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Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 65, nº 479, Setembro de 2017.

Diretor: Elton José Donato

Bimestral: 1953-1962; trimestral: 1963-1965; irregular: 1966-1967; anual: 1968; trimestral: 1977; bimestral: 1982; mensal: 1988

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ISSN 0103-3379

ANO 65 – SETEmBRO DE 2017 – Nº 479

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciASupremo Tribunal Federal: 03/85

Superior Tribunal de Justiça: 09/90Tribunais Regionais Federais 1ª, 2ª e 4ª Regiões

FundAdoR

Professor Angelito Asmus Aiquel

diRetoR executivo

Elton José Donato

GeRente editoRiAl

milena Sanches Tayano dos Santos

cooRdenAdoR editoRiAl

Cristiano Basaglia

conselho editoRiAlAda Pellegrini Grinover – Alexandre Pasqualini – Alexandre Wunderlich

Anderson Vichinkeski Teixeira – Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.Araken de Assis – Arruda Alvim – Carlos Alberto molinaro

Cezar Roberto Bitencourt – Daniel Francisco mitidiero – Daniel UstárrozDarci Guimarães Ribeiro – Eduardo Arruda Alvim – Eduardo de Oliveira Leite

Eduardo Talamini – Ênio Santarelli Zuliani – Fátima Nancy AndrighiFredie Didier Júnior – Guilherme Rizzo Amaral – Humberto Theodoro Júnior

Ingo Wolfgang Sarlet – Jefferson Carús GuedesJoão José Leal – José Carlos Barbosa moreira – José maria Rosa TesheinerJosé Roberto Ferreira Gouvêa – José Rogério Cruz e Tucci – Juarez Freitas

Lúcio Delfino – Luis Guilherme Aidar Bondioli Luís Gustavo Andrade madeira – Luiz Edson Fachin – Luiz Guilherme marinoniLuiz manoel Gomes Júnior – Luiz Rodrigues Wambier – márcio Louzada Carpena

mariângela Guerreiro milhoranza – Paulo Luiz Netto LôboRolf madaleno – Salo de Carvalho – Sergio Cruz Arenhart

Sérgio Gilberto Porto – Teresa Arruda Alvim Wambier – William Santos Ferreira

colAboRAdoRes destA ediçãoEduardo Luiz Santos Cabette, Eric Cesar marques Ferraz,

Jackson Tavares da Silva de medeiros, Rafael Niebuhr maia de Oliveira, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson, Welligton Jacó messias

Sumário

Su

má

ri

o

Doutrinas

Civil, ProCessual Civil e ComerCial

1. A Clássica e Contemporânea Execução CivilEric Cesar Marques Ferraz .............................................................9

2. O Novo Código de Processo Civil e o Princípio do Livre ConvencimentoRafael Niebuhr Maia de Oliveira e Welligton Jacó Messias ...........37

3. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional – A Concretização do Direito Efetivada numa Decisão Relativa e ProbabilísticaJackson Tavares da Silva de Medeiros e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson ...............................................................................59

Penal e ProCessual Penal

1. Será que Realmente Não Há Materialmente Crime de “Obstrução da Justiça” no Direito Penal Brasileiro?Eduardo Luiz Santos Cabette .......................................................81

Jurisprudência


Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ..........................................................109

2. Superior Tribunal de Justiça .......................................................113

3. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .....................................125

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial ....131

Penal e ProCessual Penal

Acórdãos nA ÍntegrA





ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Penal e Processual Penal .....................203

Índice Alfabético e Remissivo ...................................................223

EDITORIAL

A Revista Jurídica trata de temas atuais e de suma relevância aos profissionais do direito. Os trabalhos doutrinários, de autoria de relevantes juristas, são divididos nas áreas cível e penal.

Doutrina Civil

O Procurador Eric Cesar Marques Ferraz abordou, em linhas gerais, o processo de execução, o qual é matéria de enorme importância prática. Há, hoje, milhares de ações condenatórias e executivas. Em uma sociedade de consumo, é muito comum que as pessoas contraiam créditos e não consigam pagá-los. Neste contexto, tentamos dar um panorama doutrinário sobre o processo de execução, partindo das clássicas lições do Professor Enrico Tullio Liebman, lembrando as abalizadas lições históricas do Professor Vicente Grego Filho, para adentramos na doutrina contemporânea dos ilustres Pro-fessores Luiz Flávio Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, e, em segui-da, discorrermos sobre os delineamentos básicos para qualquer processo de execução, o que nada mais é do que uma sucinta abordagem sobre a teoria geral da execução, bem como, em breves linhas, os meios de impugnação das mesmas, e, por fim, analisamos brevemente a fase expropriatória prevista no NCPC das quais fazem parte a penhora, a avaliação e a expropriação em cotejo com as lições do consagrado Professor Moacyr Amaral dos Santos.

O Especialista Rafael Niebuhr Maia de Oliveira e o Acadêmico Welligton Jacó Messias fazem uma reflexão sobre o novo CPC em relação ao princípio do livre convencimento, para saber se este foi ou não contem-plado no novo diploma processual. A partir da reflexão sobre os princípios, através do método indutivo, operacionalizado pela técnica de referente com apoio em obras doutrinárias da área constitucional e processual civil, pode-se afirmar tal princípio perdeu espaço no novo CPC após a chamada emenda “Streck”, baseada na ideia de que as decisões motivadas por convicções não são compatíveis com o Estado Democrático de Direito, que deve primar por decisões baseadas em um sistema jurídico positivo, de forma que as deci-

sões devem ser motivadas em regras e princípios, e não em convicções pes-soais, conceito esse que vem encontrando resistência em parte da doutrina. Ressalta-se que esse princípio encontra espaço na legislação no que tange à apreciação da prova art. 489, § 1º, 926 e 927 CPC/2015 e nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, art. 723, parágrafo único.

O Especialista Jackson Tavares da Silva de Medeiros e o Mestre Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson têm por escopo discutir a efetivação de um direito material com base em uma relação estabelecida entre hermenêutica constitucional, princípios do direito, teoria da relatividade e mecânica quân-tica. Para isso, buscar-se-á analisar, sistematicamente, a decisão judicial como uma verdade relativa e probabilística determinada pelos referenciais empre-gados pelo Magistrado quando da análise do caso concreto. Neste contexto, a busca pela providência jurisdicional será concretizada ou não de acordo com a atividade judicial que, baseada na exegese e nos princípios do Direito, en-contre uma determinada solução, dentre as várias possíveis que se apresen-tem ao juiz, para que este possa efetivar o direito normatizado e assegurado pela Constituição Federal da República Brasileira, sem que necessariamente exclua um princípio quando priorizar outro no momento da colisão princi-piológica.

Doutrina Penal

O Delegado Eduardo Luiz Santos Cabette tem o intuito de prestar um esclarecimento sobre a polêmica que vem se instalando quanto à inexistên-cia material no ordenamento jurídico-penal brasileiro de crime ou crimes de “obstrução da justiça”. Não se trata de um trabalho com exageradas preten-sões acadêmicas, mas muito mais de um texto que visa esclarecer ao público leigo e o de estudantes que se veem perdidos em meio à barafunda de “opi-niões” expostas muitas vezes de maneira rápida e superficial, especialmente nas redes sociais. Entretanto, procurar-se-á não descurar da qualidade argu-mentativa e de conteúdo.

Os Editores

Doutrina

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A ClássiCA e ContemporâneA exeCução CivillA ClAssiCA e ContemporAneA eseCuzione Civile

Eric cEsar MarquEs FErraz

Advogado, Graduado e Pós-Graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo, Procurador do Município de SBC/SP.

RESUMO: O espoco do presente artigo é abordar, em linhas gerais, o processo de execução, o qual é matéria de enorme importância prática. Há, hoje, milhares de ações condenatórias e executivas. Em uma sociedade de consumo, é muito comum que as pessoas contraiam créditos e não consigam pagá-los. Neste contexto, tentamos dar um panorama doutrinário sobre o processo de execução, partindo das clássicas lições do Pro-fessor Enrico Tullio Liebman, lembrando as abalizadas lições históricas do Professor Vicente Grego Filho, para adentramos na doutrina contemporânea dos ilustres Professores Luiz Flávio Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, e, em se-guida, discorrermos sobre os delineamentos básicos para qual-quer processo de execução, o que nada mais é do que uma su-cinta abordagem sobre a teoria geral da execução, bem como, em breves linhas, os meios de impugnação das mesmas, e, por fim, analisamos brevemente a fase expropriatória prevista no NCPC das quais fazem parte a penhora, a avaliação e a ex-propriação em cotejo com as lições do consagrado Professor Moacyr Amaral dos Santos.

PALAVRAS-CHAVE: Processo de execução; cumprimento da sentença; sincretismo processual; fase expropriatória; novo CPC.

SOMMARIO: La espoco di questo articolo è quello di affron-tare in termini generali il processo di esecuzione, che è una

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questione di grande importanza pratica. Ora ci sono migliaia di azioni schiaccianti ed esecutivo. In una società dei consumi, è molto comune per le persone a contrarre crediti e non li può pagare. In questo contesto, cerchiamo di dare una visione dottrinale del pro-cesso di esecuzione, basato sul classico lezioni del professor Enrico Tullio Liebman, notando le autorevoli lezioni storiche del professor Vicente Son Greca, si entra nella dottrina contemporanea di distinto professori Luiz Flávio Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício e poi discorrermos sui disegni di base per qualsiasi processo di esecu-zione, che non è altro che un approccio sintetico per la teoria gene-rale di esecuzione, nonché in poche righe la impugnação ha lo stesso significato e, infine, passiamo in rassegna brevemente la fase di es-proprio di cui NCPC che fanno parte dell’allegato, la valutazione e l’esproprio in confronto con le lezioni del maestro dedicata Moacyr Amaral dos Santos.

PAROLE CHIAVE: Procedura di implementazione; adempimento dela sentenza; sincretismo di procedura; esproprio fase; nuovo CPC.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A clássica e contemporânea doutrina do processo executivo; 2 Delineamentos básicos da execução civil; 3 Fase expropriatória; Conclusão; Referências.

introDuçãoO presente escrito teve por objetivo o estudo e a pesquisa científica

por meio de diversos artigos, livros de consagrados professores e legislação processual acerca da execução civil, que é a forma pela qual conseguimos satisfazer o credor. Dessa forma, é matéria de enorme importância prática. Há, hoje, milhares de ações condenatórias e executivas, em uma sociedade de consumo, e é muito comum que as pessoas contraiam créditos e não con-sigam pagá-los. Há uma série de indenizações, prejuízos, e tudo isso gira em torno do que nós chamamos de crise de inadimplência ou crise de inadimple-mento: uma série de obrigações de pagar que não são cumpridas. Isso desaba no processo civil e vai para a execução. Na execução civil, pelo menos 90% (noventa por cento) dos casos dizem respeito às obrigações de pagar. Talvez 5 ou 10% (cinco ou dez por cento) digam respeito a obrigações de fazer ou não fazer, uma minoria.

As obrigações de pagar, portanto, são aquelas de maior recorrência. A forma pela qual vamos dar execução às obrigações de pagar vai ser o que ana-lisaremos mais detidamente neste trabalho. Já sabemos que se não tivermos nada em mãos, apenas provas, precisamos de um processo de conhecimento e chegaremos a uma condenação. A condenação é um título executivo judi-

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cial. Esse título executivo judicial, chamado condenação, permite a execução imediata da dívida. Aquele que for condenado na justiça a pagar já deve pa-gar essa dívida logo após o trânsito em julgado. Esta ideia de pagamento au-tomático existe porque não existe diferença entre o processo de conhecimen-to e o processo de execução. Ambos são um único processo – conhecimento e execução. Se estivéssemos há 10 (dez) anos atrás, defenderíamos o oposto: conhecimento e execução seriam processos diversos. No momento atual, a partir de 2006, acontece que aquele que for condenado a pagar fará isso de forma automática, dentro do mesmo processo, por meio do cumprimento da sentença previsto nos arts. 523 e seguintes do NCPC, sem a necessidade de iniciar um processo novo. A isso damos o nome de processo sincrético. O que não ocorre no processo de execução quando o título é extrajudicial, que nesta situação teremos a clássica formação autônoma do processo de execução pre-visto no art. 771 do NCPC.

É importantíssimo que se entenda que não há uma solução de continui-dade entre conhecimento e execução. Tudo caminha automaticamente. Isso é importante para a celeridade e efetividade do processo. Porque um processo feito dessa forma é um processo mais ágil. Nesse momento, distanciamo-nos das nossas matrizes europeias. No sistema europeu, continua havendo di-ferença entre execução e conhecimento. O réu tem de ser citado novamente para dar início a outro processo. Temos aqui, hoje, um processo que dispensa a nova citação do réu para chegar à fase executiva.

Neste contexto, tentamos dar um panorama doutrinário sobre o pro-cesso de execução, partindo das clássicas lições do Professor Enrico Tullio Liebman, lembrando as abalizadas lições do Professor Vicente Grego Filho, para adentramos na doutrina contemporânea dos renomados Professores Luiz Flávio Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, para, em seguida, discorrermos sobre os delineamentos básicos para qualquer processo de exe-cução, o que nada mais é do que uma sucinta abordagem sobre a teoria geral da execução, bem como brevemente tratamos dos meios de impugnação das mesmas, e, por fim, analisarmos a fase expropriatória prevista no NCPC, da qual fazem parte a penhora, a avaliação e a expropriação em cotejo com as lições do consagrado Professor Moacyr Amaral dos Santos.

1 A ClássiCA e ContemporâneA DoutrinA Do proCesso exeCutivo

Neste tópico, nos dedicamos a dar um panorama doutrinário sobre o processo de execução, partindo das clássicas lições do Professor Enrico Tullio

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Liebman, lembrando as abalizadas lições do Professor Vicente Grego Filho, para adentramos na doutrina contemporânea dos renomados Professores Luiz Flávio Yarshell e Marcelo Magalhães Bonício, em obra conjunta especí-fica sobre o tema, intitulada Execução civil – Novos perfis, na qual os mesmos abordam as reformas processuais do CPC de 1973, que incluíram o cumpri-mento de sentença. Temos consciência sobre a dicotomia entre a clássica e a contemporânea doutrina do processo executivo, ainda mais com o advento do NCPC, que corrobora pelo sincretismo processual, haja vista que, quando ocorrer título executivo judicial, a sua execução dar-se-á por meio de uma nova fase do processo, chamada cumprimento de sentença, e, quando houver título extrajudicial, o processo de execução cotinuará autônomo, motivo pelo qual adotaremos a mesma nomenclatura adotada no magistério dos renoma-dos Professores1 das Arcadas Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, ou seja, simplesmente execução, haja vista que concordamos com os mesmos argumentos trazidos pelos referidos professores a seguir transcritos:

Apresentamos ao público esta obra dedicada ao que entendemos por bem denominar de “nova execução civil”. Ela se ocupa, em sua maior parte, das alterações trazidas ao sistema processual civil pela Lei nº 11.232/2005 que, como sabido, introduziu regras sobre o “cumprimento da sentença”.

Ainda assim, preferimos a nomenclatura antes mencionada por razões que o leitor poderá extrair do texto, mas que podem ser resumidas na idéia de que, nada obstante as modificações introduzidas, a eventual situação de inadimplemento continua a exigir a atuação da sanção secundária, com a prática de atos matérias de invasão da esfera jurídica do devedor para, contra sua vontade, satisfazer o credor. A isso, nada obstante a nova termi-nologia legal, continuamos a chamar de execução.

O Professor Enrico Tullio Liebman2, na década de quarenta, dedicou--se ao tema, ministrando aulas aqui no Brasil no Largo São Francisco em São Paulo, do qual nasceu a obra intitulada Processo de execução, da qual trans-crevemos alguma de suas clássicas lições sobre execução civil do seu sempre atual magistério:

1 BONÍCIO, Marcelo José Magalhães; YARSHELL, Flávio Luiz. Execução civil – Novos perfis. Introdução. São Paulo: Editora RCS, 2006.

2 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. Notas de atualização, nos termos do Código de Processo Civil de 1973, pelo Professor Joaquim de Munhoz de Mello. 4. ed. Saraiva: São Paulo, 1980.

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Os Livros Jurídicos tem vida bastante breve. A sociedade humana cami-nha e se desenvolve, e o Direito deve adequar-se a esse movimento. As próprias leis, os próprios códigos mudam, mas – mesmo durante o tempo em que permanecem em vigor – são interpretados e aplicados de um modo novo, segundo as exigências emergentes da vida social. Assim os livros, que neles se inspiravam perdem todo o interesse a não ser, o eventualmen-te, histórico.3

A nossa vida desenvolve-se em todas as suas manifestações, numa atmos-fera jurídica; tudo o que fazemos é considerado pelo direito como coisa per-mitida, ou proibida, como fatos que dão lugar a consequências jurídicas. A esse conjunto de regras, que regem a vida de todos nós e as consequên cias de nossos atos, é que chamamos de ordem jurídica.

Ela é formada pelo conjunto das disposições das leis vigentes, dos costu-mes que têm eficácia jurídica e das tradições e práticas que completam as regras propriamente ditas de direito positivo. O conteúdo de todas essas regras consiste em imperativos que, prevendo alguma hipótese que pode verificar-se no futuro, ordenam às pessoas que façam ou não alguma coisa. [...].

Mas todos sabemos, nem sempre os homens cumprem as suas obrigações e obedecem aos imperativos decorrentes do direito, de maneira que a ordem jurídica não seria completa, nem eficaz se não contivesse em si própria apa-relhamento destinado a obter coativamente a obediência de seus preceitos.

Daí a razão das sanções, que são as medidas, cuja imposição é estabelecida pelas leis como consequência da inobservância dos imperativos jurídicos. Sua finalidade é dupla: de um lado elas procuram restabelecer o equilí-brio perturbado pelo comportamento ilícito da pessoa obrigada, mediante a consecução por outros meios do mesmo resultado prático visado pelo imperativo primário que não foi obedecido ou mediante a realização de alguma medida que represente uma compensação jurídica da transgressão; de outro lado a existência das sanções opera como meio de pressão psico-lógica para induzir as pessoas obrigadas a cumprir espontaneamente suas obrigações. [...].

Há várias espécies de sanções: a distinção fundamental as classifica em san-ções penais e civis. Quando a inobservância de um imperativo é produzida por ato ou omissão que a lei qualifica como crime, a sanção chama-se penal:

3 Idem,Prefácio à 4ª edição, p. XV.

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é a pena. Quando ao contrário, o ato ilícito não é qualificado como crime, corresponde-lhe a sanção civil, que consiste na satisfação coativa.

A pena não se propõe restabelecer as coisas como deveriam ser e como se-riam se não tivesse havido a transgressão, mesmo porque frequentemente isso não poderia ser conseguido. Não existe, por exemplo, pena que possa devolver a vida a quem foi assassinado. A pena, em seu sentido amplo, consiste na imposição de medida punitiva ao transgressor, que o direito considera como compensação jurídica ao ato que infringiu a ordem por ele estabelecida.

Bem diferente é a sanção civil: visa ela anular os efeitos, do ato ilícito, isto é conseguir por outros meios o mesmo resultado, ou pelo menos outro, o quanto mais possível equivalente ao que teria decorrido da espontânea observância do imperativo originário. Sua finalidade é reparatória, satis-fativa: propõe-se restabelecer e satisfazer à custa do responsável, o direito subjetivo que o ato ilícito violou. Isso nem sempre é materialmente possí-vel; mas a sua tendência tem sempre esta direção e todo o esforço é feito para atingir tal resultado. O restabelecimento da ordem jurídica mediante a satisfação integral do direito violado, conseguido com todos os meios ao alcance dos órgãos judiciários, eis o escopo da sanção; este é justamente um dos fins máximos do processo civil. [...].

A efetivação das medidas que constituem a sanção civil no sentido esclare-cido acima é confiada aos órgãos judiciários e representa parte importante da função judiciária ou jurisdicional. Esta função não consiste só em julgar, isto é, declarar qual seja a regra jurídica concreta estabelecida pelo direi-to para regular o caso submetido a julgamento, mas também em realizar praticamente a regra sancionadora decorrente da inobservância daquela primeira regra, isto é, do inadimplemento do obrigado.

A atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atuação à san-ção recebe o nome de execução civil; em especial, execução civil é aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida.

Esta atividade se desdobra numa série de atos que formam em conjunto o processo de execução.

O conhecimento e o julgamento da lide (processo de cognição) e atuação da sanção (processo de execução) são duas formas igualmente importantes da atividade jurisdicional, que se complementam, estando uma a serviço da outra. Julgamento sem execução significaria proclamação do direito em


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concreto sem sua efetiva realização prática; e, por sua vez, execução sem cognição poderia resultar no arbítrio mais evidente.

A execução é feita para atuação de uma sanção justificada pelos fatos ocor-ridos entre as partes, isto é, para satisfazer direito efetivamente existente. Por isso não pode proceder-se à execução senão depois de verificada legal-mente a existência dos fatos que a justificam e que constituem a sua causa em sentido jurídico. Não se pode, pois, começar pela execução.

Mas isso também não quer dizer que a todo processo de cognição se segue necessariamente o processo de execução, pois em muitos casos, com a pro-lação da sentença, o assunto termina definitivamente e não há lugar para a execução como será explicado em seu tempo devido.4

Leciona ainda o lendário Professor Enrico Tullio Liebman5 sobre a na-tureza jurídica do processo de execução:

Como todo processo judicial, também o processo de execução, além de ser uma série de atos coordenados pela finalidade comum que visam atingir, é também uma relação jurídica. Este conceito exprime o conjunto de situações jurídicas subjetivas que ligam entre si as pessoas envolvidas no proces-so ou melhor, a sua unidade. É naturalmente relação de direito público, caracterizada pelo fato de ir-se desenvolvendo progressivamente desde a proposição até a terminação do processo. [...].

O primeiro destes poderes subjetivos processuais é o de constituir a relação processual mediante a petição inicial; todos os outros derivam da pendên-cia desta relação. Do lado oposto encontramos a situação da parte de não poder impedir que aquela atividade se desenvolva eventualmente em pre-juízo de seus interesses: é a posição de sujeição. Figura intermediária é a de alguns poderes subjetivos que são ao mesmo tempo ônus, porque o exercí-cio do poder é necessário para evitar consequência prejudicial no processo: por exemplo, compete à parte o direito de apresentar provas que a favore-çam; mas se forem provas cujo ônus lhe incumbe, a não apresentação das mesmas produz decisão desfavorável do juiz. Exemplo desta situação no processo de execução, é o direito e o ônus do executado de nomear bens à penhora, se quiser evitar que sejam penhorados os que se lhe encontra-rem (CPC, art. 981 [art. 652]). A situação de sujeição consiste, ao invés, na necessidade de suportar algum prejuízo decorrente do exercício da função

4 Idem, p. 1-5.5 Idem, p. 50 e 54.

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jurisdicional, sem que qualquer coisa possa ser feita para impedi-la; por exemplo, transcorrido o prazo para a nomeação, o executado nada pode fazer para evitar que a penhora seja feita sobre seus bens; do mesmo modo, ele não pode impedir que se realize a praça, a arrematação dos bens penho-rados, a entrega do preço aos credores etc.

Vejamos agora as profícuas lições do Professor Vicente Greco Filho6 e o seu excelente esboço histórico sobre o tema, ainda sob a égide do CPC de 1973 e antes das suas reformas e do advento da nova legislação falimentar:

Esboço histórico – No Direito romano antigo, a execução tinha o conteú-do de atividade privatística, porque a atuação do magistrado consistia não em tomar medidas executivas, mas em liberar a atividade do credor, aliás, como já se repetiu no estudo dos institutos do processo de conhecimento, o magistrado não pertencia a um organismo público; era um jurisconsulto ao qual as partes concordavam em submeter suas questões.

Conta a história que a execução mais antiga se fazia na pessoa do devedor, per manum injectionem, podendo o devedor ser vendido pelo credor fora da cidade, trans Tiberim. Consta, até, que o devedor poderia ser esquartejado, partes secanto, não se sabendo se tal ato seria real ou simbólico. O devedor que chegasse a tal situação perdia a condição de cidadão romano, status civitatis, a de membro de uma família, o status familiae, e a condição de liberdade, status libertatis, transformando-se em coisa, res.

O primeiro processo referido de execução patrimonial foi a pignoris capio, apreensão de bens como pena, podendo o credor, se desejasse, até destruir a coisa (Celso Neves, Arrematação de real a real, p. 24-5). Era aplicável, primi-tivamente, a certos créditos especiais, como o dos publicanos, por imposto ou débitos de militares. O devedor podia livrar-se da execução pelo paga-mento ou nomeação de um vindex que aceitasse o débito. Essa forma de execução já era considerada um privilégio de certas categorias sociais em contraste com a execução geral, comum e pessoal, que acarretava a perda da liberdade. Após a condenação ou confissão da dívida perante o magis-trado, o devedor tinha trinta dias para pagar. Passado esse tempo (tempus judicati) sem o pagamento ou sem que se alegasse razão de direito em fa-vor do devedor, era ele levado à presença do magistrado, que liberava a execução pessoal, já que a idéia era a incindibilidade entre o patrimônio

6 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2000. p.7-13.


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e a pessoa, a qual era acompanhada da infâmia. A execução era, portanto, sempre universal.

No período formulário (a partir da Lex Aebutia, de cerca de 114 a.C.) co-meçam a surgir as formas de execução patrimonial. Primeiro a missio in bona, apreensão universal e infamante de todos os bens do devedor, segui-da venditio bonorum, aparecendo um comprador, o bonorum emptor, este era considerado sucessor do devedor. Posteriormente, foi admitida a bonorum distractio, em favor de certas autoridades, sem infâmia, e de bens suficientes dentro do limite dos créditos, com a possibilidade da bonorum cessio para se efetuar o pagamento, livrando-se o devedor das demais consequências da execução (Wenger, Procedura civile romana, p. 33).

No terceiro período do direito processual romano ocidental, chamado de período da cognitio extra ordinem, com a maior intervenção oficial decorren-te da força do império, passou a ser utilizada a figura chamada pignus in causa judicati captum, que era a apreensão de bens para serem vendidos até o limite do crédito, mas a venda ainda era feita pelo credor (Emilio Betti, Diritto romano, p. 682). Já nessa época, se mais de um credor estivesse exe-cutando o devedor, tinha preferência o que apreendesse primeiro os bens, segundo o princípios prior temporis potior jure (D. 20.4.10). A execução só podia ser individual e limitada a certos bens.

É preciso observar que, por falta de um sistema oficial de execução, o cre-dor propunha a actio judicati, que não visava à prática pelo magistrado de medidas executivas, mas a nova condenação (agora em dobro) e finalmen-te, à liberação do desforço físico a ser exercido pelo próprio credor, consi-derado justo dada a redução do devedor à condição de escravo.

