UNIO HOMOAFETIVA: CONTORNOS DA DECISO EM AO

DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AS RECENTES

DISCUSSES QUANTO A POSSIBILIDADE DE CONVERSO DO

RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA EM CASAMENTO

STABLE HOMOSSEXUAL UNION: CONTOURS OF DECISION IN

DIRECT ACTION OF UNCONSTITUTIONALITY AND RECENT

DISCUSSIONS ABOUT THE POSSIBILITY OF CONVERTING THE

RECOGNITION OF SAME-SEX CIVIL UNION INTO A MARRIAGE

MARCELLUS POLASTRI LIMA1

RENATA VITRIA OLIVEIRA DOS S. TRANCOSO2.

Resumo

As Unies Homoafetivas vm ganhando espao no cenrio de discusses em nosso tribunais e

doutrina. Busca-se resguardar direitos aos pares homoerticos como nas unies estveis

heterossexuais. Assim, este artigo cuidar de realizar breve anlise jurisprudencial e

doutrinria quanto aos contornos constitucionais que se tem dado ao estudo do

reconhecimento das Unies Homoafetivas. Se realizar paralelo entre as posies doutrinrias

e jurisprudenciais anteriores Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 4.277/DF, e as

razes da deciso em ADI e, por fim, o mais recente questionamento quanto possibilidade

de converso do reconhecimento da Unio Homoafetiva em casamento civil. Para o

1 Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.Professor-Doutor da Universidade

Federal do Espirito Santo-Graduao e Mestrado em Direito Processual.Pequisador Convidado da Universidade

de Gettingen -Alemanha- (Instituto de Direito Criminal e Internacional).Membro do Instituto Brasileiro de

Direito Processual.IBDP.Procurador de Justia.

2 Mestranda em Direito Processual da Universidade Federal do estado do Esprito Santo. Especialista em Direito

Pblico pela Universidade Anhanguera Uniderp. Especialista em Gesto Educacional Integrada Instituto

Superior de Educao e Cultura Ulysses Boyd. Graduada em Direito pela Universidade de Vila Velha.

Professora universitria do Centro de Ensino Superior de Vitria. Advogada.

desenvolvimento do presente artigo a metodologia utilizada foi descritiva e analtica,

desenvolvida atravs de pesquisa bibliogrfica.

Palavras-chave: Unio Homoafetiva. Constitucional. Reconhecimento. Casamento.

Abstract

Unions between people of the same-sex are gaining space in discussions in our courts and in

doctrine. The aim is safeguard rights of homoerotic pairs like in heterosexual stable

partnerships. This article will take care to make a brief analysis of jurisprudential and jurists'

opinion about the constitutional contours that has been given the study of recognition of the

same-sex unions. We compared the doctrinal and jurisprudential positions before the legal

action of Direct Action Of Unconstitutionality n 4.277/DF, and the reasons for the decision

in DAU, finally, we bringing the latest questioning of the possibility of converting the

recognition of same-sex civil union into a marriage. The methodology and analytical and

descriptive developed through literature search.

.

Keywords: Homoerotic pairs. Constitutional. Recognition. Marriage.

INTRODUO

O direito, em sua eterna mutao, admite que a evoluo social venha contribuir para

criao de novos conceitos, desta feita, ante a formao de entidades familiares fora dos

parmetros tradicionais, se faz necessrio o respaldo de nossos tribunais para deferi-lhes

carter no discriminatrio, com no mnimo, uma razovel igualdade com as demais unies

retirando-as da marginalizao jurdica.

Observa-se que, apesar de existir lacuna legislativa quanto ao reconhecimento das

Unies Homoafetivas como entidades familiares, quando observado o sistema jurdico

brasileiro, se pode concluir que h fundamento, inclusive constitucional, para que seja

consolidado o aspecto jurdico familiar das unies homoerticas, tanto o que o Supremo

Tribunal Federal em Ao Direita de Inconstitucionalidade n 4277/DF, reconheceu Unio

Homoafetiva os caracteres de entidade familiar.

Assim, veremos que a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 4277/DF, supre

a lacuna existente e declara a identidade da Unio Homoertica com a Unio Estvel entre

heterossexuais.

Porm, a controvrsia que surge, aps a deciso da Corte Constitucional se o

reconhecimento da entidade familiar adveio de ativismo judicial e, ainda, se do

reconhecimento da unio tem o efeito de tambm permitir o casamento do par homoafetivo.

Dessa forma, pretende-se com o presente artigo trazer argumentos visando apresentar

a existncia de lacuna legislativa em relao s Unies Homoafetivas, buscando demonstrar a

necessidade social da atuao da Corte Constitucional, que no deve ser simplesmente

considerada como ato de ativismo judicial e, por fim, a possibilidade ou no de estender os

efeitos da deciso de reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva permitindo a celebrao

de casamentos.

1. LACUNA LEGISLATIVA E A NECESSIDADE DE SUPRIMENTO

A opo pelo par afetivo relaciona-se com o exerccio do Direito de Privacidade que

para Marcelo Novelino (2008, p.46) o direito que

confere ao indivduo a possibilidade de conduzir sua prpria vida da maneira que

julgar ser mais conveniente sem intromisso da curiosidade alheia, desde que no

viole a ordem pblica, os bons costumes e o direito de terceiros.

Assim, na esfera ntima do Direito da Privacidade, seguindo a Teoria das Esferas,

temos que se permite ao indivduo ter respeitado seu mundo intra-psquico aliado aos

sentimentos identidrios prprios (auto-estima, auto-confiana) e sexualidade (NOVELINO

apud FARINHO, 2008, p.45) no havendo qualquer bice em nosso ordenamento quanto a

natural orientao afetiva humana, no cabendo, desta forma, haver discriminao dos pares

que optam pela escolha homossexual.

Note-se, que o ordenamento jurdico brasileiro, quanto unio entre pessoas de

mesmo sexo, alm de no excluir os pares homoafetivos tambm nada regulamentou,

havendo, assim, aparente lacuna legislativa.

Ora, o art. 226, 3, CRFB, estende o conceito de entidade familiar aos coniventes

em Unio Estvel. Em igual sorte, o Cdigo Civil, em seu Ttulo III, do livro de famlia,

regulamenta a Unio Estvel, nada comentando quanto unio existente entre homossexuais,

apenas repetindo o texto constitucional, quanto formao da entidade familiar entre homem

e mulher.

