso público sob a motivação de não preenchimento de exigência

editalícia, impetra Mandado de Segurança objetivando a anulação do ato

correlato, requerendo liminar para que possa realizar as provas. Caso não

deferida a medida, terá tido o impetrante, ao perder o exame, enorme prejuízo,

que a sentença não poderá minimizar.

7.2- NATUREZA JURÍDICA:

Celso Agrícola Barbi18 é da opinião que a liminar em Mandado

de Segurança tem natureza jurídica de tutela cautelar, sob o argumento de que

“toda medida provisória, que tenha por fim evitar danos possíveis com a demora

natural do processo, tem a substância de medida cautelar”.

No mesmo posicionamento, Hely Lopes Meirelles19, afirma que

“a medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença

final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificando

pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se

mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não

importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração.

Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os

efeitos do ato impugnado”.

18 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 19 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

42

Arruda Alvim20, por seu turno, defende a natureza híbrida da

liminar, podendo ter caráter cautelar ou de antecipação de tutela mandamental.

Para o renomado autor, uma liminar concedida em favor de empresa derrotada

em procedimento licitatório para evitar que o contrato licitado seja adjudicado ao

vencedor do certame, até o julgamento do ato que habilitou o último, teria caráter

cautelar. Já o deferimento de liminar para permitir a abertura da proposta de

empresa inabilitada, em Mandado de Segurança que objetiva a anulação do ato

de inabilitação, revestir-se-ia de antecipação de tutela mandamental.

7.3- NATUREZA DO ATO CONCESSÓRIO:

José Cretella Júnior21 e Alfredo Buzaid22 adotam a tese de que

a concessão da liminar decorreria da discricionariedade do julgador na aferição

dos pressupostos que a justificam, contando com o respaldo de alguns julgados.

A concessão ou não de liminar em Mandado de Segurança decorre da livre convicção e prudente arbítrio do juiz. Negada a liminar, esta só pode ser revista pela instância recursora se houve ilegalidade manifesta ou abuso de poder. (STJ, RMS 1239/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 23/03/92, p. 3429).

A doutrina majoritária, entretanto, entende tratar-se de ato

vinculado (cf. Sérgio Ferraz23, Nelson Nery24). O art. 7º, inciso II, da Lei nº

1.533/51 (“o juiz ordenará ...”) realmente indica a obrigatoriedade da concessão

da liminar, quando presentes os correspondentes pressupostos autorizadores.

Tanto o ato decisório é vinculado que o órgão recursal poderá revê-lo,

concedendo a liminar negada ou cassando a liminar concedida.

Nessa mesma tese jurídica, Hely Lopes Meirelles25 aduziu que

“a liminar não é uma liberalidade da Justiça; é media acauteladora do direito do

impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, 20 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de Segurança no Direito Tributário. São Paulo: RT, 1998. 21 CRETELLA Júnior, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 12º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 22 BUZAID, Alfredo. Do Mandado de Segurança, vol I. São Paulo: Saraiva, 1989. 23 FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 1992. 24 NERY Junior, Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 3ª ed. São Paulo: RT, 1997. 25 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

43

também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua

admissibilidade”.

7.4- CONCESSÃO DE OFÍCIO:

Discute-se se o juiz pode conceder a liminar, suspendendo os

efeitos do ato coator antecipadamente, sem o prévio requerimento da parte

interessada. Entendendo que sim, José Cretella Júnior26 e Hugo de Brito

Machado27 apegam-se à literalidade da lei (“o juiz ordenará...”), argumentando

inexistir na mesma o requisito requerimento.

Em sentido oposto, Eduardo Arruda Alvim28 nega validade à

concessão de liminar de ofício pelo julgador, por aplicação do princípio geral de

processo insculpido no art. 2º do Código de Processo Civil – Princípio da Inércia

da Jurisdição (Ne procedat iudex ex officio).

7.5- EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO:

Não poderá a concessão de liminar ser condicionada ao

depósito da quantia objeto do débito impugnado (multa, tributo, etc.), mas

excepcionalmente admite-se a caução, a título de contra-cautela, sendo uma

faculdade do juiz que deverá ser exercida dentro dos critérios de razoabilidade de

proporcionalidade.

Na concepção de Hely Lopes Meirelles31, “a caução é exigência

que não consta da lei, e como tal não pode ser imposta ao impetrante. Assim, a

liminar acrescida do depósito é uma dupla exigência que não decorre da lei. Se o

juiz condiciona a concessão da medida liminar à realização do depósito, está, na

verdade, indeferindo a liminar”.

Entretanto, admite o eminente autor que “situação diferente

pode surgir quando há determinação legal na matéria, discutindo-se a

26 CRETELLA Júnior, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 12º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 27 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 1998. 28 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de Segurança no Direito Tributário. São Paulo: RT, 1998.

44

constitucionalidade ou inconstitucionalidade do condicionamento da concessão da

liminar ao depósito ou caução. Embora teoricamente o reconhecimento de direito

líquido e certo não deva ser condicionado a uma contragarantia por parte do

impetrante, há casos nos quais tal procedimento se justifica no interesse de

ambas as partes, podendo o titular do direito lesado exercê-lo de imediato e tendo

a autoridade uma garantia de pleno ressarcimento no caso de modificação final

da decisão proferida”.

Neste diapasão, transcreve-se os seguintes julgados:

Satisfeitos os pressupostos essenciais, pela presença dos requisitos exigidos, a liminar é de ser, normalmente, concedida, independente de condições ou novas exigências. (STJ, EREsp. 90225/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Helio Mosimann, DJ 14/12//86). Verificados os pressupostos inscritos no art. 7º da Lei nº 1.533/51, impõe-se ao juiz conceder a segurança. Não é licito – salvo em casos expressamente previstos em lei – subordinar a eficácia da medida liminar em Mandado de Segurança à prestação de garantia. (STJ, REsp. 249627/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 19/03/2001, p. 75). Quanto a liminar condicionada a prestação de caução em pecúnia, o seu exame é feito pelo magistrado no exercício de seu poder geral de cautela. (STJ, ROMS 4278/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 22/03/99, p. 187).

7.6- CADUCIDADE DA LIMINAR:

A sentença prolatada em processo de Mandado de Segurança

substitui a liminar, qualquer que seja o teor do julgado. Na verdade, se o mandado

é concedido na sentença, a execução passa a ser desta – certo que o apelo só

terá efeito devolutivo – e não de eventual liminar deferida no passado.

De outra parte, prolatada sentença denegatória de segurança,

que terá efeito ex tunc, perderá a liminar a sua eficácia, sendo este o

ensinamento contido na Súmula nº 405 do Supremo Tribunal Federal (Súmula

405/STF: “denegado o Mandado de Segurança pela sentença, ou no julgamento

do agravo (de petição), dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,

retroagindo os efeitos da decisão contrária”).

45

Hely Lopes Meirelles29 adotava posição no sentido de que se a

sentença denegatória não contivesse disposição expressa revogando a liminar,

esta perduraria produzindo efeitos. Hugo de Brito Machado30 também defende a

possibilidade de subsistência da liminar, pois tem ela, por objetivo, impedir a

ineficácia da decisão final que venha a conceder a segurança.

Mostra-se inquestionável que a liminar é concedida para

garantir a eficácia e a utilidade da decisão final, não sendo razoável que a

sentença denegatória da segurança, recorrível e, portanto, passível de reforma,

venha impedir que o impetrante se resguarde ante o periculum in mora. À toda

evidência, a jurisprudência estampada na citada Súmula nº 405 do STF não pode

ser interpretada de forma a permitir o perecimento do direito do impetrante que é

derrotado na primeira instância.

A solução, naturalmente, é requerer ao relator do recurso que o

receba nos efeitos devolutivo e suspensivo-ativo (art. 558, CPC), este último

traduzido na restauração da liminar concedida inicialmente e que havia perdido a

eficácia pela prolação da sentença denegatória.