De qualquer forma, predominou a idéia, no Direito romano primitivo, de que a execução tinha a finalidade de coagir a vontade do devedor para constrangê-lo a solver sua dívida (Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execução, n. 9) e não a finalidade de satisfazer o crédito, objeto que predomina no direito moderno.

No Direito que dominou a Europa após a queda de Roma do Ocidente, chamado também de direito intermédio, os meios executivos eram violen-tos e de coação real e psicológica sobre o devedor, inexistindo distinção entre responsabilidade civil e penal (Cândido Rangel Dinamarco, A execu-ção cit., p. 29) e entre cognição e execução. Não eram conhecidos, também, meios de conversão de bens em dinheiro. Ao credor cabia a disposição da pessoa do devedor, cabendo à Assembleia apenas a decisão da admissibi-lidade da execução em curso, sem se pronunciar previamente sobre sua

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legitimidade. No período, a execução voltava a ser sempre universal. Com a revivescência do Direito romano, especialmente por meio da influência das universidades, após o ano 1000, restaurou-se a prioridade temporal da cognição sobre a execução, a qual ficava dependendo, como no Direito ro-mano ocidental, de um pronunciamento formal sobre a validade do crédi-to pretendido. Sem a cognição “non est inchoandum ab executione” (Bartolo) (Liebman, Le Opposizione cit., n. 31).

Renasce, então, a actio judicati para a execução por juros posteriores à sen-tença ou para a execução de sentença ilíquida; no caso de sentença líquida, a execução se fazia por ordem do juiz per officum iudicis, como complemen-to da própria cognição.

A essa época, Liebman (Le opposizione, n. 31) atribui o nascimento do título executivo, que era a sentença e que criava a situação de executio parata, exe-cução aparelhada, que se fazia por ordem do juiz. Posteriormente, houve a equiparação de negócios com confissão e os instrumenta guarentigiata à condição de títulos com execução aparelhada. No Direito romano clássi-co havia, também, certos negócios que admitiam diretamente a actio per manum injectionem, como o nexus, mas tal força decorria do vínculo civil por ele instituído.

Em Portugal, no período das Ordenações, a execução era estatal, sobe o pa-trimônio do devedor mantida a precedência de quem primeiro penhorava (potior iure prior temporis) (Alfredo Buzaid, Do concurso cit., n. 61). Não eram conhecidos os títulos extrajudiciais, de modo que a execução era sempre precedida do processo de conhecimento, fazendo-se a execução per officium iudicis.

Alguns negócios tinham certa presunção de validade, com o privilégio da “assinação de dez dias”, que levava a uma cognição sumária que vigorou também no Brasil e que é pela doutrina tratada como forma de execução (Cândido Rangel Dinamarco, A execução cit., p. 42).

O Regulamento nº 737, nosso primeiro diploma processual, além da “assi-nação de dez dias” e da executio parata de sentença, tinha a ação executiva de certos títulos decorrentes de atos de comércio (art. 308, §§ 1º a 3º). O Re-gulamento nº 738 disciplinou o processo de execução coletiva do devedor comerciante, a falência.

O Código de 1939 previa a ação executiva para títulos executivos extraju-diciais e a ação executória de sentença, além do concurso de credores no processo de execução sob duas modalidades. A ação executiva iniciava--se com citação para pagar em 24 horas, sob pena de penhora, mas depois


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se desenvolvida como processo de conhecimento, proferindo-se sentença sobre o título extrajudicial. O processo de falência sempre foi tratado em diploma à parte. No Código de 1939, desapareceu a precedência do credor que primeiro penhorava; a segunda penhora transformava o processo de execução em concurso de credores, que podia ser parcial ou universal.

No Código vigente, a execução é processo autônomo em relação ao proces-so de conhecimento, e aos títulos judiciais se equiparam os extrajudiciais, existindo apenas uma ação de execução, que não se distingue pela natureza do título. A natureza da obrigação contida no título impõe uma diversi-dade de procedimentos e medidas executivas, como também a situação de insolvência do devedor. Recompôs o Código vigente a precedência do credor que primeiro penhorar, preferência essa que desaparece, dando lu-gar à igualdade entre credores de igual categoria perante a lei civil (par conditio creditorum), se for decretada sua insolvência, como aliás acontece na falência.

Para algumas sentenças, que têm força executiva, não há necessidade de processo de execução, porque se cumprem por ordem do juiz, per officium iudicis. Tais sentenças, também chamadas de sentenças “de força” ou sen-tenças executivas, por exemplo, a de despejo ou a possessória, se cumprem em execução imprópria, dado o tratamento especial a elas outorgado pela legislação processual específica.

Nas abalizadas palavras do Professor Flávio Luiz Yarshell7, o qual traz lições contemporâneas sobre a execução civil, ainda sobre a vigência do CPC de 1973, mas enfrentando doutrinariamente as suas reformas, escora-das na mais consagrada doutrina nacional e internacional dos Professores Humberto Theodoro Júnior, Ovídio Araújo Baptista da Silva, José Rogério Cruz e Tucci, Cândido Rangel Dinamarco, José Roberto dos Santos Bedaque e Ítalo Andolina:

Nos anos que precederam a edição da Lei federal nº 11.231, de 22.12.2005 (publicada no Diário Oficial), avolumaram-se as críticas na doutrina pro-cessual civil brasileira dirigidas ao nosso modelo de tutela de direitos no âmbito executivo, pela incapacidade de, adequada e eficazmente, atingir os escopos do processo e da jurisdição que no momento da atuação prática do comando contido na sentença, são esperados. A esses reclamos, talvez de

7 YARSHELL, Flávio Luiz; BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Execução civil – Novos perfis. São Paulo: Editora RCS, 2006. p. 3-7.

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forma menos sistemática mas igualmente genuína, somou-se a insurgência dos operadores de direito, todos eles prejudicados, de alguma forma, pela situação descrita.

Essa ineficiência – escassez de recursos humanos e matérias à parte – de-veu-se talvez menos à autonomia que, entre nós, vinha sendo conferida ao processo de execução, na generalidade dos casos, e mais à existência de mecanismos aptos a impedir a própria execução, pelo efeito suspensivo dos remédios admitidos pelo sistema. De um lado o sistema – ou menos tardava – a proporcionar ao credor a fruição do bem da vida que ao mesmo foi reconhecido no comando judicial; e, de outro lado, o mesmo sistema, de forma paradoxal, resiste – ou, mais uma vez, resistia – em liberar o empre-go dos meios executivos e a conseqüente satisfação do credor enquanto a decisão judicial correspondente ainda for passível de modificação.

Paradoxo dessa ordem pode ser, ao menos parcialmente, explicado pela relativa contraposição que há na busca do escopo social do processo e da jurisdição, de um lado, e na busca do escopo jurídico, de outro lado: aquele clamando por presteza, para eliminar a controvérsia e restabelecer a paz social; o outro exigindo tempo, para conhecer adequadamente e, portanto, garantir que o comando judicial seja o mais fiel possível aos desígnios do direito objetivo.

Certo é que, nesse campo a legislação avançou: para não ir muito longe, a Lei nº 10.444/2002 alterou a disciplina da chamada execução provisó-ria, permitindo a prática de atos que importem alienação de domínio ou mesmo que gerem grave dano ao executado, desde que haja prestação de caução idônea por parte do exeqüente. Além disso, a mesma lei superou o conceito de “execução” da tutela antecipada – fórmula outrora constante do § 3º do art. 273 do CPC – para introduzir no sistema positivo o conceito de “efetivação” daquela mesma tutela.

Os efeitos dessa segunda alteração, ao que tudo indica, não ficaram – e não poderiam mesmo ficar – limitados à seara da antecipação da tutela. É que o modo de atuar praticamente o comando contido em provimento antecipatório há que guardar coerência com o modo de dar atuação prá-tica ao comando contido em provimento final; sob pena de grave incoe-rência do próprio sistema, Para usar a terminologia trazida pela citada Lei nº 11.232/2005, é preciso harmonizar as formas de “cumprimento” do co-mando contido em decisão antecipatória, de um lado, em decisão final, de outro lado.


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A propósito, nem mesmo o argumento de que o provimento antecipató-rio se funda normalmente na urgência justifica tratamento diferenciado, atribuindo-se um grau de efetividade superior para aquele, se compara-do ao provimento final. Primeiro, nem sempre a antecipação se funda na urgência, sabido que, além do abuso do direito de defesa, o sistema tam-bém admite a antecipação quando houver parte incontroversa da demanda (CPC, art. 273, inciso II e § 6º, respectivamente). Segundo, o provimento final está normalmente fundado em cognição mais aprofundada do que aquela verificada para edição do provimento antecipatório e, nesse contex-to, nada justifica que o processo seja fonte de dano (“marginal”, para usar a terminologia da doutrina italiana clássica) para quem ostenta um direito reconhecido na sentença (muitas vezes inclusive transitada em julgado).

Por outras palavras, a introdução do conceito de “efetivação” da tutela an-tecipada, ainda que essa não tenha sido a intenção do legislador, parece ter dado impulso que faltava para se prosseguir na revisão conceitual da tutela de direitos no âmbito executivo. A partir do referido conceito, ficou posto o desafio de buscar, se não um regime unitário, um regime que discipline de forma coerente a prática de atos executivos no que diz com decisões ante-cipatórias, com as finais e também com os títulos executivos extrajudiciais.

Mas, mais do que isso, a idéia de “efetivação” trouxe consigo a semente para a superação da autonomia do processo de execução, superação essa que, como se verá, é um dos mais importantes fundamentos das alterações trazidas pela Lei nº 11.232/2005.

2 DelineAmentos BásiCos DA exeCução Civil

Encontramos, na Parte Especial do NCPC, o Livro I, intitulado “Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento da Sentença”, e no Título II, “Do Cumprimento da Sentença”, seis capítulos deste título, que são, respec-tivamente: Disposições Gerais (arts. 513 a 519); Do Cumprimento Provisório da Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Pagar Quantia Certa (arts. 520 a 522); Do Cumprimento Definitivo da Sentença que Reco-nhece a Exigibilidade de Obrigação de Pagar Quantia Certa (arts. 523 a 527); Do Cumprimento da Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Prestar Alimentos (arts. 528 a 533); Do Cumprimento da Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Pagar Quantia Certa (arts. 534 a 535); e, por fim, o Capítulo VI, que dispõe sobre “Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer, de não Fazer ou de Entregar Coisa” (arts. 536 a 538).

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Sem dúvida as obrigações de pagar são aquelas de maior recorrência em nosso Judiciário. Se não tivermos nada em mãos, apenas provas, preci-samos de um processo de conhecimento e chegaremos a uma condenação. A condenação é um título executivo judicial. Esse título executivo judicial, chamado condenação, permite a execução imediata da dívida. No caso de títulos executivos judiciais, ambos são um único processo – conhecimento e execução. Se estivéssemos há 10 (dez) anos atrás, defenderíamos o oposto: conhecimento e execução seriam processos diversos. No momento atual, a partir de 2006, acontece que aquele que for condenado a pagar fará isso de forma automática, dentro do mesmo processo, é a execução civil por meio do cumprimento da sentença, sem a necessidade de iniciar um processo novo. A isso damos o nome de processo sincrético.

No sistema europeu, continua havendo diferença entre execução e co-nhecimento. O réu tem de ser citado novamente para dar início a outro pro-cesso. Temos aqui, hoje, um processo que dispensa a nova citação do réu para chegar à fase executiva. É uma melhora considerável no sistema que o deixa mais ágil. Se nós estamos falando de cumprimento de sentença, de execução de título judicial, temos de ir ao art. 523 do novo Código de Processo Civil.

No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se hou-ver. O § 1º do art. 523 dispõe que, não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento. Já o § 2º diz que, efetuado o pa-gamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1º incidirão sobre o restante. Por fim, o § 3º do art. 523 regulamenta que, se não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expro-priação.

A execução de sentença não começa de oficio, se fará uma petição – conforme o art. 523 – dirigida ao juiz, na qual se fará uma atualização da dí-vida (memória de cálculo). Nesta atualização da dívida, informa-se ao juiz a quanto o débito corresponde atualmente. Em seguida a esta petição, o execu-tado é intimado a pagar o débito no prazo de 15 dias acrescentado de custas, se houver. É a última parte do art. 523.


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No que tange à prescrição do direito de executar uma dívida, repor-tamo-nos à Súmula nº 150 STF: “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”. Dessa forma, a prescrição ocorre no mesmo prazo que o autor teria para propor a ação de conhecimento. Ou seja, se a ação de conhe-cimento exigia três anos de prazo prescricional, a execução também exigirá. A prescrição da execução é a mesma prescrição da ação de conhecimento, é senso comum e unificado na jurisprudência que seja assim realizado.

O requerimento do art. 523, conforme o art. 524, deve seguir uma formalidade que será apresentada ao juiz. O requerimento previsto no art. 523 será instruído com demonstrativo discriminado e atualizado do cré-dito, devendo a petição conter: I – O nome completo, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente e do executado, observado o disposto no art. 319, §§ 1º a 3º; II – O índice de correção monetária adotado; III – Os juros aplicados e as respectivas taxas; IV – O termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V – A periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; VI – Especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados; VII – Indicação dos bens passíveis de penhora, sempre que possível.

Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advoga-do de dez por cento. O débito, portanto, pode ser acrescido de multa. Se o devedor não faz o pagamento voluntário no prazo de 15 dias, há o acrésci-mo no seu débito de ao menos 20% – uma multa sobre o valor principal e os honorários de advogado: 10 % de honorários e 10% de multa processual. Independentemente de dolo ou culpa, essa multa incide. Podem-se ter deve-dores que não têm dinheiro para pagar, e mesmo assim sofrerão essa multa, e devedores que têm dinheiro, mas que maliciosamente não queiram pagar.

Se o devedor quiser, ele pode apresentar impugnação à execução, conforme previsto no art. 525 do CPC/2015. Esse momento é extremamente importante para o executado. É uma maneira de se opor à execução, caso te-nha decorrido o prazo prescricional, acordo ou pagamento parcial da dívida. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia--se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, a sua impugna-ção, alegando: I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II – ilegitimidade de parte; III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV – penhora incorreta ou avalia-ção errônea; V – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

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VI – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VII – qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.

No processo civil não existe análise de dolo ou culpa, vale o que está posto, se o artigo fala que a preclusão alcança o que aconteceu antes do trân-sito em julgado da sentença, então não adianta a parte querer criar uma teo-ria de enriquecimento sem causa, ou qualquer outra coisa para impugnar a execução, alegando algum fato novo que ocorreu antes do trânsito em julga-do da sentença; nesse caso, a impugnação não surtirá efeito e a dívida será cobrada do mesmo jeito. O fato novo que pode ser alegado para impedir a execução da dívida deve ter ocorrido depois do trânsito em julgado.

A preclusão impede a prescrição de pagamentos antigos. O recibo não pode desfazer a coisa julgada. Começa a contar, mais ou menos um novo título executivo, uma nova prescrição. A prescrição da execução. Na fase de execução de título judicial, fato novo não pode ser alegado porque a coisa julgada impede que isso ocorra. O que não é aplicável à execução dos títulos executivos extrajudiciais. É possível impugnar sem que ocorra a garantia do juízo, que era conditio sine qua non e sem ela não se podia impugnar. A pe-nhora é um ato constritivo que permite ao Estado congelar determinado bem que está no patrimônio do executado. Ao realizar uma penhora, garante-se o juízo. Isso é importante porque a garantia do recebimento da dívida não é condição para o nosso devedor se defender. Já foi objeto de muitas discussões no passado e felizmente a lei pacificou esse entendimento.

Portanto, atenção ao art. 525 em seu aspecto de “independentemente de penhora”: isso significa dizer que a defesa do executado se faz mesmo sem garantias do recebimento da dívida. Faz-se a impugnação independentemen-te de garantia do juízo.

A garantia do juízo é a possibilidade de efetivamente receber a dívida nesse caso. O art. 831 do CPC/2015 dispõe que a penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios.

A penhora é possível quando o devedor, no cumprimento de sentença, não faz a impugnação. Ou, já tendo feito a impugnação, é possível chegar à penhora. Essa observação é do ponto de vista do credor. O desejo do credor é receber a dívida, e ela já está acrescida de 20% em relação ao valor inicial. A penhora é o primeiro e muito veemente indício de que a dívida será paga.


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Não é uma absoluta certeza, mas é um começo dessa perspectiva e dessa pos-sibilidade. A penhora é extremamente interessante ao credor.

No que tange à execução de título extrajudicial, encontramos no NCPC o Livro II, intitulado “Do Processo de Execução”, e no Título I, “Da Execução em Geral”, nos arts. 771 a 796, as disposições gerais sobre o processo de exe-cução, tratando o novo Diploma Legal pontualmente em seus cinco capítulos deste Título, que são, respectivamente: Disposições Gerais (arts. 771 a 777); Das Partes (arts. 778 a 780); Da Competência (arts. 781 a 782); Dos Requisitos Necessários para Realizar Qualquer Execução (arts. 783 a 788); e Da Respon-sabilidade Patrimonial (arts. 789 a 796).

O Livro II regula a execução fundada em título extrajudicial, e as suas disposições aplicam-se, também, no que couber, aos procedimentos especiais de execução, aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimen-to de sentença, bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva. Para tanto, o juiz terá os poderes previstos nos arts. 772 e 773. O exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva.

Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo. A execução pode ser promovida contra: o devedor, reconhecido como tal no título executivo; o espólio, os herdeiros ou os sucessores do de-vedor; o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obri-gação resultante do título executivo; o fiador do débito constante em título extrajudicial; o responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pa-gamento do débito; o responsável tributário, assim definido em lei.

O exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas seja competente, o mesmo juízo é idêntico o procedimento.

A execução fundada em título extrajudicial será processada perante o juízo competente, observando-se o seguinte: a execução poderá ser proposta no foro de domicílio do executado, de eleição constante do título ou, ainda, de situação dos bens a ela sujeitos; tendo mais de um domicílio, o executado poderá ser demandado no foro de qualquer deles; sendo incerto ou desco-nhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro de domicílio do exequente; havendo mais de um devedor, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer deles, à escolha do exequente; a execução poderá ser proposta

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no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nele não mais resida o executado.

A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível. São títulos executivos extrajudiciais: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; a escritu-ra pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por Tribunal; o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução; o contrato de seguro de vida em caso de morte; o crédito decorren-te de foro e laudêmio; o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; o crédito referente às contribuições or-dinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; a certidão expedida por serventia notarial ou de registro rela-tiva a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obriga-ção certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.

São sujeitos à execução os bens: do sucessor a título singular, tratando--se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; do só-cio, nos termos da lei; do devedor, ainda que em poder de terceiros; do côn-juge ou companheiro, nos casos em que os seus bens próprios ou de sua mea-ção respondem pela dívida; alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução, cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores; do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica. O art. 833 do CPC de 2015, por sua vez, trata dos bens impenhoráveis. O art. 835 traz a ordem preferencial da penhora a ser observada na execução. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em


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espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado; III – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; IV – veículos de via terrestre; V – bens imóveis; VI – bens móveis em geral; VII – semoventes; VIII – navios e aeronaves; IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias; X – percentual do faturamento de empresa devedora; XI – pedras e metais preciosos; XII – direitos aquisitivos derivados de pro-messa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia; XIII – outros direitos.

Tem-se nos arts. 914 e seguintes a figura dos embargos à execução, o qual é o meio de defesa do executado em execuções fundadas em títulos exe-cutivos extrajudiciais, na qual o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos, no prazo de quinze dias, o qual não terá efeito suspensivo, ressalvadas as hipó-teses do art. 919 e seus incisos do CPC/2015.

Por fim, de acordo com os arts. 921 e seguintes do CPC/2015, suspende--se a execução: I – nas hipóteses dos arts. 313 e 315, no que couber; II – no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execu-ção; III – quando o executado não possuir bens penhoráveis; IV – se a aliena-ção dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o exequente, em 15 (quinze) dias, não requerer a adjudicação nem indicar outros bens pe-nhoráveis; V – quando concedido o parcelamento de que trata o art. 916.

Convindo as partes, o juiz declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo exequente para que o executado cumpra voluntaria-mente a obrigação. Suspensa a execução, não serão praticados atos proces-suais, podendo o juiz, entretanto, salvo no caso de arguição de impedimento ou de suspeição, ordenar providências urgentes.

Já, no art. 924 do NCPC, extingue-se a execução quando: I – a petição inicial for indeferida; II – a obrigação for satisfeita; III – o executado obtiver, por qualquer outro meio, a extinção total da dívida; IV – o exequente renun-ciar ao crédito; V – ocorrer a prescrição intercorrente. Sendo que a extinção só produz efeito quando declarada por sentença.

3 FAse expropriAtÓriA

Intitulamos de fase expropriatória para fins exclusivamente didáticos para o presente texto, englobando na mesma a penhora, a avaliação e a ex-

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propriação. A penhora é ato constritivo, execução direta (porque atinge dire-tamente o patrimônio do executado), e este ato só pode ser realizado pelo juiz por ter várias consequências. A primeira e mais evidente é a de deixar aquele bem penhorado à disposição do juiz da execução. É como se o Estado lanças-se a sua mão sobre o bem e dissesse que aquele bem está sob o seu controle. Permite até mesmo que o juiz remova esse bem da posse do executado. Agora, pela ótica do executado, a penhora tem o efeito de suspender um dos direitos da propriedade: o de livremente dispor do bem sob a ótica do proprietário. É um atributo inerente da propriedade. É também atributo da propriedade usu-fruir desse bem. A penhora diz não a esses dois atributos da propriedade. Não é mais possível alienar esse bem: se alienado, essa alienação será tida como inexistente, e não apenas inválida. Ninguém pode alegar boa-fé já tendo sido intimado da penhora. É um ato típico do processo de execução.

Não existe penhora na fase de conhecimento, embora, na fase de conhe-cimento, seja possível ao juiz dar uma liminar ou agora uma tutela provisória semelhante à penhora. O juiz pode dar uma liminar ou tutela provisória de indisponibilidade dos bens do réu. Isso gera um efeito parecido com o da pe-nhora, mas não se trata de penhora. Não há exceções a essa regra: a penhora só ocorre no processo de execução. A penhora também tem um efeito de cunho processual muito interessante: é o marco inicial da fase expropriatória do pro-cesso de execução. Enquanto no processo de conhecimento a fase instrutória dá início à produção de provas, no processo de execução, a fase de penhora dá início ao momento expropriatório da execução. Iniciamos uma fase de execu-ção destinada à retirada dos bens. Parte da doutrina chama essa fase de instru-tória da execução, mas é importante lembrar que não há produção de provas na execução. O bem penhorado só está posto à disposição da justiça para que ele possa ser devidamente retirado do patrimônio do executado.

Vejamos as lições do consagrado Professor Moacyr Amaral dos Santos8 sobre penhora:

Os bens do devedor respondem por suas dívidas. Sobre eles recai a respon-sabilidade executória. Pela penhora se separam do patrimônio do devedor, e se apreendem bens quantos bastem para assegurar a execução.

É o primeiro ato executório e coativo do processo de execução por quantia certa. Sem que se efetive a penhora não se prossegue a execução. [...].

8 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 26. ed. Atualizada por Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2013. p. 272-273 e 276.


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A penhora se caracteriza por ser ato específico da execução por quantia cer-ta contra devedor solvente. É assim, ato de execução, ato executório, pois produz modificação jurídica dos bens sobre os quais incide, e se destina aos fins da execução, a qual o de preparar a desapropriação dos mesmos bens para pagamento do credor ou credores.Sobre quais sejam as modificações jurídicas na condição dos bens penho-rados, isto é, quais sejam os efeitos da penhora, larga foi e ainda perdura a controvérsia.Segundo uns presos à orientação privatística, conquanto com fundamentos diferentes, a penhora gera a indisponibilidade dos bens sobre que recai, donde ficar impedido o executado de dispor deles por qualquer forma. A penhora estaria compreendida no campo dos direitos de garantia e teria o caráter de penhor. Para outros, ainda apegados àquela orientação, enfra-quece-se o poder de disposição dos bens penhorados, pela circunstância da posse destes, pela penhora, passar para o Estado, na pessoa do depositário.A doutrina moderna, entretanto, vê na penhora apenas um ato executó-rio, e, portanto, um ato processual, cuja função é fixar a responsabilidade executória sobre os bens por ela abrangidos. A apreensão dos bens e sua retirada do poder do devedor não acarretam, para este, a perda do do-mínio ou posse em relação aos mesmos, mas apenas vinculam os bens ao processo, sujeitando-os ao poder sancionatório do Estado para satisfação do credor (Liebman). Significa que os direitos do executado sobre os bens penhorados permanecem intactos, mas com o vínculo processual que os destina, como objeto da responsabilidade executória, a satisfazer o direito do credor. Em tais condições, não está o devedor impedido, propriamente, de dispor desses bens, mas os atos que nesse sentido praticar carregam consigo aquele vínculo, tornando-os ineficazes em relação ao credor. “A compra e venda de bens penhorados não é nula, nem anulável; é apenas ineficaz, não se pode opor ao exequente” (Pontes de Miranda). Em linhas gerais essa é a doutrina que, com algumas variações de ordem secundária, tomou foros de dominante (Liebman, Carnelutti, Redenti, Pugliatti etc., e, entre nós, Pontes de Miranda, Gabriel de Rezende Filho, Bonumá, Luiz Eulálio de Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid, Frederico Marques etc.). Confor-me a doutrina, a penhora produz o efeito processual de imprimir a respon-sabilidade nos bens penhorados, vinculando-os à execução, ainda quando o executado deles disponha.

Penhora, na definição de Frederico Marques, “é o ato inicial de expropria-ção do processo de execução, para individualizar a responsabilidade exe-cutória mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens do patri-

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mônio do devedor”. Ou, conforme definição mais ou menos generalizada, “é o ato pelo qual são apreendidos e depositados tantos bens do executado quantos bastem para a segurança da execução” (Gabriel de Rezende Filho).

Um percentual muito pequeno das execuções consegue achar bens para executar a dívida, pois normalmente quem não paga a dívida é porque não tem bens para pagar. A penhora não retira a propriedade do executado. O bem continua sendo de sua propriedade, mas o bem deixa de ficar disponível ao devedor – ele não pode usufruir do bem nem pode ser transferido a ter-ceiros. A penhora deve recair sobre tantos bens quantos bastem. A penhora, no nosso sistema, é protetiva ao devedor, pois não pode reduzir a qualidade de vida do nosso executado. Preserva-se o mínimo indispensável à sobrevi-vência e à qualidade de vida do executado, para que ele não seja reduzido a uma condição miserável e humilhante. Ao mesmo tempo em que dispara o mecanismo para retirar bens, também estabelece limites éticos e morais que respeitam as condições de dignidade do devedor.