Portanto, no houve a excluso expressa da unio homoertica pelo legislador, no

cabendo, portanto, ser alvo de excluso pelo intrprete.

Assim, no h dvida quanto existncia de lacuna legal do texto constitucional,

nesse sentido, os ilustres ensinos da Desembargadora Maria Berenice Dias (2008, p.15):

Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipteses mais freqentes as

unies estveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais

com seus filhos sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras

estruturas que tm como ponto de identificao o enlaamento afetivo. O caput do

art. 226 , conseqentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel

excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e

ostensibilidade. Assim, no h como deixar de reconhecer que a comunidade dos

filhos que sobreviveram aos pais ou a convivncia dos avs com os netos no

constituem famlias monoparentais. Da mesma forma no possvel negar a

condio famlia s unies de pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger

Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano,

em funo da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser

humano. .

Ainda, em texto publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlia, pelo

advogado, membro da Comisso de Combate ao Preconceito e Discriminao OAB/SE,

Diogo de Calazans Melo Andrade citando Jos Carlos Texeira Giorgis, assim afirma (2005,

p.59)

Segundo Giorgis, o art. 226,3, da carta Poltica no taxativo, no apresenta

proibio expressa para a constituio das relaes entre pessoas do mesmo sexo

e deve ser interpretado com o auxlio do mtodo da unidade da constituio

pelo qual o operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais:

Portanto, tendo prescrito que o casamento e a unio estvel seriam constitudos

por homem e mulher, deixou de antever que a entidade familiar ainda podia ser

formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir

que o texto no taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os

modelos que descreve. Na Ausncia de proibio expressa, ou de previso

positiva, postula-se a interpretao da Constituio de acordo com o cnone

hermenutico da unidade da Constituio, segundo o qual uma interpretao

adequada ao texto exige a considerao das demais normas, de modo que sejam

evitadas concluses contraditrias, pois sob o ponto do direito de famlia a

norma do 3 do art. 226, da CF/88 no exclui a unio estvel ente

homossexuais.

Apenas para solidificar a necessidade de se realizar interpretao extensiva do

dispositivo constitucional, veja-se, recente pensamento lanado no voto-vista, do Ministro do

Superior Tribunal de Justia, Paulo Medina:

Por sua vez, dispe o 3 do art. 226, 3. Para efeito da proteo do Estado,

reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar sua converso em casamento. "Como se v, a legislao

infraconstitucional reportou-se ao dispositivo constitucional para delimitar, melhor

dizendo explicar, o que venha ser companheiro ou companheiro para fins de

benefcio previdencirio. Entretanto, conforme preceitua Lus Roberto Barroso, "(...)

toda interpretao produto de uma poca, de uma conjuntura que abrange os fatos,

as circunstncias do intrprete e , evidentemente, o imaginrio de cada um. "

(Interpretao e Aplicao da Constituio, Editora Saraiva, 2002, p. 1). Dessa

forma, estou a entender que no se trata de um conceito jurdico hermtico, que no

se possa interpretar de maneira extensiva para melhor atender a uma realidade que

no foge aos olhos.(STJ, 2011)

Configurada lacuna cabe ao intrprete utilizar-se dos demais meios oferecidos pela

hermenutica para suplant-los. Nesse diapaso, inicialmente cuidaremos da interpretao

constitucional e, por conseguinte, da legislao infraconstitucional, realizando paralelo com a

deciso da Suprema Corte na ADI 4277/DF, que deu entendimento conforme Constituio

Federal ao art. 1.723, Cdigo Civil.

2. O ART. 226, 3, CRFB, E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

A clssica doutrina entende serem os princpios constitucionais so normas, que

sobrepe, inclusive, s regras constitucionais, j que, so os princpios, a fonte de outras

normas.

Crisafulli (PIMENTA, 1999, p. 127) procura desenvolver seus estudos dando nova

dimenso teoria da normatividade quando alm de pugnar pelo carter normativo dos

princpios, procura ainda desenvolver as funes integrativa, interpretativa e programticas

dos princpios. Observe-se que todas as trs caractersticas existiriam como fundamento de

qualquer princpio, porm com contornos diferenciados. Por funo integrativa, entende ser a

que, na ausncia de norma especfica, caberia ao princpio atuar como regulamentao desses

casos e, assim, se afastaria a possibilidade do non liquet, j a funo interpretativa teria o

condo de permitir ao jurista alcanar para a norma um significado que esteja de acordo com

os padres estabelecidos por todo o sistema jurdico. funo programtica caberia revelar a

potencialidade e diretrizes do Poder Legislativo e, portanto, ostentaria eficcia mediata.

Para Konrad Hesse (CARRAZA, 2004, p.:42) em A fora normativa da

Constituio, deve haver sempre respeito ao que, orientam os princpios constitucionais e,

nesse diapaso, assim afirma:

[...] aquilo que identificado como vontade da Constituio deve ser honestamente

preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at

algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em

favor da preservao de um princpio constitucional fortalece o respeito

Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado

democrtico. Aquele ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a

pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e

que, desperdiado, no mais ser recuperado.

Nesse sentido, ante a omisso legislativa quanto ao reconhecimento da Unio Estvel

Homossexual, cabe ao intrprete, visando evitar e coibir o non liquet e, ainda, resguardar

valorosos princpios constitucionais, adequar o Direito moderna concepo de entidade

familiar, suprimindo inadequaes legais.

Note-se, que a insero do art. 226, 3, CRFB, no esgota a matria quanto

existncia de demais entidades familiares, j que, a regra insculpida no dispositivo

constitucional, deve estar em consonncia com os princpios pugnados em nossa Constituio.