A aplicação da Súmula nº 405 do STF enseja ressalvas, porquanto se apóia em precedentes julgados anteriormente à vigência do atual CPC, que deu nova sistemática e dimensão às cautelares, e não considerou a legislação superveniente relativa à matéria. A regra, a ser observada, é a de que a eficácia da liminar pode ser suspensa, revogada ou mesmo restabelecida, tendo em conta o caso concreto e os parâmetros legais de regência. (STJ, RMS 24386/MS, 2ª Turma, Rel. Min. Pádua Ribeiro, DJ, 07/02/94, p. 1152).

E no espaço de tempo entre a prolação da sentença

denegatória e a remessa dos autos ao Tribunal, nada impede que o juiz singular,

a requerimento da parte interessada e para evitar prejuízos irreparáveis, restaure

a eficácia da liminar caduca, ad referendum do relator do recurso, vale dizer, até

que o último tenha a oportunidade de decidir sobre a pertinência da medida.

A regra do art. 2º da Lei nº 4.348/64, de raríssima aplicação

prática, prevê a hipótese de perempção ou caducidade da liminar, quando,

29 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 30 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 1998.

46

concedida a medida, “o impetrante criar obstáculos ao normal andamento do

processo, deixar de promover, por mais de 3 (três) dias, os atos e diligências que

lhe cumprirem, ou abandonar a causa por mais de 20 (vinte) dias”.

7.7- PRAZO DE VALIDADE DA LIMINAR:

A Lei nº 4.348/64, em seu art. 1º, alínea “b”, estabelece prazo

máximo de eficácia da medida liminar nos processos de Mandado de Segurança

(noventa dias, desde a data da concessão, prorrogável por mais trinta, quando o

acúmulo de processo justificar), sendo discutida a vigência dessa regra

hodiernamente, embora raramente invocada pelo Poder Público, conhecedor do

regime autoritário em que foi editada.

Na verdade, o extinto Tribunal Federal de Recursos já

entendida que, com a vigência do Código de Processo Civil de 1973, que conferiu

poder geral de cautela ao julgador (art. 798), perdeu sentido a limitação temporal

examinada.

Além disso, a doutrina nunca viu com bons olhos a fixação de

prazo de validade para a liminar, que violaria o princípio do acesso ao Judiciário,

imputando a responsabilidade pelo atraso na entrega da prestação jurisdicional a

que a ele raramente dá causa.

7.8- REVOGAÇÃO E CASSAÇÃO DA LIMINAR:

O juiz, desembargador ou ministro que conceder a liminar

poderá revogá-la a qualquer tempo, desde que verifique a desnecessidade dessa

medida, como poderá restabelecê-la se fatos supervenientes indicarem sua

conveniência.

Controverte-se, contudo, acerca da persistência da medida

liminar após a sentença denegatória do Mandado de Segurança. De início os

Tribunais sustentaram indiscriminadamente sua subsistência enquanto não

transitasse em julgado a rejeição da mandamus, entretanto a jurisprudência atual

47

do Supremo Tribunal Federal considera cassada seus efeitos com a sentença de

denegação.

Súmula nº 405 do STF: Denegado o Mandado de Segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

Acerca do tema, Hely Lopes Meirelles31 distingue que “se o juiz

cassa expressamente a liminar ao denegar a segurança, não nos parece

admissível seu restabelecimento pela só interposição do recurso cabível contra a

decisão de mérito; se o juiz silencia na sentença sobre a cassação da liminar, é

de entender-se mantida até o julgamento da instância superior; se o juiz

expressamente ressalta a subsistência da liminar até a sentença passar em

julgado, torna-se manifesta a persistência de seus efeitos enquanto a decisão

estiver pendente de recurso”.

Por ser a medida liminar uma providência cautelar, de

preservação do direito invocado pelo impetrante, é concedida por fundamentos

diversos e independentes dos da decisão de mérito. Assim, não basta que o juiz

se manifeste sobre o mérito, denegando o mandado, para que fique

automaticamente invalidada a medida liminar. É preciso que o julgador a revogue

explicitamente para que cessem seus efeitos. O só fato de denegar a segurança

não importa afirmar a desnecessidade da liminar, porque ela visa a preservar os

danos irreparáveis para o impetrante, e esta possibilidade pode subsistir até que a

sentença passe em julgado, negando o direito pleiteado.

Uma vez cassada a liminar ou cessada a sua eficácia, voltam

as coisas ao statu quo ante. Assim sendo, o direito do Poder Público fica

restabelecido in totum para a execução do ato e de seus consectários, desde a

data da liminar. Mas, se no período da suspensão da liminar forem praticados

atos geradores de direito subjetivo para o impetrante ou para terceiros, ou

consumadas situações definitivas, tais atos e situações deverão ser considerados

válidos e subsistentes, pois se constituíram ao amparo de uma ordem judicial

eficaz durante sua vigência.

31 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

48

8- SENTENÇA:

8.1- PROCEDÊNCIA – DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO –

EXECUÇÃO PROVISÓRIA – CUMPRIMENTO:

A sentença de procedência – aquela que concede a segurança,

decidindo sobre o mérito do direito invocado – conterá um mandamento, uma

ordem a ser cumprida. Não se cogita de processo de execução do julgado em

Mandado de Segurança, tendo em vista a natureza mandamental de suas

decisões, o qual há de ser efetivado mediante simples expedição de oficio – ou

mandado – para imediato cumprimento dirigido à autoridade coatora, a teor do art.

11 da Lei nº 1.533/51, e, ao mesmo tempo, marca o momento a partir do qual o

impetrante, beneficiário da segurança, passa a auferir todas a vantagens

decorrentes do writ.

O parágrafo único do art. 12 da Lei nº 1.533/51 faz menção ao

duplo grau obrigatório de jurisdição, a ele ficando sujeita a sentença que concede

a segurança e no julgamento do qual fica proibida reformatio in pejus, a teor da

Súmula nº 45 do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 45 do STJ: “no reexame

necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda

Pública”). Embora chamado por alguns de recurso de ofício, o reexame

necessário não se afina com essa natureza, por lhe faltarem, na lição de Nelson

Nery Junior32, características básicas e pressupostos dos recursos, como a

voluntariedade, a tempestividade, o interesse, a legitimidade, etc. Na verdade,

como a sentença concessiva de segurança é, via de regra, auto-executória, o

duplo grau obrigatório no Mandado de Segurança, também em regra, não terá

natureza jurídica de condição suspensiva de eficácia da sentença, como o do art.

32 NERY Junior, Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 3ª ed. São Paulo: RT, 1997.

49

475 do Código de Processo Civil, mas de condição resolutiva da eficácia da

sentença, caso provido.

De todo modo, só haverá duplo grau obrigatório de jurisdição

nos casos de sentença concessiva de segurança, ficando livre de tal condição o

acórdão que concede a ordem, quando for a hipótese de competência originária

de Tribunal para conhecer e julgar o mandamus (RTJ 129/1.069). Além disso,

Sérgio Ferraz33 ensina que “quando a autoridade coatora satisfaz, sem ressalvas,

a pretensão do impetrante, o reexame necessário perde seu objeto, devendo, em

conseqüência, ser tido por prejudicado”.

Não cabe novo Mandado de Segurança para obrigar o

impetrado a cumprir a sentença mandamental, e sim medidas coercitivas a tanto.

Hely Lopes Meirelles34 afirma que “o não atendimento do mandado judicial

caracteriza o crime de desobediência à ordem legal (art. 330 do Código Penal), e

por ele responde o impetrado renitente, sujeitando-se até mesmo a prisão em

flagrante, dada a natureza permanente do delito”. Damázio de Jesus35, em

sentido oposto, leciona que no crime de desobediência, “o sujeito ativo só pode

ser o particular ou o funcionário público quando não age em razão de sua função”.

Os Tribunais realmente vêm entendendo que tal delito não pode ser praticado por

funcionário público no exercício de sua função, por se tratar de crime de particular

contra a Administração Pública.