No que diz respeito à avaliação segundo o art. 870 do NCPC, a mes-ma será realizada pelo oficial de justiça. Se forem necessários conhecimentos especializados e o valor da execução o comportar, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo.

A avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de laudo anexados ao auto de penhora ou, em caso de perícia realizada por ava-liador, de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo-se, em qual-quer hipótese, especificar: I – os bens, com as suas características, e o estado em que se encontram; II – o valor dos bens.

Realizadas a penhora e a avaliação, o juiz dará início aos atos de ex-propriação do bem. É também uma fase importante à execução, sendo subse-quente à penhora. Será feita, inicialmente, por um oficial de justiça e, ao final, o juiz fixa o preço do bem penhorado. O problema da avaliação está quando se necessita de conhecimentos específicos, que o oficial de justiça não tem. Assim, provavelmente se necessitará de um corretor de imóveis, de algum profissional especializado, o que torna o processo dispendioso.

Segundo a doutrina do ilustre Professor Moacyr Amaral dos Santos9, ainda sobre a vigência do CPC de 1973, do qual muito foi aproveitado nesta área específica do direito processual, vejamos as suas lições sobre avaliação:

9 Idem, p. 363-364.


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Consiste a avaliação na estimação em dinheiro dos bens penhorados.

Sua finalidade é a de fazer conhecido o valor, em dinheiro, dos bens penho-rados, para que sirva de base à sua alienação. Dada sua finalidade, é ato indispensável do processo de execução por quantia certa. A transferência dos bens penhorados tem por pressuposto o conhecimento do valor deles.

Ainda como pela avaliação se faz conhecido o valor dos bens penhorados, será com fundamento nela que se permitem ampliações ou reduções da pe-nhora ou sua substituição ou transferência por outros ou para outros bens (Código de Processo Civil, art. 685. Ver nº 933).

Tem importância também como ensina Barbosa Moreira:

“a) fixar o preço mínimo a ser oferecido pelo exeqüente que requerer a adjudicação dos bens penhorados (Código citado, art. 685-A, caput, intro-duzido pela Lei nº 11.382);

b) dar ensejo à alienação pelo maior lanço, nos termos do art. 686, caput, VI (na redação da Lei nº 8.953), se nenhum houver na hasta pública, superior ao montante em que se avaliou o bem;

c) autorizar a dispensa da publicação de editais relativos à hasta pública (art. 686, § 3º, na redação da Lei nº 11.3820);

d) determinar, nesse caso, o limite mínimo do preço a ser pago pelo arre-matante (idem);

e) estabelecer o limite mínimo da proposta a ser feita pelo interessado em arrematar imóvel a prestações (art. 690, § 1º, na redação da mesma lei);

f) fixar o quantum mínimo pelo qual se poderá alienar em praça imóvel pertencente a incapaz, a saber, 80% do montante estimado, adiantando-se a alienação se não houver oferta bastante (art. 701, caput);

g) determinar o valor da caução a ser prestada por qualquer pretendente, durante o prazo do adiamento, a fim de que o juiz ordene a volta do imóvel à praça (art. 701, § 1º);

h) servir de base de cálculo da multa de 20% a ser imposta pelo órgão ju-dicial em benefício do incapaz, ao pretendente que se arrepender (art. 701, § 2º).”

Finalmente, por meio da expropriação a penhora produzirá o efeito de retirar o bem do patrimônio do devedor. Por isso que o sistema é exces-sivamente cauteloso. É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao

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da avaliação, requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados. Caso o bem ou os bens não sejam adjudicados pelo credor, segundo art. 879 do NCPC far-se-á a alienação por iniciativa particular ou por leilão judicial ele-trônico ou presencial.

A alienação depende de requerimento do credor. O juiz não fará nada de ofício. Quando for o caso de alienação por iniciativa particular, compete ao próprio credor buscar meios de alienar um bem a terceiros. Nesse caso, deverá procurar, v.g., uma imobiliária e colocar o bem para alienar na imobi-liária. A grande maioria opta pelo leilão judicial. Para isso ocorrer, ingressa--se no procedimento previsto nos arts. 881 e seguintes do CPC/2015. O novo CPC dá o meio eletrônico como meio preferencial para a execução de bens por meio de leilão e somente quando não for possível, o leilão será presencial. Os arts. 883 e seguintes passam a determinar como será feito o leilão público, que é o leilão presencial desse bem, porque a grande maioria dos casos vai a leilão presencial. O juiz da execução também estabelecerá o preço mínimo, as condições de pagamentos e as garantias pelo arrematante. O leilão será precedido de publicação de editais. Esses editais são publicados nos jornais, na comarca onde ocorre o leilão.

O art. 890 também nos traz algo de suma importância. Versa sobre quem pode oferecer lance no leilão. Pode oferecer lance quem estiver na li-vre administração dos seus bens: maior e capaz. Não pode oferecer lance no leilão tutores e administradores sobre os bens que estão sobre a sua admi-nistração. Os servidores públicos, em geral, da pessoa jurídica. Também o advogado das partes. É uma proteção a imparcialidade daqueles envolvidos no processo; caso contrário, geraria uma situação bastante estranha.

O lance vil não poder ser aceito também e é algo muito considerado na doutrina, como sendo aquele inferior a 50% do valor da avaliação. O art. 894 também merece atenção, pois, quando um imóvel admitir cômoda divisão, é lícito levar a leilão apenas parte do imóvel penhorado que seja suficiente para satisfazer o crédito. Isso também acontece quando o devedor é casado em comunhão de bens, então, se for possível, o ideal é alienar o bem apenas na parte que lhe cabe, pois o cônjuge não responde pela dívida. O novo CPC (art. 895) também permite que o interessado em adquirir o bem penhorado em prestações possa apresentar por escrito proposta de parcelamento.

Os embargos de segunda fase terão o objetivo único de evitar que a ar-rematação aconteça (art. 903 do NCPC). A expedição da carta de arrematação equivale a um registro. Antes da expedição dessa carta podem-se utilizar os


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embargos de segunda fase. Após a expedição, tem-se de mover ação autôno-ma. Nosso sistema é garantístico até o fim. Por último, temos a satisfação do crédito (art. 904 do CPC/2015), que ocorre quando há entrega do dinheiro, e também pela adjudicação dos bens penhorados.

Vejamos a doutrina do ilustre Professor10 Moacyr Amaral dos Santos acerca da expropriação:

Os bens penhorados se destinam à satisfação do direito do credor.

Mas o título executório lhe atribui o direito de receber, em dinheiro, quan-tia certa. Recaindo a penhora em dinheiro, este dinheiro se destinará ao pagamento do exeqüente. Porém, se outros forem os bens penhorados, abrem-se novas vias de satisfação ao credor. O credor pode se dispor a re-ceber em pagamento os próprios bens aprendidos, caso mais de um tenha sido necessário para tingir o valor do crédito, ou pelo menos um ou alguns deles, o que a lei lhe autoriza sob certas condições (adjudicação); pode, ainda ser-lhe conferida a fruição do bem apreendido, a fim de que se re-embolse, durante o tempo necessário (usufruto do móvel ou imóvel). Salvo esses casos, a satisfação importará no recebimento do valor em dinheiro, que só será possível pela alienação dos bens a terceiros (em alienação por iniciativa particular ou por arrematação).

Em todas essas situações, o Estado, no exercício da função jurisdicional, disporá dos bens do devedor, caso outro não responda pela execução, re-tirando-os do patrimônio do proprietário, ou subtraindo do proprietário faculdades sobre o bem.

Surgem assim, dois tipos de expropriação: a) total, no caso do bem adjudi-cado ou alienado a terceiro; b) parcial, quando se constitui usufruto sobre o móvel ou imóvel.

Uma das chances de evitar-se a expropriação dá-se pela remição. Ocorre quando o devedor, ou qualquer das pessoas legitimadas a pagar, antes de adjudicados ou alienados os bens, paga a importância devida, mais juros, custas e honorários advocatícios (Código citado, art. 651).

A transferência forçada dos bens penhorados, de ordinário, faz-se a tercei-ro, e ao ato dá-se o nome de arrematação.

10 Idem, , p. 367-370.

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A ora denominada alienação em hasta pública consiste na tradicionalmen-te conhecida arrematação, cuja denominação foi alterada pela Lei nº 11.382, de 06.12.2006.

ConClusão

Em uma sociedade de consumo, é muito comum que as pessoas con-traiam créditos e não consigam pagá-los. Neste contexto, tentamos dar um panorama doutrinário sobre o processo de execução, partindo das clássicas e sempre atuais lições do Professor Enrico Tullio Liebman, lembrando as aba-lizadas lições sobre o histórico do processo de execução do Professor Vicente Grego Filho, para adentramos na doutrina contemporânea dos renomados Professores Luiz Flávio Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, para, em seguida, discorrermos sobre os delineamentos básicos para qualquer proces-so de execução, o que nada mais é do que uma sucinta abordagem, de acordo com o CPC/2015, sobre a teoria geral da execução, bem como breves linhas sobre os meios de impugnação das mesmas, e, por fim, analisamos singe-lamente a fase expropriatória prevista no NCPC, das quais fazem parte a penhora, a avaliação e a expropriação em cotejo com as lições do consagrado Professor Moacyr Amaral dos Santos.

Percebe-se que o CPC de 2015 absorveu bem as reformas do legislador que introduziu a fase do cumprimento de sentença no CPC/1973, bem como aos anseios da sociedade contemporânea, permitindo dar mais celeridade ao processo de execução de títulos executivos judiciais; todavia, o mesmo ainda traz enraigado em seu corpo traços do clássico processo de execução civil, para títulos executivos judiciais. Onde percebe-se um sistema híbrido e al-guns vezes paradoxal, que o legislador perdeu uma boa oportunidade de dar tratamento unificado ao tema, evitando confusões, dicotomias e terminolo-gias para o que de fato seriam as duas faces de uma mesma moeda. Enfim, o novo Código está em vigor, ainda o mesmo vai se chocar com a realidade, e veremos quais os problemas que enfrentará, especialmente no tocante à exe-cução civil por meio eletrônico, que é a satisfação propriamente da pretensão do autor que muitas vezes acaba por não ocorrer, por questões práticas, cul-turais, de política pública, e não só eminentemente processuais. Acreditamos que muito ainda temos que evoluir, principalmente na fase de expropriação de bens, mas pensamos que a tutela de urgência já é uma forte luz para este caminho espinhoso para um processo mais justo e eficiente, assim como o foi as reformas que introduziram a fase do cumprimento da sentença, o sistema da penhora on-line, o processo judicial eletrônico, etc.


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reFerênCiAs

BONICIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Atlas, 2006.

______. Introdução ao processo civil moderno. 1. ed. São Paulo: Lex Editora, 2010.

DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha; JORGE, Flávio Cheim. A terceira etapa da reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2006.

DINAMARCO, Cândido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2000.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. Notas de atualização, nos termos do Código de Proceso Civil de 1973, pelo Professor Joaquim de Munhoz de Mello. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1980.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 26. ed. Atualizada por Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2013.

YARSHELL, Flávio Luiz; BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Execução civil – Novos perfis. São Paulo: Editora RCS, 2006.

______. Tutela jurisdicional. 2. ed. Editora DPJ.

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o novo CÓDigo De proCesso Civil e o prinCípio Do livre ConvenCimento

raFaEl NiEbuhr Maia dE OlivEira1

Bacharel em Direito pela UNIFEBE – Brusque/SC, Especialista pela Uniderp, Professor das Disciplinas de Direito Processual Civil e Direito

do Trabalho da Unifebe – Brusque/SC, Professor de Pós-Graduação (MBA) no Instituto Valor Humano/Univali das Disciplinas de Contratos Imobiliários e Contratos Agrários, Professor de Pós-Graduação (MBA) no INPG da Disciplina de Direito Empresarial e Contratos, Coordenador da

Especialização em Teoria e Prática das Ciências Criminais – Unifebe.

WElligtON Jacó MEssias

Acadêmico da 10ª fase do Curso de Direito pelo Centro Universitário de Brusque – Unifebe.

RESUMO: Provoca-se uma reflexão sobre o novo CPC em relação ao princípio do livre convencimento, para saber se este foi ou não con-templado no novo diploma processual. A partir da reflexão sobre os princípios, através do método indutivo, operacionalizado pela técnica de referente com apoio em obras doutrinárias da área consti-tucional e processual civil, pode-se afirmar que tal princípio perdeu espaço no novo CPC após a chamada emenda “Streck”, baseada na ideia de que as decisões motivadas por convicções não são compa-tíveis com o Estado Democrático de Direito, que deve primar por decisões baseadas em um sistema jurídico positivo, de forma que as decisões devem ser motivadas em regras e princípios, e não em convicções pessoais, conceito esse que vem encontrando resistência em parte da doutrina. Ressalta-se que esse princípio encontra espaço na legislação no que tange à apreciação da prova nos arts. 489, § 1º, 926 e 927 do CPC/2015 e nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, art. 723, parágrafo único.

PALAVRAS-CHAVE: Livre convencimento; motivação das deci-sões; novo Código de Processo Civil; persuasão racional; princípios.

1 Advogado inscrito nos quadros da OAB/SC sob o nº 25.993.

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ABSTRACT: It causes a reflection on the new CPC to the principle of free conviction. From the reflection on the principles, through the inductive method, operated by referring technique with support in doctrinal works of Constitutional and Civil Procedure area, it can be affirmed that principle has lost ground in the new CPC after the call amendment “Streck” based the idea that decisions motivated by beliefs are not compatible with the democratic rule of law, which should excel by decisions based on a positive legal system so that decisions should be motivated by rules and principles and not on personal convictions, concept this coming meeting resistance in part of the doctrine and in many of the magistrates.

KEYWORDS: Free conviction; New Civil Procedure Code; principles.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Processo histórico do novo Código de Pro-cesso Civil; 2 Força normativa dos princípios no ordenamento jurí-dico; 3 Análise acerca do princípio do livre convencimento; 4 Ideais principiológicos do novo Código de Processo Civil; 5 O novo Có-digo de Processo Civil frente ao princípio do livre convencimento; Considerações finais; Referências.

introDução

A presente pesquisa tem por finalidade a análise da base principioló-gica que inspirou a edição do NCPC, especialmente em relação ao princípio do livre convencimento.

Dessa forma, o trabalho tem como objetivo investigar se o novo Código de Processo Civil prestigia o princípio do livre convencimento, pelo que se propõe o problema de que se esse mesmo princípio é compatível com o re-gime de Estado Democrático de Direito. Parte-se da hipótese de que o novo Código de Processo Civil confere maior observação aos princípios funda-mentais, deixando ele mais justo, coeso e participativo, buscando-se ainda, de forma positiva, que os Magistrados, ao proferirem suas decisões, respei-tem dois requisitos, coerência e integridade, em decisões sempre fundamen-tadas, o que, de certa forma, reduz o alcance do chamado princípio da livre convicção.

Justifica-se este trabalho, pois, apesar de o livre convencimento ser uma das prerrogativas asseguradas para o juiz, nem sempre seu entendimen-to pessoal ou sua livre convicção é a melhor resposta aos jurisdicionados no processo. Assim é relevante analisar as consequências processuais e político--jurídicas das decisões sob esse prisma.


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Para tal finalidade, apresentar-se-á este trabalho estruturado em qua-tro capítulos. O primeiro capítulo tratará do processo histórico do novo Có-digo de Processo Civil, analisando sua tramitação no Congresso Nacional até a sua sanção. Já o segundo capítulo abordará os princípios como respostas a problemas concretos, trazendo visões de autores como Dworkin e Alexy.

Em seguida, passar-se-á ao estudo de alguns princípios, destacando--se a isonomia, o contraditório e ampla defesa e o livre convencimento. No terceiro capítulo, apresentar-se-á um breve resumo do ideal principiológico do novo Código de Processo Civil. Por fim, o quarto capítulo prestar-se-á ao estudo específico em analisar se o novo Código de Processo Civil fere o livre convencimento.

Ao final do desenvolvimento, serão apresentadas as considerações finais, em que serão apresentadas as sínteses do resultado da pesquisa, in-dicando a confirmação ou não das hipóteses de pesquisa, ao passo que as referências serão trazidas ao final em ordem alfabética.

A metodologia empregada na pesquisa será o método indutivo mono-gráfico, cuja técnica de pesquisa terá como ênfase a pesquisa bibliográfica, com estudo do posicionamento doutrinário nacional, bem como da legislação pátria.

1 proCesso HistÓriCo Do novo CÓDigo De proCesso Civil

Propõe-se, inicialmente, uma análise do processo histórico do novo CPC2, para que se vislumbrem quais foram suas motivações, quais foram as dificuldades diante do tema tão novo que os especialistas enfrentaram no desenvolvimento desse projeto.

Autores como Theodoro, Nunes, Putti, Quinaud3, entre outros, provo-caram uma reflexão do novo CPC a partir do início do projeto quando ele teve sua tramitação inaugural no Congresso Nacional. Sabe-se que o novo CPC teve sua tramitação inaugural quando foi apresentado ao congresso Na-cional um Anteprojeto de novo Código de Processo Civil preparado por uma comissão de juristas, instaurada em 30.09.2009. O Anteprojeto foi apresenta-

2 No decorrer do trabalho, quando formos falar do Código de Processo Civil, será tratado pela sigla CPC.

3 THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 16.

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do em 8 de junho de 2010 ao Senado Federal sob o nº 166/2010 (convertido no Projeto de Lei do Senado de nº 166/2010 – PLS 166/2010)4.

Algumas exposições de motivos nortearam esse projeto e sua elabora-ção orientou-se precipuamente por cinco motivos:

1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir deci-são de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; 5) imprimir maior grau de organicidade ao sis-tema, dando-lhe, assim, mais coesão.5

O Ministro Luiz Fux6, do Supremo Tribunal Federal, então presidente da comissão de juristas que compunha o projeto PLS nº 166/2010, informa-va que o projeto manteve os mesmos fundamentos técnicos do movimento reformista gestado a partir da década de 1990, com busca de adequação ao movimento de acesso à justiça.

Esse mesmo projeto teve seu relatório final apresentado ao Senado em 24 de novembro e aprovado em 1º de dezembro de 2010, com poucas al-terações. Com a aprovação do relatório, o PLS 166/2010 foi aprovado pelo Senado Federal em 15 de dezembro de 2010, com envio para tramitação na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº 8.046/2010)7.

De 12 de abril de 2011 a 15 de maio de 2011, o projeto foi submetido a consulta pública no site do Ministério da Justiça8. Em 16.06.2011, foi instituída uma comissão especial na Câmara, tendo como presidente e relator, respecti-vamente, os Deputados Fábio Trad e Sérgio Barradas Carneiro.

Em 5 de setembro de 2011, foi instituída uma comissão de notáveis juristas (entre eles os Professores Fredie Didier Jr. e Luiz Henrique Volpe

4 MARIONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e proposta. São Paulo: Revista dos tribunais, 2010. p. 14.

5 NUNES, Dierle; LUD, Natael Santos e Silva. CPC referenciado – Lei 13.105/2015. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. p. 15.

6 NUNES, Dierle; LUD, Natael Santos e Silva. Op. cit., p. 16.7 BUENO, Cassio Scarpinella. Projetos de novo Código de Processo Civil comparado e anotado:

Senado Federal (PLS nº 166/2010) e Câmara dos Deputados (PL nº 8.046/2010). 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 20.

8 Disponível em: <http://participacao.mj.gov.br/cpc/>. Acesso em: 25 mar. 2015.


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Camargo, como coordenadores deste trabalho, além de Leonardo Carneiro da Cunha, Alexandre Freitas Câmara, Daniel Mitidiero, Paulo Lucon, José Manuel Arruda Alvim, Rinaldo Mouzalas e Marcos Destefenni) com a finali-dade de auxiliar na adequação do substitutivo9.

Após a saída da relatoria do Deputado Barradas Carneiro, houve uma interrupção dos trabalhos, que retornaram com o ingresso no múnus do De-putado Paulo Teixeira, a partir de maio de 201210.

Quando o Deputado Paulo Teixeira assumiu a relatoria, ampliou o gru-po de juristas e Professores Ada Pellegrini Grinover, Alexandre Freire, Antonio Carlos Marcato, Antonio Claudio da Costa Machado, Athos Gusmão Carneiro, Candido Rangel Dinamarco, Carlos Alberto Sales, Cassio Scarpinela Bueno, Dierle Nunes, José Augusto Garcia, Kazuo Watanabe, Lenio Streck, Luiz Guilherme Costa Wagner, Luiz Guilherme Marinoni, Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, Regina Beatriz Tavares e Teresa Arruda Alvim Wambier.11

Após a aprovação na Comissão Especial em 16 de julho de 2013, o gru-po de juristas que auxiliou diretamente os Deputados Fábio Trad e Paulo Teixeira contou continuamente com a participação dos Professores Fredie Didier Jr., Luis Henrique Volpe Camargo, Leonardo José Carneiro da Cunha e Dierle Nunes, até a aprovação do texto em 26 de março de 2014, com sua remessa para tramitação final na casa de ingresso12.

Na Câmara dos Deputados, o projeto sofreu um aprimoramento con-sistente em seu texto que promoveu uma maior aproximação com as pre-missas da constitucionalização e democratização do processo, especialmente mediante a assunção das premissas comparticipativas e policêntricas, deli-neando-se uma legislação na qual deixa de existir protagonismo (seja do juiz, seja dos advogados/partes), partindo-se para uma vertente que fomenta a participação e a importância técnica de todos que militam no sistema pro-cessual. As formas processuais, por sua vez, não deveriam ser estruturadas e interpretadas em dissonância com os ditames conteudísticos13.

9 THEODORO JR., Humberto et al. Op. cit., p. 14-15.10 THEODORO JR., Humberto et al. Op. cit., p. 15.11 NUNES, Dierle; LUD, Natael Santos e Silva. Op. cit., p. 33.12 THEODORO JR., Humberto et al. Op. cit., p. 15-16. 13 THEODORO JR., Humberto et al. Op. cit., p. 15-16.

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O novo CPC, nesses termos, procura atribuir uma responsabilização de todos os sujeitos processuais, mediante a matriz cooperativa/comparticipa-tiva, de modo a viabilizar uma análise de suas técnicas e das formas proces-suais, segundo as bases fundamentais constitucionais14.

Retornando a tramitação legislativa, no Senado na etapa final, foi de-signada Comissão Especial para analisar o projeto e apresentação de um pa-recer final. No dia 27 de novembro de 2014, o Senador Vital do Rego e José Pimentel apresentaram publicamente o relatório final da comissão, que foi aprovado em 4 de dezembro de 201415.

Finalmente, o novo CPC foi aprovado no Senado Federal em seu texto básico em 16 de dezembro de 2014 e em votação definitiva em 17 de dezem-bro de 2014. Em suma, para elaboração do novo CPC, identificaram-se os avanços incorporados ao sistema processual preexistente, que deveriam ser conservados. Estes foram organizados e alguns passos à frente foram dados, para deixar expressa a adequação das novas regras à Constituição Federal da República, com um sistema mais coeso, mais ágil e capaz de gerar um proces-so civil mais célere e mais justo16.

Finalmente, o Código foi sancionado pela Presidente Dilma Rousseff em 16 de março de 201517. O Código teve 7 itens vetados por Dilma, entrando em vigor em 18 de março de 201618.

2 ForçA normAtivA Dos prinCípios no orDenAmento JuríDiCo

Especialmente após as obras de Dworkin e Alexy, o estudo dos prin-cípios vem tomando local de destaque na doutrina jurídica nacional, levan-tando questionamentos importantes acerca de sua conceituação, aplicação e

14 THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2013. p. 24-25.

15 NUNES, Dierle; LUD, Natael Santos e Silva. Op. cit., p. 34. 16 NUNES, Dierle; LUD, Natael Santos e Silva. Op. cit., p. 35.17 SENADO. Notícias. Novo CPC sancionado pela presidente Dilma Rousseff. Disponível em:

<http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/03/16/novo-cpc-e-sancionado- -pela-presidente-dilma-rousseff>. Acesso em: 19 jul. 2015.

18 PUTTI, Alexandre. Principais mudanças no CPC segundo especialistas. Disponível em: <http://justificando.com/2015/03/25/confira-as-principais-mudancas-no-cpc-segundo--especialistas/>. Acesso em: 18 jul. 2015.


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especialmente no que tange à sua força normativa em confronto com as re-gras positivas19.

Preleciona Marioni20 que a doutrina, especialmente após as obras de Dworkin e Alexy, tem feito a distinção entre princípios e regras. “Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve não se deve ou pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos de ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das si-tuações concretas”.

Conforme assevera Dworkin21, uma vez que se reconhece a existência de princípios que podem prover soluções para litígios, nega-se umas das te-ses básicas do positivismo jurídico, que diz respeito à existência de lacunas normativas que autorizam o Magistrado a agir discricionariamente ao criar uma norma e aplicá-la retroativamente.

Streck22, do mesmo modo que Gadamer, em seu Wahrheit und Method23, destacam que Dworkin, contudo, não defende qualquer forma de solipsis-mo24. Segue Streck afirmando que Dworkin superou de forma decisiva à filo-sofia da consciência. Melhor dizendo, o Juiz Hércules de que fala Dworkin é apenas uma metáfora para demonstrar que a superação do paradigma repre-sentacional (morte do sujeito solipsista da modernidade), que, contudo, não significou a morte do sujeito que sempre está presente em qualquer relação de objeto. Já Theodoro Junior25 assenta que é dessa forma que Alexy apresen-ta as distinções fundamentais entre regras e princípios:

19 THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil... Op. cit., 2013. p. 24.20 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Curso do processo civil. 7. ed. rev.,

atual e ampl. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2013. p. 47.21 Conforme preleciona Dworkin (apud THEODORO JR., Humberto et al., 2015).22 STRECK. Luiz Lenio. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da

construção do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 400.

23 Verdade e método, de Hans-Georg Gadamer. 24 Sujeito que enxerga o mundo segundo sua consciência, nada além disso. Doutrina segundo

a qual só existem, efetivamente, o eu e suas sensações, sendo os outros entes (seres humanos e objetos) como partícipes de uma única mente pensante, meras impressões sem existência própria. Disponível em: <https://www.google.com.br/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=o%20que%20%C3%A9%20o%20solipsismo>. Acesso em: 2 jun. 2015.