Orientando-nos, no mesmo sentido, o texto constitucional, no importa se brasileiro ou

americano, faz com que a validade de um direito dependa no de uma determinada regra

positiva, mas de complexos problemas morais" (CHUERI, 1995, p. 82). Tem-se que o

dispositivo em comento, uma clausula de incluso no sendo admissvel excluir qualquer

entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade (DIAS, 2008

p.: 183). No mesmo sentido do entendimento de Paulo Diniz Neto Lbo, citado por

ANDRADE (2005, p.: 103), que no cabvel a excluso de qualquer entidade familiar do rol

do art. 226, CRFB, quando preenchidos os requisitos da afetividade, estabilidade e

ostensividade, assim:

Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226, CRFB, da

Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais

comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades

familiares so tipos implcitos no mbito da abrangncia do conceito amplo e

indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado

depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade

abertas, dotada de ductilidade e adaptabilidade.

Portanto, no tendo o dispositivo constitucional, realizado excluso de qualquer

entidade familiar, cabe-nos, apenas a anlise dos princpios constitucionais que fornecem

subsdio ao reconhecimento da unio homossexual como organismo familiar.

Enfim, no que cuida ao reconhecimento do relacionamento homoertico como,

entidade familiar, podemos identificar, na doutrina e na jurisprudncia, o clamor aos ditames

dos princpios da Dignidade Humana, Igualdade, Liberdade e da no discriminao, com o

objetivo de dirimir a lacuna legislativa.

Em relao ao princpio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento de nossa

legislao constitucional (art. 1, III, CRFB), cabe ao Estado, resguardar o interesse do casal

homoertico, como forma de promover a dignidade humana. Nesse sentido, a sbia

doutrinadora e desembargadora Maria Berenice Dias (2008, p.: 60) citando Daniel Sarmento,

afirma que:

O princpio da dignidade humana, significa em ltima anlise, igual dignidade para

todas as entidades familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado s vrias

formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia, com o que

consegue visualizar a dimenso do espectro desse princpio, que tem contornos cada

vez mais amplos.

Cabe nos limites do Princpio da Igualdade Humana a liberdade de escolha da

entidade familiar que se queira constituir, que melhor se adeque ao interesse afetivo, no

restando, ao legislador ou ao aplicador do Direito, resguardar apenas os direitos das

formaes familiares que entendem serem mais adequadas, posto que tradicionais, sendo,

portanto, ilegtima, qualquer atitude que traga prejuzo ao ser humano, fundamentando a

excluso apenas em funo de sua orientao sexual.

Ademais, para que haja o resguardo do melhor interesse da pessoa humana, no cabe,

a marginalizao de determinados organismos familiares, protegendo o ideal clssico de

famlia e deixando, a merc das circunstncias, as demais entidades, assim, afirma Lbo

(2013):

Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas

algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas

pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo

a realizao do princpio da dignidade humana.

Outro princpio a que fazem aluso os aplicadores do Direito o princpio da

igualdade, estabelecido, especialmente no art. 5, caput, CRFB, veja-se:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade

do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos

seguintes:

I. Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta

Constituio;"

A aplicao do princpio da igualdade prope a tentativa de tratamento paritrio das

vrias entidades familiares, assim, por certo, cabe a aplicao dos mesmos termos da Unio

Estvel Heterossexual Unio Homoertica. Esse entendimento, que se funda no Princpio da

Igualdade, vem sido ostentado em vrias decises judiciais e, nesse diapaso, observa-se

deciso do colendo Superior Tribunal de Justia, no julgamento - voto-vista do ministro

Paulo Medina - do Recurso Especial n 395.904 RS (STJ, 2005, p. 165), interposto pelo

Instituto Nacional de Seguridade Social, impugnando deciso que determinou a insero de

parceiro homossexual para percepo de penso ps morte, assim, decidiu ilustre ministro:

O fato de existir uma unio estvel momento algum foi questionado. A autarquia

no se insurge quanto a isso, mesmo porque isto no seria matria a ser analisada

por esta Corte. Da, depreende-se que a questo de mera interpretao das

normas infraconstitucionais, tendo em vista a Constituio Federal como uma

unidade . Conforme ensina o autor antes citado: "O princpio da unidade uma

especificao da interpretao sistemtica, e impe ao intrprete o dever de

harmonizar as tenses e contradies. " (ob. cit. 192) E no se pode negar que se

est diante de uma tenso e contradio. De um lado, a Lei 8.213/91 adotou como

conceito de entidade familiar o modelo da unio estvel entre homem e mulher,

sem, entretanto excluir expressamente a Unio Homoafetiva. De outro lado, h

uma realidade em que o segurado contribuiu uma vida toda para a Previdncia

Social e tinha como seu dependente um companheiro do mesmo sexo,

constituindo assim, de acordo com as provas carreadas aos autos, uma

verdadeira entidade familiar..

(...) Destarte, quero ressaltar que, onde o legislador no determinou uma

excluso expressa, no cabe ao interprete do direito faz-la, sob pena de se

descumprir preceito fundamental da Constituio, que a igualdade entre

homens e mulheres.

(...) A Lei 8.213/91, deve, portanto, ser interpretada conforme a Constituio,

empregando-se uma interpretao extensiva, onde h uma verdadeira lacuna

deixada pelo legislador. Posto isso, meu voto para acompanhar relator,

negando-se provimento ao recurso do INSS. (Grifo nosso)

Faz-se a defesa da isonomia de tratamento da Unio Homoafetiva e a unio

heterossexual, se posicionando, grande parte da moderna doutrina familiarista, pela utilizao

da interpretao analgica buscando suprimir a lacuna legal existente, esta que, ocasiona a

discriminao das unies no convencionais, em grande desrespeito aos princpios

constitucionais.

Veja-se, que o princpio da liberdade de escolha, tambm proclamado na defesa

dos interesses de unies homoerticas, culminando na garantia do direito de escolha de

parceiro afetivo e, por conseguinte, constituir famlia ao seu modo e de acordo com sua

orientao sexual. Lbo (2013), assim menciona: A liberdade do ncleo familiar deve ser

entendia como liberdade do sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e como

liberdade de nela desenvolver a prpria personalidade .

Enfim, deve se extrair do texto constitucional a defesa das vrias entidades

familiares, em relevo, a Unio Homoafetiva, posto que a interpretao conforme a

Constituio, nos leva a pugnar pela prevalncia dos princpios constitucionais, com o fim de

se alcanar os ideais de proteo ao ser humano e de respeito as desigualdades na escolha do

par afetivo, cabendo ao Estado, garantir de forma efetiva a no marginalizao de tais unies.