O crime de desobediência tipificado no art. 330 do Código Penal somente ocorre quando praticado por particular contra a Administração Pública. (TRF da 3ª Região, HC 11865/SP, 2ª Turma, Rel. Juíza Arice Amaral, DJ 27/05/2002, p. 282). A conduta atribuída ao paciente é atípica. Não se trata de desobediência (art. 330 do CP – crime praticado por particular contra a administração em geral), pois não pode ser sujeito ativo do ilícito funcionário público no exercício de suas funções. (TRF da 4ª Região, HC 3191/RS, 8ª Turma, Rel. Juiz Élcio Pinheiro de Castro, DJ 29/05/2002, p. 639).

33 FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 1992. 34 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 35 JESUS, Damásio E. de, vol.I. Direito Penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1982.

50

A tipificação mais adequada seria, na verdade, a do crime de

prevaricação (art. 319 do Código Penal – “retardar ou deixar de praticar,

indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para

satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção de 3 (três) meses a

1 (um) ano, e multa”), pois o descumprimento de decisão judicial por autoridade

pública, sem justificativa razoável a tanto, faria presumir o dolo específico exigido

no tipo apontado.

A recusa ao cumprimento da ordem judicial constitui fato do qual emerge a dedução necessária de que o agente assim procede para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, pois não há, em princípio, outra explicação para esse comportamento. (STF, RHC 56.635/SC, Rel. p/ acórdão Min. Soares Muñoz, RTJ 92/1095). A recusa do funcionário também pode levar à dedução necessária do elemento subjetivo exigido para o crime de prevaricação. (STJ, RHC 8.067/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 05/04/99, p. 139).

A autoridade coatora que se furtar ao cumprimento da decisão

mandamental pode também ser responsabilizada patrimonialmente por conduta

considerada atentatória ao exercício da jurisdição, na forma do art. 14, inciso V e

parágrafo único (acrescentados pela Lei nº 10.358/2001) do Código de Processo

Civil.

A sentença concessiva da ordem não impede que o impetrante

pleiteie, por ação própria e autônoma, direitos e efeitos patrimoniais dela

decorrentes (art. 15 da Lei nº 1.533/51). Isto é, não serve o Mandado de

Segurança para reparação de danos patrimoniais, dado que seu objeto próprio é

a invalidação de atos de autoridades ofensivos de direito individual líquido e certo.

É que o Mandado de Segurança não substitui a ação de

cobrança (Súmula nº 269 do STF: “o Mandado de Segurança não é substitutivo

de ação de cobrança”), sendo certo que a sua concessão não produz efeitos

patrimoniais pretéritos, isto é, anteriores a impetração (Súmula nº 271 do STF:

“concessão de Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais em

relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente

ou pela via judicial própria”). No mesmo sentido, a Lei nº 5.021/66, em seu art. 1º,

reza que “o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, asseguradas

51

em sentença concessiva de Mandado de Segurança, a servidor público estadual e

municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a

contar da data do ajuizamento da inicial”.

Exemplificativamente, seu um aposentado impetra Mandado de

Segurança contra ato de suspensão do pagamento de seus proventos – levado a

efeito sem o devido processo legal – e obtém ganho de causa, a decisão

mandamental determinará o restabelecimento do benefício e o pagamento das

verbas atrasadas a partir da data da impetração, pois o mandamus não produz

efeitos patrimoniais pretéritos. Terá o aposentado, na seqüência, de propor ação

de cobrança para exigir da Administração Previdenciária o pagamento dos

proventos relativos aos meses anteriores à impetração.

Como já visto, é regra geral a possibilidade de execução de

sentença que conceda a segurança mesmo antes de transitada em julgado. A

execução provisória foi estendida à sentença concessiva de segurança pela Lei nº

6.071/74, mas daí não se deve concluir pela exigência de caução ou carta de

sentença referidas nos arts. 588 e 589 do Código de Processo Civil (TRF da 5ª

Região, AC 92.731/PE, RTJE 173/12/). Assim sendo, cumprem-se imediatamente

tanto a liminar como a sentença ou o acórdão concessivo da segurança, diante da

só notificação do juiz prolator da decisão, independentemente de caução ou de

carta de sentença, ainda que haja apelação ou recurso extraordinário pendente

(STF, RE nº 70.655/RS, DJU 24/09/97, p. 5135).

Entretanto, há casos em que legislação específica veda a

medida ou lhe fixa condições (como a prestação de caução). Nessa linha, os arts.

5º, parágrafo único, e 7º da Lei nº 4.348/64 vendam a execução antes de

transitada em julgado a sentença proferida em Mandado de Segurança que tenha

por objeto a reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou a

concessão de aumento ou extensão de vantagens. O art. 2º, caput, e seus §§ 1º e

2º, da Lei nº 2.770/56 prescrevem que a execução de julgado que determinar a

entrega ou vinda do exterior de mercadorias, bens ou coisas de qualquer natureza

dependerá de oferecimento de fiança bancária ou caução em títulos da dívida

pública federal.

52

De fato, as limitações legislativas materiais à concessão de

liminares acabam se estendendo à execução de sentença ainda pendente de

recurso ou duplo grau, do que se infere que o legislador leva em consideração o

risco de irreversibilidade do provimento ao estabelecê-las.

8.2- IMPROCEDÊNCIA – EXTINÇÃO – RENOVAÇÃO DA

PRETENSÃO – INDEFERIMENTO DA INICIAL:

Sentença de improcedência é a que denega a segurança,

julgando o mérito da causa. Sentença de carência ocorre quando o impetrante

não satisfaz os pressupostos processuais e as condições para o legítimo

exercício da ação, quando então será extinto o processo sem apreciação de

mérito, tal como previsto no art. 267, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil.

Contudo, é verdade que alguns juízes extinguem o processo,

sem apreciação do mérito da causa, dizendo estarem denegando a segurança.

Nesses casos, deve-se interpretar a parte dispositiva da sentença em

consonância com o fundamento do julgado, para que se permita a renovação da

pretensão material. Sobre o assunto, é pertinente relembrar o conteúdo

jurisprudencial da Súmula nº 304 do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

Sumula nº 304 do STF: Decisão denegatória de Mandado de Segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

Certos autores – como Hugo de Brito Machado36 – aplicam

literalmente a disposição contida na Súmula, entendendo que em qualquer

hipótese de denegação da segurança o impetrante estará autorizado a renovar

sua pretensão por outra via. Não é, contudo, a opinião que predomina. Parece

evidente que o Mandado de Segurança não guarda tanta especificidade quanto

pretendem os autores citados, que negam ao instrumento último a eficácia a

tornar imutável sua decisão denegatória de mérito não mais sujeita a recurso. Tal

36 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 1998.

53

exegese, aduz Hely Lopes Meirelles37, “conduz à negação da coisa julgada, pelo

só fato de a decisão ser contrária à pretensão do impetrante”, o que não se

justifica.

Parece mais acertada, portanto, a tese dominante, de que

apenas a decisão denegatória que não aprecia o mérito da causa admite a

renovação da pretensão, como, aliás, é a disposição expressa do art. 16 da Lei nº

1.533/51. O que a lei ressalva é a composição dos danos pelas vias ordinárias,

exatamente porque essa indenização não pode ser obtida em Mandado de

Segurança.

A decisão denegatória da segurança ou cassatória da liminar

produz efeito liberatório imediato do ato impugnado, ficando o impetrado livre para

praticá-lo ou prosseguir na sua efetivação desde o momento em que for proferida.

As intimações ou comunicações dessas decisões não são mandamentais,

servindo apenas para a fluência de prazo para recurso, pois não há qualquer

ordem judicial a cumprir quando a segurança é denegada ou a liminar é cassada

ou revogada.

Em tempo, a teor do disposto no art. 8º da Lei nº 1.533/51,

deverá ser indeferida a petição inicial quando não for caso de impetração ou não

atender às exigências formais da lei, caso em que, também, será extinto o

processo sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, inciso I, do Código de

Processo Civil.

8.3- COISA JULGADA:

Como já estudado, fará coisa julgada material a decisão

mandamental que houver apreciado o mérito da impetração, denegando ou

concedendo a segurança. Em qualquer outra hipótese, a sentença, ainda que

transitada em julgado, não impedirá o impetrante de renovar a pretensão, seja

através de novo Mandado de Segurança – quando, por exemplo, a decisão

houver reconhecido a inexistência de prova pré-constituída, e desde que ainda

37 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

54

em curso o prazo de 120 dias do art. 18 da Lei nº 1.533/51 –, seja pela via comum

(a chamada Ação Ordinária).

