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UniSALESIANO LINS
CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM
CURSO DE DIREITO
JULIANA FERNANDA BUTIGLIERI
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE PRISÃO ANTES DO
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
LINS/SP
2019
JULIANA FERNANDA BUTIGLIERI
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE PRISÃO ANTES DO
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
Monografia apresentada ao curso de Direito do
UniSALESIANO, Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium, sob a orientação do Professor
Mestre Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff
como um dos requisitos para obtenção do título de
bacharel em Direito.
LINS/SP
2019
Butiglieri, Juliana Fernanda A (in) constitucionalidade da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória / Juliana Fernanda Butiglieri. – – Lins, 2019. 58p. 31cm
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UniSALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2019.
Orientador: Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff
1. Presunção de inocência. 2. Trânsito em julgado. 3. Execução provisória da pena. I Título.
CDU 34
B991i
JULIANA FERNANDA BUTIGLIERI
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO
EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
Monografia apresentada ao curso de Direito do
UniSALESIANO, Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium, sob a orientação do Professor
Mestre Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff
como um dos requisitos para obtenção do título de
bacharel em Direito.
Lins, 28 de Maio de 2019.
Professor Mestre Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff (Orientador)
Professor Doutor Osvaldo Moura Junior
Professor Doutor Juliano Napoleão Barros
Dedico este trabalho a minha família que acreditou em mim desde o início da graduação e não mediu esforços para que essa etapa importante da minha vida fosse concluída.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por me proporcionar a vida, saúde, forças, coragem e
iluminou minha caminhada para que eu pudesse passar por todas as fases difíceis e
também pelos momentos bons proporcionados nessa longa caminhada.
Agradeço infinitamente a minha família e em especial aos meus pais por
serem compreensivos e pacientes nessa fase difícil, pela motivação, auxílio e
contribuição para que eu pudesse concluir a graduação e esse trabalho, pois fizeram
desse caminho mais fácil e agradável.
Agradeço ao meu orientador Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff e
também professor desde o início da graduação, por toda contribuição e dedicação
para o desenvolvimento e elaboração do presente trabalho.
Agradeço a todos os professores por compartilharem toda a sabedoria
durante esses cinco anos de graduação, pela compreensão e dedicação.
Agradeço, por fim, a todos que torceram e de alguma forma contribuíram para
a conclusão dessa fase.
A força do direito deve superar o direito da
força.
Rui Barbosa
RESUMO
O presente trabalho tem como principal objetivo analisar a prisão a partir da segunda instância, que corresponde à decisão que atualmente vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Ocorre que a Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, devidamente previsto no artigo 5°, LVII, na qual a prisão é permitida somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Será analisada a divergência entre a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal e aquilo que é previsto na Constituição Federal. O assunto já foi debatido por quatro vezes, desde 1991 até 2019 pelo Supremo Tribunal Federal e os ministros possuem vários argumentos divergentes quanto à prisão antes do trânsito em julgado. No decorrer dos capítulos foram analisadas as normas constitucionais, assim como tratados e convenções internacionais. Foram apresentados e estudados os casos concretos relacionados aos Habeas Corpus julgados pelo Supremo Tribunal, a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, incluindo a análise sobre o caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Foi introduzido também o estudo acerca da via adequada do Habeas Corpus para a análise do problema, com as várias ações constitucionais e as espécies de Habeas Corpus, realizando um estudo direcionado a hermenêutica constitucional, as interpretações quanto aos votos favoráveis e aos votos contrários, e a ciência da interpretação para melhorar o entendimento sobre os diferentes posicionamentos e argumentos trazidos a respeito do assunto. O método de pesquisa utilizado foi o dedutivo-hipotético. Diante disso, observou-se uma possível inconstitucionalidade da atual posição do Supremo Tribunal Federal, pois o princípio da presunção de inocência está sendo suprimido e o indivíduo que sofrer a injustiça de ser preso de forma arbitrária jamais poderá ser recompensado pela prisão ilegal.
Palavras-chave: PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.
ABSTRACT
The main objective of this paper is to analyze the prison from the second instance, which measures up to the decision that has been adopted by the Federal Supreme Court. It occurs that the Federal Constitution ensures the principle of presumption of innocence, duly provided for in Article 5, LVII, in which the arrest is only allowed after the final sentence of the conviction has passed. A divergence will be analyzed in the thesis adopted by the Federal Supreme Court and which is fixed in the Brazilian Federal Constitution. The subject has been debated four times, from 1991 to 2019 by the Federal Supreme Court and the ministers have a number of divergent arguments as to pre-trial detention. During the events the constitutional norms were analyzed,as well as international treaties and conventions. We have shown and studied concrete cases related to Habeas Corpus judged by the Supreme Court,the provisional execution of the sentence prior to the final res judicata,including the analysis of the case of former President Luiz Inácio Lula da Silva. It has been also presented the study on the proper Habeas Corpus for problem analysis, with a variety of constitutional actions and Habeas Corpus species, conducting a study directed to constitutional hermeneutics, interpretations concerning votes both in favor and against, the science of interpretation to improve understanding of different positions with arguments brought about the subject. The research method used was deductive-hypotetical. Therefore, it was observed a possible unconstitutionality of the current position of the Federal Supreme Court, because of the principle of innocence presumption is being supressed and the individual who suffers the injustice of being arbitrarily arrested can never be compensated for the illegal imprisonment.
Keywords: INNOCENCE PRESUMPTION. TRANSIT IN JUDGMENT. PROVISIONAL EXECUTION OF THE PENALTY.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 9
2 A POLÊMICA SOBRE A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA NO DIREITO BRASILEIRO ........................................................................................................... 12
2.1 O posicionamento constitucional ................................................................... 15
2.2 As prescrições do Processo Penal ................................................................. 21
2.3 A divergência de posicionamento no Supremo Tribunal Federal ................ 23
3 A VIA DO HABEAS CORPUS PARA ANÁLISE DO PROBLEMA ...................... 25
3.1 As várias ações constitucionais ..................................................................... 25
3.2 O Habeas Corpus ............................................................................................. 28
3.3 As espécies de Habeas Corpus ...................................................................... 29
3.4 A via adequada ................................................................................................. 31
4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FRENTE ÀS AÇÕES DE HABEAS CORPUS .................................................................................................................. 33
4.1 A prisão após a segunda instância................................................................. 33
4.2 A virada jurisprudencial ................................................................................... 34
4.3 A execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença 36
4.4 O caso Lula ....................................................................................................... 38
5 O PAPEL DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL .......................................... 42
5.1 Considerações sobre a ciência da interpretação .......................................... 44
5.2 Interpretações quanto aos votos favoráveis a execução da pena antes do trânsito em julgado ................................................................................................ 46
5.3 Interpretações quanto aos votos contrários a execução da pena antes do trânsito em julgado ................................................................................................ 49
CONCLUSÃO .......................................................................................................... 52
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 55
9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a constitucionalidade da decisão
do Supremo Tribunal Federal, em especial sobre o artigo 5º, LVII da Constituição
Federal, que versa sobre o princípio da não culpabilidade ou da presunção de
inocência, cujo teor informa que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória”.
O Supremo Tribunal Federal, no ano de 1991 passou a entender que a
presunção de inocência prevista na Constituição não interferia na execução da pena
antes do trânsito em julgado. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1991). Logo após,
no próximo julgamento a respeito do tema, em 2009, o entendimento da Corte
passou a ser que a pena só poderia ser aplicada depois de esgotados todos os
recursos cabíveis, que seriam interpostos perante o segundo grau, o Superior
Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Antes do esgotamento de todos
os recursos, ele poderia no máximo ser condenado à prisão preventiva. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2009).
No ano de 2016, foi apreciado o Habeas Corpus nº 126.292, com as votações
dos ministros integrantes, tendo como relator o ministro Teori Zavaski e o
entendimento do Supremo Tribunal Federal foi modificado novamente, decidindo por
sete votos a quatro, que o réu condenado em segunda instância já pode começar a
cumprir sua pena, ou seja, pode ser preso mesmo enquanto recorre aos tribunais
superiores, antes de esgotados todos os recursos possíveis. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2016).
Em abril do ano de 2018, ao apreciar o Habeas Corpus nº 152.752, a Corte
reforçou o entendimento já demonstrado no ano de 2016. Com isso, o Habeas
Corpus foi denegado. Por fim, o ministro Dias Toffoli anunciou que no dia 10 de abril
de 2019, a execução antecipada da pena teria novo julgamento, no entanto o
presidente do Supremo Tribunal Federal atendeu a um pedido da Ordem dos
Advogados do Brasil e suspendeu o julgamento das ações que tratam da prisão
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após condenação em segunda instância. Não há data marcada para que o tema
entre em votação. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
Os ministros que votaram a favor da mudança têm por fundamento o fim da
morosidade da justiça, a sensação de impunidade e o intuito de prestigiar o trabalho
de juízes de primeira e segunda instância para que não sejam apenas tribunais de
passagem, além de por fim a inúmeros recursos com intenção apenas de protelar o
processo. Os ministros defendem a ideia de que a presunção de inocência já foi
assegurada até o segundo grau, não tendo relação com o trânsito em julgado da
sentença. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
Alguns ministros discordaram e levantaram o problema de que o sistema
prisional brasileiro está falido e que essa decisão irá abarrotar ainda mais as prisões.
Defendem também que a presunção de inocência não estaria assegurada enquanto
não houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, analisando que a
nossa Constituição estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória‟‟.
No segundo capítulo foi analisada a posição constitucional e processual penal
sobre o princípio da presunção de inocência e os outros princípios que o cercam
para a garantia dos direitos fundamentais, bem como o amparo desse princípio no
âmbito internacional, tratados, convenções e por ser Cláusula Pétrea na nossa Lei
maior. Nessa abordagem, o princípio da presunção de inocência é conceituado e
contextualizado com os princípios do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa. Logo após será analisada a divergência de posicionamentos do
Supremo Tribunal Federal nos últimos anos.
O terceiro capítulo, traz a análise do Habeas Corpus nº 68.726, 84.078,
126.292 e 152.752. Vislumbrando as teses apresentadas pelos ministros do
Supremo Tribunal Federal, para fundamentar as suas decisões, que tiveram impacto
na modificação e reafirmação do entendimento do Supremo Tribunal Federal,
possibilitando atualmente a execução da pena após o segundo grau, trazendo ainda
a análise do caso concreto da condenação e prisão do ex-presidente da república
Luiz Inácio Lula da Silva.