Notadamente, ante aos princpios citados, observa-se que o acordo da ADI 4277/DF

restou consignado:

I - Princpio da Igualdade: o legislador e o intrprete no podem conferir tratamento

diferenciado a pessoas e a situaes substancialmente iguais, sendo-lhes

constitucionalmente vedadas quaisquer diferenciaes baseadas na origem, no

gnero e na cor da pele (inciso IV do art. 3);

II - Princpio da Liberdade: a autonomia privada em sua dimenso existencial

manifesta-se na possibilidade de orientar se sexualmente e em todos os

desdobramentos decorrentes de tal orientao;

III - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: todos os projetos pessoais e

coletivos de vida, quando razoveis, so merecedores de respeito, considerao e

reconhecimento;

IV - Princpio da Segurana Jurdica: a atual incerteza quanto ao reconhecimento da

unio homoafetiva e suas conseqncias jurdicas acarreta insegurana jurdica tanto

para os partcipes da relao homoafetiva, quanto para a prpria sociedade;

V - Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade: a imposio de restries

de ser justificada pela promoo de outros bens jurdicos da mesma hierarquia. Caso

contrrio, estar-se-ia diante de um mero preconceito ou de um autoritarismo moral.

Portanto, no como fonte de ativismo como afirmam alguns autores, a deciso de ADI

atendeu a preceitos j muito defendidos em doutrina e jurisprudncia para o reconhecimento

de direitos s Unies Estveis Homoerticas tais como os deferidos s Unies Estveis

Heterosexuais.

3. O ART 4, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LICC) A

ANALOGIA E OS REQUISITOS DA UNIO ESTVEL.

Apesar da existncia de lacuna legal quanto regulamentao dos efeitos da unio

Homoertica, no cabe marginaliz-las sem deferir a elas garantias e direitos, j que, existem

normas principiolgicas que determinam o reconhecimento de direitos aos pares afetivos de

mesmo sexo, assim, em busca de soluo hermenutica, cabe realizar interpretao analgica

entre as Unies Livres e a Unio Estvel Heterosexual, o que veremos.

Note-se, que h uma grande semelhana entre a Unio Estvel heterossexual e a

homossexual, j que, so unies de afeto, no formalizadas de pessoas que convivem como

casados fossem, portanto, a analogia ente os dois institutos, vem sendo o meio mais razovel

de soluo da omisso legislativa.

A boa doutrina e a jurisprudncia, vm se atribuindo dos ditames da Lei de

Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 4, que define os meios de soluo de omisso

legislativa, com a utilizao da analogia, para conferirem Unio Estvel Homoafetiva, iguais

valores e direitos aos atribudos Unio Estvel Heterossexual.

Como fonte do Direito a produo doutrinria d grande relevo cientifico aos estudos

do Direito de Famlia, introduzindo novos conceitos e entendimentos quee, por vezes, so

contemporneos a atuao legislativa. Assim, em relao isonomia existente entre o

relacionamento homoafetivo e o heterossexual, boa parte de nossa doutrina, se mostrava

favorvel ao deferimento dos efeitos jurdicos, para alm da formao de apenas uma

sociedade de fato entre os pares homoerticos, mas tambm, que lhe sejam reconhecidos

todos os demais direitos resguardados Unio Estvel Heterossexual. Nesse sentido, faz-se

meno ao entendimento lanado por Fuguie ( 2002, p. 5.)

No h, pois, obstculo algum para que o conceito de unio estvel estenda-se tanto

s relaes homossexuais quanto s heterossexuais. A convivncia diria, estvel,

sem impedimentos, livre, mediante comunho de vida e de forma pblica e notria

na comunidade social independe de orientao sexual de cada qual.

No mesmo sentido ANDRADE apud FERNADES (2004, p.: 111)

Tais parcerias representam, sim, unies estveis; s no so, claro, as unies

estveis entre homem e mulher de que trata a Constituio naquele dispositivo. Mas

todo regramento sobre as unies estveis heterossexuais pode ser estendido s

parcerias homossexuais, dada a identidade das situaes, ou seja, esto presentes,

tanto em uma quanto em outra, os requisitos de uma vida em comum, como respeito,

afeto, solidariedade, assistncia mtua e tantos outros. E se num resduo de excesso

formalstico, estando convencido do pedido, o juiz no se sentir vontade para

proclamar que ali existe uma 'unio estvel', que declare, ento, que a situao

configura uma entidade familiar, uma relao inequvoca, uma unio homossexual,

em que os efeitos, praticamente, sero os mesmos, atendendo-se, sobretudo o

fundamento constitucional que rejeita o preconceito em razo de sexo ou

orientao sexual, como preferimos (CF, art. 3, IV).3

Observe-se, em perpasso, que nossos tribunais, j lananvam entendimentos, em

relao utilizao da interpretao analgica como forma de resguardar os direitos e

garantias constitucionais que delimitam a matria da Unio Homoafetiva. Note-se que a

matria vinha ocupando no s os Juzos de Famlia, mas tambm outros ramos do Direito,

chegando, inclusive, questionamentos, ao Tribunal Superior Eleitoral (RESP 24.564/PA), em

matria de inelegibilidade e, na oportunidade, restou decidido que a unio homossexual

estvel possui o condo tornar inelegvel um dos companheiros, vez que, assemelha-se

Unio Estvel Heterossexual, visando coibir a manuteno de um mesmo grupo no poder e,

assim foi assentado o entendimento:

Em todas essas situaes- concubinato, unio estvel, casamento e parentesco est

presente, pelo menos em tese, forte vnculo afetivo, capaz de unir pessoas em torno

de interesses polticos comuns. Por esta razo sujeitam-se regra constitucional do

art. 14, 7, da Constituio Federal. [..] Assim, entendo, que os sujeitos da relao

estvel homossexual ( denominao adotada pelo Cdigo Civil alemo)

semelhana do que ocorre com os sujeitos da unio estvel, concubinato e de

casamento, submetem-se a regra de inelegibilidade prevista do art. 14, 7,

Constituio Federal.