Lembra Hely Lopes Meirelles38 que “quando a lei diz que a

decisão do Mandado de Segurança não impedirá que o requerente, por ação

própria, pleiteie seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (art. 15 da Lei

nº 1.533/51) e possibilita a renovação do pedido quando a sentença denegatória

não lhe houver apreciado o mérito (art. 16 da Lei nº 1.533/51), é de entender-se

que a Justiça poderá manifestar-se, sempre, sobre a matéria não decidida no

mandado anterior”.

Outrossim, a decisão mandamental há de se referir apenas ao

ato objeto da impetração, certo que a posterior prática de outro ato pela

Administração Pública, ainda que substancialmente idêntico ao primeiro (já

invalidado via Mandado de Segurança), não fere a coisa julgada, em princípio,

devendo o último ser atacado autonomamente.

Contudo, tratando-se de Mandado de Segurança envolvendo

relações continuativas, a doutrina e a jurisprudência têm admitido que a eficácia

da coisa julgada atinja não apenas o ato atacado na impetração, mais ainda os

atos futuros assemelhados, desde que mantida a situação fático-jurídica

identificada no processo.

Celso Ribeiro Bastos39 oferece exemplo: “alguém que obtenha

a declaração judicial permitindo entrar sem gravata em dado recinto, no qual

estivesse ela sendo exigida, estará em condições de exercer tal direito não só na

hipótese concreta em que foi barrada, mas todas as vezes que de futuro pretenda

ingressar no mesmo recinto. A muito pouco ficaria reduzido o Poder Judiciário se

ele não pudesse proferir decisões válidas senão para um único caso. É crucial

que não havendo nenhum elemento discriminador juridicamente relevante, a

decisão proferida numa hipótese é extensiva às demais a ela idênticas”.

No plano tributário, a tese aludida vem sendo largamente

defendida. Se, v.g., o impetrante obtém, em Mandado de Segurança, o

reconhecimento judicial definitivo de isenção de IPTU, não se justifica tenha de

38 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 39 BASTOS, Celso Ribeiro. Do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 1978.

55

realizar novas impetrações para os exercícios seguintes, enquanto perdurarem os

aspectos fáticos e a legislação em que se baseou a decisão original.

Esse entendimento realmente se choca com os ditames da

Súmula nº 239 do Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 239 do STF: decisão que

declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa

julgada em relação aos posteriores), mas a moderna jurisprudência vem

abrandando o rigor do enunciado, com aquiescência da própria Suprema Corte.

A eficácia da sentença declaratória perdura enquanto estiver em vigor a lei em que se fundamentou, interpretando-a. (STJ, REsp. 719/SP, 2ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Américo Luz, RSTJ 8/341). Como a obrigação tributária é uma só, a existência de uma ação anterior induz sim a litispendência e a coisa julgada. Isto porque havendo imunidade, esta haverá sempre, independente do exercício financeiro; configurando-se hipótese de não-incidência, sempre haverá não-incidência, e, por fim, existindo isenção, sempre existirá isenção, até que advenha lei que a revogue. (STJ, REsp. 232.296/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 09/10/2000, p. 132).

8.4- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:

O entendimento que predomina que predomina nos Tribunais

superiores é da inviabilidade de condenação em honorários advocatícios em sede

de Mandado de Segurança concedido ou denegado. Essa é a orientação contida

na Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal e na Súmula nº 105 do Superior

Tribunal de Justiça.

Súmula nº 512 do STF: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de Mandado de Segurança. Súmula nº 105 do STJ: Na ação de Mandado de Segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.

Em dissonância com a jurisprudência dominante, Hely Lopes

Meirelles40 aduz que “na sentença o juiz deverá decidir sobre o pedido da inicial,

40 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

56

condenando o vencido nas custas e honorários advocatícios, consoante

determina o art. 20 do CPC, que firmou o princípio da sucumbência em

substituição ao da culpa ou dolo processual. Desde que o Mandado de Segurança

é uma causa, vale dizer, uma ação civil, impõe-se a condenação do vencido em

honorários. Não importa que o rito dessa ação seja especial, mesmo porque nas

demais ações especiais o princípio da sucumbência vem sendo aplicado sem

restrições”.

Rompendo com a tradição judiciária, que reiteradamente

negava honorários de advogado nos Mandado de Segurança, a 1ª Turma do STJ,

em vários julgados, entre os quais se destacam os referentes aos REsp. ns.

6.860/RS e 17.124-0/RS, consagrou, por maioria, a tese de que são cabíveis

honorários, no caso. Outras Turmas do STJ continuaram a aplicar a Súmula nº

512 do STF, entendendo incabível a condenação em honorários advocatícios no

processo de Mandado de Segurança. A Corte Especial, julgando embargos de

divergência entre acórdãos da 6ª Turma e da 1ª Turma, acabou afastando

definitivamente o princípio da sucumbência no Mandado de Segurança, apesar de

vários votos vencidos (EDREsp. 27.879-4/RJ, Rel. Min. Nílson Naves, RSTJ

52/349). O tema terminou objeto de edição da Súmula nº 105 do STJ.

57

9- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LIMINAR OU DA

SENTENÇA CONCESSIVA:

Em caso de decisão concessiva de liminar ou sentença de

procedência em Mandado de Segurança (sujeita a execução provisória), cabe, a

requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada, o chamado Pedido

de Suspensão de sua execução, dirigido ao Presidente do Tribunal ad quem, que

o deferirá, mediante despacho fundamentado, “para evitar grave lesão à ordem, à

saúde, à segurança e à economia públicas”, nos termos do art. 4º da Lei nº

4.348/64).

Prevê também esse dispositivo, em consonância com o art. 13

da Lei nº 1.533/51, que “dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no

prazo de dez dias, contados da publicação do ato”. Note-se que tal agravo

regimental só terá cabimento da decisão que suspender a execução da liminar ou

da sentença concessiva, sendo esse o entendimento do Superior Tribunal de

Justiça, estampado na Súmula nº 217 (Súmula nº 217 do STJ: Não cabe agravo

de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução liminar, ou da

sentença em Mandado de Segurança). Nesse passo, convém lembrar que o

Supremo Tribunal Federal havia editado súmula com sentido similar (Súmula nº

506 do STF: O agravo a que se refere o art. 4º da Lei nº 4.348, de 26-06-1964,

cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que

defere a suspensão da liminar, em Mandado de Segurança, não do que denega),

que acabou cancelada na Suspensão de Segurança (SSeg QO) 1.945 (Pleno,

Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Ferreira Mendes, Inf.

295/2002), sob o fundamento de ter a Lei nº 8.437/92 (alterada pela MP nº 2.180-

35, de 24-08-2001) disposição expressa sobre cautelares, liminares e antecipação

de tutela contra o Poder Público, permitindo a interposição de agravo da decisão

58

que indeferir o pedido de suspensão (art. 4º, § 3º), não se justificando a

manutenção da vedação para as ações de Mandado de Segurança.

De todo modo, a Medida Provisória nº 2.102-32, de 21 de junho

de 2001, inseriu no art. 4º da Lei nº 4.348/64 o § 1º, dispondo ele que “indeferido

o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput, caberá novo

pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de

eventual recurso especial ou extraordinário”. Assim, ainda que se opte pelo não

cabimento de agravo da decisão que indefere o pedido de suspensão, haverá

sempre a faculdade de se requerer novo pedido de suspensão aos presidentes do

Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Em princípio, a legitimidade para requerer a suspensão da

execução da liminar ou da sentença concessiva é da pessoa jurídica de direito

público interessada, e não da autoridade coatora. Nas hipóteses em que tenham

seus atos impugnáveis através de Mandado de Segurança, as pessoas jurídicas

de direito privado que agem por delegação do Poder Público também poderão,

naturalmente, requerer a suspensão da liminar ou da segurança. Como expõe

com clareza Eduardo Arruda Alvim41, “se referidos entes exercem funções tais

que seus atos podem ser impugnados pelo Mandado de Segurança, corretamente

se lhes deve municiar com todos os instrumentos que a lei outorga ao Poder

Público, entre eles a possibilidade de pedir a suspensão da liminar ou da

sentença”. São partes legítimas, por exemplo, empresas públicas e sociedades de

economia mista, quando seus atos sejam atacados por Mandado de Segurança,

para requerer a suspensão dos efeitos da liminar ou da sentença concessiva,

sendo essa a orientação jurisprudencial dominante.