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O quarto capítulo apresenta um maior destaque para a ação constitucional
denominada Habeas Corpus utilizada para apreciar o tema, sua importância no
direito e o motivo que levou a ser a via adequada para tal discussão, além de um
breve conceito das várias ações constitucionais, bem como as espécies de Habeas
Corpus.
No quinto capítulo, o princípio da presunção de inocência é colocado em
análise pela hermenêutica constitucional e ciência da interpretação, por existir vários
entendimentos a respeito do mesmo princípio. Ainda no mesmo capítulo uma breve
crítica sobre os votos contrários e a favor da execução antecipada da pena
proferidos no Habeas Corpus n º 152.752.
O método adotado é o dedutivo-hipotético, que propõe a abordagem a partir
da lei, levantando o problema da suposta inconstitucionalidade do entendimento do
Supremo Tribunal Federal, trazendo uma hipótese de solução a ser testada
explicando a realidade para resolução do problema. São os mais adequados para a
pesquisa, que parte de um caso particular, que é a decisão da Suprema Corte, onde
observarei todos os fatos concretos sobre o tema, buscando uma resposta que
melhor defina o problema em questão, que é a possibilidade ou não da prisão antes
do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
O presente tema é de grande importância para o cenário nacional, por trazer
à tona uma discussão sobre constitucionalidade e o poder que tem o Supremo
Tribunal Federal para decidir sobre os direitos e garantias fundamentais previstas na
nossa Carta Magna, mostrando as teses defendidas pelos Ministros. Essa pesquisa
tem o objetivo geral de demonstrar a divergência existente dentro de um mesmo
contexto, presentes também nos argumentos dos ministros a grande contrariedade
sobre o tema.
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2 A POLÊMICA SOBRE A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA NO DIREITO
BRASILEIRO
Atualmente no Brasil discute-se a questão da prisão em 2ª instância. Trata-se
da possibilidade de prender o condenado a partir da confirmação de sua sentença,
seja o processo iniciado na primeira ou segunda instância. A partir da segunda
condenação surge a possiblidade do cumprimento imediato da pena, mas ainda
existe a possibilidade de outros recursos, desde que aquele processo preencha os
requisitos estipulados na Constituição Federal como Recurso Especial e o
Extraordinário.
Ocorre que a Constituição Federal estabelece em seu artigo 5°, LVII que
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória. O Código de Processo Penal reafirma a posição em seu artigo 283:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, Código de Processo Penal, 1941).
Quanto à restrição de liberdade, não bastaria que a Constituição
estabelecesse que ninguém pode ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
de autoridade competente. Ocorrem muitas prisões ilegais e para proteger o
indivíduo contra tais prisões, a Constituição garante a liberdade de ir e vir com uma
ação que se chama Habeas-Corpus.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou no dia 28 de junho do ano de
1991 o Habeas-Corpus n° 68.726, na qual o entendimento era de que a presunção
de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que, em apelação,
confirmou a sentença penal condenatória recorrível. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2016).
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A partir de 2009 o Supremo Tribunal Federal permitiu o cumprimento da pena
de prisão após o esgotamento de todas as chances de imposição de recurso, ou
seja, quando não cabiam mais recursos aos réus, o que podia levar o processo até o
Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal até que os acusados
fossem presos, no qual ficou conhecido como o julgamento ocorrido do Habeas
Corpus 84.078/MG. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2009).
No entanto, no dia 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal
julgou o Habeas Corpus n° 126.292, na qual discutia a legitimidade de ato do TJ/SP
que, ao negar provimento ao recurso exclusivo da defesa, determinou o início da
execução da pena. Por maioria, sete votos a quatro, o plenário modificou a
jurisprudência afirmando que a possibilidade de início da execução da pena
condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o
princípio constitucional da presunção da inocência. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2016).
O relator do processo, ministro Teori Zavascki, votou no sentido de mudança
de jurisprudência, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto
Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, cada um com
argumentos pertinentes. O ministro Marco Aurélio seguiu a divergência para manter
entendimento de que sentença só pode ser executada após o trânsito em julgado da
condenação e lamentou a decisão tomada pelo Supremo. Para ele, após essa
manifestação do plenário, há dúvidas se a Constituição poderá ser chamada de
“Constituição Cidadã”. A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso
de Mello e Ricardo Lewandowski, presidente da Corte, votaram pela manutenção da
jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de
pena e concluíram pela concessão do Habeas Corpus. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2016).
Neste caso específico, um homem chamado Márcio foi condenado à pena de
cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do
crime de roubo qualificado, com direito de recorrer em liberdade. A defesa apelou
para o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso e
determinou a expedição de mandado de prisão contra ele. No Habeas Corpus ao
Supremo, a defesa alega que o Tribunal decretou a prisão sem qualquer motivação,
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o que constitui flagrante constrangimento ilegal, tendo em vista que o magistrado de
primeiro grau permitiu que o réu recorresse em Liberdade. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2016).
A maioria dos ministros mantiveram seus posicionamentos, já o ministro Dias
Toffoli, modificou seu voto indo contra, defendendo que a execução provisória da
pena só será possível depois de julgamento de Recurso Especial pelo Superior
Tribunal de Justiça, mas não de recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal.
Explicou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do
recurso extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza
individual e não de natureza geral, ao contrário do recurso especial. O ministro
afirmou ainda que a medida é uma maneira de impedir o uso abusivo de recursos e,
ao mesmo tempo, a violação do princípio da presunção da inocência. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2016).
Já em 4 de abril de 2018, por seis votos a cinco, a corte denegou Habeas
Corpus ao ex-presidente Lula e autorizou que sua pena fosse executada quando
esgotada a jurisdição de segunda instância. A maioria dos ministros seguiu o voto do
ministro Edson Fachin, relator, no sentido da ausência de ilegalidade e abusividade
na decisão do Superior Tribunal de Justiça que aplicou ao caso a atual
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que permite o início do cumprimento a
pena após confirmação da condenação em segunda instância. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2018).
Diante da controvérsia do que preconiza a Constituição Federal de 1988 e o
decidido pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive confirmado recentemente quando
do pedido de Habeas Corpus no caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, fica
a indagação quanto à constitucionalidade do cumprimento da pena antes do trânsito
em julgado da sentença condenatória, isso porque a Constituição Federal em seu
artigo 5°, LVII preconiza que ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória.
Existem posicionamentos a favor e contrários à prisão em segunda instância,
nesse sentido, o presente trabalho aborda o mérito das decisões nos Habeas
Corpus, em seguida foi realizada uma análise crítica das possibilidades
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interpretativas por parte do Supremo Tribunal Federal, no sentido de apurar se há
limites à hermenêutica constitucional.
2.1 O posicionamento constitucional
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) prevê em seu artigo 5°, LVII:
“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória‟‟. A presunção de inocência possui grande importância perante este
artigo como princípio e garantia fundamental do Direito Constitucional.
O princípio da não culpabilidade entrou em vigor a partir da Constituição de
1988. Antes dela, existia apenas de forma implícita no ordenamento pátrio em
decorrência do devido processo legal. Nesse sentido:
Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). (LIMA, 2016, p.43).
Dessa maneira, o julgamento se torna mais justo e confiável para o acusado,
junto ao princípio da ampla defesa e do contraditório, pois sua liberdade será
garantida enquanto houver a possibilidade de cabimento de recursos, até que sua
culpa seja provada. A Constituição Federal garante ao indivíduo o direito de provar
em juízo não ser possuidor da culpa que lhe foi imputada.
Há três significados diversos para o princípio da presunção de inocência nos referidos tratados e legislações internacionais, a saber: 1) tem por finalidade estabelecer garantias pra o acusado diante do
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poder do Estado de punir (significado atribuído pelas escolas doutrinárias italianas); 2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois, se é presumido inocente, não deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste (é o significado que tem o princípio no art. IX da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789); 3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juízo de fato da sentença penal, o qual deve analisar se a acusação provou os fatos imputados ao acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvição é de rigor (significado da presunção de inocência na Declaração Universal de Direitos dos Homens e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos). (SILVA, 2001, p.30-31 apud LIMA, 2016, p.42-43).
Esse princípio é tutelado também por diversos diplomas internacionais como,
por exemplo, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) em seu
artigo 9°: “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se
julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa
deverá ser severamente reprimido pela lei‟‟. A Declaração Universal de Direitos
Humanos dispõe em seu artigo 11.1: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a
que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo
com a lei.‟‟. (LIMA, 2016, p.42).
A Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais também trata do assunto em seu artigo 6.2: “Qualquer
pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua
culpabilidade não tiver sido legalmente provada.‟‟ Assim como no Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos (art.14.2): “Toda pessoa acusada de um delito terá
direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada
sua culpa‟‟. E por fim, a Convenção Americana sobre Direitos humanos, que foi
incorporada ao ordenamento pátrio e assegura a presunção de inocência em seu
artigo 8°, §2°: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa‟‟. (LIMA, 2016, p.42).
Todos esses diplomas internacionais complementam o nosso Ordenamento
Jurídico Brasileiro, não existindo dúvidas da total legalidade do princípio em questão.
Ele é conhecido como presunção de inocência ou de não culpabilidade. Alguns
doutrinadores consideram dois princípios distintos, porém a maioria os aprecia como
sinônimos. Para ele não há diferença entre as expressões, sendo inútil e
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contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias, devendo ser reconhecida a
equivalência de tais fórmulas. (BADARÓ, 2003, p.283).
Pedro Lenza, citando Bechara e Campos, afirma que a melhor denominação
para o princípio seria do da não culpabilidade, pois a Constituição Federal não
presume a inocência do acusado, somente declara que ninguém será considerado
culpado antes do trânsito em julgado. (LENZA, 2015, p.1219).
O princípio da não culpabilidade compõe os direitos e garantias fundamentais,
não podendo ser abolido nem mesmo por emenda constitucional em razão do artigo
60, §4°, IV da Constituição Federal, designado como Cláusula Pétrea. Trata-se de
direito imutável, perpétuo e de garantia imutável enquanto perdurar essa ordem.
Regular a conduta dos cidadãos é um afazer indispensável a ser praticado
pelo Estado, realizada por meio de normas objetivas sem as quais a vida em
sociedade seria praticamente impossível. Dessa forma, são estabelecidas regras
para regulamentar o convívio entre as pessoas e as relações destas com o próprio
Estado, impondo aos seus destinatários determinados deveres. (MIRABETE, 2004,
p. 25).