25 THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC... Op. cit., p. 46.

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[...] princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior medi-da possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes graus e porque a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades jurídicas. [...] Por ou-tro lado, as regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possí-vel fático e juridicamente.

Percebe-se que, na distinção na teoria de Alexy, separa-se princípio e regra por meio de critérios morfológico-estruturais, ou seja, as condições de aplicações se dão de maneira previa à situação real e concreta de aplicação, de modo que é possível, nessa perspectiva teórica, analisar uma norma em abstrato e ter segurança de que se está diante de um princípio ou de uma regra.

Nas palavras de Marioni26, as regras de Alexy contêm determinações em um âmbito fático e juridicamente possível, ao passo que os princípios podem ser realizados em diferentes graus, consoante as possibilidades jurí-dicas e fáticas. Os princípios, assim, assumem importância nos casos de con-trole de constitucionalidade da lei, de dúvida interpretativa e de ausência de regra, e que esses mesmos princípios recortam certas parcelas da realidade e colocam-nas sob seu âmbito de proteção. Consequentemente, a partir do momento em que se projetam sobre a realidade, eles servem de fundamento para normas específicas que orientam concretamente a ação, seja num sentido positivo (prestação fática ou jurídica), seja num sentido negativo (omissão).

Conforme preleciona Alexy27, existe uma dimensão de peso entre prin-cípios que inexiste nas regras, principalmente nos chamados casos de colisão, exigindo, para sua aplicação, um mecanismo de proporcionalidade. Alexy então afirma que os princípios apresentam a natureza de mandamentos de otimização.

Pode-se atentar em que, nos casos de conflito de regras, o problema é de va-lidades, enquanto que, na hipótese de colisão de princípios, a questão é de peso. Quando há colisão de princípios, um deve ceder diante do outro, con-

26 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo... Op. cit., p. 48.27 Leciona Alexy (apud THEODORO JR., Humberto et al., 2015).


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forme as circunstâncias do caso concreto. De modo que não há como se de-clarar invalidade do princípio de menor peso, uma vez que ele prosseguiu íntegro e válido no ordenamento, podendo merecer prevalência, em face do mesmo princípio que o procedem, diante de outra situação concreta.28

Usando qualquer das teorias, seja Alexy, seja Dworkin, a partir do mo-mento em que se concebe o Direito como um conjunto de regras e princípios, o conjunto de normas que se reconhecem como válidas, pode-se expandir e contrair-se organicamente à medida que as pessoas tornem-se mais sofisti-cadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito29.

Não se pode olvidar que os princípios, entretanto, não podem ser cria-dos sem respaldo legal e constitucional. Não podem ser utilizados como álibis teóricos para decisões judiciais (decisionismo), escamoteando a subjetividade e a discricionariedade do julgador. Os princípios devem atuar como fecha-mento interpretativo, contribuindo para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição30.

Depois de refletir sobre princípios e regras, trazendo à baila pensamen-tos de autores como Dworkin e Alexy, percebe-se a importância de refletir sobre o alcance de um princípio que está diretamente ligado com a aplicabili-dade prática dos princípios enquanto normas de aplicação imediata.

3 Análise ACerCA Do prinCípio Do livre ConvenCimento

O princípio do livre convencimento regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção31. Situa-se entre o sistema da prova legal e o julgamento secundum conscientiam32. O primeiro (prova legal) significa atribuir aos elementos pro-batórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O

28 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo... Op. cit., p. 49.29 THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC... Op. cit., p. 47.30 BOGO, Juliano. Uma crítica ao princípio da confiança no juiz. Disponível em: <http://

emporiododireito.com.br/positivismo-pos-positivismo-e-principios-uma-critica-ao- -principio-da-confianca-no-juiz-do-processo-penal-por-juliano-rafael-bogo/>. Acesso em: 23 maio 2015.

31 CINTRA, Carlos de Araujo Antonio; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 65.

32 De acordo com sua consciência.

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segundo se coloca no polo oposto: o juiz pode decidir com base nos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova.

Nas palavras de Araújo, Pellegrini e Rangel33, exemplo do sistema da prova legal é dado pelo antigo processo germânico, em que a prova repre-sentava, na realidade, uma invocação a Deus. Ao juiz não competia a função de examinar o caso, mas somente ajudar as partes a obter a decisão divina; a convicção subjetiva do tribunal só entrava em jogo com relação à atribuição da prova. O princípio da prova legal também predominou largamente na Europa, no direito romano-canônico e no comum, com a determinação de regras aritméticas e de uma complicada doutrina envolvida num sistema de presunções, na tentativa da lógica escolástica de resolver tudo a priori.

O princípio secundum conscientiam é notado no Direito brasileiro, em-bora com certa atenuação, pelos Tribunais do Júri, compostos por juízes po-pulares. A partir do século XVI, porém, começou-se a se delinear o sistema intermediário do livre convencimento do juiz, ou da persuasão racional, que se consolidou, sobretudo, com a Revolução Francesa34. Foi com os estatutos processuais da Alemanha e Áustria que o juiz libertou-se completamente das fórmulas numéricas. O Brasil, por sua vez, adota o princípio da persuasão ra-cional35, ou seja, o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existen-tes nos autos, mas sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (arts. 131 e 436 do CPC/1973).

A convicção não equivale à sua formação arbitrária: o convencimento deve ser motivado (CR/1988, art. 93, IX; CPC/1973, arts. 131, 165 e 458, II), não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes (CPC/1973, art. 334, IV) e as máximas de experiências (CPC/1973, art. 335). O princípio do livre convencimento do juiz, assim, prende-se diretamente ao sistema da oralidade e especificamente a um de seus postulados, a imediação.

Já Gajardoni argumenta que o livre convencimento motivado não acabou no novo Código de Processo Civil. Diz ele que “o fato de não mais haver no sistema no CPC/2015 uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz

33 CINTRA, Carlos de Araujo Antonio; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 66-67.

34 CINTRA, Carlos de Araujo Antonio; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 68.

35 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. 1ª parte. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2005. p. 40.


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para, mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do Direito brasileiro deixou de existir”. E a razão, segundo o ilustre articulista, seria “absolutamente simples”, pois “o princípio do livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplica-ção da lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o limite”36.

Diversamente do almejado por alguns “hermeneutas” do novo Códi-go, o CPC/2015 não “coisificou” ou “robotizou” o julgador, tolhendo qual-quer espaço de liberdade decisória. Além da autonomia na valoração mo-tivada da prova, mesmo em matéria de interpretação do Direito há espaço para a liberdade de convicção. O art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, ao indicar, a contrario sensu, que o juiz pode deixar de seguir enunciado de súmula, ju-risprudência ou precedente invocado pela parte, desde que demonstre, por meio de fundamentação idônea, a existência de distinção no caso em julga-mento (distinguishing) ou a superação do entendimento (overrulling), prova isso. O que houve, portanto, foi apenas o advento de uma disciplina mais clara do método de trabalho do juiz, e não a extinção da autonomia de julga-mento37. Para o bem, na Justiça dos homens o fator humano é insuprimível. Por isso, enquanto os julgamentos forem humanos, a livre convicção do jul-gador, dentro de algumas importantes balizas, sempre estará presente38.

Na linha de pensamento tradicional, a motivação das decisões judiciais era vista como garantia das partes, com vistas à possibilidade de impugnação para efeito de reforma. Era só por isso que as leis processuais comumente asseguravam a necessidade de motivação (CPC, art. 165 c/c art. 458)39.

Desta forma, para Lopes Jr., a motivação é o ponto nevrálgico da sen-tença, em que o juiz deve analisar e enfrentar a totalidade (sob pena de nu-lidade) das teses acusatórias e defensivas, demonstrando os motivos que o levam a decidir dessa ou daquela forma. A motivação dá-se em duas dimen-sões: fáticas e jurídicas. Na primeira, procede o juiz à valoração da prova e

36 GAJARDONI apud BRUM, Guilherme Valle. Réquiem para o livre convencimento motivado. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre- -convencimento-motivado-por-guilherme-valle-brum/>. Acesso em: 3 nov. 2017.

37 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado não acabou no CPC. Disponível em: <https://jota.info/colunas/novo-cpc/o-livre-convencimento-moti - -vado-nao-acabou-no-novo-cpc-06042015>. Acesso em: 8 abr. 2015.

38 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Op. cit. Acesso em: 8 abr. 2015.39 CINTRA, Carlos de Araujo Antonio; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Cândido Rangel. Op. cit., p. 77.

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dos fatos, reservando para a segunda a fundamentação em torno das teses jurídicas alegadas, mas refutadas. Por fim, sendo a sentença condenatória, deverá o juiz se manifestar sobre a responsabilidade civil do réu fixando o valor mínimo, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido40.

Dessa forma, diversas Constituições, como a belga, a italiana, a grega e diversa latino-americana, haviam erguido o princípio da motivação à esta-tura constitucional, sendo agora seguidas pela brasileira de 1988, a qual veio adotar em norma expressa (art. 93, IX, da CF), o que se pode argumentar estar em confronto com o chamado princípio do livre convencimento.

4 iDeAis prinCipiolÓgiCos Do novo CÓDigo De proCesso Civil

O novo CPC evidencia uma tendência de conferir grande importância aos princípios fundamentais do processo, características visíveis não apenas nos primeiro artigos, mas, na verdade, em todo o texto, especialmente quan-do se percebe que o conteúdo desses princípios servirá de premissa interpre-tativa de todas as técnicas trazidas na nova legislação41.

O CPC/2015 é a primeira grande regulamentação brasileira sobre pro-cesso civil a ser aprovada em período democrático, porque os códigos ante-riores o foram em períodos de exceção (1939 e 1973)42. Nesse sentido, Karam dispõe que se trata de um fato a ser comemorado pela comunidade jurídica brasileira, pois, ao contrário dos diplomas anteriores, tanto civis (de 1939 e 1973) quanto os penais (de 1832 e 1941), este é o primeiro grande código de processo elaborado e aprovado, no Brasil, sob a égide de um regime demo-crático43.

Já no art. 1º, o legislador, ao citar a expressão valores e princípios cons-titucionais, revela claro propósito de acolhimento da teoria do direito pro-cessual constitucional. Processualistas de renome já destacaram que o direito constitucional é o tronco da árvore, do qual um dos seus ramos é o direito

40 Desta forma preleciona Lopes Jr. apud Khaled Jr., 2013, p. 543.41 THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC... Op. cit., p. 46.42 STRECK, Luiz Lenio. Mecanismos de combater decisionismos e arbitrariedades. Disponível

em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-18/senso-incomum-cpc-mecanismos-comba-ter-decisionismos-arbitrariedades>. Acesso em: 23 maio 2015.

43 KARAM, Andre Trindade. Por que já não tenho medo dos juízes? O controle das decisões no novo CPC. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-28/diario-classe-nao-tenho-medo-juizes-controle-decisoes-cpc>. Acesso em: 23 maio 2015.


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processual44. Logo, os ditames centrais decorrem da absoluta observância da Constituição Federal, as linhas basilares do nosso projeto se interagem na ideia constitucional (processo justo).

Para Dotti, o novo CPC trouxe inúmeras novidades e por isso vem ge-rando muita expectativa entre os juristas. Preleciona ainda que três aspectos comprovam essa afirmação: 1) a exigência de dialogo entre o juiz e as partes, 2) a ampliação da exigência de boa-fé e 3) a valorização dos julgamentos de mérito45.

Há uma necessidade de maior atenção qualitativa das decisões judi-ciais. O art. 489, § 1º, estabelece analiticamente os requisitos para que uma decisão possa ser considerada fundamentada46. Trata-se de um elemento que deverá transformar inclusive o ensino do Direito, uma vez que, no contex-to anterior, não se observavam padrões normativos claros para estabelecer o que significa uma decisão fundamentada de modo a dar efetividade ao art. 93, IX, da CR/198847.

Além disso, o art. 10 consagra a dimensão dinâmica do contraditório, na linha do que já vinha decidindo o STJ48 com relação à proibição de decisão surpresa, dando maior dimensão de controle das decisões judiciais. Por certo, tais dispositivos não podem levar à conclusão de que o novo CPC apequena o Poder Judiciário ou que, de igual forma, estaria retirando-lhe poderes cons-titucionais. Pelo contrário, o CPC/2015 livrará os jurisdicionados de alguns fósseis jurídicos (como é o caso do livre convencimento motivado, retirado do texto a partir de uma batalha de Streck)49, e, ao mesmo tempo, dará maior dimensão pública às decisões judiciais. Os poderes instrutórios do juiz, em

44 DE PINHO, Humberto Dalla Bernadina. Os princípios e as garantias fundamentais no projeto de novo Código de Processo Civil: breves considerações acerca dos artigos 1º a 12 do PLS 166/10. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. VI, p. 52. Disponível em: www.redp.com.br.

45 DOTTI, Rogeria. Novo CPC dá prioridade ao diálogo, à boa-fé e à justiça do caso. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-11/direito-civil-atual-cpc-prio- -ridade-dialogo-boa-fe-justica>. Acesso em: 23 maio 2015.

46 CURIA, Luis Roberto; CESPEDES, Livia; ROCHA, Fabiana Dias. Novo Código de Processo Civil. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. São Paulo: Saraiva, 2015.

47 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

48 Superior Tribunal de Justiça.49 TOMAZ, Rafael de Oliveira. Novo CPC pode contribuir para mudança na orientação

do ensino do Direito. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jan-24/diario- -classe-cpc-contribuir-mudanca-orientacao-ensino-direito>. Acesso em: 23 maio 2015.

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grande medida, permanecem; o que se modifica é a dimensão democrática que reveste tais decisões: ao invés de um ato isolado do juiz, a decisão sobre tais matérias passa a ser fruto de um diálogo efetivo com as partes, fruto de efetiva oportunidade de participação no procedimento.

Alguns autores reconhecem que o novo CPC trouxe diversas novida-des, tornando, dessa forma, o processo civil mais democrático e justo, no en-tanto não deixam de apontar que o novo CPC também carrega em seu escopo alguns problemas. Primeiro: a chamada colaboração processual, que está lon-ge de ser um princípio, corre o risco de jogar o processo civil nos braços do antigo socialismo processual50, como também a chamada ponderação, diante do grau de subjetividade que esse termo carrega51.

Outra grande conquista que o novo CPC obteve foi o acatamento da “emenda Streck”52, que defendia a retirada do livre convencimento do texto codificado. Dessa forma, o relator do projeto, Paulo Teixeira, deputado fede-ral (PT-SP), possibilitou que o novo CPC incorporasse uma teoria da decisão judicial democrática, institucionalizando as noções de coerência e de inte-gridade como parâmetros a serem observados pela jurisprudência, não obs-tante toda a pressão exercida pelas associações dos Magistrados, que, inclu-sive, oficiaram a presidente para pedir o veto deste e de outros dispositivos legais53.

A coerência e a integridade do Direito, na esteira da teoria jurídica de Dworkin, buscam concretizar a igualdade e, assim, reforçar a força norma-tiva da Constituição. Tais exigências aumentam a responsabilidade política dos juízes, na medida em que representam a antítese do voluntarismo54. O

50 STRECK, Luiz Lenio. Mecanismos de combater decisionismos e arbitrariedades. Op. cit. Acesso em: 23 maio 2015.

51 KARAM, André Trindade; SANTOS, Fausto de Morais. Debate sobre ponderação no novo CPC e os perigos do decisionismo. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jan-10/diario-classe-debate-ponderacao-cpc-perigos-decisionismo>. Acesso em: 23 maio 2015.

52 STRECK, Luiz Lenio. Dilema de dois juízes diante do fim do livre convencimento do NCPC. Op. cit. Acesso em: 23 maio 2015.

53 ROUVER, Tadeu; VASCONCELLOS, Marcos. Juízes pedem veto a artigo que traz regras para fundamentação de decisões. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015- -mar-04/juizes-pedem-veto-artigo-cpc-exige-fundamentacao>. Acesso em: 23 maio 2015.

54 KARAM, Andre Trindade. Por que já não tenho medo dos juízes? O controle das decisões no novo CPC. Op. cit. Acesso em: 23 maio 2015.


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Magistrado, assim, está adstrito ao dever de respeito à coerência e à integri-dade do Direito, positivado pelo novo Código de Processo Civil55.

No texto sancionado da Lei nº 13.105/2015, o art. 926 e os seus seguin-tes parágrafos passaram a ostentar a seguinte redação:

Art. 926. Os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmulas correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmulas, os tribunais devem ater-se às cir-cunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Por essa razão, a nova legislação obrigará que os precedentes: a) sejam formados e aplicados com coerência, integridade e estabilidade, b) sejam for-mados somente argumentos submetidos ao contraditório, visto como garan-tia de influência e não surpresa, c) e seu efeito vinculante decorra da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros colegia-dos, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado56.

Numa última palavra, haverá coerência se os mesmos preceitos e prin-cípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos; mais do que isto, estará assegurada a integridade do Direito a partir da força normativa da Constituição. A coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão a igual consideração por parte do Poder Judiciário. A ideia nuclear da coerência e da integridade é a concretização da igualdade, que, por sua vez, está justificada a partir de uma determinada concepção de dignidade humana.

A integridade, por sua vez, quer dizer tratar a todos do mesmo modo e fazer da aplicação do Direito um jogo limpo, que também quer dizer tratar todos os casos equanimemente. Exigir coerência e integridade quer dizer que o aplicador não pode dar o “drible da vaca hermenêutico” na causa ou no

55 VALLE, Guilherme Brum. Réquiem para o livre convencimento motivado. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre-convencimento-motivado-por- -guilherme-valle-brum-2/>. Acesso em: 24 maio 2015.

56 NUNES, Dierle. O que não está nos autos, não está no mundo? E a jurisprudência, onde está? Disponível em: <http://justificando.com/2014/12/11/o-que-nao-esta-nos-autos- -nao-esta-no-mundo-e-a-jurisprudencia-onde-esta/>. Acesso em: 24 maio 2015.

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recurso, do tipo, seguindo sua consciência, decido de outro modo. O julgador não pode tirar da manga do colete um argumento que seja incoerente com aquilo que antes se decidiu57.

5 o novo CÓDigo De proCesso Civil Frente Ao prinCípio Do livre ConvenCimento

O impulso para a edição de um novo código parte da conclusão de que, se o processo civil tradicional não é capaz de garantir de forma adequada os direitos, é preciso pensar em um novo modelo processual58. O novo CPC somente pode ser interpretado a partir de suas premissas, de sua unidade, e especialmente de suas normas fundamentais, de modo que não será possível interpretar/aplicar dispositivos ao longo de seu bojo sem levar em conside-ração seus princípios e sua aplicação dinâmica.

Conforme prelecionam Nunes et al.59, precisa-se sair dessa dicotomia ao se pensar num sistema processual efetivamente democrático, uma vez que o novo CPC implementa um sistema comparticipativo/cooperativo pautado nos direitos fundamentais dos cidadãos e no qual todos os sujeitos proces-suais assumem responsabilidades e possibilidade de interlocução. Assim, é certo que o processo civil contemporâneo se acha constitucionalizado, uma vez que seus princípios básicos correspondem a direitos fundamentais asse-gurados pelo Estado Democrático de Direito.

Hoje o que empolga o processualista comprometido com o seu tempo é o chamado processo de resultado. Tem-se plena consciência de que o pro-cesso como instrumento estatal de solução de conflitos jurídicos deve propor-cionar a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico subs-tancial a possibilidade de usufruir concretamente os efeitos dessa proteção60.

Também o novo CPC insere, em suas normas fundamentais, a impo-sição ao juiz de, ao aplicar o ordenamento jurídico, observar a legalidade e a eficiência (art. 8º), princípios preconizados pela ordem constitucional como

57 STRECK, Luiz Lenio. Mecanismos de combater decisionismos e arbitrariedades. Op. cit. Acesso em: 24 maio 2015.

58 MARIONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 5. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 32.

59 THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC... Op. cit., p. 20.60 THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito

processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2012. p. 15.


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indispensáveis à implementação da segurança jurídica no seio do Estado De-mocrático de Direito61.

Precisamente quanto à necessidade de fundamentação adequada, con-forme preleciona Freitas Jr.62, “a motivação confere transparência à decisão judicial, permitindo um controle generalizado e difuso sobre o modo pelo qual o juiz administra a justiça”. Portanto, prossegue o autor supracitado, não é uma garantia exclusiva das partes, ou de seus advogados, ou mesmo dos juízes, mas principalmente da opinião pública.

Percebe-se que, no pensar de Crevelin, o novo CPC em nada fere o princípio do livre convencimento, pois, de maneira objetiva, as atividades públicas e as decisões delas oriundas adquirem legitimidade quando, confor-me os vetores constitucionalmente estabelecidos, em atenção a uma junção criteriológica, levarem em conta posturas teóricas procedimentalistas e subs-tancialistas. Não por outra razão mostra-se apenas aparente a tensão entre jurisdição e democracia: se é verdade que aos juízes falta representatividade democrática (afinal, não são eleitos pelo povo), não é menos verdade que o processo é (deve ser) um ambiente democrático em que os resultados dele oriundos não decorram do labor solitário da autoridade jurisdicional (solip-sismo judicial), sendo igualmente fruto do empenho dos demais envolvidos (partes e seus advogados), que participam e influenciam na construção do provimento jurisdicional do qual são destinatários63.

Outros autores admitem a retirada do livre convencimento do novo CPC, que, a seu ver, parece ser certeira, pois democracia é incompatível com decisões pessoais, por isso uma criteriologia é desejável, eis que mesmo um conjunto de boas intenções não garante decisões adequadas à Constituição64. A decisão judicial é um ato de responsabilidade política do juiz. É por isso que, para ser democrática, ela deve ser construída intersubjetivamente. To-davia, para tanto, é preciso compreender que o processo é um procedimento

61 THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC... Op. cit., p. 20.62 BADARO, Gustavo. Processo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 60.63 DELFINO, Lúcio; SOUZA, Diego de Crevelin. As associações de magistrados e o veto do

NCPC no tocante ao contraditório e ao dever de fundamentação – O que está em jogo? Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/as-associacoes-de-magistrados-e-o- -veto-do-ncpc-no-tocante-ao-contraditorio-e-ao-dever-de-fundamentacao-o-que-esta-em- -jogo-diego-crevelin-de-sousa-e-lucio-delfino/>. Acesso em: 29 maio 2015.

64 STRECK, Luiz Lenio. Dilema de dois juízes diante do fim do livre convencimento do NCPC. Op. cit. Acesso em: 29 maio 2015.

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que se desenvolve em contraditório, e é ele, o contraditório, que permite con-ferir legitimidade ao provimento jurisdicional65.

Por outro lado, a exigência de fundamentação, singelamente posta no art. 93, IX, da CF/1988, não existe por uma razão simplesmente instrumental. Exigem-se decisões judiciais fundamentadas para assim conquistarmos um melhora no funcionamento da democracia. A fundamentação das decisões é em si mesma um valor democrático, compondo o núcleo daquilo que pode ser nomeado como democracia normativa. Independente de fazê-la funcio-nar de forma mais eficiente (do ponto de vista econômico da produção) ou não, a exigência de fundamentação representa uma exigência insuperável, sob pena de se dar à democracia uma conformação meramente nominal66, princípio que parece ser garantido de forma prática junto ao disposto nos arts. 489, 926 e 927 do novo diploma.

Defende ainda Gajardoni que “a afirmação de que não há mais no Brasil o sistema do livre convencimento parte de um manifesto erro de pre-missa”. Isso porque “a boa previsão legal de standards mínimos de motiva-ção no novo CPC (art. 489, § 1º, do CPC/2015) não afeta a liberdade que o juiz tem para valorar a prova. Autonomia na valoração da prova e necessi-dade de adequada motivação são elementos distintos e presentes tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015. A regra do art. 489, § 1º, do CPC/2015 trata do 2º elemento (motivação), e não do 1º (liberdade na valoração da prova)”. O autor conclui sua linha de raciocínio asseverando que “o fato de haver no novo CPC regra expressa estabelecendo o dever de respeito aos precedentes (art. 927 do CPC/2015) também não impacta no livre convencimento”, por-quanto “a novel regra é de interpretação da lei, não de valoração da prova (que continua sendo livre)”67.

Nessa toada, parece ter razão Streck quando diz que decisão não é es-colha, e que o direito não é filosofia nem moral. Se fosse, não iria querer que juízes aplicassem as leis, e sim moralistas e filósofos. O sentimento do justo cada um tem. O problema é saber se o direito dá a mesma resposta. Se não for

65 KARAM, André Trindade; STRECK, Luiz Lenio. Op. cit. Acesso em: 30 maio 2015.66 OLIVEIRA, Rafael de Tomaz. Debate sobre fundamentação no novo CPC precisa ser

menos corporativo. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-30/diario- -classe-debate-fundamentacao-cpc-corporativo>. Acesso em: 30 maio 2015.

67 GAJARDONI apud BRUM, Guilherme Valle. Réquiem para o livre convencimento motivado. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre- -convencimento-motivado-por-guilherme-valle-brum/>. Acesso em: 3 nov. 2017.


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possível, segundo o autor, a opinião do juiz tem o mesmo peso do porteiro. Tem-se que tomar cuidado para que a democracia não seja substituída pela juristocracia, que é a substituição do legislador pelo juiz. Entre a opinião do juiz e a lei, devemos prezar pelas leis da República68.

ConsiDerAçÕes FinAis

Percebe-se, neste novo CPC, que é a primeira grande regulamentação brasileira sobre processo civil a ser aprovada sob a égide de um regime de-mocrático, a tendência em conferir grande importância aos princípios funda-mentais, sendo essa uma característica visível não apenas em seu primeiro ar-tigo, mas em todo o texto, especialmente quando se percebe que o legislador teve a sensibilidade de deixar tais princípios como premissa interpretativa de todas as técnicas trazidas em sua nova legislação.

Parte-se do pressuposto de que o princípio do livre convencimento é útil e válido quando regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção so-bre elas, e não sobre o direito posto, visto que o Brasil adota o princípio da persuasão racional, de forma que o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos, mas sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. Assim, o juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais.

Dessa forma, entende-se que aquilo que o juiz pensa ou aquilo que ele acha que deveria ser o direito sem fundamentar suas convicções não deve ser fator decisivo para decisões proferidas em um regime democrático. Assim, o juiz não escolhe – juiz decide –, e sua decisão deve ser sempre fundamentada no Direito, pois sua decisão é um ato de responsabilidade política, e, como tal, deve se basear no sistema jurídico positivado, ainda que se utilize de princípios para resolver os chamados casos difíceis, visto que estes também encontram previsão no sistema normativo nacional.