Conforme já decidiu esta corte, tem a Caixa Econômica Federal legitimidade para requerer a suspensão de segurança, prerrogativa pública de que está investida na qualidade de gestora do FGTS. (STJ, REsp. 48331/SP, 2ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ 05/08/94, p. 037). A empresa pública equipara-se a entidade de direito público, quanto à legitimidade para requerer a suspensão de liminar, quando se relaciona com aspectos públicos ligados à sua área de atuação.

41 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de Segurança no Direito Tributário. São Paulo: RT, 1998.

59

(STJ, ROMS 2852/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RSTJ 54/427). Empresa pública, órgão da administração indireta do Distrito Federal, legalmente incumbida de típico serviço público, a CAESB está legitimada para interpor pedido de suspensão de segurança, quando os pressupostos da medida sejam pertinentes a sua área de atuação. (STF, SS 202 AgR/DF, Pleno, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ 05/02/88, p. 1380).

O Supremo Tribunal Federal já foi mais adiante, reconhecendo

legitimidade para requerer a suspensão da execução da liminar ou da sentença

concessiva:

a Prefeito Municipal alijado por decisão mandamental do exercício do mandato (SSeg 444 AgR/MT, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, RTJ 141-02/380); a Procurador-Geral junto ao Tribunal de Contas, quando afastado de suas funções por decisão liminar (Pet 2225 AgR/GO, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12/04/2002, p. 55); a pessoas jurídicas de direito público interessadas, ainda que não estejam incluídas na relação processual do Mandado de Segurança (SSeg 490 AgR/RJ, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 28/05/93, p. 10382).

Já se entendeu que o Presidente do Tribunal, ao analisar o

pedido de suspensão em tela, não deveria analisar o mérito da impetração,

cingindo-se ao requisito “grave lesão”. O Supremo Tribunal Federal, contudo, vem

atualmente adotando posicionamento diverso, atribuindo ao “pedido de

suspensão” natureza jurídica de medida cautelar (contra-cautela), como se vê dos

seguintes excertos de julgado:

Sem renúncia a tese antiga que perfilho, no sentido de que as razões que devem embasar a decisão suspensiva da liminar, são razões políticas – Lei nº 4.348/64, art. 4º - penso que, na decisão que examina o pedido de suspensão da liminar, impõe-se um mínimo de deliberação do mérito da segurança. É que, se para a concessão da cautelar, examina-se a relevância do fundamento, o fumu boni iuris e o periculum in mora (Lei nº 1.533/51, art. 7º, inciso II), na sua suspensão, que constitui contracautela, não pode o Presidente do

60

Tribunal furtar-se a um mínimo de apreciação daqueles requisitos. (STF, SSeg 846-DF AgRg, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08/11/96). Na suspensão da segurança, susta-se apenas a execução provisória da decisão recorrível: assim como a liminar ou a execução provisória de decisão concessiva de Mandado de Segurança, quando recorrível, são modalidades, criadas por lei, de tutela cautelar do direito provável – mais ainda não definitivamente acertado – do impetrante, a suspensão dos seus efeitos, nas hipóteses excepcionais igualmente previstas em lei, é medida de contra-cautela com vistas a salvaguardar, contra o risco de grave lesão a interesses públicos privilegiados, o efeito útil do êxito provável do recurso da entidade estatal. (STF, AGRg SSeg 1.149, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/05/97).

A suspensão em questão, portanto, passa a depender não

apenas do requisito “grave lesão” de que cuida a Lei nº 4.348/64, art. 4º, devendo

este ser somado ao juízo de probabilidade de que, no mérito e a final, venha a ser

reformada a decisão favorável ao impetrante. Somente assim o pedido de

suspensão pode ser compatibilizado com a Constituição Federal, que, ao erigir o

Mandado de Segurança em garantia individual, não admite o sacrifício do direito

líquido e certo sem que haja análise mínima da legalidade do ato coator.

Por isso, conclui-se que não se justifica a suspensão da

execução da liminar ou da sentença concessiva do Mandado de Segurança,

quando a matéria de fundo estiver pacificada em sede pretoriana a favor do

impetrante, ainda que se possa vislumbrar, da execução correlata, grave lesão à

ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. Do contrário, estar-se-ia

premiando a ilicitude ou o abuso do poder por parte do Fisco, em detrimento de

direito a ser inegavelmente reconhecido em sede de decisão mandamental final, o

que equivaleria à própria negativa de jurisdição, em violação ao comando

constitucional do art. 5º, inciso XXXV (princípio da inafastabilidade da jurisdição).

De outra parte, não evidenciada a “grave lesão”, não caberá a

suspensão da execução da liminar ou da sentença concessiva do mandamus

sediada na Lei nº 4.348/64, ainda que desarrazoada, no plano técnico-jurídico,

mostre-se a decisão. Nesse caso, a solução para a pessoa jurídica de direito

público interessada seria requerer ao relator a atribuição de efeito suspensivo ao

agravo de instrumento – contra a decisão liminar, para aqueles que o entendem

61

cabível no rito mandamental – ou à apelação (interposta da sentença), na forma

dos arts. 558, caput, e parágrafo único do CPC.

A suspensão da execução dos efeitos da liminar conserva

eficácia mesmo após a prolação de decisão de mérito concedendo a segurança,

pois, nesse caso, os fundamentos que justificariam a paralisação excepcional dos

efeitos da última seriam os mesmos que levaram o Presidente do Tribunal a

adotar a medida inicial.

O posterior deferimento da segurança, por si só, não afeta a continuidade dos efeitos da suspensão de liminar, que se determinou – na forma do entendimento do STF (Reclamação nº 429, Galloti, 13/10/93) até o trânsito em julgado do deferimento da segurança ou o julgamento de eventual recurso extraordinário. (STF, AGRSSeg 780/PI, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20/09/96, p. 34.542).

Resulta daí, a contrario sensu, que uma vez transitada em

julgado a decisão de mérito que tenha concedido a segurança, não há mais

espaço ao pedido de suspensão de sua execução, que assumiria, em tal situação,

verdadeiro efeito rescisório, do que não cogita a Lei nº 4.348/64.

62

10- RECURSOS:

10.1- LEGITIMIDADE:

A legitimidade para recorrer em processo de Mandado de

Segurança é da parte, ou seja, do impetrante e da pessoa jurídica de direito

público – ou de direito privado, quando delegatária de função pública – a cujo

quadro funcional pertença a autoridade coatora.

Administrativo. Mandado de Segurança. Legitimidade para recorrer. É da pessoa jurídica interessada, no caso o Estado de Rondônia, e não da autoridade coatora, a legitimidade para recorrer. (STF, RE 105731/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Décio Miranda, DJ 16/08/85, p. 13259).

Com se vê, a autoridade coatora não tem, em regra,

legitimidade recursal. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, já atribui aos

Tribunais de Contas, na qualidade de autoridades coatoras, a faculdade

excepcional para recorrer diretamente da decisão mandamental, nas hipóteses

em que estejam defendendo prerrogativas ou direito próprios.

Recurso. Legitimidade para recorrer. Mandado de Segurança. Tribunal de Contas. A jurisprudência mais recente do STF tem reconhecido aos Tribunais de Contas legitimidade para recorrerem, como autoridades coatoras, em processo de Mandado de Segurança, sobretudo quando atuam na defesa de sua competência constitucional. (STF, RE 106923/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 12/08/88, p. 19215).