Prevendo o Estado, através da lei, quais são os fatos que constituem
infrações penais, como os crimes ou contravenções e cominando as sanções
correspondentes, cria o direito penal objetivo, definido como o ''conjunto de normas
jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e
medidas de segurança''. É um direito regulador normativo, obrigatório, coativo e
sancionatório. Suas normas distinguem-se de outras, como as religiosas, morais,
consuetudinárias, pois, emitem imperativos, que assumem forma positiva ou
negativa. (MIRABETE, 2004, p. 26).
Como descrito acima, o direito penal em sentido objetivo, é o conjunto de
normas que descrevem os delitos e estabelecem as sanções, e, em sentido
subjetivo, o direito de punir do Estado (jus puniendi). Os fatos que devem ser
considerados como infrações penais e cominando para os seus autores as sanções
correspondentes, estabelece o Estado os limites do jus puniendi em um plano
abstrato. No momento em que algum indivíduo comete um fato previsto na lei penal,
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aquele jus puniendi se torna concreto, pois, o Estado tem o dever de impor a pena
ao autor da conduta vedada. (MIRABETE, 2004).
O jus puniendi, portanto, pode ser definido como:
O direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando dano ou lesão jurídica. (MARQUES, 2009, p.3).
A punição ao autor representa a justa reação do Estado contra o autor da
infração penal, em nome da defesa da ordem e da boa convivência entre os
cidadãos. O Estado tem o direito de punir, mas principalmente o dever de punir. O
jus puniendi é uma manifestação da soberania estatal. (MIRABETE, 2004, p. 27).
O Estado é a única entidade dotada de poder soberano, sendo este o titular exclusivo do direito de punir. Mesmo no caso da ação penal exclusivamente privada, o Estado somente delega ao ofendido a legitimidade para dar início ao processo, isto é, confere-lhe o direito de requerer judicialmente o que nos é devido, conservando consigo a exclusividade do jus puniendi. (CAPEZ, 2017, p. 41).
Desta forma, tendo o Estado o dever de punir para fazer valer as normas
estabelecidas, no momento em que se concretiza uma infração penal, o estado que
tinha um poder abstrato, passa a ter uma pretensão concreta de punir determinada
pessoa.
Neste momento, surge um conflito de interesses, no qual o Estado tem a
pretensão de punir o infrator, enquanto este, por imperativo constitucional, oferecerá
resistência a essa pretensão, exercitando suas defesas técnica e pessoal. Esse
conflito caracteriza a lide penal, que será solucionada por meio da atuação
jurisdicional.
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Essa atuação é a tarefa em que o Estado, substituindo as partes em litígio, através de seus órgãos jurisdicionais põe fim ao conflito de interesses declarando a vontade do ordenamento jurídico ao caso concreto. Assim, o Estado-Juiz no caso da lide penal, deverá dizer se o direito de punir procede ou não, e, se punível, em que intensidade poderá fazê-lo. Nesse ponto entra o processo penal, a jurisdição só pode atuar e resolver o conflito por meio do processo, que funciona, assim, como garantia de sua legítima atuação, isto é, como instrumento imprescindível ao seu exercício. Sem o processo, não haveria como o Estado satisfazer sua pretensão de punir, nem como o Estado-Jurisdição aplicá-la ou negá-la. (CAPEZ, 2017, p.42).
Sendo assim, quando um fato definido como crime é praticado, o Estado
passa a ter o direito de punir, na qual é exercitado por meio do processo penal, com
a finalidade de aplicar o direito penal objetivo e definido como o conjunto de atos
cronologicamente concatenados, submetido a princípios de regras jurídicas
destinadas a compor as lides de caráter penal. (MIRABETE, 2004).
Para que o Estado possa propor a ação penal, deduzindo a pretensão punitiva no processo, são indispensáveis atividades investigatórias consistentes em atos administrativos da Polícia Judiciária, o que é feito no inquérito policial (persecução). Além disso, as pessoas que praticam o ato de investigação e os atos do processo devem estar devidamente legitimadas para realizar as atividades que se concretizem no procedimento, e devem ter reguladas as relações que entre si mantêm, com a determinação dos direitos, deveres, ônus e obrigações que daí derivam. São, portanto, necessárias as normas que disciplinam a criação, estrutura, sistematização, localização, nomenclatura e atribuição desses diversos órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à administração da justiça penal, constituindo-se o que se denomina Organização Judiciária. (MIRABETE, 2004, p.31).
Todos os atos praticados dentro do processo devem ser legítimos e capazes
de garantir com que todas as decisões posteriores sejam capazes de se sustentar
diante das contestações que advirão, o que garantirá ao Estado utilizar-se de todos
os meios de provas legítimas para fortalecer a acusação e por outro lado, garantirá
ao acusado utilizar-se de todos os meios garantidos constitucionalmente em sua
defesa, é o que diz a Constituição Federal no artigo 5°, “LIV - ninguém será privado
20
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal‟‟. (BRASIL, Constituição
Federal, 1988).
O devido processo legal é a proteção garantida ao acusado, cuja defesa é
estabelecida no âmbito material e formal, sendo que no sentido material a proteção
diz respeito ao direito de liberdade, e, no sentido formal, a proteção assegura o
direito à defesa técnica, produção de provas pelos meios lícitos, de ser apreciado
por autoridade competente, de citação válida, publicidade do processo e demais
proteções garantidas por lei, como revisão criminal, coisa julgada e recursos.
(MASCARENHAS, 2010, p.76).
A prisão de uma pessoa, como pena só poderá ser imposta após um
processo judicial, em que será assegurada a ampla defesa e se observarão todas as
formalidades legais, que garantem a regularidade do processo. Fora disso, o
processo será nulo e ninguém poderá ser levado à prisão como condenado. Como é
previsto no artigo 5°, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes‟‟. (BRASIL, Constituição Federal, 1988).
Dos mais importantes no processo acusatório é o princípio do contraditório (ou da bilateralidade da audiência), garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (artigo 5°, LV). Segundo ele o acusado goza do direito de defesa sem restrições num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes. É preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade. (MIRABETE, 2004, p.46).
A Ampla Defesa constitui a liberdade de usar o interessado de todos os meios
e recursos, que a lei permite, para demonstrar seu direito e obter a satisfação de seu
interesse. Esses princípios valem tanto para os processos criminais, como cíveis,
trabalhistas, administrativos, etc.
21
Conforme previsto na Constituição Federal, apenas o trânsito em julgado de
uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência de
que todos gozam. No entanto, existem alguns casos específicos que quebram essa
regra, como é previsto no Código de Processo Penal.
2.2 As prescrições do Processo Penal
O Código de Processo Penal também trata sobre a presunção de inocência,
reafirmando a necessidade do trânsito em julgado da sentença condenatória para
que a prisão seja decretada como definitiva, como já foi citado do artigo 5°, LVII, da
Constituição Federal, no mesmo sentido:
Art. 283: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, Código de Processo Penal, 1941).
De acordo com a Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, a exigência da
prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência prevista no artigo 5°, LVII da Constituição Federal. (BRASIL, Superior
Tribunal de Justiça, 1990). A própria Constituição permite a prisão provisória nos
casos de flagrante (artigo 5°, LXI) e crimes inafiançáveis (artigo 5°, XLIII), sendo
totalmente legal, sem afrontar o princípio em questão.
A prisão provisória somente poderá ser decretada quando preenchidos os
requisitos da tutela cautelar, dispostos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Os primeiros requisitos se encaixam na expressão periculum in mora, na qual possui
a finalidade de impedir o agente, solto, de continuar a delinquir até o término do
processo, são eles: para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
22
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Os
demais requisitos se encaixam na expressão fumus boni iuris, na qual é
imprescindível a demonstração da viabilidade da acusação, são eles: quando houver
prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. (CAPEZ, 2017, p.338-
339).
Há casos em que não se pode aguardar o término do processo para, somente então, privar o agente de sua liberdade, pois existe o perigo de que tal demora permita que ele, solto, continue a praticar crimes, atrapalhe a produção de provas ou desapareça, impossibilitando a futura execução. Compreende três hipóteses: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. (CAPEZ, 2017, p.308).
É incontroversa a superioridade da Constituição Federal e consequentemente
do artigo 283 do Código de Processo Penal, pois garantem os direitos dos cidadãos.
A garantia da presunção de inocência não será ofendida apenas nas possibilidades
previstas em lei:
A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsitos em julgado. (MORAES, 2014, p.123).
Portanto, qualquer prisão que não esteja prevista em lei ou não houver
condenação penal, será considerada ilegal, cabendo nesse caso o chamado Habeas
Corpus.
23
2.3 A divergência de posicionamento no Supremo Tribunal Federal
Conforme é definido no artigo 102 da Constituição Federal (BRASIL, 1988),
compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição da
República Federativa do Brasil, que é a norma superior. Embora seja melhor tratado
no capítulo seguinte, desde já, observa-se que o Supremo Tribunal Federal se viu ao
longo de ações constitucionais, em especial o Habeas Corpus, questionando a
execução de sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado, entrando em
divergência com as mudanças jurisprudenciais, de certa forma repetitivas sobre o
assunto.
Em primeiro momento, no ano de 1991, foi julgado o Habeas Corpus de n°
68.726, na qual foi decidido que a ordem de prisão decorrente de sentença
condenatória confirmada pela segunda instância não colide com a garantia
constitucional da presunção de não culpabilidade. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2016).
Em 2009, o Supremo Tribunal Federal gerou a primeira mudança de
entendimento jurisprudencial, totalmente oposta a anteriormente fixada. Foi decidido
no julgamento do Habeas Corpus n° 84.078, que tal entendimento não era
compatível com o princípio da presunção de não culpabilidade, ficando assim
proibido a execução da pena antes do seu trânsito em julgado. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2009).
Após sete anos, no ano de 2016, o Supremo Tribunal Federal reapreciou a
controvérsia julgando o Habeas Corpus n°126.292, e restabeleceu a interpretação
apresentada no Habeas Corpus n°68.726 com o argumento de que a execução da
pena antes do trânsito em julgado não ofende o princípio da presunção de inocência.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016).