Outros muitos entendimentos, como j dissemos, sugeriam a analogia entre o

relacionamento estvel homossexual e o heterossexual, quanto se faz necessria deciso

quanto ao benefcio previdencirio e insero do companheiro em plano de sade, assim,

coaduna com o afirmado, a deciso do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do

Recurso Especial n 238.715 RS (2006, p. 263), que teve como relator o ministro Humberto

Gomes de Barros, que fez o seguinte recorte do acrdo recorrido:

8. No caso em anlise, esto preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a

percepo do benefcio pretendido: vida em comum, laos afetivos, diviso de

despesas. Ademais, no h que alegar a ausncia de previso legislativa, pois antes

mesmo de serem regulamentadas as relaes concubinrias, j eram concedidos

alguns direitos companheira, nas relaes heterossexuais. Trata-se da evoluo do

Direito, que, passo a passo, valorizou a afetividade humana abrandando os

preconceitos e as formalidades sociais e legais.

E por fim, expressou seu entendimento:

grande a celeuma em torno da regulamentao da relao homoafetiva

(neologismo cunhado com brilhantismo pela e. Desembargadora Maria Berenice

Dias do TJRS). Nada em nosso ordenamento jurdico disciplina os direitos

oriundos dessa relao to corriqueira e notria nos dias de hoje. A realidade e

at a fico (novelas, filmes, etc) nos mostram, todos os dias, a evidncia desse

fato social. H projetos de lei, que no andam, emperrados em arraigadas

tradies culturais. A construo pretoriana, aos poucos, supre o vazio legal: aps

longas batalhas, os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos prticos da relao

homoafetiva.

Apesar de tmido, j se percebia algum avano no reconhecimento dos direitos

advindos da relao homossexual.

[...] H, contudo, uma situao de fato a reclamar tratamento jurdico. A teor do

Art. 4 da LICC, em sendo omissa a lei, o juiz deve exercer a analogia. O

relacionamento regular homoafetivo, embora no configurando unio estvel,

anlogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com relacionamento estvel,

duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam unio estvel reconhecida

pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relao homoafetiva

extremamente semelhante unio estvel.

[...] Finalmente, no tenho dvidas que a relao homoafetiva gera direitos e,

analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro como

dependente em plano de assistncia mdica. O homossexual no cidado de

segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito

menos, a dignidade da pessoa humana.

De forma mais detida, havia sido acolhido, pelo Tribunal de Justia do Rio Grande

do Sul, o reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva, assim:

DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO ESTVEL. CASAL

HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A

ao declaratria o instrumento jurdico adequado para reconhecimento da

existncia de unio estvel entre parceria homoertica, desde que afirmados e

provados os pressupostos prprios daquela entidade familiar. A sociedade

moderna, merc da evoluo dos costumes e apangio das decises judiciais,

sintoniza com a inteno dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da

segregao e repdio, em busca da normalizao de seu estado e igualdade s

parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR

MAIORIA. (Embargos Infringentes N 70011120573, Quarto Grupo de

Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira

Giorgis, Julgado em 10/06/2005).

Nesse sentido, foi o clamor pela interpretao analgica, estabelecida em nosso

ordenamento jurdico para que, se desse contorno de Unio Estvel s Unies Homoerticas,

j que, subsume todos os requisitos legais configuradores da Unio Estvel, ou seja,

convivncia pblica, contnua, duradoura, com o objetivo de constituir famlia, clamor este

atendido pelo Supremo Tribunal Federal.

4. AS ARGIES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

(ADPF) DE N 132 e N 178.

A matria envolvendo o reconhecimento das Unies Homoafetivas para fins de lhe

serem aplicadas o regime jurdico das unies estveis entre pessoas de diferente sexos,

alcanou nossa corte superior por meio de iniciativa do Governo do Estado do Rio de Janeiro,

quando props a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de n 132 e

a ADPF 178.

A ADPF 132, teve por objetivo ver declarada constitucional a equiparao entre a

unio estvel e as Unies Homoafetivas no que cuida ao regime jurdico a ser aplicado , para

incidncia da legislao previdenciria estadual carioca, fundamentando o pedido nos

princpios constitucionais da igualdade, liberdade, dignidade e segurana jurdica, alm de

pugnar pela aplicao analgica do Cdigo Civil Brasileiro, em seu art. 1723.

De certo, ante a tamanha relevncia do tema, a ao proposta contava com doze

interessados reunidos em grupos representativos de homossexuais, de associaes voltadas

defesa dos Direitos Humanos, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e o Instituto

Brasileiro de Direito Pblico, todos com o desejo nico de participar do debate constitucional

Ainda, h de mencionar, que os tribunais de justia de todos os estados brasileiros

foram chamados a prestarem informaes quanto ao entendimento que vem sendo adotado

pelos tribunais quanto ao reconhecimento das Unies Homoafetivas. E, nesse diapaso, pode-

se perceber que no h unanimidade entre os tribunais, alguns sendo favorveis e outros

contrrios ao reconhecimento da unio homoertica como equiparada Unio Estvel entre

homem e mulher.

Diferente da dissonncia existente entre os tribunais, tanto o Advogado Geral da

Unio Jos Antnio Dias Toffoli quanto a Procuradoria Geral da Repblica, por meio de

manifestao de autoria de

J a ADPF 178, foi protocolizada pela Procuradoria Geral da Repblica e, teve por

pedidos:

a) declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade

familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos

os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel

entre homem e mulher; e

b) declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas

unies estveis estendem-se aos companheiros das unies entre

pessoas do mesmo sexo. (Fonte: www.stf.jus.br. Acesso em: 14 de

maro de 2010).

Note-se que a ADPF 132 e a ADPF 178, foram convertidas na ADI 4277.

Em relao a ADPF 132 o ministro Gilmar Mendes entendeu que a ao no

esclareceu quais os atos dos poderes pblicos estariam violando preceitos fundamentais,

assim, afirmou o ministro:

a inexistncia de um objeto especfico e bem delimitado a ser

impugnado pela via da presente ADPF, o que torna, a primeira vista, a

petio inicial inepta, conforme dispe o artigo 1 e o artigo 4 da Lei

Lei 9882/99 (Lei das ADPFs) .