Em resposta ao problema apresentado, considera-se confirmada a hi-pótese apresentada, eis que, a despeito de certa divergência doutrinária, a parte majoritária das doutrinas pesquisadas entende que, de certa forma, li-mitou-se o livre convencimento, o que foi obtido por meio da chamada emen-

68 FREITAS JR. Fundamentações das decisões no NCPC e o efeito Jaiminho. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/a-fundamentacao-das-decisoes-no-ncpc-e-o-efeito- -jaiminho-por-freitas-junior/>. Acesso em: 30 maio 2015.

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da “Streck”. Trata-se de medida que vem ao encontro dos ideais constitucio-nais, eis que retiram de um indivíduo (o juiz) o poder de decisão sobre a vida dos jurisdicionados, transmitindo esse poder a um sistema equilibrado e co-participativo processual, baseado muito mais em leis positivas e precedentes sumulados por tribunais superiores do que ao arbítrio de cada Magistrado.

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JurisDição e HermenêutiCA ConstituCionAl – A ConCretizAção Do Direito eFetivADA numA DeCisão relAtivA e proBABilístiCA

JurisDiCtion AnD ConstitutionAl HermeneutiCs – tHe Completion oF tHe lAw in eFFeCt in A DeCision

AnD proBABilistiC FounDeD on ConstitutionAl HermeneutiCs AnD prinCiples oF lAw

JacksON tavarEs da silva dE MEdEirOs

Especialista de Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN, Servidor

Público do Estado do Rio Grande do Norte.

rOccO aNtONiO raNgEl rOssO NElsON

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN, Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte, Especialista

em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar, Ex-Professor do Curso de Direito e de outros cursos de Graduação e Pós-Graduação do Centro

Universitário Facex, Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democracia,

Cidadania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus Natal-Central, Professor Efetivo de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus João Câmara.

RESUMO: O presente artigo tem por escopo discutir a efetivação de um direito material com base em uma relação estabelecida entre hermenêutica constitucional, princípios do direito, teoria da relati-vidade e mecânica quântica. Para isso, buscar-se-á analisar, sistema-ticamente, a decisão judicial como uma verdade relativa e probabi-lística determinada pelos referenciais empregados pelo Magistrado quando da análise do caso concreto. Neste contexto, a busca pela providência jurisdicional será concretizada ou não de acordo com a atividade judicial que, baseada na exegese e nos princípios do Di-reito, encontre uma determinada solução, dentre as várias possíveis que se apresentem ao juiz, para que este possa efetivar o direito normatizado e assegurado pela Constituição Federal da República Brasileira, sem que necessariamente exclua um princípio quando priorizar outro no momento da colisão principiológica.PALAVRAS-CHAVE: Hermenêutica constitucional; teoria da relati-vidade; mecânica quântica; jurisdição; princípios do Direito.

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ABSTRACT: The scope of this paper is to discuss the effectiveness of a substantive law based on a hermeneutic relationship between constitutional, law principles, theory of relativity and quantum me-chanics. For this, it will examine systematically the ruling as a rela-tive truth and probabilistic determined by reference employed by the magistrate in the analysis of the case. In this context, the search for Providence or court shall be conducted not according to legal ac-tivity that, based on exegesis and the principles of law, find a partic-ular solution among several possible may come to the judge so that he can carry the right standardized and guaranteed by the Constitu-tion of the Republic of Brazil, without necessarily exclude one an-other principle when prioritizing the moment of impact principles.

KEYWORDS: Constitutional hermeneutics; theory of relativity; quantum mechanics; jurisdiction; law principles.

SUMÁRIO: Das considerações iniciais; 1 Jurisdição, teoria da relati-vidade e mecânica quântica; 1.1 O sistema de referencial, a dilatação do tempo e a contração do comprimento; 1.2 Jurisdição relativa – Uma questão de referencial; 1.3 A hermenêutica constitucional re-ferencial; 1.4 O direito probabilístico e o principio da incerteza de Heisenberg; 1.5 Entendendo a dualidade dos princípios com base na complementaridade de Niels Bhor; Considerações finais; Refe-rências.

DAs ConsiDerAçÕes iniCiAis

Ante a complexidade da atividade hermenêutica da Constituição, são tidos, por juristas e filósofos do Direito, como pontos de relevância extrema, na dimensão aplicativa da norma, os rumos e limites da jurisdição. Isso por-que, quando da busca pela providência jurisdicional, com finalidade de se concretizar um direito constitucionalmente assegurado, é a decisão judicial que estabelecerá o sentido e determinará o conteúdo normativo, dizendo o direito no caso concreto e proferindo uma única verdade.

Para isso, o juiz se valerá da exegese normativa, integrando fato, valor e norma de forma a estabelecer a verdade que tenha como pressuposto lógi-co a vontade constitucional e a harmonia principiológica. Aqui, o intérprete deverá fazer valer a força normativa da Constituição, criando um direito que por incompatibilidade cognoscitiva afastará a aplicação de outro(s) oposto(s) em sentido ou em conteúdo, sem que o princípio não utilizado como referen-cial seja banido do campo jurídico.


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Nesse contexto, para estatuir a vontade constitucional, o hermeneuta tomará como referencial teórico métodos que, associados à racionalidade e ao subjetivismo, legitimem a decisão judicial por ele proferida com a pon-deração e a otimização dos princípios. Nessa perspectiva, insurge, dentro de uma relatividade jurídica, uma decisão e uma interpretação que determinará um sentido e uma verdade dentre os vários sentidos e as várias verdades que se apresentam como possíveis a depender do referencial adotado, sem, contudo, abandonar a dimensão valorativa do princípio não adotado como solução.

Em razão disso, percebe-se que a norma não é absoluta, tanto que po-derá ser ou não inconstitucional de acordo com o referencial de constitucio-nalidade adotado como critério de compatibilização. A incerteza de onde está o real sentido da norma exigirá do juiz, para o alcance normativo via ati-vidade hermenêutica, uma constituição axiológica, pautada na lógica jurídica e na integração dos princípios – embora isso nem sempre ocorra –, que, com base probabilística, decida um determinado caso pela complementaridade integrativa do Direito.

Portanto, a solução do caso concreto, na colisão de princípios, com base na exegese, é relativa quanto à verdade fundada em um ou outro ponto de referência, é probabilística no tocante à incerteza da efetivação do direito as-segurado e é pautada de complementaridade no que diz respeito à impossi-bilidade de uma concessão simultânea de dois direitos opostos e contraditó-rios no mesmo caso analisado, sem desprezar, para outro caso semelhante, a aplicação do conteúdo valorativo do princípio não escolhido.

Daí a relação patente entre a concretização dos direitos principiológi-cos assegurados pela Lei Fundamental da República Federativa do Brasil e a teoria da relatividade e a mecânica quântica, de vez que, nesses estudos da física moderna, a certeza deu lugar à incerteza, fazendo com que uma coisa seja (ou esteja) ou não seja (ou não esteja) de acordo com o referencial ado-tado, e a complementaridade identificou que uma unidade quântica pode apresentar comportamento dual (onda-partícula), embora as duas manifes-tações não possam agir de forma simultânea. Priorização das conexões em detrimento das exclusões – uma dualidade principiológica.

Desta forma, buscar-se-á mostrar, neste artigo, que conceitos da física moderna podem ser perfeitamente utilizados no aprimoramento da jurisdi-ção, a qual poderá fundamentada na hermenêutica e nos pesos dados aos princípios em choque, estabelecer uma verdade relativística, probabilística e,

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a priori, incerta, ao analisar o caso concreto e efetivar um direito assegurado constitucionalmente.

1 JurisDição, teoriA DA relAtiviDADe e meCâniCA QuântiCA

1.1 o sistema de referencial, a dilatação do tempo e a contração do comprimento

Para a física, um sistema de referência consiste em um ponto no qual em relação a ele se observa um determinado fenômeno. Com base num siste-ma de referencial, os físicos mostram que mesmo a simultaneidade é relativa. Isso porque dois eventos tidos como simultâneos em relação a um determi-nado ponto referencial poderão assim não ser quando o sistema referencial adotado for outro que não o anterior1.

1 Cf. Goffredo Thelles Junior (Direito quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 8. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006. p. 239-41): “Einstein imaginou um trem de 5.400.000 quilômetros de comprimento, a caminhar em movimento retilíneo e uniforme, numa velocidade de 240.000 quilômetros por segundo. Havia uma lâmpada no centro do trem. O vagão da frente e o da cauda possuíam portas que se abriam automaticamente, ao serem atingidas pelo raio de luz, emitido pela lâmpada. Einstein demonstrou que um viajante colocado no centro do trem veria a lâmpada se acender e, nove segundos depois, veria as duas portas se abrirem simultaneamente. Que teria acontecido? Aconteceu que a luz se propagou, nos dois sentidos, com a velocidade de 300.000 quilômetros por segundo, e percorreu as duas metades do trem, de 2.700.000 quilômetros cada uma, no tempo de nove segundos. 2.700.000 / 300.000 = 9 segundos. Mas um lavrador, que estaria parado, ao longe, no meio de seu campo, olhando para o trem, que teria presenciado? Einstein demonstrou que o lavrador teria visto a lâmpada se acender no meio do trem. Cinco segundos depois, teria visto abrir-se a porta do vagão traseiro. E, quarenta e cinco segundos depois de haver a lâmpada se acendido, teria visto abrir-se a porta do vagão dianteiro. Que acontecera? Einstein observou que os fatos presenciados pelo viajante e pelo lavrador foram rigorosamente os mesmos. Mas, disse Einstein, o lavrador não estava dentro do trem e, portanto, o seu sistema de referência não era o sistema de referência do viajante. Em consequência, o que sucedera foi o seguinte: a luz da lâmpada se propagara nos dois sentidos, com a mesma velocidade, mas o raio de luz que se dirigiu para o vagão da cauda atingiu a porta desse vagão muito antes de haver o outro raio de luz atingido a porta do vagão dianteiro. Por quê? Porque o vagão da cauda se desloca de encontro ao raio de luz, enquanto que o vagão dianteiro foge dele. Quando o raio de luz vai em direção do vagão traseiro, a luz caminha num sentido e o vagão no sentido oposto. Logo, as velocidades da luz e do vagão se somam, e o tempo necessário, para que a luz e o vagão se encontrem, é proporcional à soma das duas velocidades. 2.700.000 / 300.000 + 240.000 = 5 segundos. Quando, porém, o raio de luz vai em direção do vagão dianteiro, a luz caminha na mesma direção do vagão – o vagão foge e a luz o persegue –, de maneira que a luz somente se aproxima do vagão porque a sua velocidade é superior à do trem. Logo, a luz se aproxima


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Portanto, um determinado observador poderá perceber os dois even-tos de forma diversa de outro observador, sendo que os eventos continuam sendo os mesmos, mas o que muda é o movimento relativo de um ou outro dos observadores e, consequentemente, a percepção de cada um deles sobre o fenômeno em análise.

Hewitt exemplifica:

[...] considere uma fonte luminosa bem no meio do compartimento de uma nave espacial [...]. Quando a fonte é ligada, a luz se espalha em todas as direções com rapidez igual a c. Como ela se encontra equidistante das ex-tremidades frontal e traseira do compartimento, um observador que esteja dentro dele constata que a luz alcança a extremidade frontal no mesmo ins-tante em que chega na extremidade oposta. Isso ocorre se a nave espacial se encontra em repouso ou se movendo com uma velocidade constante. Os eventos definidos pela chegada da luz a cada uma das extremidades opostas ocorrem simultaneamente para este observador no interior da nave espacial.

Mas e quanto a um observador que se encontra fora da nave e que vê os dois eventos em outro sistema de referência, um planeta, digamos, que não se mova junto com a nave? Para esse observador, esses mesmos eventos não são simultâneos. Quando a luz se propaga a partir da fonte, este obser-vador vê a nave mover-se para frente, de modo que a traseira do compar-timento se move em direção ao feixe luminoso, enquanto a frente se move em sentido oposto. O feixe direcionado para trás do compartimento, por-tanto, tem uma distância mais curta a percorrer do que o feixe que segue para a frente [...]. Uma vez que os valores das velocidades da luz em ambos os sentidos são os mesmos, este observador externo vê o evento da luz chegando à traseira acontecer antes do evento em que a luz chega à frente do compartimento.2

Nota-se, logo, que o que impera como decisório para determinar a per-cepção do evento é o sistema referencial. É o observador que “modificará” o acontecimento por ele observado criando uma lógica cognitiva fundamenta-da no que ele vê como referência.

do vagão numa velocidade que é igual à diferença entre as duas velocidades concorrentes. O tempo necessário para que a luz chegue à porta do vagão dianteiro é proporcional a essa diferença de velocidades. 2.700.000 / 300.000 – 240.000 = 45 segundos”.

2 HEWITT, Paul G. Física conceitual. Trad. Trieste Freire Ricci e Maria Helena Gravina. 9. ed. Porto Alegre: Bookman, 2002. p. 599.

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Nessa perspectiva é que se permite imaginar os fenômenos da dilata-ção do tempo e da contração do comprimento. Neste, um determinado ob-jeto, quando em movimento com velocidade relativística, em relação a um ponto de referência, parece mais curto; naquele, percebe-se que o tempo não é absoluto, pois depende do referencial adotado, implicando dizer que, para o observador em movimento com velocidade relativística, o tempo parecerá mais lento, dilatado, em função da comparação referencial.

De grande relevância é o ensinamento de Hewitt:

Dois observadores lado a lado, em repouso em relação ao outro, compar-tilham de um mesmo sistema de referência. Ambos concordariam em suas medições do espaço e dos intervalos de tempo entre eventos dados, por-tanto dizemos que eles compartilham a mesma região do espaço-tempo. Entretanto, se existir movimento relativo entre eles, os observadores não concordarão em suas medições do espaço e do tempo.3

Depreende-se, portanto, que a percepção da conformação do sistema espaço-tempo vai depender do referencial adotado. Logo, o observador terá (ou os observadores terão) que estar inserido(s) em uma comparação rela-tivística de movimento, cujo ponto de referência vai ser determinante para saber se o tempo foi dilatado ou se o comprimento foi contraído.

1.2 Jurisdição relativa – uma questão de referencial

Partindo do contexto do sistema de referência acima explanado, nota--se que a verdade da simultaneidade de dois eventos, a contração do compri-mento e a dilatação temporal, vai ser uma ou outra a depender do ponto de referência adotado.

Tal compreensão pode ser estendida à jurisdição, pois é a verdade escolhida pelo juiz, a qual prevalecerá, dentre as possíveis verdades que se apresentam a ele no momento da decisão, sendo que ele optará por uma, com base num referencial por ele adotado como capaz de fundamentar juridica-mente sua decisão.

Isso é inerente à própria natureza do raciocínio jurídico. O juiz, por dever legal, necessita proferir uma decisão ao litígio que lhe é apresentado. Cada uma das partes desse conflito apresentará uma tese de defesa, tentando mostrar ao julgador que está com a verdade.

3 HEWITT, Paul G. Op. cit., p. 600-601.


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O juiz, ao conceder o direito da parte autora, dirá que esta está com a verdade; caso contrário, determinará a verdade como sendo o alegado pela parte ré. Vê-se que o juiz poderá escolher uma ou outra, o que dependerá do referencial por ele adotado e da sensatez exigida ética e juridicamente, já que ele não poderá ser arbitrário.

Dizer o Direito no caso concreto, portanto, é tarefa complexa em um sistema normativo. É a concessão ou não de um direito buscado pelas pessoas (físicas ou jurídicas) e por isso requer solução condizente com os parâmetros que a Constituição estabelece como bons, justos e legítimos para a sociedade. “A superlegalidade constitucional significa que, no Estado, a Constituição é a chave da lei e da regularidade das decisões de direito”4.

Na dúvida ou incerteza quanto à aplicação da norma, o Magistrado recorrerá a métodos e mecanismos que, de forma sistemática e integrativa, permita que ele alcance uma solução para o problema apresentado no caso concreto, sem desbordar dos mandamentos constitucionais. Logo, ele não poderá ser arbitrário, adotando apenas o que pensa, sem os parâmetros ló-gicos e semânticos exigíveis pelo Direito, devendo atentar, sobretudo, para a relação fundamental e imprescindível entre hermenêutica e jurisdição, pois:

Os denominados juízes ordinários fazem, ou pelo menos deveriam fazer, a todo momento, uma compreensão e aplicação dos atos infraconstitucionais à luz do padrão constitucional, apenas excetuando-se de sua competência, por uma característica intrínseca ao sistema, o julgamento sobre a vigên-cia ou não de preceito normativo cuja abertura semântica seja vazia por completo de sentido, constitucionalmente adequado, em tese ou mesmo no caso concreto. Ou seja, confunde-se em geral a peculiaridade do intérprete – Tribunal Constitucional – com a peculiaridade da jurisdição.5

Ademais, é sabido que o julgador não se afasta de forma absoluta de seu processo endocultural no momento da decisão, ou seja, a absorção de valores pelo juiz durante a sua vivência em sociedade também gerará influ-xo no momento de decidir o litígio. Como salienta Telles Junior6, “cada ser humano possui o seu próprio universo cognitivo, isto é, possui um conjunto

4 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Trad. Claudia Beliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 122.

5 PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica filosófica e constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 123.

6 TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 8. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006. p. 238-9.

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ordenado de conhecimento, uma estrutura cultural, que é seu próprio siste-ma de referência, em razão do qual atribui a sua significação às realidades do mundo”.

Nessa perspectiva, é evidente que, rumo à decisão judicial, na análise do caso típico, os juízos de valor e as inferências lógicas e racionais caminham lado a lado, de forma que uma não deva eliminar a outra.

Preleciona Miguel Reale:

Da tomada de posição axiológica ou valorativa resulta a imperatividade da via escolhida, a qual não representa assim mero resultado de uma decisão, arbitrária, mas é a expressão de um complexo processo de opções valora-tivas, no qual se acha, mais ou menos condicionado, o poder que decide.7

Lloyd, por sua vez, aduz:

Os juízes, como outros seres humanos, não podem se divorciar dos pa-drões de valor que estão implícitos na sociedade ou grupo a que perten-cem, e nenhuma soma de imparcialidade conscienciosamente aplicada ou ausência judicial de passionalismo conseguirá eliminar a influência de fa-tores desse gênero.8

Luís Cabral de Moncada, de forma lapidar, ensina:

O juiz será, em muitos casos, não um deus ex machina da ordem jurídica, não um demiurgo caprichoso e arbitrário, mas uma espécie de oráculo in-teligente que ausculta e define o sentido duma realidade espiritual que, em última análise, lhe é transcendente e possuidora de tanta objetividade como o direito já expresso e formado na lei. Nisto consiste o seu particular poder criador do direito, condicionado e colaborante, como se vê, e não livre e arbitrário.9

Percebe-se, assim, a necessidade de uma atuação jurisdicional adequa-da ao tempo e espaço dos acontecimentos. E, ainda, que a verdade vai ser aquela que o juiz diga que é. Por isso, o julgador deve estar atento ao equi-líbrio necessário para a segurança jurídica, exercendo uma complementação

7 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 33.8 LLOYD, Dennis. A ideia de lei. Trad. Álvaro Cabral. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

p. 331.9 Apud NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

p. 177.


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ética, coerente, razoável, proporcional e constitucional à norma, interpretan-do-a e aplicando-a, e, consequentemente, criando uma verdade.

Como colaciona Habermas:

[...] Para preencher a função socialmente integradora da ordem jurídica e da pretensão de legitimidade do direito, os juízos emitidos têm que satis-fazer simultaneamente às condições da aceitabilidade racional e da decisão consistente. E, uma vez que ambas nem sempre estão de acordo, é necessá-rio introduzir duas séries de critérios na prática da decisão judicial.

De um lado, o princípio da segurança jurídica exige decisões tomadas con-sistentemente, no quadro da ordem jurídica estabelecida. [...] De outro lado, a pretensão à legitimidade da ordem jurídica implica decisões, as quais não podem limitar-se a concordar com o tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema jurídico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim de que possam ser aceitas como decisões racionais pelos membros do direito.10

Desse modo, note-se que a decisão judicial apresenta-se como um po-sicionamento pautado em referenciais não só objetivos, mas também subjeti-vos. Por meio dessa integração, o julgador-observador reproduzirá a vontade da norma, não só externando o que se encontra explicitamente escrito nela, mas também realizando juízos de valor e interpretando-a, com base na racio-nalidade lógica do direito e nos mandamentos constitucionais.

1.3 A hermenêutica constitucional referencial

Adotar a hermenêutica constitucional como sistema de referência é estabelecê-la como ponto de partida para uma conformação integrativa em relação a ela, na decisão do caso típico analisado.

Explicando a hermenêutica constitucional, Pereira aduz que:

Ela passa a representar, portanto, o que aqui tem-se denominado lócus hermenêutico: o “lugar” a partir do qual há uma conformação das possi-bilidades de sentido de todas as normas inferiores, não tendo como, pois, compreender, interpretar e aplicar o Direito independentemente do pa-drão constitucional.11

10 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia – Entre a facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. I, 1997. p. 246.

11 PEREIRA, Rodolfo Viana. Op. cit., p. 120.

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Nesse contexto, a hermenêutica constitucional deve ser o parâmetro primordial quando da decisão judicial, já que a Constituição é o ponto central do ordenamento jurídico, devendo toda e qualquer decisão estar em con-formidade com ela. Essa superioridade constitucional é assim explicada por Callejón:

La Constitución ocupa una posición central en el ordenamiento jurídico, en virtud de la cual puede decirse que la relación entre Constituición y normas infracons-titucionales no es de mera jerarquía sino de supremacía. Esta diferenciación nos manifesta cómo, además de su condición jerárquicamante superior sobre el resto de las normas, la constituición desarrolla una función de irradiación sobre el resto del ordenamiento jurídico.12

Observe-se que o conhecimento das normas pelo Magistrado não se mostra suficiente para a solução do litígio, até porque a integração entre fato, valor e norma é exigível para a conformação sistemática da aplicação da lei ao caso concreto.

Nesse sentido é a lição de Gmür:

A aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real, procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado, por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridica-mente um interesse humano.13

Sobre a teoria tridimensional do Direito, Miguel Reale leciona:

Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamen-te, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.14

12 Apud PEREIRA, Rodolfo Viana. Op. cit., p. 120.13 Apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense,

2001. p. 5.14 REALE, Miguel. Op. cit., p. 65.


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Percebe-se, então, uma integração necessária entre o fato, o valor e a norma. Conhecendo a regra jurídica, o juiz deverá valorar o fato fazendo a incidência daquela neste.

Explicando a tridimensionalidade do Direito, afirmar Nader que um “valor – podendo ser mais de um – incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados”15.

Como a Constituição é o ponto central do ordenamento jurídico, a apli-cação da norma ao fato não poderá desbordar da hermenêutica constitucio-nal, até porque, se toda decisão requer uma inteligência do julgador, este não deverá escolher, como ponto de referência para sua decisão, um meio que não se coadune com os fins exigidos pela Lei Fundamental do Estado.

Leciona Hesse:

[...] a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preser-vação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucio-nal está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebot optlimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituição têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição.16

É notório, portanto, que, dentro dessa integração entre fato valor e nor-ma, o esforço hermenêutico é imprescindível, e deve este trilhar os manda-mentos constitucionais.

Ora, para que se possa dispensar o processo hermenêutico na decisão judicial, faz-se necessária a existência de lei perfeita e capaz de, pelo que nela está escrito expressamente, solucionar o problema litigioso. Se isso não se mostra possível, não há que se falar em decidir sem a cognição hermenêutica do juiz.

15 NADER, Paulo. Op. cit., p. 393.16 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto

Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997. p. 16.

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Assim, a hermenêutica constitucional consiste num sistema de referên-cia que irradia a supremacia da Constituição sobre as demais normas e que guia a verdade constitucionalmente aceita

[...] se toda compreensão é situada na História, somente no diálogo argu-mentativo é que será possível compreender e realizar a Constituição [...] atendendo a suas exigências de previsibilidade (controle do arbítrio) e de racionalidade (legitimidade das opções interpretativas).17

É sabido que o julgador do caso concreto apresenta-se como observa-dor. Se, na física moderna, o observador verá se algo é ou não de acordo com o referencial por ele adotado, no Direito isto também ocorre: o julgador-ob-servador verá a decisão como justa ou injusta, correta ou incorreta, legítima ou ilegítima, com base no sistema referencial por ele tomado, estabelecendo assim uma verdade. Conforme Telles Junior, “a verdade é o conhecimento da realidade, segundo um dado sistema de referência. O erro é o falseamento da rea-lidade, segundo um dado sistema de referência”18.

Observe-se, como exemplo, a decisão tomada por um Tribunal. Os membros da Corte decidirão uma mesma causa. Se todos se apegarem ao mesmo sistema de referência, produzirão decisões semelhantes. Todavia, se um dos membros adota um ponto de referência diverso dos demais integran-tes da Corte, certamente a decisão daquele membro também será diversa das decisões proferidas por estes.

Isso, na física relativística, se explica dizendo que dois observadores perceberão os eventos da mesma forma, se estiverem em repouso um em relação ao outro, ou seja, se não houver movimento relativo entre eles. Logo, estarão diante de um sistema de referência comum para eles. Desse mesmo modo se pode elucidar a atuação de Magistrados que fundamentam suas de-cisões em ponto de referência idêntico.

Perceba-se, todavia, que a hermenêutica, por se apresentar como sis-tema de referência, não poderá ser banalizada em razão do leque de possi-bilidades interpretativas permitidas pelo texto legal. Ela requer sensatez por parte do hermeneuta e vinculação proporcional e razoável à Constituição, limitando a margem de atuação deste por meio de métodos e critérios de interpretação que resguardem, efetiva e eficazmente, a segurança jurídica.

17 PEREIRA, Rodolfo Viana. Op. cit., p. 125.18 TELLES JUNIOR, Goffredo. Op. cit., p. 244.


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1.4 o direito probabilístico e o princípio da incerteza de Heisenberg

O princípio da incerteza consiste em um princípio basilar da mecânica quântica. Ele determina que é impossível mensurar, simultaneamente, com exatidão absoluta, o momento e a posição de uma partícula. Logo, recairá sobre a probabilidade de se encontrar essa partícula.

Segundo Hawking:

A teoria quântica substituiu a racionalidade determinista, consagrada pela física até então, por uma racionalidade probabilística sintetizada no “princípio da incerteza”, de Heisenberg, de que, ao mesmo tempo, não se pode ter certeza da posição e da velocidade de uma partícula. Quanto mais precisamente se conhece uma, menos precisamente é possível conhecer a outra.19

Nesse contexto, a certeza dá lugar à incerteza e a probabilidade insurge como a pedra de toque para essa questão, pois é, apenas, provável a posição ou momento da partícula.