Depois de reafirmada a tese, aconteceram várias decisões monocráticas que
colidem com o entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. Por fim,
em 2018, como julgamento do Habeas Corpus n°152.752, o Supremo Tribunal
Federal manteve a decisão discutida no ano de 2016, sendo possível a decretação
24
de prisão após a condenação de segunda instância. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2018).
O Ministro Marco Aurélio Mello é a favor da Constituição Federal e o do artigo
283 do Código de Processo Penal, ou seja, ele concorda que o acusado tem direito
de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Diante disso, no dia 19 de dezembro de 2018 ele aceitou um pedido
do PCdoB em caráter liminar para suspender a execução provisória da pena após
condenação em segunda instância, com a intenção de que o Supremo Tribunal
Federal buscasse harmonia com a legislação. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2018).
Nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 54, deferiu liminar
para suspender a execução de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não haja
transitado em julgado, bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos,
ante exame de apelação, reservando-se o recolhimento aos casos verdadeiramente
enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual. A procuradora-geral
da República Raquel Dodge recorreu contra a decisão de Marco Aurélio pedindo ao
Dias Toffoli a suspensão da decisão liminar (provisória) de Marco Aurélio até que o
caso fosse julgado pelo plenário do Supremo. Após algumas horas o presidente
suspendeu a liminar até que o Plenário da Corte aprecie a matéria de modo
definitivo, na qual estava pautada para o dia 10 de abril de 2019, mas foi cancelado
devido a um pedido da Ordem dos Advogados do Brasil. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2018).
O Presidente Toffoli relatou na suspensão de liminar que a decisão já tomada
pela maioria dos membros da Corte deve ser prestigiada pela Presidência, alegou
também que a decisão tomada por Marco Aurélio acarreta grave lesão à ordem e à
segurança pública. Milhares de presos com condenação proferida por Tribunal
seriam soltos. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
25
3 A VIA DO HABEAS CORPUS PARA ANÁLISE DO PROBLEMA
A Constituição Federal prevê no art. 5°, LXVIII, que se concederá Habeas
Corpus sempre que alguém sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Nesse sentido, o texto constitucional exige que o indivíduo sofra ou se ache
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção em virtude
de constrangimento ilegal, funciona como uma ação autônoma de impugnação.
O habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar. (MORAES, 2010, p.126).
O pedido é feito para um juiz, expressando a ele que o direito de liberdade de
alguém está sofrendo constrangimento, seja porque já o prenderam ilegal e
abusivamente, seja porque pretendem prendê-lo. Confirmada a ilegalidade e
abusividade da prisão, determinará que a pessoa seja, imediatamente, posta em
liberdade.
Existem muitas prisões ilegais e abusivas, por esse motivo, ou seja, para
proteger o indivíduo contra autoridades que abusam de seu cargo e função, e
prendem ilegal e abusivamente pessoas, a Constituição Federal garante a liberdade
de ir e vir com um remédio que se chama Habeas Corpus.
3.1 As várias ações constitucionais
O artigo 5º da Constituição Federal trata dos direitos e deveres individuais e
coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais. Assim, apesar de
26
referir-se de modo expresso, apenas a direito e deveres, também consagrou as
garantias fundamentais. Dessa maneira, os direitos são bens e vantagens prescritos
na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos
quais se assegura o exercício dos aludidos direitos, preventivamente ou
prontamente os repara, caso violados.
A diferença entre garantias fundamentais e ações constitucionais é que estes
últimos são espécie do gênero garantia, que são utilizados quando há ausência de
garantias gerais. Os remédios constitucionais são meios colocados à disposição do
sujeito para garantir seus direitos fundamentais que estão previsto na Constituição
Federal. Para cada direito desrespeitado há um remédio constitucional específico,
onde este visa corrigir algum tipo de ilegalidade ou abuso de poder.
“Importante mencionarmos que os remédios constitucionais são: o Habeas
Corpus, o Habeas Data, o Mandado de Segurança, o Mandado de Injunção e a Ação
Popular‟‟. (LENZA, 2014, p.1059). Diante disso, será apresentado rapidamente o
conceito de cada espécie de ações constitucionais.
O mandado de segurança está previsto no artigo 5°, LXIX, da Constituição
Federal. O procedimento, embora rápido, não é tão urgente quanto o Habeas
Corpus, pois o Promotor de Justiça deve sempre ser ouvido antes da decisão, além
de precisar de advogado para realiza-lo. Ele serve para a tutela de todas as
espécies de direito líquido e certo à exceção dos que são protegidos pelo Habeas
Corpus e Habeas Data. A propositura dessa ação constitucional se admite na
hipótese de ilegalidade ou abuso de poder atribuídos a autoridade pública ou agente
de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. (LIMA, 2015,
p.1797).
Já o mandado de injunção, está previsto no artigo 5°, LXXI da Constituição
Federal:
Consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão,
27
visa ao combate á síndrome de inefetividade das normas constitucionais. (MORAES, 2010, p. 171).
O mandado de injunção será concedido quando a ausência de norma
regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (MORAES,
2010, p. 171).
O Habeas Data está no artigo 5°, LXXII, essa ação constitucional pode ser
definida como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a
exibição dos registros públicos e privados, nos quais estejam incluídos seus dados
pessoais. (MORAES, 2010, p.143).
Se alguém apresentar interesse em saber o que há registrado em seu nome,
em qualquer órgão público, poderá requerer que lhe seja informado e, caso seja
negado, poderá impetrar Habeas Data. Se os registros de dados estiverem errados
ou inexatos, poderá ser requerido a sua retificação, para que o indivíduo não seja
prejudicado de alguma forma.
A ação popular se encontra no artigo 5°, LXXIII também da Constituição
Federal, significa que quando qualquer governante tomar alguma decisão ou praticar
ato que prejudique o patrimônio público, nós cidadão, temos o dever de lutar para
que tal decisão seja anulada. Para que a seja anulada, é necessário propor uma
ação popular. A ação popular também será devida quando o ato administrativo ferir o
meio ambiente ou o patrimônio histórico-cultural.
É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos. (MORAES, 2010, p.187).
28
Por fim, existe a ação constitucional denominada Habeas Corpus, a qual será
explicada detalhadamente no capítulo seguinte, uma vez que é tida como a principal
ação desse trabalho.
3.2 O Habeas Corpus
A liberdade de locomoção é um dos direitos mais sagrados do ser humano,
direito este que não pode sofrer quaisquer restrições e/ou limitações, senão as
previstas em lei. A Constituição Federal outorga a qualquer pessoa, nacional ou
estrangeira, a garantia do Habeas Corpus para assegurar tal direito, de maneira
célere e eficaz. Na dicção da doutrina, a expressão Habeas Corpus significa exiba o
corpo ou apresente-se a pessoa que está sofrendo ilegalidade na sua liberdade de
locomoção.
A origem do instituto do Habeas Corpus é remota no Direito, qualquer cidadão
podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação
privilegiada que se chamava interdictum de liberto homine exhibendo. Sua origem
era bastante apontada pela maioria dos autores no capítulo XIX da Magna Carta,
que, por pressão dos barões, foi outorgada pelo Rei João sem Terra em 19 de junho
de 1215 nos campos de Runnymed. Outros doutrinadores, afirmavam que o instituto
surgiu apenas em 1679, na Espanha, no reinado de Carlos II. O certo é que ele se
difundiu por todas as nações da Europa, chegando aos Estados Unidos da América
do Norte e passando a ser conhecido na maioria dos países civilizados. No Brasil, o
Habeas Corpus surgiu expressamente no Código de Processo Criminal de 29 de
novembro de 1832. (MIRABETE, 2004, p.769-770).
No título referente aos direitos e garantias fundamentais, Título II, a Carta
Magna prevê em seu art. 5°, LXVIII: “conceder-se-á Habeas Corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade
de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. (BRASIL, Constituição Federal,
1988).
29
Como se percebe, trata-se, o habeas corpus, de ação autônoma de impugnação, de natureza constitucional, vocacionada à tutela da liberdade de locomoção. Logo, desde que a violência ou coação ao direito subjetivo de ir, vir e ficar decorra de ilegalidade ou abuso de poder, o writ of habeas corpus servirá como o instrumento constitucional idôneo a proteger o ius libertatis do agente. Conquanto sua utilização seja muito mais comum no âmbito criminal, o instituto visa prevenir e remediar toda e qualquer restrição ilegal ou abusiva à liberdade de locomoção, daí por que pode ser utilizado para impugnação de quaisquer atos judiciais, administrativos e até mesmo de particulares. (LIMA, 2016, p. 1725).
Em termos semelhantes, consta do Código de Processo Penal no art. 647
que: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência
ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.
(BRASIL, Código de Processo Penal, 1941).
3.3 As espécies de Habeas Corpus
O Habeas Corpus poderá ser preventivo ou liberatório, também chamado de
repressivo. Quando alguém se sentir ameaçado de sofrer violência ou coação em
sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, o Habeas Corpus
será preventivo. Nessa circunstância, pode-se obter um salvo-conduto para garantir
o livre trânsito de ir e vir. Será um Habeas Corpus liberatório ou repressivo quando a
constrição ao direito de locomoção já se consumou, para interromper a violência ou
coação. (LENZA, 2017).
Denomina-se liberatório o Habeas Corpus que se volta contra ordem ilegal ou
abuso de poder já perpetrados, cuja coação concretizou-se ou está em vias de se
concretizar. Se a ordem de Habeas Corpus foi concedida, o juiz ou tribunal devem
determinar a interrupção da coação, caso o paciente esteja preso, deve ser expedido
alvará de soltura, restaurando-se o direito de ir, vir e ficar, salvo se por outro motivo
deva o agente ser mantido na prisão. (BRASIL, Código de Processo Penal, 1941,
art. 660, § 1º); se o mandado de prisão ainda não tiver sido cumprido, deve ser
expedido contramandado de prisão.
30
Será considerado liberatório com fundamento no art. 648, III, do Código de
Processo Penal se um juiz federal decretou a prisão preventiva em relação a crime
de competência de Justiça Estadual, tenha a medida se concretizado ou não. Nesse
caso, comprovada a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, não deve
o impetrante se esquecer de requerer a concessão de medida liminar, evitando-se,
assim, o recolhimento do paciente ao cárcere diante de decreto de prisão expedido
por autoridade manifestamente incompetente.