Também podem recorrer em processo de Mandado de

Segurança o terceiro prejudicado (STF, RTJ 83/263) e o Ministério Público, seja

na condição de fiscal da lei (RSTJ 59/389), seja quando parte, como nos casos de

63

writ impetrado contra ato jurisdicional penal. Trata-se, de fato, de aplicação

subsidiária da norma do art. 499, caput e parágrafos, do Código de Processo

Civil.

10.2- PRAZO:

O prazo para recorrer em Mandado de Segurança inicia-se

pela publicação da decisão no órgão oficial, sendo irrelevante a data em que a

autoridade coatora toma conhecimento da ordem mandamental. É o que deflui,

genericamente, do teor especifico da Súmula nº 392 do Supremo Tribunal

Federal.

Súmula nº 392 do STF: O prazo para recorrer do acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.

Quando a entidade pública dispuser do privilégio processual da

intimação pessoal, o prazo se iniciará da data em que seu representante –

procurador – for cientificado pessoalmente da decisão.

A Fazenda Pública e o Ministério Público gozam de prazo em

dobro para recorrer no Mandado de Segurança, em razão da aplicação

subsidiária ao rito especial da norma do art. 188 do CPC (STF, RTJ 110/258), o

mesmo valendo para o benefício do art. 191 do mesmo diploma legal, quando

houver litisconsortes com diferentes procuradores. É que a Lei nº 1.533/51 nada

dispõe acerca do prazo para recorrer, justificando a suplementação da regra

geral.

Tal prerrogativa não se estende às entidades paraestatais,

quais sejam, empresas públicas, sociedades de economias mistas, fundações

instituídas pelo Poder Público e serviços sociais autônomos, e nem aos

concessionários de serviços públicos que impetram ou responderem a Mandado

de Segurança. Estas entidades ou empresas de personalidade jurídica de direito

privado só contarão prazo em dobro se lei federal lhes concederem

expressamente o privilégio, equiparando-as, para esse efeito, à Fazenda Pública.

64

Para responder ao recurso em contra-razões o prazo é singelo

para todas as partes, pois o Código de Processo Civil não abriu exceção para o

Mandado de Segurança e esse, por seu rito especialíssimo de remédio heróico,

só admite alargamentos de prazos processuais quando a lei expressamente o

determine.

10.3- APELAÇÃO:

A apelação contra a sentença de primeiro grau é o recurso

típico previsto na Lei nº 1.533/51 para o rito do Mandado de Segurança, na dicção

do art. 12, caput, do referido diploma, não comportando, em regra, efeito

suspensivo, porque contrário ao caráter urgente e auto-executório da decisão

mandamental. A apelação deverá ser interposta no prazo de quinze dias,

conforme disposto no art. 508 do Código de Processo Civil.

Quando se tratar de apelação interposta contra sentença

concessiva de segurança – passível esta, como já visto, de execução provisória –

o efeito suspensivo poderá ser excepcionalmente atribuído pelo relator do

recurso, por força do preceito do art. 558, parágrafo único, do Código de Processo

Civil.

Lembre-se que determinadas sentenças mandamentais, como

as que garantem benefícios vencimentais a servidores públicos, não são

passíveis de cumprimento imediato, condicionando-se a execução das mesmas

ao seu trânsito em julgado (art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 4.348/64).

Prolatada a sentença denegatória da segurança, eventual

efeito suspensivo atribuído à apelação não terá utilidade ao impetrante, salvo se

revestir de cunho ativo (efeito suspensivo ativo), expediente que vem sendo

empregado rotineiramente na prática judiciária, como será evidenciado ao se

aludir à figura do agravo de instrumento.

65

10.4- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:

Os embargos de declaração, têm sua natureza jurídica muito

discutida na doutrina, sendo opinião de autores do quilate de José Carlos Barbosa

Moreira42 não se tratar propriamente de recurso, ainda que encartado como tal

pelo legislador do Código de Processo Civil (art. 496, inciso IV).

De toda sorte, tratando-se de medida que visa a permitir ao

juízo rever obscuridade, contradição ou omissão em sua decisão, vêm sendo tais

embargos admitidos no processo do Mandado de Segurança sem maiores

discussões a respeito. Vale lembrar que os embargos de declaração são cabíveis

tanto de sentença (ou acórdão) quanto de decisões interlocutórias, conforme a

jurisprudência dominante, devendo ser interpostos no prazo de cinco dias

contados da intimação da decisão, independendo de preparo (art. 536 do CPC), e

submetidos ao mesmo órgão prolator da decisão embargada. Havendo

obscuridade, contradição ou omissão na decisão dos embargos, nada impede a

utilização de novos embargos declaratórios.

Tais embargos não se sujeitam ao contraditório, pois é

interesse de ambas as partes que sejam suprimidos vícios (lacuna, contradição)

existentes na decisão embargada. Há hipótese (rara), todavia, em que o reparo

do vicio gera modificação no julgado, assumindo os embargos declaratórios

efeitos modificativos ou infringentes. Quando os embargos declaratórios forem

opostos com esse intuito (modificativo), faz-se necessária a oitiva prévia da outra

parte, pelo mesmo prazo de cinco dias, em respeito ao comando constitucional do

art. 5º, inciso LV.

Apresentados no prazo legal, os embargos declaratórios

interrompem os prazos para interposição de outros recursos por qualquer das

partes, mas se forem considerados e declarados manifestadamente protelatórios

ensejarão a condenação do embargante a pagar multa ao embargado (art. 538,

caput e parágrafo único, do CPC), o que se justifica principalmente em sede de

Mandado de Segurança, cujo rito prima pela celeridade.

42 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

66

10.5- EMBARGOS INFRINGENTES:

Entendimento manifestado pelos dois principais Tribunais

pátrios afastou o cabimento dos embargos infringentes de acórdão que decide o

apelo, em Mandado de Segurança, por maioria de votos, ao argumento de que a

aplicação subsidiária da regra correlata do Código de Processo Civil não tem

cabimento, diante do silêncio eloqüente da Lei nº 1.533/51 a respeito de tal

recurso. Nesse sentido transcrevem-se as seguintes súmulas:

Súmula nº 169 do STJ: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de Mandado de Segurança. Súmula nº 597 do STF: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em Mandado de Segurança, decidiu por maioria de votos a apelação.

10.6- AGRAVO DE INSTRUMENTO:

Com relação ao agravo de instrumento, embora valesse o

mesmo argumento utilizado para justificar a inviabilidade dos embargos

infringentes no rito do mandamus – já que dele não trata a Lei nº 1.533/51 –, a

jurisprudência ainda não se pacificou acerca de seu cabimento em processos tais.

Nesse particular, a controvérsia entre os membros do Superior

Tribunal de Justiça é franca, encontrando-se decisões provenientes das 1ª, 2ª e

6ª Turmas esposando entendimento de que cabe agravo de instrumento no rito do

Mandado de Segurança.

A aplicação do art. 557, § 1º-A, do CPC, não exige que jurisprudência seja pacífica, mas dominante. A decisão agravada fundamentou-se em julgados que consubstanciam o entendimento predominante neste Tribunal, no sentido de que é cabível o recurso de agravo de instrumento para atacar decisão que defere ou indefere liminar em Mandado de Segurança. (STJ, AGREsp. nº 162.816/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 14/08/2000, p. 159). “Inadmissível é o Mandado de Segurança como substitutivo do recurso próprio, pois por ele não se reforma a decisão impugnada, mas apenas se obtém a sustação de seus efeitos lesivos ao direito líquido e certo do impetrante, até a revisão do julgado no recurso

67

cabível (cf. Hely Lopes Meirelles, in “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data”, Malheiros, 1995, p. 35). Das decisões interlocutórias proferidas em Mandado de Segurança é cabível a interposição de agravo de instrumento, nos termos do art. 522 do Código de Processo Civil. (STJ, ROMS 10098/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 25/02/2002, p. 254). A Lei nº 1.533/51 não é desajustada às normas gerais do CPC. O agravo de instrumento não conflita com as prescrições da mencionada lei especial, nem contraria a índole do remédio heróico e célere na sua tramitação, mesmo porque não tem efeito suspensivo (art. 497, CPC), portanto, não obstaculizando o julgamento do mérito. É cabível, pois, o agravo de instrumento em Mandado de Segurança, certo que as normas do CPC aplicam-se a todas as ações, inclusive às de ritos especiais, salvo quando tiverem elas específicas regras contrarias, hipótese inocorrente. (STJ, REsp. 139.276/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 19/11/2001, p. 232). A decisão que concede ou nega liminar em sede de Mandado de Segurança é de natureza interlocutória, passível de ataque por meio de agravo de instrumento. (STJ, REsp. 184.984/GO, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 18/06/2001, p. 200).