Elucida Hewitt:

Se desejássemos observar um elétron e determinar o seu paradeiro por meio de luz, o comprimento de onda da radiação luminosa teria que ser muito pequeno. Nós caíamos, então, em um dilema. Com um comprimento de onda mais curto nós podemos “enxergar” melhor o minúsculo elétron, mas tal comprimento de onda corresponde a uma grande quantidade de energia, que produz uma alteração maior no estado de movimento do elé-tron. Se, por outro lado, usamos um comprimento de onda mais longo, que corresponde a uma menor quantidade de energia, é menor a alteração induzida no estado de movimento eletrônico, mas será menos precisa a determinação de sua posição através dessa radiação mais “grosseira”.20

Logo, quanto mais precisão se buscar na posição do elétron, mais im-precisão se terá quanto ao seu momentum; e quanto mais se quer ter certeza do momentum, maior será a incerteza da posição.

19 Apud VIANNA, T. L. Teoria quântica do direito: o Direito como instrumento de dominação e resistência. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008, p. 112.

20 HEWITT, Paul G. Op. cit., p. 537.

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Com o Direito se observa fenômeno semelhante, quando da compa-ração com a mecânica quântica, pois a norma assegura um direito que, uma vez violado, buscará providência jurisdicional, sendo que, como visto acima, a verdade da decisão judicial vai depender do referencial adotado pelo juiz.

“Toda realidade pode ser objeto de conhecimento. Mas o conhecimento de uma realidade está sempre condicionado pelo sistema de referência do sujei-to conhecedor”21. “Todo conhecimento verdadeiro é relativo. Todo conheci-mento verdadeiro depende do sistema de referência a que se acha associado”22.

Isso implica dizer que, quando soluciona o litígio a ele apresentado, o juiz cria uma verdade, com base no sistema de referência por ele adotado. Ora, se assim o é, a priori, ele não terá certeza se uma ou outra parte que compõe a relação processual é merecedora da verdade por ele proferida na sentença. Haverá, apenas, a probabilidade de uma das partes sair vencedora, por isso a busca pelo direito insculpido na norma e mesmo na Constituição é acompanhado de incerteza e de possibilidade de lograr êxito.

Explicam Marinoni e Arenhart23 que, “em regra, o juiz deve procurar se convencer da verdade, embora possa se contentar, em situações excepcionais, com a verossimilhança preponderante24”. E em seguida ensinam:

Mas, como a verdade processual é sempre relativa – ainda que não se ques-tione a necessidade de o juiz tentar se convencer da verdade – e, em alguns casos, basta a chamada verossimilhança preponderante, aflora a necessi-dade de o juiz dar legitimidade a sua tarefa, uma vez que a tão decantada “verdade” já está longe de aí ter uma participação que possa satisfazer.25

Conforme Vianna:

Tal como no paradigma consagrado pela física quântica, é a postura do ob-servador e sua opção entre múltiplas racionalidades que vão definir o que conhecemos por verdade. A verdade objetiva, natural e divina cede espaço a uma verdade subjetiva, artificial e humana.

21 TELLES JUNIOR, Goffredo. Op. cit., p. 239.22 TELLES JUNIOR, Goffredo. Op. cit., p. 239.23 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Curso

de processo civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2008. p. 141.24 A expressão verossimilhança preponderante reflete a ideia de uma probabilidade mínima

de maior aproximação, de uma determinada posição, com a verdade.25 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 472.


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Pelo princípio da incerteza, de Heisenberg, é impossível conhecer simul-taneamente a posição e a velocidade de uma partícula. É a opção do ob-servador por uma das duas racionalidades que irá definir os resultados da experiência.26

Com isso, verifica-se que a verdade passa a ser produto de uma esco-lha, logo uma probabilidade, pois há possibilidades de se apresentar mais de um ponto de referência para o observador, sendo que ele escolherá apenas um, para o mesmo evento.

Deve-se atentar para Kelsen, comentando “o Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação”27, quan-do explana:

Se por “interpretação” se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo, mas possivel-mente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal, especialmente.28

O juiz determinará uma verdade na decisão do caso concreto. Aqui, houve a incidência do convencimento dele na formação dessa verdade. Mas observe-se que esse convencimento foi fruto do sistema de referência ado-tado, o que não descarta a possibilidade de, em outro caso semelhante, ele adotar outro ponto de referência e decidir de forma diferente, criando uma outra verdade.

Nessa perspectiva, várias soluções para o caso concreto poderiam se apresentar como possíveis e corretas, todavia apenas uma delas, in caso, deve ser aceitável como tal. Neste sentido, ensina Alexy:

26 VIANNA, T. L. Op. cit., p. 117-118.27 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6. ed. São Paulo:

Martins Fontes, 1998. p. 247.28 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 247.

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En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que per-mita, com una seguridad intersubjetivamente necessaria, llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último no oblliga sin embargo a renunciar a la ideia de la única respuesta correcta, sino que únicamente da ocasión para determinar su status com más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participan-tes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, debem, independientemente de sí existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto sig-nifica que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de lá única respuesta correcta no pressupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. Sólo pressupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta. Las respuestas que se encuentren, en el marco de este intento, sobre la base del nivel de la regla y de los principios, de acuerdo com los los criterios de la argumentación jurídica racional, que incluyen los de la argumentación práctica general, también responden entoces, aunque no sean las únicas respuestas correctas, a las exigencias de la razón práctica y, en este sentido, son al menos relativamente correctas.29

Ressalte-se, sempre, que isto não quer dizer que o Magistrado poderá atuar de forma arbitrária. A prudência e a sensatez devem continuamente se fazer presentes, a fim de evitar a insegurança jurídica e a decisão injusta. As-sim, os caminhos da decisão devem se encontrar, necessariamente, rodeados de proporcionalidade, razoabilidade e racionalidade jurídica.

Logo, se a Constituição assegura o direito material e esse direito é vio-lado, provavelmente surgirá um conflito judicial. Aqui, não se pode ter certe-za sobre a efetivação do direito buscado. A probabilidade é que prevalecerá até a sentença definitiva, pois a certeza só virá com o deferimento definitivo do pedido pelo órgão judicial e a verdade se mostra relativizada, já que exis-tem várias soluções possivelmente corretas.

1.5 entendendo a dualidade dos princípios com base na complementaridade de niels Bhor

Com o estudo da complementaridade, o físico Niels Bhor demonstrou que uma unidade quântica carrega aspectos ondulatório e corpuscular; toda-

29 Apud PEREIRA, Rodolfo Viana. Op. cit., p. 148-149.


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via, embora ambos sejam imprescindíveis para a descrição do todo, não se pode revelá-los de forma simultânea, num mesmo experimento.

A respeito da complementaridade, Hewitt relata que, “como Bhor a expressou, os fenômenos quânticos exibem propriedades complementares (mutuamente exclusiva) – revelando-se como partículas ou como ondas – de-pendendo do tipo de experimento que esteja sendo utilizado”30.

As propriedades ondulatórias da luz e as propriedades corpusculares da luz complementam-se – ambas são necessárias para a compreensão da “luz”. Qual dessas partes é enfatizada depende de qual questão se indaga a respeito da natureza.31

É notório, portanto, uma dualidade em que os opostos se complemen-tam, sendo necessários para a conformação e compreensão do todo. Não há, assim, uma exclusão real, mas apenas aparente, vez que a exclusão de um ou de outro aspecto vai existir somente em razão da experiência utilizada, mas ambas as características – onda e partícula – continuam existindo e a que não se apresentou num dado experimento poderá prevalecer em experimento outro.

Essa dualidade também pode ser estendida para os princípios do Di-reito, pois, quando da colisão existente entre eles, um prevalecerá frente a outro, mas, em razão da natureza valorativa principiológica, na análise de outro caso concreto, aquele princípio não escolhido anteriormente poderá prevalecer.

A complementaridade principiológica fundamenta-se na natureza mesma dos princípios. Isto porque, ao contrário das regras, cujo conflito se resolve na dimensão da validade, a colisão entre princípios será resolvida na dimensão do valor, requerendo uma aplicação ponderada e otimizada.

Reproduzindo o pensamento de Alexy:

Comum a colisões e conflitos é que duas normas, cada qual aplicada de per si, conduzem a resultados entre si incompatíveis, a saber, a dois ju-ízos concretos e contraditórios de dever-ser jurídico. Distinguem-se, por conseguinte, no modo de solução do conflito. Afirma Alexy: “Um conflito

30 HEWITT, Paul G. Op. cit., p. 538.31 HEWITT, Paul G. Op. cit., p. 538.

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entre regras somente pode ser aplicável a um caso, isto significa que suas consequências jurídicas também valem”.

Com a colisão de princípios, tudo se passa de modo inteiramente distinto, conforme adverte Alexy. A colisão ocorre, p. ex., se algo é vedado por um princípio, mas permitido por outro, hipótese em que um dos princípios devem recuar. Isto, porém, não significa que o princípio do qual se abdica seja declarado nulo, nem que uma cláusula de exceção nele se introduza.32

O que vai fazer um princípio prevalecer sobre outro, no caso concreto, é o seu peso. A sua dimensão valorativa é que determinará que outro prin-cípio venha a ceder quando da colisão. Com isso “[...] se quer dizer que os princípios têm um peso diferente nos casos concretos, e que o princípio de maior peso tem precedência”33.

A prevalência de um dos princípios em colisão se dará, portanto, em razão do seu maior peso na análise circunstancial do caso concreto. Isso será reflexo de ponderação e relativização principiológica na decisão jurídica.

Constata-se, entretanto, que a não preponderância, no caso típico, de um dado princípio não irá excluí-lo do ordenamento jurídico. Isso porque todos os princípios são válidos, implicando dizer que o valor maior de um ou de outro é que o fará prevalecer. Tanto que, aquele que não prevalecer, num determinado caso, poderá preponderar em outro caso, mesmo que este seja semelhante ao caso anterior.

Segundo Bonavides, “das reflexões de Dworkin infere-se que um prin-cípio, aplicado a um determinado caso, se não prevalecer, nada obsta a que, amanhã, noutras circunstâncias, volte ele a ser utilizado, e já então de manei-ra decisiva”34.

Saliente-se que, no âmbito da aplicação dos princípios, existirá o privi-légio das conexões integrativas frente às exclusões. Isso se mostra semelhante à complementaridade de Bhor, pois, se as características da unidade quântica – onda ou partícula – vão preponderar de acordo com o experimento esco-lhido, a característica escolhida em uma experiência não irá prevalecer em

32 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 279-280.

33 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 93-94.

34 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 282.


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outro experimento cujo objetivo seja mostrar outra qualidade que não ela. De tal sorte, continuarão existindo, sendo válidas para compreensão da unidade quântica como um todo.

Há, desta forma, uma complementaridade principiológica: se, em uma dada circunstância concreta, há colisão entre os princípios A e B, se A, na aná-lise do caso, tiver maior peso, irá preponderar. Todavia, o princípio B conti-nuará válido, podendo prevalecer nas circunstâncias de outro caso concreto, se apresentar maior valor.

Assim, o caso concreto será a experiência cuja análise determinará o maior ou menor peso do princípio e a consequente prevalência ou não. Logo, um princípio não escolhido continuará existindo, sendo válido e necessário para integração e compreensão do Direito como um todo.

Bonavides ressalta os ensinamentos de Dworkin acerca dos princípios:

O princípio – diz, ainda, Dworkin – pode ser relevante, em caso de conflito, para um determinado problema legal, mas não estipula uma solução parti-cular. E quem houver de tomar decisão levará em conta todos os princípios envolvidos, elegendo um deles, sem que isso signifique, todavia, identificá--lo como “válido”.35

Enfim, haverá uma complementaridade principiológica que exige oti-mização e ponderação quando necessário optar por um princípio que se en-contre em colisão com outro(s). Nessa perspectiva, percebe-se que o princípio é parte de um sistema composto de normas, em que ele apresenta dualidade valorativa no sentido de poder ser aplicado ou não nas circunstâncias do caso concreto, em razão do maior ou menor peso dado a ele pelo órgão judicial apreciador do caso.

ConsiDerAçÕes FinAis

Com o estudo ora realizado, aferiu-se que, a partir dos conceitos da teoria da relatividade e da mecânica quântica, é possível enxergar uma con-cepção relativística e probabilística do Direito, a qual se representa por meio de jurisdição que produz decisões com base num determinado referencial.

Ao adotar um sistema de referência para solucionar o caso concreto, o juiz produz uma decisão, que para ele é a mais correta. Todavia, várias teses

35 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 283.

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podem ser sustentadas e perfeitamente aceitáveis, fazendo surgir diversas possibilidades de decisões, dentre as quais o julgador, necessariamente, op-tará por uma.

Nesta ótica, o Magistrado, que atuará como julgador-observador, cria-rá uma verdade dentre as demais verdades possíveis. Isso não significa dizer que ele deva decidir de forma arbitrária. Imprescindivelmente, ele deve aten-der a exigências éticas e constitucionais, atuando de forma legítima, pautan-do-se nos juízos de valor, mas também na racionalidade jurídica e nos limites de uma hermenêutica sensata.

Isto porque, se a decisão, a priori, é incerta, implica dizer que a busca pelos direitos assegurados constitucionalmente reflete apenas probabilidade de efetivação, pois, no conflito, as partes que compõem a relação processual mostram suas verdades, cabendo ao julgador estabelecer qual o melhor di-reito.

A certeza deu lugar à incerteza. Mas a segurança jurídica deve ser en-carada como mecanismo primordial na busca pela justiça. Daí a necessida-de do respeito à Constituição. A Hermenêutica, nesse contexto, apresenta-se como sistema de referência que possibilita a integração normativa, permi-tindo que o aplicador da norma trilhe caminhos por ela traçados, sempre de forma razoável e proporcional.

A integração entre fato, valor e norma exige que o juiz esteja contem-porâneo aos valores socialmente defendidos. Aqui, a hermenêutica oferecerá um leque de possibilidades para que ele possa tomar como referência a fim de efetivar a adequação normativa aos acontecimentos sociais, por meio de uma cognição responsável.

Assim como a incerteza de Heisenberg e a percepção relativística dos fenômenos podem ser relacionados às decisões judiciais – e aí se tem uma decisão relativística e a priori incerta –, a complementaridade de Niels Bhor também o pode, e terá como papel explicar o espírito dual dos princípios do Direito.

Com base nos estudos de Bhor, verifica-se a dualidade da unidade quântica, que poderá apresentar natureza de onda ou de partícula a depen-der do experimento utilizado para isso. Quis-se explicar a complementarida-de principiológica com base nisso.

Se, na colisão de princípios, escolher-se-á, de forma ponderada e oti-mizada, aquele de maior valor, na análise do caso concreto, sem que o prin-


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cípio que não foi escolhido não esteja impedido de prevalecer em outro caso, mesmo semelhante, quer-se crer que tais princípios conformam uma com-plementaridade integrativa, já que se sustentam como valores menores ou maiores, a depender das circunstâncias concretas, mas, em qualquer dos ca-sos, continuam como valores necessários para a compreensão e o desenvolvi-mento do direito como um todo.

Enfim, é clarividente a possibilidade da relação entre os conceitos da física moderna e a operação e aplicação do Direito, pois a incerteza, a relati-vização e a complementaridade conseguem fazer compreender a jurisdição, perpetrando um elo cognitivo capaz de facilitar o estudo da decisão judicial.

reFerênCiAs

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Trad. Claudia Beliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002.HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia – Entre a facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. I, 2003.HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.HEWITT, Paul G. Física conceitual. Trad. Trieste Freire Ricci e Maria Helena Gravina. 9. ed. Porto Alegre: Bookman, 2002.KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.LLOYD, Dennis. A ideia de lei. Trad. Álvaro Cabral. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2008.MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001.NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica filosófica e constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 8. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006.VIANNA, T. L. Teoria quântica do Direito: o Direito como instrumento de dominação e resistência. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008.

Doutrina

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Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós-Graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo

Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós-Graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa

de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.

O presente texto tem o intuito de prestar um esclarecimento sobre a polêmica que vem se instalando quanto à inexistência material no or-denamento jurídico-penal brasileiro de crime ou crimes de “obstrução da justiça”.

Não se trata de um trabalho com exageradas pretensões acadêmi-cas, mas muito mais de um texto que visa esclarecer ao público leigo e o de estudantes que se veem perdidos em meio à barafunda de “opiniões” expostas muitas vezes de maneira rápida e superficial, especialmente nas redes sociais. Entretanto, procurar-se-á não descurar da qualidade argumentativa e de conteúdo.

O que motivou esta iniciativa foi a consulta formulada por ex--aluno, atualmente em pós-graduação, que leu na rede social Facebook a manifestação de Gustavo Badaró, dirigindo-se aos “jornalistas” e afir-mando que “não existe crime de obstrução da justiça”1.

1 BADARÓ, Gustavo. Post sem título 2. Disponível em: <www.facebook.com.br>. Acesso em: 24.05.2017.

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Revista JuRídica 479doutRina Penal

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Como em praticamente todo post de Facebook, a informação é veicula-da de maneira informal, sem apego a critérios metodológicos, o que é abso-lutamente natural.

Em um primeiro plano, é preciso ressaltar que parece que o intento, o principal ponto visado pelo autor do post citado a, foi o de formular uma crítica explícita à atecnia que marca os textos jornalísticos quando noticiam fatos ligados ao Direito. E nisso não se lhe pode tirar a razão.

Quantas vezes se verifica, em notícias jornalísticas, a utilização abso-lutamente inadequada de termos técnico-jurídicos. Apenas para citar alguns exemplos práticos: a troca de furto por roubo; a troca de sequestro ou extor-são mediante sequestro por rapto ou a confusão entre os dois primeiros ter-mos; o uso de gírias como “sequestro-relâmpago”, “saidinha de banco”, etc., como se nomen juris fossem; a confusão entre injúria-preconceito e crime de racismo2; a confusão entre denunciação caluniosa e calúnia ou entre os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria); dificuldade de discernir entre os termos exoneração, demissão e afastamento; confusão frequente entre saída temporária e indulto, dentre muitos outros casos.

A narrativa dos fatos já é um trabalho hercúleo, seja para o jornalista, seja para qualquer pessoa em sua vida cotidiana, pois as palavras jamais po-dem equivaler às coisas e acontecimentos concretos. Em meio a essa dificul-dade natural, adiciona-se aquela do uso de uma linguagem técnica relativa a determinado campo da atuação humana, o que requer uma especialização e traz riscos de equívocos os mais variados para os leigos.

Em suma, a verbalização do mundo da vida é viável, mas sempre como um projeto inacabado, incompleto e imperfeito. O Ser não se presta comple-tamente à verbalização, a linguagem não abarca todo o Ser. Afirmar que a linguagem pode abarcar todo o Ser seria o mesmo que trocar o significado pelo signo, ou melhor, identificar o significado com o signo, o que equivale a uma espécie de retorno às crenças primitivas em palavras mágicas que se confundem com o objeto verbalizado.

Bronowski já havia detectado esse limite descritivo em sua afirma-ção de que “a Ciência é uma descrição do mundo, ou melhor, uma lingua-

2 Muito embora neste caso específico também já se tenha confundido o STJ. Cf. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Para STJ Injúria é Crime de Racismo. Será? Disponível em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 30.05.2017.

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gem para descrever o mundo”3. E todos sabemos o quão aquém do mundo está a ciência e, portanto, essa linguagem descritiva mencionada. É o mes-mo autor que, citando o “Princípio da Incerteza”, de Heisenberg, consigna que toda “descrição da Natureza contém determinada incerteza essencial e irremovível”4.

A linguagem é a via de acesso à humanidade do homem como ser pen-sante e relacional, mas também, paradoxalmente, é um limite para a expres-são das ideias. Frequentemente ela é insuficiente, independentemente da ha-bilidade do escritor ou do orador, para exprimir aquilo se pretende. Sempre vale a pena citar a agudeza do espírito de Saramago ao sentenciar: “Todos os dicionários juntos não contêm nem metade dos termos de que precisamos para nos entendermos uns aos outros”5.

Também na clássica obra As mil e uma noites encontra-se exemplo dessa constatação na literatura:

Até então não havia Aladim visto outras mulheres de rosto descoberto, a não ser sua mãe, mulher já idosa e que nunca fora realmente bela. Ouvira dizer que havia criaturas lindíssimas, mas por mais que sejam as palavras que se empregam numa descrição, não causam nunca a mesma impressão que a realidade.6

Nunca é demais lembrar a antológica passagem de Machado de Assis: “A melhor definição do amor não vale um beijo de moça namorada; e, se bem me lembro, um filósofo antigo demonstrou o movimento andando”7.

Dessa forma, fato é que, no mundo da vida, no mundo material, não nas abstrações nominalistas da terminologia técnico-jurídica, há sim a prática de atos que configurariam o que se poderia tranquilamente chamar de “obstru-ção da justiça”.

Ora, segundo o dicionário, no vernáculo, a palavra “obstrução” tem o significado de “impedimento parcial ou total”8. “Justiça”, por seu turno, é um

3 BRONOWSKI, J. O senso comum da ciência. Trad. Neil Ribeiro da Silva. São Paulo: USP, 1977. p. 47.

4 Idem, p. 63. 5 SARAMAGO, José. O homem duplicado. São Paulo: Companhia das Letras, 2002. p. 125.6 TAHAN, Malba. As mil e uma noites. Trad. Alberto Diniz. 13. ed. Rio de Janeiro: Ediouro,

v. 2, 2001. p. 299. 7 ASSIS, Machado de. Os melhores contos. 10. ed. São Paulo: Global, 1996. p. 28-29. 8 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 4. ed.

Curitiba: Positivo, 2009. p. 1423.

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termo extremamente equívoco, seja sob o ponto de vista vocabular ordinário, filosófico, ético, jurídico, econômico, etc. E, para perceber essa multifariedade do termo, não é sequer necessário lançar-se a pesquisas nas áreas especializa-das. Um retorno ao dicionário já nos mostra o básico que importa na presente discussão:

Justiça. [Do lat. Justitia, por via semierudita] S.f. 1. Conformidade com o direito; a virtude de dar a cada um aquilo que é seu. 2. A faculdade de julgar segundo o direito e melhor consciência. 3. Conjunto de magistrados judiciais e pessoas que servem junto deles. 4. O pessoal dum tribunal. 5.P. ext. O Poder Judiciário.9

Pois bem, sobre o termo “Justiça”, no contexto ora em discussão, im-porta sua significação enquanto virtude de aplicar corretamente o direito e tomar a decisão “justa”, correta, bem como a conformação da palavra como a designação da máquina judiciária em seu amplo sentido, abrangendo todo o Poder Judiciário e outros órgãos que atuam na administração da Justiça, tais como o Ministério Público, a polícia judiciária, a polícia em geral, peritos e funcionários judiciais.

A noção corrente em ordenamentos em que o crime com o nomen juris de “obstrução da justiça” existe é, basicamente, a seguinte:

Individuals who attempt to prevent or influence the administration of justice can be charged with the serious crime of obstructing justice. Common examples of the obstruction of justice include bribing or threatening a judge and encouraging false testimony of a witness or defendant.Obstruction of justice crimes are handled in a serious manner because laws are set in place as measures of protection for those who execute justice.10

A própria palavra inglesa obstruction pode ser traduzida como “obstru-ção, obstáculo, impedimento, estorvo”11.

9 Idem, p. 1165. 10 Em tradução livre: “Indivíduos que tentam impedir ou influenciar a administração da

justiça podem ser acusados do crime grave de obstruir a justiça. Exemplos comuns da obstrução da justiça incluem subornar ou ameaçar um juiz e encorajar falsos depoimentos de uma testemunha ou arguido. O crime de obstrução da justiça é tratado de forma séria porque as leis são estabelecidas como medidas de proteção para aqueles que executam a justiça”. Cf. DE FABIO; BECKHAM; SOLIS. Obstruction of Justice Charges in Miami. Disponível em: <www.dbsmiami.com>. Acesso em: 1º.06.2017.

11 M. A. LAMB, N. J. Collins Dictionary. São Paulo: Disal, 1991. p. 266.


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Encontra-se no “Legal – Dictionary” a seguinte definição de “obstrução da justiça”:

A criminal offense that involves inferference through words and actions, with pro-per operations of a court or officers of the court.

The integrity of the judicial system depends on the participant’s acting honestly and without fear or reprisals. Threatening a judge, trying to bribe a witness, or encouraging the destruction of evidence are examples of obstruction of justice.12

Tudo indica, portanto, que, ao menos na linguagem coloquial, comu-mente utilizada pela imprensa, há que reconhecer que se podem identificar muitas condutas previstas como crime no ordenamento jurídico brasileiro, as quais configurariam clara e evidentemente “obstruções da justiça”.

Tratando da literatura, Barthes pode nos brindar com uma lição aplicá-vel ao caso, mutatis mutandis:

Sabemos que la lengua es un corpus de prescripiciones y hátitos común a todos los escritores de una época. Lo que equivale a decir que la lengua es como una naturaleza que se desliza enteramente a través de la palabra del escritor sin darle, sin embargo, forma alguma, incluso sin alimentarla: es como un círculo abstracto de verdades, fuera del cual solamente comienza a depositarse la densidad de un verbo solitario. Encierra toda la criación literaria, algo así como el cielo, el suelo y su interacción dibujan para el hombre un habitat familiar. Es menos una fuente de materiales que un horizonte, es decir, a la vez límite y estación, en una palabra, la extensión tranqüilizadora de una economia. El escritor, en definitiva, no saca nada de ella: la lengua es para el más bien como una línea cuya transgresión quizá designe una sobrenaturaleza del lenguage; es el área de uma acción, la definición y la espera de um posible. No es el lugar de um compromiso oficial, sino solo relfejo sin elección, propriedad indivisa de los hombres y no de los escritores; permanece fuera del ritual de las Letras; es un objeto social por definición, no por elección.13

12 OBSTRUCTION of Justice. Disponível em: <http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Obstruction+of+Justice>. Acesso em: 03.06.2017. Em tradução livre: “Uma infração penal que envolve inferência através de palavras e ações, no funcionamento adequado de um tribunal ou oficiais do tribunal. A integridade do sistema judicial depende da atuação dos seus componentes de forma honesta e sem medo ou represálias. Ameaçar um juiz, tentar subornar uma testemunha ou encorajar a destruição de evidências são exemplos de obstrução da justiça”.

13 BARTHES, Roland. El grado cero de la escritura y nuevosensayos críticos. Trad. Nicolás Rosa y Patricia Wilson. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2015. p. 17.