O Habeas Corpus liberatório destina-se a afastar constrangimento ilegal já
efetivado à liberdade de locomoção. (CAPEZ, 2016, p. 820). É quando o
constrangimento já se concretizou e deve ser cassado, como no caso de prisões
ilegais, em que há de ser restabelecida a liberdade do aprisionado.
Como estabelece o art. 660, § 4º do Código de Processo Penal, se a ordem
de Habeas Corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal,
dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz (BRASIL, Código de Processo
Penal, 1941), ele será preventivo.
Do latim salvus conductus, a expressão salvo-conduto dá a precisa ideia de uma pessoa conduzida a salvo. Por meio dele, concede-se ao seu portador livre trânsito, de modo a impedir sua prisão ou detenção pelo mesmo motivo que deu ensejo à impetração do habeas corpus. (FILHO, Tourinho, 2008, p.611).
O Habeas Corpus preventivo destina-se a afastar uma ameaça à liberdade de
locomoção, assim, expede-se salvo-conduto. (CAPEZ, 2016, p.821).
Há quem se refira a outras espécies de habeas corpus. Norberto Avena, por exemplo, refere-se ao denominado habeas corpus profilático, destinado a suspender atos processuais ou impugnar medidas que possam importar em prisão futura com aparência de legalidade, porém intrinsecamente contaminada por ilegalidade anterior. Neste caso, a impugnação não visa ao constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já consumada ou à ameaça iminente de que ocorra esse constrangimento, mas sim a potencialidade de
31
que este constrangimento venha a ocorrer. O autor cita como exemplos a impetração do writ para o trancamento da ação penal, para que seja alcançada a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial que versa sobre o estado das pessoas (art. 92 do CPP) ou para impugnar decisão de improcedência de exceções de incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência ou coisa julgada. Outros doutrinadores, por sua vez, referem-se ao denominado habeas corpus trancativo, ou seja, aquele cuja impetração visa ao trancamento de inquérito policial ou de processo penal. Sua existência poderia ser extraída a partir de uma interpretação a contrario sensu do art. 651 do CPP, que prevê que ''a concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela''. A nosso juízo, há apenas duas espécies de habeas corpus: liberatório e preventivo. Não há falar, pois em habeas corpus profilático e trancativo, porquanto o que se tem, nesse caso, não é uma espécie autônoma de habeas corpus, mas sim um mero efeito do writ liberatório ou preventivo. Esse efeito - trancamento do inquérito ou do processo - funciona apenas como o objetivo do remédio heroico (LIMA, 2016, p.1743).
Para que esse Habeas Corpus preventivo seja conhecido, a ameaça de
constrangimento ao ius libertatis deve constituir-se objetivamente, de forma iminente
e plausível. Logo, se não forem apontados os atos concretos que possam causar,
direita ou indiretamente, perigo ou restrição à liberdade de locomoção de um
paciente, num caso concreto, mas apenas hipoteticamente, será inviável a utilização
do Habeas Corpus. Reputa-se, assim, manifestamente incabível a utilização do
Habeas Corpus, em sua versão preventiva, quando o alegado risco à liberdade de
locomoção for meramente hipotético. (LIMA, 2016, p.1742).
3.4 A via adequada
Como já foi abordado, o Habeas Corpus é uma ação constitucional na qual
possui a finalidade de evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de
locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. (CAPEZ, 2017, p.820).
Qualquer restrição ilegal ao direito de ir, vir, estar e permanecer, encontrará no
Habeas Corpus a medida judicial adequada para fazer cessar esse constrangimento
ilegal.
32
De acordo com o texto constitucional, o Habeas Corpus somente será cabível
quando o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção for evidenciado. Tal
ilegalidade aludida em seu art. 5°, LXVIII, consiste na falta de observância dos
preceitos legais exigidos para a validade do ato ou de alguns deles exigidos como
necessários. (LIMA, 2016, p.1728).
Quando a violência ou coação decorrerem de ato que não encontre amparo
na lei, esse constrangimento será passível de correção pelo remédio constitucional
denominado Habeas Corpus. Diante disso, o constrangimento está declarado na
prisão considerada ilegal, quando executada a partir do julgamento em segunda
instância, visto que, conforme o artigo 5°, LVII da Constituição Federal, ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Além de ferir a Constituição Federal que ampara a presunção da não
culpabilidade ou presunção de inocência, vai contra o artigo 283 do Código de
Processo Penal. A execução da pena antes do trânsito em julgado não está previsto
em lei, nem ao menos algum tratado, por isso é necessário o Habeas Corpus, para
que esse constrangimento seja corrigido e se torne compatível com a lei maior.
33
4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FRENTE ÀS AÇÕES DE HABEAS
CORPUS
Considerando as divergências de entendimentos sobre o cumprimento da
pena antes do trânsito em julgado, mais especificamente quanto à condenação em
segunda instância, o Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de abril de 2018 em nova
votação em sede de Habeas Corpus, manteve a decisão discutida no ano de 2016,
declarando ser possível a decretação de prisão após a condenação em segunda
instância.
Serão explicados os Habeas Corpus em que essas mudanças aconteceram e
provavelmente continuarão acontecendo no decorrer dos anos até que se encontre
um consenso entre a maioria dos ministros.
4.1 A prisão após a segunda instância
Verifica-se que durante muito tempo a jurisprudência entendeu haver
compatibilidade entre o cumprimento imediato das penas, vide Habeas Corpus nº
68.726 de 1991, em que o réu Marco Antônio da Fonseca Loureiro, condenado a
pena de quatro anos de detenção, como incurso nos artigos 121 § 3º e 4º, e 129, §
6º e 7º, combinado com o artigo 70 todos do Código Penal, o advogado impetrou
ordem de Habeas Corpus.
Sustentando a ilegalidade da prisão do paciente, uma vez que não transitou
em julgado o acórdão do colendo tribunal de alçada criminal do Estado do Rio de
Janeiro, que, por unanimidade de votos, manteve a sentença condenatória proferida
no juízo de primeiro grau, argumentando que restaram violados, assim, os artigos
669, do Código de Processo Penal e 5º inciso LVII, da Constituição Federal. No
julgamento, o relator ministro Neri da Silveira, sustenta que mantida por unanimidade
a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão
as instâncias ordinárias criminais. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016).
34
Ele afirma não considerar que a ordem para que se espessa mandado de
prisão do réu, cuja condenação a pena privativa de liberdade se confirme
unanimemente, no julgamento de sua apelação contra a sentença desfavorável em
conflito com a norma do artigo 5º, LVII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988),
quando preceitua: “Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da
sentença penal condenatória”.
Neri da Silveira relata que a ordem de prisão, em decorrência de decreto de
custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão de órgão julgador de
segundo grau, é de natureza processual, pertence aos interesses da garantia da
aplicação da lei penal ou da execução da pena imposta, depois de reconhecida a
responsabilidade criminal do acusado, segundo o devido processo legal, com
respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, qual na espécie sucedeu.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1991).
Portanto, no julgamento deste Habeas Corpus, foi decidido por unanimidade
de oito votos, pela legalidade da prisão definitiva decretada após segunda instância.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1991).
4.2 A virada jurisprudencial
No ano de 2009 ocorreu a mudança de entendimento jurisprudencial devido o
julgamento do Habeas Corpus n° 84.078 no Supremo Tribunal Federal, em que
modificou o posicionamento firmado há alguns anos com um placar de sete a quatro,
trazendo uma nova regra, a de que não é possível o cumprimento da pena em
decorrência de decisão condenatória antes da formação da coisa julgada material
sobre o caso concreto, ou seja, não seria possível o cumprimento imediato da pena
quando pendente julgamento de recurso, com ou sem efeito suspensivo. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 1991).
Desde então, surgiu no Supremo Tribunal Federal o entendimento
relativizando o princípio da não culpabilidade antecipada. Neste caso, Omar Coelho
35
Vítor foi julgado por tentativa de homicídio duplamente qualificado, crime previsto
nos artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal e condenado
pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos, Minas Gerais, à pena de sete anos e
seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado para que recorra dessa
condenação, aos tribunais superiores, em liberdade. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2009).
O ministro Eros Grau, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto,
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, votaram pela concessão do
Habeas Corpus. Já os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha,
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, o negaram. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2009).
Celso de Mello declarou em seu voto que não é a condição de pessoa
submetida a atos de persecução penal que afeta a sua posição de detentor de
direitos e garantias indisponíveis. Para ele existem limites impostos pela
Constituição Federal que não podem ser transpostos pela persecução penal. No
caso da presunção de inocência, quando o Supremo afasta a possibilidade de
execução provisória da pena, é conferido ao cidadão a presunção de inocência até
que recaia sobre ele a condenação de sentença irrecorrível pelo trânsito em julgado.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1991).
O ministro Joaquim Barbosa questionou a eficácia do sistema penal brasileiro,
em sua opinião o processo nunca chegará ao fim se formos esperar o julgamento de
Recursos Especiais e Recursos Extraordinários, ele afirma que só o Brasil possui a
“generosidade de Habeas Corpus” e com tantas opções de defesa oferecidas pelo
ordenamento jurídico brasileiro até alguns réus confessos nunca são presos
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1991).
Gilmar Mendes demonstrou por meio de dados a ineficiência da Justiça
brasileira e que o Brasil possui um número elevado de presos. Pesquisas apontam
que em 2008, são 440 mil presos, dos quais 189 mil são presos provisórios, muitos
deles há mais de dois ou três anos, como se tem encontrado nesses mutirões do
Conselho Nacional de Justiça. O ministro acredita que a prisão em flagrante deve
36
ser mantida somente se estiverem presentes os pressupostos da prisão preventiva.
Nesse sentido, afirmou:
De modo que eu tenho a impressão de que há meios e modos de lidar com este tema a partir da própria visão ampla da prisão preventiva para que, naqueles casos mais graves, e o próprio legislador aqui pode atuar, e eu acho que há propostas nesse sentido de redimensionar o sentido da prisão preventiva, inclusive para torná-la mais precisa, porque, obviamente, dá para ver que há um abuso da prisão preventiva”, assinalou Gilmar Mendes. “O ministro Celso de Mello tem liderado na Turma lições quanto aos crimes de bagatela. Em geral se encontram pessoas presas no Brasil porque furtaram uma escova de dente, um chinelo. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2009).
Diante disso, foi decidido a mudança de posicionamento pelo Plenário da
Corte, sendo possível a execução da pena apenas após o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória.