A ADPF 132 foi conhecida como ao direta de inconstitucionalidade, por votao

unnime.

Apesar do entendimento da corte, j a ADPF 178, no foi extinta e, sim, convertida

em ADI tendo por objeto o art. 1723, do Cdigo Civil brasileiro, vez que na exordial havia

pedido subsidirio para a converso da ADPF em ADI, em caso de no satisfeitos os

requisitos formais necessrios para seu conhecimento.

Aps a converso seguiu-se ao julgamento da ADI 4277/DF, que foi julgada

considerando, inicialmente a proibio da realizao de discriminao de pessoas em razo do

sexo, dado o gnero ou a orientao sexual, nesse sentido, assim restou consignado em

ementa:

[...] A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO

CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO

COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR

DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA

DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA

PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita

em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de

preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir

frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silncio

normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como

saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver

juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido.

Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio

da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da

conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da

proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O

concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais.

Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade

constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea.

Suprimindo lacuna legislativa o Supremo Tribunal Federal entendeu por reconhecer

Unio Homoafetiva o status de famlia, afirmando que a a Constituio Federal no

empresta ao substantivo famlia nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica

jurdica (STF, 2011, p. 341)

Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco

importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais

heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da

expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a

formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa.

Assim, restou interpretado o art. 1.723, CCB, conforme a Constituio Federal,

excluindo do dispositivo qualquer tratamento diferenciado entre a unio contnua, pblica e

duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. E a Unio Heterossexual, o que se

abstrai da ementa do julgado: Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e

com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva (STF, 2011, p. 341)

.

5. A ADEQUAO DO ORDENAMENTO JURDICO E A POSSIBILIDADE

JURDICA DE RECONHECIMENTO DO CASAMENTO CIVIL DE PARES

HOMOAFETIVOS

Certamente, que o casamento considerado como uma instituio sagrada, altamente

valorizada socialmente - se ousa inclusive afirmar que confere s unies afetivas status de

maior relevncia na pirmide social e, portanto, h o desejo de grupos sociais diversos em

unirem-se por casamento.

Notadamente, para alm dos interesses sociais e afetivos, h interesse do indivduo

em patrimonializar as unies de afeto, buscando defender o patrimnio advindo desta unio.

E, resta claro, que o Direito das Famlias e Sucessrio, resguarda de maneira algumas vezes

mais ampla as unies formadas pelo casamento, quando comparadas aos direitos conferidos s

unies formadas apenas pela continuidade das relaes afetivas e demais caractersticas.

Sabe-se que o casamento instituto previsto no Cdigo Civil, no seu art. art. 1.514, o

qual estabelece que o casamento ser realizado no momento em que o homem e a mulher

manifestarem, perante o juiz, a vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declarar

casados. Observando o dispositivo legal se abstrai que o requisito necessrio ao casamento a

dualidade de sexos e, portanto, partindo desse pressuposto, seria negada, aos pares

homoafetivos, a possibilidade de casarem.

Nesse passo que doutrina e jurisprudncia costumam justificar a impossibilidade de

realizao de casamento civil entre os pares homoafetivos, veja-se:

Ementa: APELAO CVEL. CASAMENTO HOMOSSEXUAL.

HABILITAO. AUSNCIA DE POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO.

ENTIDADE FAMILIAR. NO CARACTERIZAO. INTELIGNCIA DOS

ARTS. 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL E 1.514, 1.517, 1535 e 1.565

DO CDIGO CIVIL QUE TIPIFICAM A REALIZAO DO CASAMENTO

SOMENTE ENTRE HOMEM E MULHER. Ao contrrio da legislao de alguns

pases, como o caso, por exemplo, da Blgica, Holanda e da Espanha, e atualmente

o estado de Massachussetts, nos USA, que prevm o casamento homossexual, o

direito brasileiro no prev o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Na hiptese,

a interpretao judicial ou a discricionariedade do Juiz, seja por que ngulo se queira

ver, no tem o alcance de criar direito material, sob pena de invaso da esfera de

competncia do Poder Legislativo e violao do princpio republicano de separao

(harmnica) dos poderes. Ainda que desejvel o reconhecimento jurdico dos efeitos

civis de unies de pessoas do mesmo sexo, no passa, a hiptese, pelo casamento,

instituto, alis, que j da mais remota antiguidade tem razes no somente na

regulao do patrimnio, mas tambm na legitimidade da prole resultante da unio

sexual entre homem e a mulher. Da mesma forma, no h falar em lacuna legal ou

mesmo de direito, sob a afirmao de que o que no proibido permitido,

porquanto o casamento homossexual no encontra identificao no plano da

existncia, isto , no constitui suporte ftico da norma, no tendo a

discricionariedade do Juiz a extenso preconizada de inserir elemento substancial na

base ftica da norma jurdica, ou, quando no mais, porque o enunciado acima no

cria direito positivo. Tampouco sob inspirao da constitucionalizao do direito

civil mostra-se possvel ao Juiz fundamentar questo de to profundo corte, sem que

estejam claramente definidos os limites do poder jurisdicional. Em se tratando de

discusso que tem centro a existncia de lacuna da lei ou de direito, indesvivel a

abordagem das fontes do direito e at onde o Juiz pode com elas trabalhar. Ainda no

que tange ao patrimnio, o direito brasileiro oferta s pessoas do mesmo sexo, que

vivam em comunho de afeto e patrimnio, instrumentos jurdicos vlidos e eficazes

para regular, segundo seus interesses, os efeitos materiais dessa relao, seja pela via

contratual ou, no campo sucessrio, a via testamentria. A modernidade no direito

no est em v-lo somente sob o ngulo sociolgico, mas tambm normativo,

axiolgico e histrico. APELAO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIA)

(Apelao Cvel N 70030975098, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,

Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 30/09/2009).

No entanto, em entendimento contrrio, doutrina e jurisprudncia defende que o

requisito da dualidade de sexo, por si s, no teria o condo de impossibilitar fosse celebrado

o casamento entre pessoas de mesmo sexo, nesse sentido, Marianna Chaves (2011, p.12)

explica:

A doutrina favorvel ao reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo

sexo, no Brasil, fundamenta-se na lgica de que a expresso "o homem e a mulher"

no possuiria o condo de impedir o casamento entre um par do mesmo sexo.