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A língua e a linguagem são os limites em que se movem todos aqueles que escrevem ou falam, com maior rigidez para os que escrevem. No entan-to, a língua não é propriedade do escritor ou de quem quer que seja. Seus signos servem para exprimir mensagens e a finalidade de toda escritura ou fala é a consecução da comunicação das ideias que se pretende transmitir ao interlocutor. Desde que a expressão utilizada seja adequada para exprimir o conteúdo pretendido, não transmitindo uma mensagem falsa ou totalmente equivocada, pode até haver algum questionamento quanto à linguagem téc-nica, mas jamais uma arrogante condenação ou apropriação da linguagem por terceiros, ainda que esses terceiros componham algum grupo detentor de um linguajar técnico peculiar, como, por exemplo, o vocabulário jurídico ou, mais popularmente, o chamado jocosamente de “juridiquês”14.

Com fulcro nos estudos de Bakhtin, chega-se à “Doutrina da Refra-ção”. De acordo com essa tese, os signos não somente refletem, mas também refratam mundo. Enfim, os signos não simplesmente descrevem um mundo constatado, eles implicam interpretações ou talvez melhor, usando a termi-nologia de Ricoueur, produzem uma descrição argumentativa do mundo15. Ou seja, não apenas descobrem sentidos, mas constroem sentidos. Medvedev destaca que em uma mesma época ou em um mesmo grupo social não está presente apenas uma impressão sobre o mundo, mas várias, que, inclusive, podem ser contraditórias16. Se essa era desde sempre uma afirmação verda-deira, mesmo em sociedades aparentemente homogêneas do passado, torna--se por demais atual e visível nas sociedades heterogêneas do presente.

De acordo com o pensamento do Círculo de Bakhtin:

não é possível significar sem refratar. Isso porque as significações não estão dadas no signo em si, nem estão garantidas por um sistema semântico abs-trato, único e atemporal, nem pela referência a um mundo dado uniforme e transparentemente, mas são construídas na dinâmica da história e es-tão marcadas pela diversidade de experiências dos grupos humanos, com inúmeras contradições e confrontos de valorações e interesses sociais. Em outras palavras, a refração é o modo como se inscrevem nos signos a diver-

14 “Juridiquês” é um neologismo utilizado para designar o uso desnecessário ou excessivo de jargões jurídicos ou termos técnicos do Direito.

15 RICOUEUR, Paul. O justo. Trad. Ivone Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, v. 1, 2008. p. 153-173.

16 FARACO, Carlos Alberto. Linguagem & Diálogo as ideias lingüísticas do Círculo de Bakhtin. São Paulo: Parábola, 2009. p. 50-51.


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sidade e as contradições das experiências históricas dos grupos humanos. Sendo essas experiências múltiplas e heterogêneas, os signos não podem ser unívocos (monossêmicos); só podem ser plurívocos (multissêmicos). A plurivocidade (o caráter multissêmico) é a condição de funcionamento dos signos nas sociedades humanas.17

Com isso obviamente não se quer dizer que se pretenda promover um retorno a um estágio mágico das sociedades humanas, no seio do qual a pa-lavra dita teria força de transformar a realidade posta. Neste texto, trata-se exatamente do inverso disso. Aqui se está tratando especificamente do fenô-meno da linguagem em si, de sua relação com as coisas e os acontecimentos, de sua capacidade de transmiti-los, narrá-los como são. Já foi visto que a linguagem tem limites para isso.

Trazendo para o mundo jurídico a questão dessa plurivocidade dos signos, é visível que o jargão ou a linguagem técnica do Direito constitui uma espécie de barreira comunicativa entre os demais membros de uma dada so-ciedade e aqueles versados nas ciências jurídicas. É claro que esse fenômeno também ocorre com outras áreas que igualmente ou até mais densamente são dotadas de um vocabulário técnico hermético (v.g. biologia, medicina, infor-mática, etc.). A consciência da plurivocidade nos convoca a compreender que a comunicação somente se dará de forma aceitável e eficaz se formos capazes de ajustar nossa linguagem ao público interlocutor. Caso contrário, o que ocorrerá será uma conversa de surdos que não sabem sequer libras.

Dessa forma, volta-se a afirmar que, em termos vernaculares, em sua significação material, não formal ou abstrata, referente ao vocabulário técnico jurídico, há sim muitas formas, seja no Brasil ou em qualquer parte do mun-do, de praticar “obstrução à justiça”. Ademais, no campo jurídico-penal, há uma miríade de infrações previstas, no ordenamento brasileiro ou estran-geiro, que constituem formas de “obstrução da justiça” num sentido amplo. É claro que não é a todas elas que formalmente se atribui pela dogmática ou pela lei a designação de “obstrução à justiça”. Não obstante, há uma noção material, inclusive plenamente acessível à intuição do leigo em seu senso co-mum, do que se constitui em atos de “obstrução da justiça”. Isso é o que cer-tamente leva a imprensa a utilizar o termo de forma generalizada e atécnica. Obviamente, é admissível um reparo terminológico (formal) a essa atitude da

17 Idem, p. 51.

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imprensa, mas isso não significa que se possa afirmar o seguinte com relação à questão do conceito material:

A ideia de obstrução da justiça como, impedir ou dificultar a realização de um processo, ou interferir no seu desenvolvimento, ou ainda dificultar ou prejudicar a realização da justiça mediante uma decisão correta, não é tipi-ficada como crime no ordenamento jurídico brasileiro (sic) (grifo nosso).18

Essa assertiva supra configura um nominalismo inviável e um formalis-mo obtuso, incapaz de enxergar no ordenamento jurídico brasileiro as mais diversas espécies de previsões legais que podem ser chamadas, coloquial-mente, de “obstrução da justiça”. Certamente a alegação é feita de forma praticamente inconsciente, influenciada por aquilo que Crochik aponta como uma tendência contemporânea do pensamento, consistente no “primado da forma” ou “formalização”, o qual insufla uma maneira de pensar idealista, que acaba deixando de lado a realidade das coisas, o seu conteúdo material, para aferrar-se a formas, descrições abstratas, identificadas com o mundo, confundindo, enfim, os nomes com as coisas19. É preciso libertar-se dessa pri-são do intelecto que infecta o pensamento. Há uma breve parábola oriental intitulada “Recipiente e Conteúdo”, que pode servir muito bem como uma orientação para todos. O Mestre, ao morrer, deixa um bilhete como último ensinamento aos discípulos: “Entendam a diferença entre o recipiente e o conteúdo, e a fonte da sabedoria estará à disposição de vocês”20.

Observe-se que o autor em comento, na passagem acima transcrita, não faz a simples afirmação de que não há um nomen juris de “obstrução da jus-tiça” no ordenamento brasileiro (isso não seria novidade), mas que a própria “ideia” de “obstrução da justiça” nos seria estranha! Ora, isso nos reduziria, mais do que já somos, a incautos, estultos e ingênuos extremados (senão a corruptos que erigem um ordenamento jurídico para ser simplesmente bur-lado de forma impune).

O crime e o nomen juris de “obstrução da justiça” existem, sem dúvida alguma, em legislações alienígenas. Não se pretende aqui fazer uma espécie de transplante forçado do Direito estrangeiro para o nacional, mas apenas

18 BADARÓ, Gustavo. Op. cit. 19 CROCHIC, José Leon. A forma sem conteúdo e o sujeito sem subjetividade. Revista

Psicologia USP, volume. 21, n. 1, jan./mar. 2010. p. 34. 20 RANGEL, Alexandre. As mais belas parábolas de todos os tempos. Volume II. Petrópolis:

Vozes, 2015. p. 243.


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de constatar que nosso legislador não foi tão incauto ao ponto de jamais pre-ver condutas que podem sim, materialmente, constituir atos ou omissões de “obstrução da justiça”. Não se trata de pretender usar maneirismos ou ex-pressões importadas, ainda que traduzidas, mas de saber, com cautela e bom senso, comparar a legislação brasileira com aquilo que é previsto em outras terras. Na precisa lição de Cruet, “o verdadeiro título do direito comparado não é dar às diversas legislações uma orientação uniforme, é sugerir, pelo estudo das legislações estrangeiras, soluções verdadeiramente nacionais”21.

Reconhece Badaró que no Código Penal brasileiro há um Capítulo que trata “Dos Crimes contra a Administração da Justiça”. Ele mesmo arrola diversos crimes que, numa ampla acepção, configuram obstruções, impedi-mentos, embaraços ou desvios da justiça22.

Quem pode negar que na “Denunciação Caluniosa” (artigo 339 CP) há um obstáculo para a consecução da justiça? Apontando alguém como autor de um crime inexistente ou falsamente como autor de um crime que efetivamen-te ocorreu, o indivíduo impõe obstáculos nítidos à administração da justiça, ou seja, num sentido lato, a obstrui, a desvia de seu rumo. O mesmo se diga da “Au-to-acusação falsa” (artigo 340 CP), do “Falso Testemunho ou Falsa Perícia” (artigo 342 CP). São todas essas condutas que obviamente têm o potencial de obstruir a consecução da justiça, mas são denominadas formalmente no direito pátrio de “Crimes contra a Administração da Justiça”. Outro exemplo óbvio e que coincide com a casuística apresentada por autores norte-americanos aci-ma mencionados é o crime de “Coação no curso do Processo” (artigo 344 CP). Ora, um dos exemplos anteriormente mencionados, retirado dos ensinamen-tos norte-americanos, como caso de “obstrução da justiça”, é exatamente a intimidação ou suborno de um juiz (apenas para lembrar: “Common examples of the obstruction of justice include bribing or threatening a judge and encouraging false testimony of a witness or defendant” e “Threatening a judge, trying to bribe a witness, or encouraging the destruction of evidence are examples of obstruction of justice”). E o que dizer da “Fraude Processual” (artigo 347 do CP)? Não é esse crime uma clara e evidente conduta obstrutiva da justiça? Seu nomen juris é diverso realmente, mas materialmente, no mundo dos fatos, é mais do que evidente que o Brasil incrimina sim atos concretos de obstrução da Justiça, sob a nomenclatura geral de “Crimes contra a Administração da Justiça” e

21 CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Trad. Francisco Carlos Desideri. 3. ed. Leme: Edijur, 2008. p. 213.

22 BADARÓ, Gustavo. Op. cit.

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com uma divisão em vários tipos penais específicos. E não para por aí, o próprio Badaró proporciona vários outros exemplos cabíveis na concepção que se está a defender: sonegação de papel ou objeto de valor probatório (artigo 356 CP), violência ou fraude em arrematação judicial (artigo 358 CP) e desobediência à decisão judicial sob perda ou suspensão de direito (artigo 359 CP)23. São crimes com nomen juris diversos, mas com uma característica material em comum: constituem sempre condutas que consistem em obstruir, obstaculizar, impedir, embaraçar, burlar ou desviar a consecução da justiça.

Os “Crimes contra a Administração da Justiça” nada mais fazem do que punir ações e omissões que acabem de uma maneira ou outra obstruindo faticamente o regular andamento da justiça em um sentido amplo, abrangen-do não somente o Judiciário, mas o Ministério Público e a polícia.

Nas palavras de Teles:

A administração da justiça, a distribuição da justiça, a atuação do Poder Judiciário, bem assim dos órgãos indispensáveis à sua atividade, como as autoridades policiais, do Ministério Público, da Advocacia e de todos os operadores do Direito, é bem jurídico importantíssimo e deve estar, tam-bém, ao amparo do Direito Penal contra ações que se voltam contra sua re-gularidade, seu normal funcionamento, sua credibilidade e o respeito que todos a ela dedicam. Por isso, o Código Penal dedicou o Capítulo III do Título XI aos crimes contra a administração da justiça.24

Em seus comentários ao crime de “Coação no curso do Processo”, Bitencourt aponta o intento, com a incriminação da conduta em destaque, de “impedir que a justiça seja obstada”: “Tutela-se o interesse de que a justiça não seja obstada ou desvirtuada por qualquer fator estranho ao seu desenvolvi-mento válido e regular, assegurando acima de tudo a imparcialidade de suas decisões” (grifo nosso)25.

Na tradicional lição de Magalhães Noronha, “crimes contra a adminis-tração da justiça” constitui “o nome que se usa para designá-los e é a primeira vez que aparece em nossa legislação. Com ele, tem em vista o legislador, os

23 Idem. 24 TELES, Ney Moura. Direito penal. São Paulo: Atlas, v. III, 2004. p. 484. 25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2015.

p. 362-363.


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fatos que empecem ou estorvam uma das finalidades do Estado: a distribuição da justiça” (grifo nosso)26.

Perceba-se que o autor noticia a prévia existência de condutas incrimi-nadas em nosso ordenamento (antes da legislação de 1940), que revelavam a obstrução à consecução da justiça, mas que não se achavam devidamente sis-tematizadas e sob uma denominação comum (v.g. no Código do Império e no Código de 1890). Ora, isso não significava que não havia antes infrações penais tutelando a “Administração da Justiça”. O nome dado apenas identi-fica melhor, sistematiza, coordena, agrupa em uma categoria nominada essas condutas atentatórias27. Igualmente, porque hoje estão sob a nomenclatura de “Crimes contra a Administração da Justiça”, não há fundamento para afir-mar que no Brasil não se pune a “obstrução da justiça” enquanto fato con-creto. Não é correto afirmar que não há tipificação para atos de “obstrução da justiça” no ordenamento jurídico brasileiro. O que não há realmente é um nomen juris com essa designação. No entanto, há uma série de tipos penais que configuram, de uma maneira ou outra, condutas obstrutivas da justiça.

Badaró, em seu primeiro post (há um outro posterior), fixa-se no Có-digo Penal brasileiro à cata de um tipo penal que se encaixe na conduta do Presidente Michel Temer. Assim sendo, faz a afirmação de que não existe no Brasil crime que configure “obstrução da justiça” num posicionamento nominalista e formalista, bem como alega que a conduta do Presidente seria atípica, somente configurando uma imoralidade grave28.

É, porém, preciso retomar o principal enfoque deste texto, o qual diz respeito à suposta inexistência de um ou mais crimes de “obstrução da jus-tiça” no Brasil, aplicáveis ou não à conduta específica do Presidente Michel Temer. Nesse passo, seria aconselhável, conforme ficou patente em respos-tas e críticas à manifestação de Badaró, que o autor do post observasse não

26 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 1986. p. 346. Observe-se que os verbos “empecer” (causar danos, prejudicar) e “estorvar” (impedir, obstaculizar, dificultar) guardam sinonímia com o verbo “obstruir”.

27 Idem, ibidem. 28 BADARÓ, Gustavo. Op. cit. O caso se refere à conversa gravada entre o Presidente Michel

Temer e o empresário Joesley Batista, quando este afirma estar subornando Eduardo Cunha para que seu interrogatório não seja prejudicial e o Presidente, em tese, anui e incentiva, dá aval a tal conduta do empresário, dizendo que aquilo deve permanecer. Para Badaró, porém, a interpretação é a de que o Presidente apenas ouviu o que Joesley lhe narrava e não contestou. Isso certamente é questão de fato a ser devidamente apurada no cotejo de toda a gravação e demais provas.

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somente o conteúdo material dos tipos penais do Código penal, conforme já exposto (“Crimes contra a Administração da Justiça”), mas procedesse a uma breve observação da legislação esparsa.

Logo de início seria perceptível que o Estatuto da Criança e do Ado-lescente (ECA – Lei nº 8.069/90) prevê claramente um crime que constitui, sem a menor dúvida, materialmente falando, uma conduta de “obstrução da justiça” da Infância e Juventude. Ali não há, novamente, um nomen juris formal, mas a descrição da conduta corresponde àquilo que se entende por “obstrução da justiça” de acordo com o senso comum e mesmo em compa-ração com legislações estrangeiras: “Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta lei”.

A doutrina especializada, como não poderia deixar de ser, explica, da seguinte forma, a finalidade do dispositivo: “O objetivo jurídico da presente norma é justamente garantir o regular funcionamento da justiça menorista, sem que haja embaraços ou impedimentos ao seu exercício”29.

Note-se que a lei e a doutrina usam as palavras “impedimento e emba-raço”, sendo já visto neste texto que a palavra “obstrução” tem exatamente o significado de “impedimento, obstáculo ou estorvo”, seja em português, seja na forma inglesa (obstrutction).

Esta é a lição de outro autor especializado. Silva afirma que as ações previstas no tipo penal em estudo são “impedir e embaraçar”. Para o autor, o verbo “impedir” deve ser interpretado como “o ato de tolher, de obstruir, de tornar impraticável alguma coisa” (grifo nosso). Quanto a “embaraçar”, deve ser entendido como a conduta de “pôr dificuldade à execução de determina-da providência”. De qualquer forma, a Justiça da Infância e Juventude seria “obstruída” pela conduta do criminoso30.

Lima é ainda mais explícita ao afirmar que o artigo 236 do ECA crimi-naliza a conduta daquele que “cause obstrução na atividade daqueles que têm o dever de proteger” as crianças e adolescentes (grifo nosso)31.

29 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 148.

30 SILVA, José Luiz Mônaco da. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentários. São Paulo: RT, 1994. p. 399.

31 LIMA, Márcia Rosa de. Responsabilidade dos profissionais da educação frente às determinações do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <www.mprs.mp.br>. Acesso em: 03.06.2017.


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Outro exemplo é o artigo 70, número 1, alíneas a a f, do Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional), que, como é de trivial conhecimento, integra a legislação brasileira, no mínimo, como norma supralegal32. Ali são previstas infrações contra a administração da justiça mediante as quais as atividades do TPI são obstadas ou obstruídas. Em 22.03.2017, o TPI condenou cinco pessoas exatamente por “obstrução das atividades do tribunal”33. O ter-mo usado na sentença do TPI para a conduta dos condenados, por 13 vezes é o seguinte: to obstruct justice (“obstruir a justiça” em português)34.

Assim dispõe o artigo 70 do Estatuto de Roma:

Artigo 70. Infrações contra a Administração da Justiça. 1. O Tribunal terá competência para conhecer das seguintes infrações contra a sua adminis-tração da justiça, quando cometidas intencionalmente: a) Prestação de falso testemunho, quando há a obrigação de dizer a verdade, de acordo com o parágrafo 1º do artigo 69; b) Apresentação de provas, tendo a parte conhe-cimento de que são falsas ou que foram falsificadas; c) Suborno de uma testemunha, impedimento ou interferência no seu comparecimento ou de-poimento, represálias contra uma testemunha por esta ter prestado depoi-mento, destruição ou alteração de provas ou interferência nas diligências de obtenção de prova; d) Entrave, intimidação ou corrupção de um funcio-nário do Tribunal, com a finalidade de o obrigar ou o induzir a não cumprir as suas funções ou a fazê-lo de maneira indevida; e) Represálias contra um funcionário do Tribunal, em virtude das funções que ele ou outro funcio-nário tenham desempenhado; e f) Solicitação ou aceitação de suborno na qualidade de funcionário do Tribunal, e em relação com o desempenho das respectivas funções oficiais.

Diante desse quadro, como é possível, a não ser por uma visão míope do ordenamento jurídico brasileiro, afirmar que não existe, ao menos mate-rialmente falando, crime de “obstrução de justiça”?

32 STF, RE 466.343/SP e HC 85.595/TO. Há, porém, em termos doutrinários, discussão acerca do caráter ordinário, constitucional, supralegal ou supraconstitucional, ainda que dos tratados sobre direitos humanos anteriores à EC 45/2004. Cf. GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Valor dos tratados internacionais: do plano legal ao ápice supraconstitucional. Parte I. Disponível em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 12.07.2009.

33 TPI pune infrações contra a administração da justiça. Disponível em: <jusgentium.com.br>. Acesso em: 3 jun. 2017.

34 Cf. TRIAL Chamber VII. Situation on the Central African Republic. Disponível em: <https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2017_01420.PDF>. Acesso em: 3 jun. 2017.

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E não é só isso. Como visto, aquilo que conhecemos como “Coação no curso do processo”, como, por exemplo, intimidar uma testemunha, parte, promotor, juiz, autoridade policial etc., é normalmente apresentado como caso, no Direito estrangeiro, de “obstrução da justiça”. Pois bem, não é somente no artigo 344 CP que esse crime é previsto no Brasil. Prado lem-bra que condutas similares estão descritas, por exemplo, no artigo 4º, I, da Lei nº 1.579/52 (com relação à violência ou ameaça contra membros de Co-missão Parlamentar de Inquérito). Há ainda a previsão do artigo 111 da Lei nº 12.529/11 a penalizar “todo aquele que se opõe ou obstaculiza a interven-ção judicial, ou, cessada esta, pratica qualquer ato que direta ou indiretamen-te anule seus efeitos no todo ou em parte ou desobedece a ordens legais do interventor” (grifo nosso)35.

Oposição, obstaculização, anulação de efeitos da determinação judicial ou desobediência às determinações do interventor judicialmente nomeado não podem, no mínimo materialmente, pelo menos no vocabulário vernacu-lar, ser compreendidas como espécies de “obstrução da justiça”? Parece mais que óbvia a resposta positiva. Tanto é fato que a Lei nº 12.529/11, manda responsabilizar o autor dessas condutas por resistência (artigo 329 CP), de-sobediência (artigo 330 CP) ou coação no curso do processo (artigo 344 CP), conforme o caso36.

Ademais, é de se lembrar que, conforme o caso concreto, há também alguns crimes contra a administração pública, perpetrados por funcionários públicos ou mesmo particulares que podem, em sentido lato, ser considera-dos como atos de “obstrução da justiça”. Exemplificando: quando um juiz, promotor ou delegado de polícia prevarica em suas funções na área criminal, é mais que óbvio que criam com isso um entrave ou “obstrução” à adminis-tração escorreita da justiça (inteligência do artigo 319 CP); quando alguém desobedece ordens judiciais ou ordens de uma autoridade policial, está, cla-

35 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 1141. O autor faz menção ao artigo 8º, I, da Lei nº 4.319/64, com referência aos membros do “Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana”, mas tal lei foi revogada expressamente pela Lei nº 12.986/14 e até mesmo o nome do Conselho se alterou para “Conselho Nacional dos Direitos Humanos – CNDH”. Nessa nova lei não há previsão de criminalização da conduta de obstrução das atividades do Conselho, o que não significa que isso não possa ter tipificação em crimes já previstos no Código Penal.

36 Idem, p. 1141. Prado se refere em seu texto à revogada Lei nº 8.884/94 e seu artigo 78, que tinha redação idêntica ao atual art. 111 da Lei nº 12.529/11, que revogou o a lei por primeiro mencionada.


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ramente, opondo óbices ou “obstruindo” a justiça num sentido amplo, o mes-mo vale para a resistência (inteligência dos artigos. 329 e 330 CP).

Mas, analisando especificamente a conduta do Presidente Michel Te-mer, e considerando, ad argumentandum tantum, que tenha ele realmente, de alguma forma, participado da prática de suborno para que uma testemunha não revelasse tudo que sabia no processo criminal da chamada “Operação Lava-Jato”, a qual, sabidamente, versa sobre “Crime Organizado”, é cla-ro e evidente que incidiria no tipo penal previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13 (Lei do Crime Organizado).

Neste ponto, é surpreendente que Badaró tenha, em seu primeiro post, se aferrado ao Código Penal sem abrir as vistas à legislação esparsa, que, aliás, era a mais explicitamente aplicável ao caso concreto. A menção do tipo penal supra se fazia imprescindível, ainda que fosse para afastar sua tipifica-ção ou mesmo para criticar o dispositivo ou discorrer sobre não se tratar tal crime de alguma espécie de “obstrução da justiça”, mesmo porque consta da página 22 do pedido de investigação contra o Presidente Michel Temer, da lavra do Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, a imputação da prática de “crime de obstrução da justiça previsto no § 1º do artigo 2º da Lei nº 12.850/13”37. É claro que se trata de um simples post de Facebook, mas a omissão do tema é deveras surpreendente38.

É somente num segundo post, já em resposta a internautas que criti-cam suas afirmações anteriores e, inclusive a uma senhora identificada como Eliana Naninha Verneck, a qual sugere uma retratação, que Badaró vem a mencionar o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, ainda assim mantendo sua posição de que “não há crime de Obstrução da Justiça entre nós” (sic)39.

Nesse ponto Badaró afirma que, em sua interpretação, o crime supra-mencionado “não é ‘Obstrução da Justiça’, no sentido geral de um crime con-tra a administração da justiça” (sic). Seria, para o autor, “um delito especial” e “muito mal redigido”40.

37 BARROS, Rodrigo Janot Monteiro de. Pedido de Instauração de Inquérito. Disponível em: <http://cdn.istoe.com.br/wp-content/uploads/sites/14/2017/05/PGR.pdf>. Acesso em: 06.06.2017.

38 BADARÓ, Gustavo. Op. cit.39 Idem. Post sem título 2. Disponível em: <www.facebook.com.br>. Acesso em: 24.05.2017. 40 Idem.

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Percebe-se que o autor se fixa no Código Penal como se somente esse diploma legal pudesse prever crimes contra a administração da justiça, já que é ali que está alocado o Capítulo com essa nomenclatura. Mais uma vez é in-teressante notar o formalismo e nominalismo imperantes, como se os nomes fossem as coisas e a forma determinasse, isoladamente, o conteúdo. Parece não haver a noção de que há previsões de legislação esparsa que podem mui-to bem tutelar o bem jurídico “administração da justiça”, o que, aliás, já foi fartamente demonstrado neste texto.

É bem verdade que Badaró afirma discordar de Luiz Flávio Gomes, mas este é explícito em afirmar que o crime previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13 é um delito de “obstrução da investigação” e “contra a admi-nistração da justiça”. Isso em um sentido amplo, abrangendo “processo” e “fase investigatória”, no que está em acordo com Guilherme de Souza Nucci, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto41.

Em obra anterior, específica sobre a Lei nº 12.850/13, escrita em coau-toria com Marcius Tadeu Maciel Nahur, já se afirmou que o crime do artigo 2º, § 1º, sob comento tutela o bem jurídico “administração da justiça”. Nessa mesma obra são tecidas críticas à configuração legal do dispositivo, em con-cordância parcial com o exposto por Badaró42. Ocorre que não se pode con-fundir os defeitos de uma coisa com a sua inexistência. Um dispositivo legal pode ter falhas redacionais, problemas de interpretação, mas isso não leva à justificação da alegação de sua inexistência. Realmente, o § 1º do artigo 2º da Lei nº 12.850/13 não é um primor redacional; é, como popularmente se diz, “mal acabado” (sic). Mas, isso não implica em sua inexistência e não justifica a falta de menção sobre ele na fala do autor quando faz a contundente afirma-ção de que não existe no Brasil crime de “obstrução da justiça”. Como já dito anteriormente, nem mesmo que fosse para fazer um contraponto e afastar a natureza jurídica do dispositivo, havia de ser mencionado logo de início e não somente depois de provocação crítica. Quando o autor mantém seu posicionamento e em fundamentação passa a tecer críticas ao dispositivo sob comento, continua incidindo na confusão entre defeito e inexistência, entre o capricho de não gostar do dispositivo e a alegação de que ele não existe. Ora, a título de descontração, pode-se dizer que o parágrafo pode ser “feinho”,

41 GOMES, Luiz Flávio. Comentários aos artigos. 1º e 2º da Lei 12.850/13 – Criminalidade Organizada. Disponível em: <www.professorlfg.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 04.06.2017.