4.3 A execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença
O paciente desse Habeas Corpus n°126.292 era Márcio Rodrigues Dantas na
qual foi condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, pela prática
do crime de roubo majorado (art. 157, 2º, I e II do CP) em regime inicial fechado,
com direito de recorrer em liberdade. Após a condenação em primeiro grau, a defesa
recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso e
determinou a expedição de mandado de prisão. O Habeas Corpus foi impetrado
contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido de liminar em
Habeas Corpus lá apresentado. A defesa buscava afastar mandado de prisão
expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2016).
37
Para a defesa, a determinação da expedição de mandado de prisão sem o
trânsito em julgado da decisão condenatória representaria afronta à jurisprudência
do Supremo e ao princípio da presunção da inocência, conforme o artigo 5º, inciso
LVII da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
O Supremo Tribunal Federal decidiu pela mudança acerca da execução
provisória de acórdão penal condenatório. Não era permitida a execução provisória
do acórdão penal em relação a pessoas que estavam livres em obediência ao
princípio constitucional da presunção de inocência. A liberdade de alguém somente
poderia ser retirada quando houvesse uma necessidade extrema, de forma cautelar,
como julgado no Habeas Corpus 84.078 em que o ministro Eros Roberto Grau foi
relator. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2009).
Com a mudança por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória
após a confirmação da sentença em segunda instância não ofende o princípio
constitucional da presunção da inocência. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2016).
Para o relator do caso, ministro Teori Zavascki, a análise de provas e fatos
que resultaram na culpa do condenado é encerrada com essa manutenção da
sentença penal, sendo assim autorizado o início da execução da pena. Acrescenta
também que o réu deve ser presumido inocente até que a sentença penal seja
prolatada, e, logo após o princípio da não culpabilidade é esgotado, até porque os
recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao Superior Tribunal de Justiça ou
Supremo Tribunal Federal, apenas discute a matéria de direito. Ao final, diz que
mesmo antes do trânsito em julgado, a presunção da inocência não impede que o
acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2016).
O ministro citou uma manifestação da ministra Ellen Gracie, já aposentada, no
julgamento do Habeas Corpus 85.886 no tocante ao direito internacional. Salientou
que depois de observado o duplo grau de jurisdição, em nenhum país do mundo a
execução de uma condenação fica suspensa esperando referendo da Suprema
Corte. O relator indeferiu a ordem, assim como os ministros Edson Fachin, Luís
38
Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2016).
Já a ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e
Ricardo Lewandowski, presidente da Corte, votaram pelo deferimento do mesmo, ou
seja, pela manutenção da jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado
para cumprimento de pena e concluíram pela concessão do Habeas Corpus.
Portanto, em 2016, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade da
prisão definitiva com a confirmação da sentença em segunda instância. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2016).
4.4 O caso Lula
Em uma análise direta realizada ao Habeas Corpus 152.752, na qual tinha o
objetivo de impedir a execução provisória da pena do ex-presidente Luiz Inácio Lula
da Silva (paciente) diante da confirmação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, onde foi condenado em primeiro grau pela prática dos crimes de lavagem de
dinheiro e corrupção passiva, foi negado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal
por maioria dos votos. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
O relator ministro Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso,
Rosa Weber, Luiz Fux e a Presidente do Supremo Tribunal Federal Carmen Lúcia,
votaram pelo início do cumprimento da pena após a confirmação de condenação em
segunda instância. O relator votou no sentido da ausência de abusividade,
ilegalidade ou anormalidade na permissão da execução do cumprimento da pena
após condenação em segunda instância, para Fachin, a alteração desse
entendimento só pode ocorrer no julgamento de mérito das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade 43 e 44, e enquanto isso não é cabível dizer que há ilegalidade
na decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou Habeas Corpus preventivo do
ex-presidente. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
39
Para Alexandre de Moraes não existe ilegalidade ou abuso de poder que
permitiria a concessão do Habeas Corpus. Segundo o ministro Roberto Barroso, a
interposição de recursos protelatórios para gerar prescrição foi estimulada pela
posição contrária adotada pelo Supremo Tribunal Federal entre o ano de 2009 até
2016, que provocou como consequência um descrédito do sistema de justiça penal
junto à sociedade por impor uma dificuldade em punir condenados mais ricos.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
A ministra Rosa Weber citou em seu voto a importância da previsibilidade das
decisões do judiciário, momento e o local apropriado para a revisão desses
posicionamentos. Segundo ela, os fatores conjurais e a simples mudança de
composição são insuficientes para legitimar a alteração de jurisprudência, e não há
como considerar a decisão de rejeitar o habeas, abusiva, teratológica ou ilegal.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
De acordo com o ministro Luiz Fux, a presunção de inocência prevista no
artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal não impede a execução provisória da
pena, afirma que não existe necessidade de trânsito em julgado para a efetivação de
uma prisão, pois não está contemplada na Constituição. “Interpretar de forma literal
o dispositivo, é negar o direito fundamental do Estado de impor a sua ordem penal”.
Para ele, a presunção de inocência acaba quando o réu é considerado culpado por
decisão judicial. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
A ministra Cármen Lúcia manteve o seu posicionamento de 2009, ela afirma
que a discussão desse tema é a chamada antecipação da execução penal quando já
esgotados os recursos ordinários. Ela defende que não existe afronta ou ruptura ao
princípio da presunção de inocência quando o cumprimento da pena é iniciado após
duplo grau de jurisdição, tendo em vista que atende ao desafio de não criar um
déficit judicial sem depreciar as garantias da ampla defesa. Além disso, destacou
que a Constituição Federal garante a efetividade do direito penal e da aplicação da
pena de prisão, e por outro, assegura direitos fundamentais. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2018).
Em opinião contrária, o ministro Gilmar Mendes votou pela concessão da
ordem, para que somente a partir do julgamento da matéria pelo Superior Tribunal
40
de Justiça seja iniciado o cumprimento da pena contra o ex-presidente Lula. O
ministro disse que vem sendo aplicada pelas instâncias anteriores de forma
automática a decisão obtida no julgamento do Habeas Corpus 126.292, realizado em
fevereiro de 2016 pelo Supremo Tribunal Federal, independente do crime ou da
pena aplicada. Ressaltou ainda a necessidade de pacificação do tema.
Gilmar Mendes citou exemplos nas quais foram comprovadas as indevidas
prisões antes do trânsito em julgado, uma vez que condenações acabaram
reformadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Ele considera o marco do julgamento
de recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça como medida mais segura,
acompanhando assim a posição do ministro Dias Toffoli no julgamento das medidas
cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44. Para ele, fora
deste marco fixado, a possibilidade de antecipação do cumprimento da pena se
restringe a poucas situações, como no caso de condenação, confirmada em
segunda instância, por crimes graves, para a garantia da ordem pública ou da
aplicação da lei penal. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
O ministro Dias Toffoli reiterou os fundamentos apresentados em seu voto no
julgamento das medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade
43 e 44 no sentido de aguardar o julgamento no Superior Tribunal de Justiça de
recurso especial. Conforme o ministro, não estabelece a possibilidade de prescrição
o fato de aguardar o julgamento de recurso especial pelo Superior Tribunal de
Justiça. Afirma ainda a inexistência de razões para o impedimento da execução da
condenação na pendência de seu julgamento, já que o recurso extraordinário não se
presta à correção de ilegalidades de cunho meramente individual. Por fim, ressalta
que o sistema processual penal, endossado pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, dispõe de mecanismos capazes para dificultar o uso protelatório ou abusivo
dos recursos criminais. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
O ministro Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello votaram
pela concessão do Habeas Corpus para que o ex-presidente Lula permaneça em
liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2018).
41
O ministro Ricardo Lewandowski vota pela total ilegalidade da decisão a favor
da execução provisória, alegando a inexistência de fundamentação para tal decisão,
além de afrontar os dispositivos legais. Não existe a possibilidade de restituir ou
repor a liberdade e vida do indivíduo que foi preso ilegalmente, no caso de reforma
da sentença condenatória. No seu entender, a salvaguarda que representa maior
importância para um cidadão é a presunção de inocência, considerando o
disfuncional e congestionadíssimo sistema judiciário brasileiro. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2018).
O ministro Marco Aurélio explicou em seu voto que possibilidade de
cumprimento de pena antes do trânsito em julgado é medida precoce, pois nesse
caso, é necessário que a culpa esteja esclarecida de dúvidas. Por fim, o ministro
Celso de Mello alega que o direito de ser presumido inocente é um direito
fundamental do cidadão, nesse sentido ninguém pode ser tratado pelo Poder Público
como se fosse culpado sem a existência de uma sentença condenatória transitada
em julgado como fundamento. Em virtude dos votos mencionados, a decisão
discutida pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2016 foi mantida, sendo possível
a decretação de prisão após a condenação de segunda instância. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2018).
42
5 O PAPEL DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
O Direito é conhecido como um conjunto de normas designadas a regular os
diversos aspectos da vida em sociedade, entretanto, não possui a competência de
prever e regular todas as situações diárias. Às vezes a norma jurídica possui um
significado ambíguo ou vago e até mesmo com lacunas devido a falhas na
elaboração do texto.
A Constituição Federal é a norma superior, nela estão presentes as normas
de estruturação da sociedade e do Estado. Sendo dotada de supremacia, subordina
assim as demais leis do ordenamento jurídico. Ela também possui falhas e passa
pelo processo interpretativo. As normas constitucionais têm características
peculiares que as diferenciam das demais normas jurídicas, pois a Constituição é
dotada de superioridade hierárquica, conteúdo específico, caráter político, além de
uma linguagem mais aberta, principiológica e abstrata.
As Constituições devem ser interpretadas para que o real significado dos
termos constitucionais seja buscado, além da abrangência de uma norma
infraconstitucional, pois são elas que dão validade às normas do ordenamento
jurídico. Para que o significado do texto constitucional seja definido, é levado em
consideração a história, ideologias, realidades sociais, econômicas e políticas do
Estado. (LENZA, 2015, p.167).
É necessário que haja contradição para que a interpretação conforme a
Constituição seja buscada, é fundamental que a norma apresente vários
significados, ou seja, um „‟conflito‟‟ entre elas, sendo alguns significados compatíveis
com as normas e outros não. A partir das diferentes hipóteses de interpretações dos
textos, a intenção é indicar objetivamente a mais adequada.
A interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela. (CANOTILHO, 1993, p. 230 apud MORAES, 2012, p. 17).