Afirma-se que os impedimentos matrimoniais so as proibies expressamente

elencadas pelo CC, no art. 1.521, ou em outros dispositivos esparsos que

determinam a anulabilidade ou nulidade do casamento civil. Assevera-se que a

referncia a homem e mulher indica apenas a regulamento.

Ademais, para alm da previso no Cdigo Civil, no se pode descurar que o art.

226, 3 da CRFB, afirma que: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio

estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua

converso em casamento., dessa maneira, certo que se impe ao legislador o dever de

facilitar a converso da Unio Estvel em casamento.

Assim, como amplamente discutimos no presente artigo, tendo a deciso do Supremo

Tribunal Federal, reconhecido a igualdade de direitos entre as unies estveis heterossexuais e

as unies estveis homossexuais, certamente que, a previso do art. 226, 3, passa a permitir

que haja a convolao da Unio Estvel Homoafetiva em casamento. Dessa maneira, tendo

dispositivo constitucional sido devidamente regulamentado pela Lei n 9.278/1996, a qual

estabelece em seu art. 8, a possibilidade dos conviventes a qualquer tempo convolarem a

Unio Estvel em casamento, bastando para tal apenas simples requerimento ao oficial do

registro civil.

Rolf Madaleno (2013), defendendo a permisso da convolao da Unio

Homoafetiva em casamento, assim aduz:

Entre ns, especificamente quanto ao tema da unio homossexual, o Supremo

Tribunal Federal conhece as aes direta de inconstitucionalidade e a de arguio de

descumprimento de preceito fundamental e, por votao unnime, com eficcia geral

e efeito vinculante as julga procedentes, para reconhecer como entidade familiar a

unio estvel homoafetiva, que pode ser convertida em casamento e se pode ser

convertida em matrimnio, tambm podem os casais do mesmo sexo, querendo,

simplesmente casar.

Interessante notar a viso de Alexandre Freitas Cmara, ao que se tem por costume

denominar unio estvel. O autor diferencia casamento de matrimnio, fazendo paralelo entre

o ato solene destinado a inaugurar uma relao familiar, com a prpria relao jurdica que

se estabelece entre homem e mulher (CMARA, 2012, p. 258), assim, o ilustre professor

denomina casamento o ato solene de comparecimento autoridade oficiante e de matrimnio

a relao jurdica. Dessa maneira, procura CMARA distinguir matrimnio advindo do

casamento e sem casamento.

Oras, partindo do pressuposto de que pode haver matrimnio sem casamento,

Alexandre Freitas Cmara afirma que a relao estvel entre homem e mulher, constitui-se

matrimnio, advindo essa unio de casamento ou no (2012, p. 259). O mesmo raciocnio

CMARA utiliza para as Unies Homoafetivas, quando afirma:

que, admitida a existncia da entidade familiar homoafetiva, a partir das normas

aplicveis unio estvel, e aceito o raciocnio at aqui desenvolvido, ento se

conclui que pode haver relao matrimonial heteroafetiva e relao matrimonial

homoafetiva (sendo possvel a qualquer das duas espcies de relao matrimonial

inaugurar-se com o casamento ou sem casamento (CMARA, 2012, p. 261).

Por fim, defende o autor que a unio estvel ou como me parece mais adequado

dizer o matrimnio sem casamento, deve ser equiparada, para todos os efeitos, ao

matrimnio com casamento (2012, p 260), portanto, haveria a possibilidade de reconhecida a

Unio Homoafetiva como entidade familiar, estaria configurada espcie de matrimnio e,

assim o sendo, daria ensejo a que fossem aplicados a esses unies todos os efeitos advindos

do casamento.

Assim, sedimentando o entendimento doutrinrio, o Superior Tribunal de Justia

vem entendendo ser possvel a convolao da Unio Homoafetiva em casamento,

solidificando o entendimento e indo de encontro a decises judiciais que estariam negando a

convolao em virtude de ausncia de possibilidade jurdica do pedido, veja-se deciso do

STJ:

DIREITO DE FAMLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO

SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523,

1.535 e 1.565 DO CDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTNCIA DE VEDAO

EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO

MESMO SEXO. VEDAO IMPLCITA CONSTITUCIONALMENTE

INACEITVEL. ORIENTAO PRINCIPIOLGICA CONFERIDA PELO STF

NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.

1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito

infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito

privado, vigorante a fase histrica da constitucionalizao do direito civil, no

possvel ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a

Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito

desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia,

cumprindo sua misso de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode

conferir lei uma interpretao que no seja constitucionalmente aceita.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da

ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002 interpretao

conforme Constituio para dele excluir todo significado que impea o

reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo

sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.

3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de

famlia e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito

poliformismo familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a

constituir esse ncleo domstico chamado "famlia", recebendo todos eles a

"especial proteo do Estado". Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma

recepo constitucional do conceito histrico de casamento, sempre considerado

como via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de

subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa

humana. Agora, a concepo constitucional do casamento - diferentemente do que

ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais

tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da

proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a

proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade.

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio - explicitamente reconhecido

em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as

famlias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo do

Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais

heteroafetivos.

5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias

multiformes recebam efetivamente a "especial proteo do Estado", e to somente

em razo desse desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da

unio estvel em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado

melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia.

6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado

melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos

pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela

optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as

famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos

axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade

das pessoas de seus membros e o afeto.

7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser diferente, o direito

auto-afirmao e a um projeto de vida independente de tradies e ortodoxias. Em

uma palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o

direito diferena. Concluso diversa tambm no se mostra consentnea com um

ordenamento constitucional que prev o princpio do livre planejamento familiar (

7 do art. 226). E importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se

faz presente to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de

constituir famlia, e desde esse momento a Constituio lhes franqueia ampla

liberdade de escolha pela forma em que se dar a unio.

8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no

vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se

enxergar uma vedao implcita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros

princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da

dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.

9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus

representantes eleitos, no poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de

direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse

cenrio, em regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo - que exerce um papel

contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia, exatamente por no ser

compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a

Constituio, sempre em vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam

eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os

crticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de

governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos.