Contudo, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – a par de

julgados isolados de outras Turmas – permanece, ao que tudo indica, firme na

sua tese de não cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória

proferida em Mandado de Segurança.

Não prevendo a legislação mandamental o uso do recurso de agravo de instrumento, é possível a utilização de Mandado de Segurança contra ato proferido em outro Mandado de Segurança, não podendo a parte ficar sem possibilidade de recurso contra decisão que entenda violada de seu direito. (STF, ROMS 12791/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jose Arnaldo Fonseca, DJ 01/07/2002, p. 356). Dada a celeridade que exige o processamento do Mandado de Segurança, não há espaço para a interposição de agravo de instrumento contra decisão que concede ou indefere liminar. Precedentes desta Corte. (STJ, REsp. 351822/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 01/04/2002, p. 199). O agravo de instrumento inscrito no art. 544 do Código de Processo Civil, não configura o meio processual adequado para reexaminar decisão proferida, em Mandado de Segurança, pelo Tribunal a quo, concedendo liminar. (STJ, AGA 309270/MT, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 121/11/2002, p. 246).

68

Não cabe recurso contra decisão que denega liminar, em Mandado de Segurança – a não ser nos processos originários de Tribunal em que admita agravo regimental. Nem por isso, a Administração, sob liminar, queda-se desprotegida. Nosso ordenamento jurídico reserva instrumento eficaz, para tais situações: a “Suspensão de Segurança”, pelo presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso contra sentença (art. 4º da Lei nº 4.348/64). (STJ, REsp. 365770/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09/12/2002, p. 288).

O Supremo Tribunal Federal não admite agravo contra decisão

proferida por um de seus Ministros, deferindo ou indeferindo liminar em Mandado

de Segurança, se bem que, nesse caso, trata-se de feito de sua competência

originária, sendo o agravo de natureza “regimental”.

É pacifica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido do descabimento de agravo contra decisão de Relator que, nesta Corte, defere ou indefere (no todo, ou em parte) medida liminar em Mandado de Segurança e Habeas Corpus. Precedentes. (STF, MS 23844 AgR/RJ, Pleno, Rel. Min. Sydiney Sanches, DJ 26/10/2001, p. 35).

Em sede doutrinária, Hely Lopes Meirelles43 explique que “ a lei

regedora do Mandado de Segurança (Lei nº 1.533/51) especificou três casos de

apelação (arts. 8º, parágrafo único e 12), mas não excluiu a possibilidade

genérica de agravo de instrumento previsto no art. 522 do Código de Processo

Civil, aplicável na tramitação da segurança em tudo aquilo que não conflitar com

as prescrições de sua lei especial, nem contrariar a índole do mandamus. Ora, o

agravo de instrumento não conflita com a norma específica do Mandado de

Segurança, nem contraria sua índole de remédio heróico, célere na sua

tramitação, pois que esse recurso, não tendo qualquer efeito suspensivo, não

impede o caminhamento da impetração, nem obstaculiza seu julgamento; apenas

assegura regularidade em seu processamento. Daí o seu cabimento, como

medida de resguardo procedimental de segurança”.

Típica decisão interlocutória em Mandado de Segurança, a

ensejar a interposição de agravo de instrumento, para aqueles que o entendem

43 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data... 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

69

cabível, é a deferitória ou indeferitória de liminar. A adoção da tese do não

cabimento do agravo de instrumento contra tal decisão, que é amplamente

passível de causar prejuízo à parte, gera o inconveniente de se ter de permitir a

impetração de novo Mandado de Segurança para atacá-la.

Ora, no agravo de instrumento, existe a possibilidade de ser

concedido, pelo relator do recurso, a requerimento do agravante, efeito

suspensivo do recurso, sendo relevante a fundamentação do mesmo e

decorrendo da decisão impugnada a possibilidade de lesão grave e de difícil

reparação, na forma do art. 558, caput, do Código de Processo Civil. Essa

solução parece muito mais adequada à economia processual do que a impetração

de outro Mandado de Segurança. Ressalte-se, ainda, que a Lei nº 9.139/95

conferiu maior celeridade ao recurso de agravo de instrumento, agora ajuizado

diretamente no Tribunal ad quem, e suprimida a demorada fase de traslado de

peças.

É fato, entretanto, que a atribuição de efeito suspensivo ao

agravo interposto da decisão que indeferiu a liminar será medida inócua, pois não

atenderá ao objetivo do agravante. É que de nada adiantará ao impetrante a

suspensão dos efeitos de uma decisão de cunho negativo. Daí, parte da

jurisprudência vir entendendo cabível o chamado “efeito suspensivo ativo”,

consubstanciado em um provimento positivo, emanado da segunda instância, que

venha a substituir a decisão indeferitória a quo até que julgado o mérito do

recurso.

Com o advento da Lei nº 9.139/95, o recurso cabível contra decisão judicial que indefere pedido de liminar em Mandado de Segurança é o agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo. (TRF da 1ª Região, MS nº 100.058.676-5/99/AM. 2ª Turma, Rel. Juiz Cândido Ribeiro, DJ 14/02/2000, p. 04). Ainda que a decisão interlocutória seja de conteúdo negativo, a via adequada para impugná-la é o recurso de agravo de instrumento, ao qual pode ser conferido o denominado “efeito suspensivo ativo”. Interpretação teleológica do “novo” art. 558 do CPC. (STJ, ROMS nº 8.516/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 08/09/97, p. 42.435).

70

10.7- RECURSOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL (ESPECIAL, EXTRAORDINÁRIO E ORDINÁRIO):

Tem pleno cabimento em sede mandamental os recursos

especial, ao Superior Tribunal de Justiça, e extraordinário, ao Supremo Tribunal

Federal, nas hipóteses constitucionalmente estabelecidas (respectivamente, arts.

105, inciso III, e 102, inciso III).

A Lei Maior prescreve, ainda, competir ao Superior Tribunal de

Justiça julgar, em recurso ordinário, os Mandados de Segurança denegados, em

única instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos

Estados ou do Distrito Federal (art. 104, inciso II) e, à Suprema Corte, também em

recurso ordinário, os Mandados de Segurança denegados, em única instância,

pelos Tribunais Superiores (art. 102, inciso II, alínea “a”).

O recurso ordinário foi disciplinado pelas Leis ns. 8.038/90 e

8.950/94, sendo que a última alterou os arts. 539 e 540 do Código de Processo

Civil, que passaram a tratar do tema. No tocante a admissibilidade de tal recurso,

deve ficar claro não estar submetido aos rígidos requisitos constitucionais

exigidos para o especial e o extraordinário. Como adverte Eduardo Arruda

Alvim44, “o recurso ordinário permite o reexame pleno (incondicionado) pelos

Tribunais superiores (STJ e STF) das decisões proferidas em grau de

competência originária pelos Tribunais locais, em julgamento de Mandado de

Segurança, quando denegatória a ordem”. A justificativa atribuída ao fato pelo

renomado autor é a de que “a inexistência de recurso ordinário angustiava

profundamente a possibilidade de revisão das decisões dos Tribunais locais,

quando estes denegassem Mandado de Segurança de competência originária,

pois o recurso extraordinário (à época cabível também contra ofensa à lei

infraconstitucional) sujeitava-se, como é cediço, a um juízo de admissibilidade

bastante mais restrito”.

Por isso, a título ilustrativo, é plenamente viável que o Superior

Tribunal de Justiça examine matéria eminentemente constitucional em recurso

ordinário, de sua decisão cabendo, naturalmente, recurso extraordinário para o

44 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de Segurança no Direito Tributário. São Paulo: RT, 1998.