43
Dessa forma, quando a significação mais adequada às normas constitucionais
é detectada, é evitada a declaração de inconstitucionalidade e sua retirada do
ordenamento jurídico. A concessão preferencial ao sentido da norma que seja
adequada à Constituição Federal é exigida na função hermenêutica de interpretação
do ordenamento jurídico, levando em consideração a supremacia de suas normas,
trazendo a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do
ordenamento jurídico editados pelo poder público. (MORAES, 2012).
A hermenêutica nos permite enxergar as condições e, sobretudo, os limites
para a interpretação. Emerich Coreth define o termo hermenêutica como declarar,
interpretar ou até mesmo esclarecer algo que desperte uma compreensão, para ela
é uma multiplicidade de acepções que coincidem em significar que algo é tornado
compreensível ou até mesmo levado à compreensão. (CORETH, 1973).
A hermenêutica constitucional é definida como concretização dos direitos
fundamentais, as compreensões e interpretações são seus objetos de estudo. Por
meio dos princípios de interpretação, a hermenêutica busca o relativismo e a
conexão do intérprete a uma interpretação mais objetiva, combate também a
multiplicidade de interesses e ideologias impostas pelo profissionais do direito às
normas jurídicas.
Junto aos seus métodos de interpretação e princípios, a hermenêutica possui
a intenção de compreender o significado do texto constitucional, exigindo do
intérprete uma adequação dos textos e de todo o ordenamento jurídico aos fins
almejados pela Constituição, bem como a imparcialidade. (SANTOS; EHRLICH,
2012). Nesse sentido:
Trata-se do vasto campo do conhecimento jurídico que se refere à interpretação dos fatos, das circunstâncias, das normas e de seus textos, os mecanismos de sua compreensão, tendo em vista a sua aplicação aos problemas concretos apresentados ao jurista. Ao contrário do que propõem as leituras tradicionais do direito, que entendem tal fenômeno apenas como interpretação da norma jurídica, a hermenêutica não é apenas um momento final ou ocasional do afazer jurídico. Ela é estrutural, pois implica o próprio modo pelo qual irá se compreender e construir o direito. (MASCARO, 2018, p.149).
44
A Constituição Federal defende e protege certos bens jurídicos, com isso,
podem envolver-se em relações conflituosas e colisões. Para que esses conflitos
sejam solucionados, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que
todas tenham aplicabilidade, é aplicado pela doutrina diversas regras de
hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete.
A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam. (RÁO, 1952, p.542 apud MORAES, 2012, p. 14-15).
A finalidade das regras de interpretação é buscar a harmonia do texto e
normas constitucionais, para que seja pleiteado a aplicabilidade dos direitos,
garantias e liberdades públicas. Para que interpretação conforme a Constituição seja
alcançada, o intérprete pode declarar a inconstitucionalidade parcial do texto
impugnado, ou seja, a interpretação conforme com redução do texto. Pode ainda
conceder ou excluir da norma impugnada determinada interpretação, a fim de
compatibilizá-la com o texto constitucional. (MORAES, 2010, p.15-17).
Portanto, de acordo com a execução da pena antes do trânsito em julgado é
essencial a aplicação da norma mais favorável à Constituição Federal, observando o
princípio da não culpabilidade, protegendo assim os direitos humanos, elegendo
assim a interpretação que lhe garanta a maior e mais ampla proteção, em razão da
prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana.
5.1 Considerações sobre a ciência da interpretação
45
A interpretação é a aplicação da norma ao caso concreto, é a compreensão
do significado da norma jurídica para o mundo dos fatos, ou seja, a aplicação e
concretização da norma jurídica. (SILVA, 2005). Nesse sentido, afirma Márcio Diniz:
“A interpretação, portanto, é o momento dinâmico do conhecimento da realidade, é o
ato de apreendê-la racionalmente, tal qual ela se apresente ao sujeito que conhece‟‟.
(DINIZ, 1998, p.198).
Sem necessidade de enfrentar as tormentosas discussões que se travam no terreno da linguística, diremos, com a generalidade dos autores, que a interpretação de qualquer norma jurídica é uma atividade intelectual que tem por finalidade precípua – fixando o seu sentido – , tornar possível a aplicação de enunciados normativos, necessariamente abstratos e gerais, a situações da vida, naturalmente particulares e concretas. (COELHO,1997, p. 55 apud SILVA, 2005, p. 146-147).
O intérprete é colocado como intermediário entre o texto constitucional e o
seu significado, desenvolvendo um trabalho interpretativo racional e lógico tendo
com resultado o desentranhamento do sentido da norma constitucional interpretada.
A doutrina constitucionalista dominante inclina-se para a afirmação de que a
interpretação constitucional surge como exigência prática da própria aplicação e
concretização da Constituição. Nesse sentido:
Em regra, atribui-se, pois, à interpretação constitucional, uma função, qual seja, a „aplicação do texto constitucional‟. Quem é chamado a aplicar a norma constitucional deve necessariamente interpretá-la, já que a aplicação da norma exige, antes, a interpretação, „momento essencial e pressuposto indispensável para a aplicação, se por interpretação se entende o processo lógico mediante o qual se assinala e se põe em evidência o conteúdo da disposição legal ou constitucional. (FERRAZ, 1986, p.24 apud SILVA, 2005, p. 238).
Diante disso, é possível afirmar que a principal finalidade da interpretação
constitucional é a realização da vontade constitucional, ou seja, a aplicação da
norma inscrita na Constituição ao caso concreto da vida real.
46
Antes de se falar em interpretação especificamente constitucional, é de se
falar em interpretação constitucional específica dos direitos fundamentais. A
interpretação constitucional destinada à parte dogmática das constituições, e,
portanto aos direitos fundamentais principalmente, é informada por princípios que
devem ser aplicados em primeiro lugar às normas constitucionais de caráter
principiológico, ou seja, aquelas em que o âmbito de proteção é amplo, de modo que
as regras constitucionais devem seguir os métodos hermenêuticos clássicos. A
interpretação dos direitos fundamentais necessita, portanto, do esclarecimento e da
motivação histórica que a teoria dogmática de tais direitos contém, para que se
justifique as opções do intérprete a partir de paradigmas teóricos que devem ser
expressamente revelados pela atividade cognitiva. (SILVA, 2005).
Por fim, o denominado princípio da presunção de inocência decorre da
previsão contida no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), observa-se
que há divergência juridicamente relevante sobre o significado da expressão
“ninguém será considerado culpado”, mesmo que parte da doutrina e da
jurisprudência defenda que a “literalidade” do artigo não admitiria interpretações. As
regras de hermenêutica tem por objetivo orientar o intérprete para a definição do
sentido, alcance e fiel execução das normas, à luz do ordenamento jurídico-
constitucional. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
5.2 Interpretações quanto aos votos favoráveis a execução da pena antes do
trânsito em julgado
Como tiveram vários julgamentos nos últimos anos tratando da legalidade da
execução da pena antes do trânsito em julgado, serão abordados os votos
realizados no último julgamento, no ano de 2018 em que a defesa do ex-presidente
Luiz Inácio Lula da Silva impetrou o Habeas Corpus n°152.752 na tentativa de
impedir a execução antecipada da pena de reclusão pelos crimes de corrupção
passiva e lavagem de dinheiro. O entendimento do Supremo Tribunal Federal
permaneceu o mesmo, a maioria dos ministros, portanto, rejeitaram o Habeas
Corpus sob o argumento de que não há ilegalidade na decisão da 5ª turma do
47
Superior Tribunal de Justiça em decisão que negou o pedido da defesa de Lula para
que não fosse preso até o trânsito em julgado da ação penal.
Com o placar de seis a cinco, o relator Edson Fachin votou pela denegação
do Habeas Corpus, e consequentemente pela legalidade da execução da pena antes
do trânsito em julgado. Para ele não existe ilegalidade, abusividade ou anormalidade
no caso, observou também que o Superior Tribunal de Justiça, ao chancelar a
determinação emanada pelo TRF da 4ª região, se limitou a proferir decisão
compatível com o Supremo, e por expressa imposição legal deve manter-se integra,
estável e coerente. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
Segundo o ministro Alexandre de Moraes, não há sentido no entendimento de
que a posição adotada pelo Supremo é ilegal e abusiva, ele destacou a relevância
de quase três quartos dos ministros que compuseram a Corte desde a Constituição
Federal de 1988, pois mesmo com vários julgamentos sobre o assunto, sempre
defenderam a possibilidade de execução provisória da pena em segunda instância.
Para ele, há a necessidade da aplicação efetiva da decisão judicial,
observando que a tutela judicial efetiva exige o início da execução provisória da
pena como marco interruptivo da prescrição penal, de maneira a impedir a
inefetividade da jurisdição penal em face da ocorrência de grandes lapsos temporais
entre a sentença e o acórdão condenatório ou do acórdão eventual início do
cumprimento da pena após o trânsito em julgado, que acaba sendo, obviamente,
postergado pela demora e pelo excesso de possibilidades. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2018).
No entendimento do ministro Luís Roberto Barroso, a presunção de inocência
é interrompida a partir do momento em que o réu é considerado culpado por decisão
judicial, desse modo, a presunção de inocência não impede a execução provisória
da pena. Ele vota pela manutenção da jurisprudência da Corte, fundamentando que
a garantia de imunidade à prisão decorrente de condenação não se confunde com o
princípio da presunção de inocência, sendo então compatível o início da execução
da pena a partir do esgotamento das
48
instâncias ordinárias com a Constituição Federal. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2018).
Roberto Barroso não vê qualquer ilegalidade em eventual mudança da
jurisprudência. Para ele, a Justiça Penal está em descrédito junto à sociedade pela
demora quase inesgotável nas punições. O ministro entende que a prisão é matéria
de reserva de jurisdição, salvo casos excepcionais. Para ele, após a condenação em
segundo grau, não há mais dúvidas quanto a materialidade e autoria do crime,
tornando a execução da pena uma exigência de ordem pública, para preservação da
credibilidade do Poder Judiciário. Luís Roberto Barroso, ao final do seu voto,
sustentou que “o país precisa de uma interpretação constitucional que ajude a
superar este passado de impunidade e de incentivos errados para o mal”. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2018).