10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente,

sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos

socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob

pena de aceitao tcita de um Estado que somente "democrtico" formalmente,

sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da universalizao

dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (STJ, 2012).

Certamente, que a deciso do Superior Tribunal de Justia, buscou suplantar inrcia

do legislador e acalentar os anseios de parcela da sociedade marginalizada por nosso

ordenamento.

Mais recentemente, derrubando de vez os entraves construdos em desfavor do

casamento de pares homoafetivos, firmando-se na havendo a previso legal quanto

converso da Unio Estvel em casamento e amparados na deciso da Ao Declaratria de

Constitucionalidade, alguns estados regulamentaram a converso da Unio Homoafetiva em

casamento, pelos cartrios de registro civil, o que foi pioneiramente realizado no estado do

Alagoas em janeiro de 2012 e, posteriormente, Esprito Santo, Bahia , Sergipe, So Paulo.

Certamente, que o reconhecimento Unio Homoafetiva dos mesmos direitos que

amparam a Unio Estvel Heterossexual donde provm a possibilidade de realizao do

casamento homoafetivo novidade em nosso pas, porm, no o na comunidade

internacional, pois cita-se a Noruega, Dinamarca, Sucia, Holanda, Argentina, como pases

que reconhecem a possibilidade de casamento entre pares de mesmo sexo, ademais, ao que

tange Unio Europia, cita-se que em seu tratado, no art.13, se impede seja proibido o

casamento entre homossexuais e de eles se beneficiarem dos efeitos do matrimnio (LISBOA,

2012, 223-224).

Portanto, anda bem a doutrina e jurisprudncia, quando confere em plenitude de

direitos, igualdade s unies de afeto, considerando os fundamentos constitucionais h que

est fundamentado nosso Estado Democrtico de Direito.

6. CONCLUSO

Nota-se que apesar de existir lacuna legislativa quanto ao reconhecimento das Unies

Homoafetivas como entidades familiares, se for observado o sistema jurdico brasileiro,

termos parmetros para concluir que h fundamento, inclusive constitucional, para que seja

consolidado o aspecto jurdico familiar das unies homoerticas, mormente depois que o

Supremo Tribunal Federal em Ao Direita de Inconstitucionalidade n 4277/DF, reconheceu

Unio Homoafetiva os caracteres de entidade familiar.

Ora, na esfera ntima do Direito da Privacidade, seguindo a Teoria das Esferas,

permitido ao indivduo ver respeitado sentimentos identitrios prprios e a escolha da opo

de sexualidade no havendo bice em nosso ordenamento a esta orientao afetiva humana,

e assim, no pode haver discriminao dos pares que optam pela escolha homossexual.

O que ocorre que apesar do ordenamento jurdico brasileiro, parecer admitir a

unio entre Pessoas de mesmo sexo, no bem regulamentou a questo, havendo, assim,

aparente lacuna legislativa.

Mas pode ser defendida esta posio na doutrina e na jurisprudncia, principalmente

considerando os ditames dos princpios da Dignidade Humana, Igualdade, Liberdade e da no

discriminao, tudo com o objetivo de dirimir a lacuna legislativa

A interpretao conforme a Constituio, pode ser utilizada com o fim de se alcanar

os ideais de proteo ao ser humano e de respeito as desigualdades na escolha do par afetivo,

s cabendo ao Estado, garantir de forma efetiva a no marginalizao de tais unies,

principalmente melhor regulamentando a matria.

O casamento instituto previsto no Cdigo Civil, no seu art. art. 1.514, que deixa

transparecer que o casamento ser realizado no momento em que o homem e a mulher

manifestarem, perante o juiz, a vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declarar

casados. Assim, fica parecendo que o dispositivo legal exige como requisito necessrio ao

casamento a dualidade de sexos e pro isso que parte da doutrina negada, aos pares

homoafetivos, a possibilidade de casarem.

No entanto, existe forte entendimento contrrio, onde doutrina e jurisprudncia

defendem que o requisito da dualidade de sexo, por si s, no teria o condo de ossibilitar

fosse celebrado o casamento entre pessoas de mesmo sexo.

De qualquer forma, para alm da previso no Cdigo Civil, no se pode descurar que

o art. 226, 3 da CRFB, afirma que: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a

unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua

converso em casamento., o que demonstra ser possvel que o legislador o dever de facilitar

a converso da Unio Estvel em casamento.

Assim, como foi demonstrado neste trabalho, a deciso do Supremo Tribunal Federal

reconhecido a igualdade de direitos entre as unies estveis heterossexuais e as unies

estveis homossexuais, nos parece que a previso do art. 226, 3, pode ser entendida como

permissvel de que haja a convolao da Unio Estvel Homoafetiva em casamento. De outra

parte, tendo o dispositivo constitucional sido devidamente regulamentado pela Lei n

9.278/1996, a qual estabelece em seu art. 8, a possibilidade dos conviventes a qualquer

tempo convolarem a Unio Estvel em casamento, bastaria para tal apenas um simples

requerimento ao oficial do registro civil.

O que parece que vai prevalecer que unio estvel ou o matrimnio sem casamento,

dever ser equiparada, para todos os efeitos, ao casamento, sendo aplicveis a esses unies

todos os efeitos advindos do casamento.

Tanto assim, que o Superior Tribunal de Justia vem entendendo ser possvel a

convolao da Unio Homoafetiva em casamento, solidificando tal entendimento e se

conflitando com outras decises judiciais que estariam negando a convolao em virtude de

ausncia de possibilidade jurdica do pedido.

Ante os fundamentos jurdicos apresentados, necessria a resoluo do conflito, com

estabilizando a interpretao da Lei Federal principlamente levando em conta a Constituio

Federal, se resolvendo sob a possibilidade ou no de estender os efeitos da deciso de

reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva de molde a permitir a celebrao de

casamentos.

Para suprir a lacuna legislativa, a princpio ser necessrio que nossos julgadores

possam resguardar os princpios fundamentais previstos em nosso ordenamento ptrio, dando

aos pares homoafetivos tratamento jurdico capaz de suprir o vazio legislativo existente, at

que o legislativo venha suprir tal lacuna.

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