71

Supremo Tribunal Federal. Este, por seu turno, pode também se desviar de sua

principal atribuição (a de Guardião da Constituição), decidindo, via recurso

ordinário, questão sem reflexo constitucional. Em suma, o recurso ordinário

dirigido ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal nada mais

é do que a “apelação” para os casos em que a competência originária do

mandamus seja de Tribunal, subordinando-se, portanto, aos pressupostos gerais

de admissibilidade dos recursos (tempestividade, legitimidade, interesse, etc).

Entretanto, note-se que o recurso ordinário só pode ser

interposto de decisões denegatórias de Mandado de Segurança, o que inclui, na

dicção do Supremo Tribunal Federal, tanto as que decidem a lide contra a parte

impetrante, quanto aquelas que extinguem o processo sem a apreciação do

mérito. Além disso, submete-se ao prazo de quinze dias, por aplicação da regra

do art. 33 da Lei nº 8.038/90.

O silêncio da legislação sobre o prazo referente ao recurso ordinário contra decisões denegatórias de segurança, ou a estas equivalentes, como é o caso da que tenha implicado a extinção do processo sem julgamento do mérito – Mandado de Segurança nº 21.112-1/PR (AGRG), relatado pelo Ministro Celso de Mello, perante o Plenário, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 29 de junho de 1990, à página 6.220 – é conducente à aplicação analógica do art. 33 da Lei nº 8.038/90. A oportunidade do citado recurso submete-se à dilação de quinze dias. (STF, RMS 22295/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30/06/2000, p. 20).

Já entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o recurso

ordinário deve ser apresentado em conjunto com as razões respectivas.

A teor do disposto no art. 33 da Lei nº 8.038/90, o recurso ordinário será interposto no prazo de quinze dias, acompanhado das razões respectivas, não havendo espaço, pois, para apresentação posterior do arrazoado, notadamente em se tratando da esfera cível. Precedentes desta Corte. (STJ, ROMS 4041/RO, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 19/12/2002, p. 417).

72

11- LITISCONSORTE UNITÁRIO E VALOR DA CAUSA:

A regra do Mandado de Segurança é a inexistência de

prevenção de competência por impetração anterior entre as mesmas partes e

com pedidos conexos e conseqüentes. Isto porque cada impetração representa

um feito processual autônomo. Não se aplicam, portanto, à ação de segurança as

normas dos arts. 102 a 106 e 253 do CPC, concernentes à prevenção por

conexão e continência. Entretanto, se a decisão do litígio anterior afetar

necessariamente a impetração posterior, ocorrerá o que a doutrina considera um

“litisconsorte unitário”, que exige decisão idêntica para todos os que se encontram

na mesma situação fática e processual, impondo-se, neste caso, a prevenção do

juízo e a reunião das causas por conexão. Exemplificando, tal situação se verifica

quando vários acionistas impugnam separadamente uma mesma assembléia, que

não pode ser julgada válida por uma sentença e inválida por outra (José Carlos

Barbosa Moreira, Litisconsorte Unitário, Rio, 1972, pp. 21 e ss).

O Mandado de Segurança, como as demais ações civis, exige

que na petição inicial se declare o valor da causa. Este valor deverá corresponder

ao ato impugnado, quando for suscetível de quantificação. Nos demais casos será

dado por estimativa do impetrante. O impetrado poderá impugnar o valor da

causa, que será decidido de plano pelo juiz, ouvido previamente o impetrante.

73

12- CONCLUSÃO:

Recepcionada integralmente pela atual Constituição Federal, a

Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 1.533, de 12 dezembro de 1951), que fará

cinqüenta e seis anos em 12 de dezembro próximo, nunca esteve tão atual.

O cidadão brasileiro, muito mais consciente de seus direitos,

tem visto nesse instrumento, o meio mais rápido e eficaz de fazer valer o seu

direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal ou abusivo.

Daí a conclusão de que é atualíssima a velha Lei do Mandado

de Segurança que não sucumbiu aos diferentes Textos Constitucionais que se

sucederam nestes anos.

Todavia, permanecem ainda algumas controvérsias, como, por

exemplo, no que diz respeito ao cabimento de recursos das decisões que, em

Mandado de Segurança, concedem ou negam eventual liminar pretendida. A

jurisprudência ainda oscila com relação ao recurso cabível de tais decisões.

Exemplificando com relação às decisões concessivas de liminar, parte entende

que cabe pedido de suspensão de seus efeitos ao Presidente do Tribunal

competente para o julgamento, outra corrente entende ser cabível agravo de

instrumento e há até quem sustente o cabimento de outra impetração.

A primeira corrente defende que o Mandado de Segurança tem

sistema recursal próprio, que não prevê agravo de instrumento contra decisão que

denega ou concede liminar.

É uma controvérsia que persiste e ainda não encontrou

pacificação.

Outro ponto, embora pacificado pela jurisprudência,

concernente à vedação do uso do Mandado de Segurança para cobrança de

74

parcelas vencidas anteriormente à impetração, está a merecer reflexão dentro do

moderno processo que se prega no início do terceiro milênio.

Segundo a jurisprudência (assentada no texto da Lei nº

5.021/66), ainda que concedida a segurança, não se pode, na via do mandamus,

determinar-se o pagamento de parcelas vencidas anteriormente à impetração,

decorrentes do mesmo ato impugnado.

A citada lei se restringe a dispor sobre o pagamento de

vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de

Mandado de Segurança, a servidor público civil, permitindo, em seu art. 1º, o

pagamento apenas das prestações que se vencerem a contar da data do

ajuizamento da inicial.

Entretanto, os juizes, em sua maioria, têm aplicado tal texto

em relação a prestações relativas a pensões e aposentadorias, fora, portanto, da

hipótese legal que diz respeito apenas a vencimentos e vantagens pecuniárias de

servidor público civil.

O Poder Judiciário, ao conceder o Mandado de Segurança,

reconhece expressamente a lesão a direito líquido e certo do impetrante, por ato

manifestamente ilegal ou abusivo da autoridade impetrada. Ora, se esse ato

explicitamente ilegal, assim declarado pela sentença concessiva da segurança,

gerou efeitos pecuniários em prejuízo do impetrante, nada mais lógico do que a

correção da distorção no próprio Mandado de Segurança, dispensando-se o

prejudicado de ter que mover demorada ação para rever as parcelas que se

venceram anteriormente à impetração.

Se a apuração dessas parcelas depende de simples operação

aritmética, entendo que, na própria sentença concessiva da segurança, deva o

juiz determinar o pagamento das mesmas (sem exceção) atingidas pelo ato ilegal,

ainda que pela via do precatório, em relação às parcelas vencidas antes da

impetração, pagando-se imediatamente as prestações que se vencerem no curso

da ação mandamental.

Declarado ilegal o ato, não devem apenas cessar os seus

efeitos, mas há que se reparar, em toda a amplitude, aqueles nefastos efeitos. À

luz do processo moderno, não faz sentido o uso de duas ações, quais sejam,

75

uma, mandamental, para fazer cessar os efeitos do ato impugnado, e outra, de

cobrança, para que se obtenha a reparação dos danos pecuniários causados pelo

mesmo ato. Creio não mais haver obstáculo legal a que os dois objetivos sejam

alcançados com o uso do Mandado de Segurança. Se o ato é ilegal e fere direito

líquido e certo, a cessação de seus efeitos, bem como a reparação dos danos por

ele causados, devem encontrar amparo na ação mandamental, dispensando-se o

impetrante do ajuizamento de nova demorada ação apenas para obter aquela

reparação.

Assim, de todo o exposto, pacificadas as divergências

jurisprudenciais acerca de seu sistema recursal e revista a vedação de sua

utilização como instrumento hábil a se obter o pagamento de parcelas vencidas, o

Mandado de Segurança, em que pesem os mais de cinqüenta anos de sua

instituição, se tornará a via perfeita (rápida e eficaz) de acesso do cidadão ao

Poder Judiciário, contra atos ilegais e abusivos praticados ao arrepio de seu

direito líquido e certo.

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13- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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São Paulo: RT, 1998.

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Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de

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