No mesmo sentido, a ministra Rosa Weber entende que a execução
provisória da pena após a confirmação da condenação em segunda instância não
compromete a presunção de inocência e afirma que não é suficiente a mudança de
composição do Tribunal para a alteração da jurisprudência. Destacou em seu voto o
princípio da colegialidade no processo de decisão judicial, sobretudo nas Cortes
Supremas e a formação da vontade coletiva, para ela, uma vez firmados os
precedente, devem os tribunais segui-los. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2018).
O ministro Luiz Fux asseverou que a necessidade do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória não está contemplada na Constituição Federal e que a
presunção de inocência não está ligada à prisão. Para ele, o homem somente será
considerado culpado quando a acusação comprovar a sua culpa. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2018). Luiz Fux, afirma ainda:
À luz destes fundamentos, a análise sistemática da Constituição autoriza concluir que a previsão de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” não impede a decretação da prisão do condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tampouco condiciona a prisão antes do trânsito em julgado da condenação às hipóteses do art. 302
49
(flagrante delito) ou 312 (prisão preventiva) do Código de Processo Penal. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
Por fim, o último voto denegando o Habeas Corpus foi o da ministra Cármen
Lúcia. Para ela, qualquer atuação do estado no sentido de se dar cobro pode levar
à impunidade. Defende que o princípio da presunção de inocência não sofre afronta,
já que o cumprimento da pena se dá quando já foi esgotada a fase de provas,
extinguida após o duplo grau de jurisdição. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2018).
5.3 Interpretações quanto aos votos contrários a execução da pena antes do
trânsito em julgado
Em minoria, apenas cinco ministros votaram pela ilegalidade da jurisprudência
da Corte e concederam o Habeas Corpus, começando pelo ministro Gilmar Mendes
que sugeriu o efeito erga omnes ao julgamento. Para ele, a votação era a respeito
da legalidade ou não da execução da pena antes do trânsito em julgado e não o
caso do Habeas Corpus em si, pois entende ser irrelevante essa discussão, para ele
prevalece a coerência dos posicionamentos. Relembrou que com o julgamento do
Habeas Corpus 126.292, ocorreram encarceramentos precoces e indevidos, pelo
sistema ser falho e injusto, por isso mudou seu posicionamento. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2018).
Fora do marco de se aguardar julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça,
para Gilmar Mendes abrem-se três possibilidades. Primeiramente a de que
antecipar-se a execução da pena ocorreria com o transito em julgado progressivo da
sentença condenatória, tendo em vista que parte da parcela da pena tornou -se
líquida por parte de argumentação recursal. Em segundo lugar, a possibilidade de
antecipação da execução da pena na mesma linha do trânsito em julgado
progressivo, decorrente agora da precipitação em Habeas Corpus, denegado no
exame pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal de
50
questões iguais ou mais abrangentes que aquelas perfiladas no Recurso
Extraordinário, tornando desnecessário aguardar o julgamento destes para
cumprimento da reprimenda. E por último a possibilidade de que uma vez
confirmada a condenação em 2º grau de jurisdição, formando-se, portanto título
executivo mais robusto, abre-se a possibilidade, em crimes graves, regime fechado
de nova análise do cabimento da aplicação da pena para garantia da ordem pública
da aplicação da lei penal, sempre em caráter provisório. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, 2018).
Por fim, votou pela concessão da ordem para que eventual cumprimento da
pena ocorra somente a partir do julgamento da matéria pelo Superior Tribunal de
Justiça.
Para o ministro Celso de Mello, a discussão é sobre a garantia fundamental
da presunção da inocência, prevista no artigo 5°, LVII, da Constituição Federal, com
isso, deferiu a ordem por entender que o posicionamento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal é incompatível e ilegal com o direito fundamental do réu de ser
presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação
criminal.
A presunção de não culpabilidade (ou presunção de inocência), enquanto instrumento de proteção da liberdade, tem por finalidade evitar juízos condenatórios precipitados, protegendo pessoas potencialmente culpáveis contra eventuais excessos das autoridades públicas. (NOVELINO, Marcelo, 2016, p.418).
O decano entende que independentemente da execução de condenação
criminal, é necessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para
que seja iniciado o seu cumprimento. Afirmou ainda: “A Itália, com sua Constituição
de 47, que passou a vigorar em 48, e Portugal, com a constituição de 1976. Ambas
consagram ao critério do trânsito em julgado‟‟. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2018).
51
Ricardo Lewandowski defende o princípio da presunção de inocência, por
sua relevância em relação ao acusado. No seu entendimento, esse direito jamais
poderá ser restituído ao indivíduo e nem recompensado caso ocorra uma reforma da
sentença condenatória no Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal.
A liberdade é irreparável. O ministro destacou que não há nenhum país civilizado no
mundo que pratique a “prisão automática”. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2018).
Não é possível, seja a que pretexto for, mitigar essa relevantíssima garantia instituída em favor não de uma pessoa, não do paciente que está ora julgado, mas de todas as pessoas indistintamente da sociedade brasileira, sob pena de irreparável retrocesso institucional. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
Lewandowski votou por conceder a Ordem lamentando o posicionamento da
Corte de colocar a liberdade das pessoas num patamar inferior ao de direito de
propriedade. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
Dias Toffoli votou para que a execução da pena seja iniciada somente após a
decisão do Tribunal de Justiça. Ele é a favor da execução antecipada da pena
apenas em casos em que a condenação ocorreu por tribunal do júri, que é
“soberano” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
O ministro Marco Aurélio criticou a forma como foi alterada a jurisprudência
em 2016: “Vejam os senhores o atropelo. Julgou-se o RE no plenário virtual antes de
esgotada a jurisdição no Superior Tribunal de Justiça. “Não posso reconhecer essas
decisões de fundo de RE formalizadas no plenário dito virtual‟‟. Afirmou que a
sociedade estaria indignada, porém não era o seu dever atender à sua irresignação.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018).
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CONCLUSÃO
Foi abordado no presente estudo a polêmica quanto a execução da pena de
restrição de liberdade a partir da condenação em segunda instância, ou seja, antes
do trânsito em julgado. O Supremo Tribunal Federal é guardião da Constituição
Federal e o princípio da presunção da inocência está disposto nela como direito
fundamental e intocável, considerado Cláusula Pétrea como já foi abordado.
Conforme mencionado anteriormente, em 2009 o Supremo Tribunal Federal
determinou que o réu só podia ser preso após o trânsito em julgado, ou seja, depois
do recurso a todas as instâncias, antes do esgotamento de recursos ele poderia no
máximo ser condenado a prisão preventiva.
Em fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o réu
condenado em segunda instância já podia começar a cumprir a pena, ou seja, antes
mesmo de recorrer aos tribunais superiores, e no mesmo ano, o Supremo Tribunal
Federal reafirmou a decisão que passou a ter validade para todos os casos no Brasil
e no ano de 2018 reforçou esse entendimento, no entanto, verifica-se que na
votação do Habeas Corpus n° 152.752 que denega o pedido do ex-presidente Luiz
Inácio Lula da Silva para evitar a prisão, não é unânime.
No que tange aos argumentos favoráveis à prisão a partir da condenação em
segunda instância, são mencionados situações em que o réu já condenado passou
vários anos em liberdade ou até mesmo não chegou a ser preso, diante de tantos
recursos impetrados aos tribunais superiores, e que, em todos os casos a
condenação em segunda instância com a imediata prisão, evitaria a impunidade ou
a postergação do cumprimento das penas.
O principal argumento das opiniões contrárias à prisão a partir da condenação
em segunda instância é que a Constituição de 1988 liga a presunção de inocência
ao trânsito em julgado, que ninguém será considerado culpado até prova em
contrário, logo, o processo judicial deveria se esgotar antes da prisão do réu, pois
pode ocorrer a correção de penas pelos pelos tribunais superiores. Alguém pode ser
condenado em segunda instância por um tribunal estadual e
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outra pessoa pode ser absolvida por outro tribunal estadual por uma mesma
conduta, o que naturalmente, haverá recurso aos tribunais superiores quanto à
decisão condenatória, podendo esta obter a reversão de sua condenação.
A jurisprudência adotada pelo Supremo Tribunal Federal é inconstitucional por
violar o direito individual do réu, a Corte está extraindo do cidadão o direito de
presumir-se inocente, pois mesmo antes de serem realmente comprovados culpados
estão sendo presos, dando início a execução da pena antes mesmo do esgotamento
das vias recursais.
Diante deste entendimento da Suprema Corte, a presunção de inocência está
sendo ignorada e o papel de tutelar a garantia constitucional dos indivíduos não está
sendo cumprido. Essa tese tem a possibilidade de acarretar determinados perigos,
um deles e o mais recorrente, é a prisão de alguém que ainda não foi considerado
culpado, nos termos da Constituição Federal.
Portanto, a partir das análises feitas a respeito do assunto, levando em
consideração os argumentos contra e a favor, bem como entendimentos superiores
distintos, concluo que a decisão do Supremo Tribunal Federal em permitir a
execução da pena antes do trânsito em julgado é inconstitucional, a decisão fere o
princípio da presunção de inocência, já que a execução da pena antes do trânsito
em julgado não existe no ordenamento jurídico brasileiro, portanto, é direito do
acusado que haja a imutabilidade da sentença para o início do cumprimento da
pena.
Destaca-se durante a pesquisa uma dificuldade em obter uma conclusão
definitiva, ou até mesmo uma solução para tal polêmica. Embora o trabalho conclua
pela inconstitucionalidade da prisão antes do trânsito em julgado, ainda é necessário
um estudo mais avançado, tendo em vista a escassez em relação a obras a respeito
do assunto, culminando em uma delimitação no estudo. O assunto é muito debatido
na esfera política mas pouco discutida na questão jurídica, carecendo assim de
doutrinas a respeito, trazendo consequentemente uma dificuldade no sentido de
realizar os estudos e busca de informações diretamente das decisões, analisando
cada voto de cada Habeas Corpus. No Brasil e em muitas partes do mundo a
relação política e direito ainda é muito forte e em algumas situações a política
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prevalece, sobrepondo assim as regras do direito, o que se torna prejudicial. É
necessário buscar a evolução nesse sentido, para que as decisões sejam realizadas
com apenas um propósito, que é o de ser justo e legal.
Nesse sentido, ninguém poderá ser privado de sua liberdade, senão em
virtude de prisão cautelar ou provisória enquanto houver previsão expressa da
Constituição Federal garantindo o acesso à jurisdição especial e extraordinária,
levada a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal,
respectivamente.
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