42 CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. Criminalidade organizada & globalização desorganizada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014. p. 135-137.


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mas ele existe. Afinal, como popularmente se diz, “uma pessoa feia é igual a uma pessoa bonita, só que feia” (sic). No entanto, tanto o “feio” como o “bonito” existem. Um artigo de lei ruim é igual a um artigo bem redigido, só que ruim. O defeito não gera inexistência. Ademais, fosse assim no campo ju-rídico (confusão entre defeito e inexistência), e então grande parcela de nossa legislação, especialmente a mais atual, seria simplesmente uma espécie de conto de fadas ou quimera.

Entre as críticas ao artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, elaboradas por Badaró para fundamentar que não se trata de um crime de “obstrução da justiça” ou, na nomenclatura nacional, um “crime contra a administração da justiça”, está o fato de que é previsto em lei especial e aplicável somente para o caso especial de organização criminosa, obviamente no campo penal43.

Essa crítica causa grande estranhamento, pois nada impede que o le-gislador elabore normas especiais, com aplicação restrita ao campo penal e aplicáveis à organização criminosa, mesmo porque esse é o evidente objeto, a finalidade cristalina da criação de uma legislação sobre organização crimino-sa. Legislação esta que, ademais, é criada no direito interno em cumprimento a tratado internacional sobre o tema ao qual o Brasil se filiou.

Roberson e K. Das chamam a atenção para a necessidade de que os pa-íses aderentes da chamada “Convenção de Palermo” (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 5.015/04) promovam a previsão em seu direito penal interno de crime de “obstrução da justiça” no combate ao crime organizado, o que leva à insofismável conclusão de que a previsão do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13 só pode ter por finalidade cumprir o Direito Convencional Interna-cional, colmatando uma lacuna de insuficiência protetiva existente em nosso País. Portanto o crime ali previsto somente pode ser mesmo uma espécie de delito de “obstrução da justiça”, ainda que seja em termos materiais ou de conteúdo, sem que se lhe tenha sido dado um nomen juris formal. Observe-se o texto de Roberson e K. Das:

The convention represented a major step forward in the fight against transnational organized crimes and signifies recognition by members states of the seriousness of the problems posed by it, as well as the need to foster and enhance close internatio-nal cooperation in order to tackle those problems. States that ratify this instrument

43 BADARÓ, Gustavo. Post sem título 2. Disponível em: <www.facebook.com.br>. Acesso em: 24 maio 2017.

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commit themselves to taking a series of measures against transnational organized crime, including the creation of domestic criminal offenses (participation in an organized criminal group, money laundering, corruption and obstruc-tion of justice)44. (grifo nosso)

Badaró ainda insiste em diferenciar a “obstrução à justiça” ou a atua-ção contra o interesse da “administração da justiça” da obstrução, embaraço ou impedimento da investigação criminal, não se apercebendo de que não somente no Código Penal, mas também na Lei de Organização Criminosa o conceito de “justiça” é amplo, havendo crimes que atingem a jurisdição, mas também a investigação. Olvidando-se ainda de que o próprio processo é uma atividade de reconstrução do qual não se pode extirpar, sem mais, o caráter apuratório, investigatório, de busca de uma verdade processualmente válida. Alega ainda que a Lei nº 12.850/13 é “muito mais” uma legislação de cará-ter processual penal e de normatização de investigação do que de natureza material ou penal. Ora, isso é verdade, mas na própria afirmação do autor está implícita a informação de que a Lei nº 12.850/13 é de natureza híbrida ou mista, contendo normas penais e processuais penais. Isso, aliás, é algo mais que evidente, notório mesmo pela simples leitura do texto legal, tanto é fato que são previstos ali vários crimes, dentre os quais o de “obstrução da justiça” na investigação criminal em sentido amplo, quando se tratar de caso de organização criminosa (artigo 2º, § 1º). Alegar que a lei é mista e tende mais para o aspecto processual nada comprova quanto à inexistência de um tipo penal debatido. Ao reverso, a afirmação de que a lei é “muito mais” (sic) processual do que material implica em que ela é também, embora em menor medida, material ou penal45. Parece que no afã de manter sua posição o autor se enreda em uma argumentação rocambolesca.

44 ROBERSON, Cliff; K. Das, Dilip. An Introduction to comparative legal models of Criminal Justice. 2. ed. Boca Raton: CRC Press, 2015. E-Book. Em tradução livre: “A convenção representou um grande passo referente à luta contra o crime organizado transnacional e significa o reconhecimento, pelos Estados membros, da gravidade dos problemas por ela colocados, bem como a necessidade de fomentar e reforçar a cooperação internacional próxima para enfrentar esses problemas. Os Estados que ratificam este instrumento comprometem-se a tomar uma série de medidas contra a criminalidade organizada transnacional, incluindo a criação de infrações penais domésticas (participação em grupo criminoso organizado, lavagem de dinheiro, corrupção e obstrução da justiça)”.

45 Cf. BADARÓ, Gustavo. Post sem título 2. Disponível em: <www.facebook.com.br>. Acesso em: 24 maio 2017.


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A interpretação dos crimes contra a administração da justiça de ma-neira ampla, mesmo porque, no âmbito criminal, a fase investigatória terá relevantes repercussões não somente no desate do futuro Processo Penal, mas até mesmo no seu destino final (vide, por exemplo, o disposto no artigo 155, caput, CPP), não é elucubração do autor do presente trabalho. O próprio Badaró, em comentários ao Código de Processo Penal, admite a influência condicionada dos elementos colhidos na investigação criminal na futura de-cisão judicial do processo. Afirma, com razão, o autor que a influência será tanto maior quanto mais os elementos indiciários da fase investigatória coin-cidirem com a prova produzida em juízo. Além disso, chama a atenção para as provas periciais e cautelares necessariamente produzidas de forma rápida no curso da investigação e que produzem efeitos óbvios na fase processual46.

Também vale expor o tradicional escólio de Magalhães Noronha, ao comentar sobre as generalidades dos “crimes contra a administração da jus-tiça”:

Não se trata da justiça no sentido restrito de jurisdição, mas de tudo quanto se refere à atuação e atividade da justiça, para conseguir os fins que lhe são próprios e inerentes. São os delitos aqui considerados fatos que não aten-tam apenas contra a instituição da justiça, mas também contra a função, atingindo-a no prestígio e eficácia que lhe são absolutamente indispensá-veis. [...] É o programa de nosso estatuto, como se falou no início, não sen-do necessário repetir que justiça não é empregada aqui, no sentido restrito ou técnico de jurisdição, mas lato ou amplo de sua atividade ou atuação para lograr seus fins ou objetivos.47

Não parece, de acordo com o já exposto, que se possa sustentar a afir-mação de que inexistem materialmente na legislação brasileira crimes de “obstrução da justiça”, bem como, mais especificamente, que o crime previs-to no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13 não seja um delito que tem a natureza material de “obstrução da justiça”, até mesmo por sua origem convencional internacional. É bem verdade, contudo, que não existe no ordenamento bra-sileiro crime algum com o nomen juris formal de “obstrução da justiça”.

Importante ressaltar a escorreita exposição de Andreucci sobre o tema, incursionando pelo Direito Norte-Americano com suas diversas previsões do crime de “obstrução da justiça” e concluindo que, no Brasil, não existe

46 BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 90. 47 NORONHA, Edgard Magalhães. Op. cit., p. 347-348.

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previsão expressa de um delito com esse nomen juris, embora “sob o manto da‘obstrução da justiça’ se encontram vários crimes contra a administração pública e contra a administração da justiça”. O autor ainda menciona Projeto de Lei para criação de um tipo penal de “Obstrução”, mas conclui que tal não seria necessário, eis que as várias condutas já previstas no Código Penal e legislações esparsas dão conta de diversas formas obstrutivas que merecem reprimenda, sendo fato que o tipo penal projetado criaria mais confusão do que benefícios48.

Na mesma linha manifesta-se Reyner:

A bem da verdade não existe um tipo único penal de Obstrução da Justiça, mas vários crimes tipificados que, em conjunto, protegem a regularidade e o equilíbrio processual, impedindo condutas tendentes a causar transtorno ao exercício jurisdicional, sem esquecer de mecanismos processuais perti-nentes.49

É necessário perceber que a “obstrução da justiça” não é um nomen juris formal no Direito pátrio, mas a expressão sobredita corresponde a um fato que tem consequências jurídico-penais espraiadas pelo Código Penal brasileiro e por nossa legislação especial.

Assim sendo, é inegável que a conduta de “obstrução da justiça” se adéqua ao conceito de “fato jurídico”, conforme se extrai da lição de Mello:

Ao sofrer a incidência de norma jurídica juridicizante, a parte relevante do suporte fático é transportada para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência. Nesse plano, que é o plano do ser, entram todos os fatos ju-rídicos, lícitos ou ilícitos. No plano da existência não se cogita de invalida-de ou eficácia do fato jurídico, importa, apenas, a realidade da existência. Tudo aqui, fica circunscrito a saber se o suporte fático suficiente se compôs, dando ensejo à incidência. Naturalmente, se há falta, no suporte fático, de elemento nuclear, mesmo completante do núcleo, o fato não tem entrada no plano da existência, donde não haver fato jurídico.50

48 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Obstrução da Justiça não é Crime. Disponível em: <www.emporiododireito.com.br>. Acesso em: 4 jun. 2017.

49 REYNER, Paulo. O crime de obstrução da justiça existe no Brasil? Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 04 jun. 2017.

50 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 134.


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Não há como negar que várias condutas perpetradas pelas pessoas no decorrer da investigação criminal ou do processo (seja este penal ou não) são subsumíveis a tipos penais que preveem crimes com diversos nomen juris, mas que, em termos de conteúdo, são adequáveis à designação de “obstrução da justiça”. Portanto, tais condutas, quando praticadas, constituem “fatos ju-rídicos”, não importando o nome que se lhes dê. São “fatos jurídicos” porque se encaixam em tipos penais que incriminam condutas de “impedimento, embaraço ou obstrução da justiça”, gerando, assim, consequências jurídico--penais.

Conforme ensinamento de Parra Filho: “Crime é, antes de tudo, um fato social que, por violar regras jurídicas de convivência, torna-se um fato jurídico, mais precisamente um fato jurídico penal; fato este que viola as re-gras de proteção, da sociedade e, notadamente do Estado”51.

Lançando mão do ensinamento de Carrara, Mirabete e Fabbrini, adu-zem que o crime é um “ente jurídico” e, por isso, deve encontrar abrigo na “te-oria geral do direito”. Assim sendo, como “uma conduta humana de efeitos jurídicos involuntários (imposição de pena, etc.) e um ato que contrasta com a ordem jurídica (ato ilícito)” pode ser classificado “entre os fatos jurídicos”52.

Krebs procede ao estudo do conceito de crime sob seus diversos as-pectos. De acordo com o enfoque formal, crime “é a violação da lei penal”. No entanto, esclarece que tal conceituação é por demais vazia, não se preo-cupando com o “objeto” do crime. Já num conceito material, o destaque é maior quanto ao “objeto” do que quanto à “forma”. O conteúdo da conduta e sua reprovabilidade no seio social são levados em consideração especial. Nesse passo, o crime é compreendido como “fato jurídico ou como fenômeno social”. Entretanto, também esse prisma, isoladamente, se torna por demais incerto, eis que não garante a observação da legalidade, tendo potencial para formulações de criminalização abertas ou indefinidas, tais como “aquilo que afete o sentimento de retidão da sociedade” ou outras fórmulas genéricas, geradoras de insegurança jurídica e violadoras do Princípio da Legalidade. Já para o conceito analítico, o crime deve ter as características de tipicidade e antijuridicidade. Não se abre mão do conteúdo negativo da conduta sob

51 PARRA FILHO, Raphael Hernandes. Direito penal de mínima intervenção e máxima eficiência: a construção do Direito Penal à luz dos Princípios Constitucionais Fundamentais. Dissertação de Mestrado. Marília: Univem, 2014. p. 20.

52 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 30. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2014. p. 84.

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o aspecto do interesse social, mas há que assegurar a tipificação legal como garantia53.

Dessa forma, é possível compreender em que sentido se afirma que a “obstrução da justiça” é crime no ordenamento brasileiro, materialmente falando. A afirmação não significa uma adesão cega ao puro conceito mate-rial de crime. Significa que, num conceito analítico, as condutas que podem configurar, de fato, como um “fato jurídico” que gera consequências penais, “obstrução da justiça”, desde que encontrem abrigo em tipos penais, ainda que com nomenclaturas diversificadas, não podem deixar de ser reconheci-das, materialmente falando ou em termos de conteúdo, como “obstruções à justiça”.

No que tange à conduta do Presidente Michel Temer e sua relação com o empresário Joesley, maiores aprofundamentos não constituem o objetivo deste trabalho e, na verdade, somente a análise dos autos e o seguimento das investigações a serem levadas a cabo poderão revelar o que realmente ocorreu, e se há, efetivamente, alguma infração penal, seja relativa ao artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, seja em relação a qualquer outra infração penal.

De qualquer forma, todos aqueles que, já de pronto, afirmam a ine-xistência de prática criminal, sem a análise direta dos autos e o fim das in-vestigações, tal como faz Badaró em sua manifestação, na qual afirma haver apenas imoralidade54, para tão somente depois, numa segunda manifestação e em face de críticas, mencionar, ao final, eventual necessidade de apuração em “processo penal”, estão, obviamente, equivocados e agem de maneira açodada e superficial55. De maneira similar, apenas com vetor oposto, atuam aqueles que, sem maiores questionamentos, sentenciam o Presidente, apon-tam o tipo penal ou os tipos penais e exigem medidas drásticas sem qualquer apuração mais aprofundada. Nesse ponto, com razão, Badaró critica o que chama de “cegueira ideológica”56.

Porém, tomando como mera hipótese haver o Presidente assentido com o suborno de Eduardo Cunha por Joesley, e, ainda, incentivado a con-tinuidade disso, dando a crer que já soubesse que aquilo acontecia ao dizer

53 KREBS, Pedro. Teoria jurídica do delito. 2. ed. Barueri: Manole, 2006. p. 1-3. 54 BADARÓ, Gustavo. Post sem título. Disponível em: <www.facebook.com.br>. Acesso em:

24 maio 2017. 55 BADARÓ, Gustavo. Post sem título 2. Disponível em: <www.facebook.com.br>. Acesso

em: 24 maio 2017. 56 Idem.


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que tinha que continuar, não assiste razão a quem diga que não houve “au-xílio”, mas apenas “concordância”, “anuência” ou “omissão de contestação” penalmente irrelevantes57. Ora, realmente, tecnicamente, não houve “auxí-lio”, mas houve, no mínimo, “instigação”. Não se sabe se em que momento antecedente à gravação houve “induzimento” ou mesmo “determinação”, há que investigar. Porque, se houve, é evidente que o Presidente é, no mínimo, partícipe do crime previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, nos estritos termos do artigo 29, CP, que, adotando a Teoria Monista, nos ensina que todo aquele que, de alguma forma, contribui para a infração penal, incide em suas penas. Diz-se no mínimo partícipe nesse crime, a uma porque pode haver outros crimes que surjam durante as investigações ou que já estejam mesmo caracterizados nos elementos até agora colhidos e aos quais não se deu publicidade por razões óbvias. A duas porque a atuação do Presidente pode ter sido, como normalmente o é a do partícipe, como mero coadjuvante, ou, como detentor do domínio do fato, como aquele que protagoniza a práti-ca criminosa, ainda que agindo como um “homem de trás” (imagine-se que tenha sido ele o indutor, aquele que determinou o suposto suborno)58. Sabe--se, por meio do escólio de Figueiredo Dias, que, no Direito Comparado, a “instigação”, como determinação pelo sujeito da prática criminosa, é conside-rada como espécie de autoria (Direito Penal português). Na legislação alemã, mesmo aquele que determina a realização da infração, é considerado como partícipe ou “participante”, não chegando a ser classificado como autor59.

Seja como partícipe, seja como autor ou coautor, pode haver o Presi-dente Michel Temer (a título meramente hipotético) cometido o crime do ar-tigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13 ou outros delitos.

Novamente é interessante observar como as lições de Figueiredo Dias são esclarecedoras para o caso, obviamente, mudando o que haja que mudar em relação à legislação brasileira:

Instigador não é, para estes efeitos, aquele que incentiva, aconselha, me-ramente sugere ou reforça o propósito de outrem de cometer um ilícito típico; tampouco aquele que simplesmente o induz àquele cometimento,

57 BADARÓ, Gustavo. Post sem título. Disponível em: <www.facebook.com.br>. Acesso em: 24 maio 2017.

58 Sobre a adoção da Teoria Monista pelo Código Penal Brasileiro, a Teoria do Domínio do Fato, da Autoria Intelectual da infração e da Participação, vide por todos: GRECO, Rogério. Código penal comentado. 10. ed. Niterói: Impetus, 2016. p. 110-111; 114 e 116.

59 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. São Paulo: RT, t. I, 2007. p. 797.

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ajudando-o a vencer as resistências, físicas, intelectuais ou morais, ou mes-mo afastando os últimos obstáculos que o separam do crime; em suma, todo aquele que, com a sua conduta, influencia a motivação do executor na direção da realização típica. Este não é autor, mas, só, se disso for caso, participante sob uma forma alargada de cumplicidade.60 (grifos no original)

No Direito e na dogmática lusitanos, a “instigação” se refere à deter-minação da prática criminosa (v.g. mandante – executor) e não somente ao incentivo, ao acoroçoamento, como ocorre no Brasil. Como aduz Figueiredo Dias:

Esse será o caso de hipóteses [...] de incentivar, aconselhar, sugerir, refor-çar o propósito, em suma, de situações em que o homem de trás, com a sua conduta, influencia a motivação do homem da frente, sem verdadeiramente o “determinar”, na acepção estrita referida, à realização típica. Tais compor-tamentos não cabem no conceito jurídico-penal de “instigação” [...], antes constituem “auxílio” ao fato de outrem e, por conseguinte, “cumplicidade”.61

Fato é que, lá como cá, tenha o Presidente Temer “mandado” subornar ou simplesmente “incentivado” o suborno, visando embaraçar ou impedir a consecução da justiça, praticou, em tese, crime que, materialmente, se pode chamar de “obstrução da justiça”, embora esse termo não exista como nomen juris na legislação pátria. Se é um partícipe, um autor ou mesmo um detentor do domínio do fato, trata-se de questão secundária. Importa saber se, de al-guma forma, colaborou para uma infração penal, pois que, se o fez, incidirá nas penas a esta cominadas, na medida de sua culpabilidade (inteligência do artigo 29 CP).

Nada disso pode, porém, ser afirmado ou negado de inopino, com base no ouvir dizer ou no noticiário midiático. O caso é sério e com seriedade e não leviandade deve ser encarado, ao menos quando se está a tratá-lo de for-ma técnico-jurídica e não meramente jocosa ou humorística.

Finalmente deve ser consignado que é preciso guardar as devidas pro-porções entre a elaboração do presente trabalho, realizada com bem maior ponderação e pesquisa sobre o tema, e as manifestações do autor enfocado,

60 Op. cit., p. 799. No Brasil, certamente a descrição se refere à instigação ou indução como formas de participação. Em Portugal, o termo “instigação” se refere à “determinação” da prática criminosa pelo sujeito, tal qual ocorre com o mandante e o executor.

61 Op. cit., p. 800.


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que se deram em simples posts de Facebook, de modo que, embora confi-gurando uma posição de um estudioso do Direito, não podem ser tomadas como um trabalho elaborado e de maior envergadura, não passando de uma declaração rápida, como sói acontecer nas redes sociais. Essa observação é deveras importante para que não se tenha a impressão falsa de que houve a criação de um “espantalho”, promovendo uma ampliação desproporcionada das ideias do autor para então contrastá-las62. Aqui apenas foi realizada uma análise mais apurada sobre a existência ou não de crimes no ordenamento jurídico brasileiro, aos quais, materialmente, se possa chamar de “obstrução da justiça”, inobstante inexista, induvidosamente, algum tipo penal com essa nomenclatura explícita. Portanto, o que foi abordado foi a afirmação segu-ra do autor quanto à inexistência, em qualquer aspecto, de algum crime de “obstrução da justiça” na ordem jurídico-penal brasileira. Essa afirmação peremptória foi posta em xeque, com a devida argumentação, com o único propósito de esclarecer o público sobre a dissidência que pode haver nesse aspecto. Neste ponto, é de se agradecer ao responsável pelos posts polêmicos a bela oportunidade para uma reflexão mais aprofundada sobre o tema, que, aliás, parecia a este subscritor algo trivial, mas foi possível verificar que não era, e estava a merecer maiores esclarecimentos e aprofundamentos.

reFerênCiAs

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Obstrução da Justiça não é Crime. Disponível em: <www.emporiododireito.com.br>. Acesso em: 04.06.2017.

ASSIS, Machado de. Os melhores contos. 10. ed. São Paulo: Global, 1996.

BADARÓ, Gustavo. Post sem título 2. Disponível em: <www.facebook.com.br>. Acesso em: 24.05.2017.

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62 SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ter razão. Trad. Alexandre Krug e Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 24. A retórica (no aspecto “erístico”) apresentada por Schopenhauer é explicitada em vários estratagemas. Um deles ficou conhecido como “Técnica do Espantalho”, consistindo em expandir uma ideia alheia, criando um opositor aparentemente potente, quando, na verdade, nada há ou muito pouco a combater. A vitória no debate ou a superação do argumento do opositor é então apresentada como uma grandiosa conquista, quando, na realidade, não passa de uma bravata. Anote-se que não se está aqui também afirmando qualquer “vitória” ou “superação” de ideias, mas tão somente justificando a reação às afirmações do autor em destaque, cabendo a cada leitor fazer seu próprio julgamento quanto aos argumentos apresentados sobre o tema.

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Jurisprudênciacível

STFSupremo Tribunal Federal

11.09.2017 PlenárioAgRg-EDcl na Ação Cível Originária nº 2.826 Distrito FederalRelator: Min. Ricardo LewandowskiAgte.(s): Estado do AcreProc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do AcreAgdo.(a/s): UniãoProc.(a/s)(es): Advogado-Geral da União

EMENTA

AgrAvo regimentAl em Ação Cível origináriA – Honorários ADvoCAtíCios – vAlor DA

CAusA – AlegAção De irrisorieDADe Que não se sustentA – BoA-FÉ proCessuAl – Dever DA pArte – AgrAvo A Que se negA provimento

I – Tendo a parte, quando da propositura da presente ação, fixado o valor da causa em R$ 1.000,00 (mil reais), não pode agora, sagrando-se vencedora na demanda e vendo-se credora do mesmo valor a título de honorários, aduzir que este é irrisório.

II – Dever de boa-fé processual que deve ser observado pela parte.

Revista JuRídica 479JuRispRudência civil

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III – Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao agravo regimental.

Brasília, 11 de setembro de 2017.

Ricardo Lewandowski Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Acre contra decisão monocrática, da minha lavra, que julgou procedente Ação Cível Originária, fixando honorá-rios advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Neste recurso, o agravante sustenta que o valor fixado a título de ho-norários advocatícios é irrisório, haja vista que “por meio do serviço prestado pelos Procuradores do Estado, o Acre se livrou da restrição que o impedia de receber US$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de dólares dos EUA)”.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem examinados os autos, verifico que a decisão agravada não merece reforma.

Com efeito, o Estado do Acre, quando da propositura da presente ação, fixou o valor da causa em R$ 1.000,00 (mil reais). Evidentemente, fê-lo segun-do as diretrizes do Código de Processo Civil, ciente de que, ao fazê-lo, estava expressando aquele que, sob sua ótica, era o valor que refletia o conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido.

Agora, sagrando-se vencedor na demanda e vendo-se credor do mes-mo valor a título de honorários, aduziu que o valor é irrisório. Entretanto, não é possível deixar de observar a contradição no comportamento proces-

Jurisprudência civilrevista Jurídica 479

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sual do autor: quando da propositura da ação, não considerou o valor irri-sório, nem recolheu custas sobre o valor que considera adequado; agora, no momento em que se vê beneficiado na demanda, pretende, sem nem mesmo se propor a adequar o valor da causa, auferir honorários muito superiores ao valor que fixou para a causa.

A parte não pode voltar-se contra seus próprios passos; esse compor-tamento não é admissível nem no âmbito do direito material, nem no do pro-cessual. Considerando os ditames da boa-fé processual e a situação posta nos autos, não vinga o pleito do agravante. Assim, os argumentos lançados no regimental não são capazes de afastar os fundamentos da decisão combatida, que, por tal razão, deve ser mantida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AgRg-EDcl na Ação Cível Originária nº 2.826

Proced.: Distrito Federal

Relator: Min. Ricardo Lewandowski

Agte.(s): Estado do Acre

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do Acre

Agdo.(a/s): União

Proc.(a/s)(es): Advogado-Geral da União

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Rela-tor, negou provimento ao agravo regimental. Plenário, sessão virtual de 1º a 08.09.2017 (Portaria nº 190, de 31 de agosto de 2017).

Composição: Ministros Cármen Lúcia (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

p/ Doralúcia das Neves Santos Assessora-Chefe do Plenário

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STJSuperior Tribunal de JuSTiça

AgInt-EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 223.457 – SE (2012/0181486-7)Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas CuevaAgravante: Cláudio do Patrocínio Pereira e outros Advogados: Thais Maia de Britto Fernandes e outro(s) – SE003225

Thiago D’Avila Fernandes e outro(s) – DF022861 Manuela Simoes Falcao Alvim de Oliveira e outro(s) – DF027762

Agravado: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Nordeste do Brasil – CapefAdvogados: Lara Corrêa Sabino Bresciani e outro(s) – DF024162

Bruno Henrique de Azevedo Pottes e outro(s) – SE000381A Advogada: Ana Carolina Ribeiro de Oliveira e outro(s) – DF027413

EMENTA

AgrAvo interno nos emBArgos De DeClArAção no AgrAvo em reCurso espeCiAl – Civil e proCessuAl Civil – previDênCiA privADA –

migrAção – trAnsAção extrAJuDiCiAl – plAno De BeneFíCios primitivo – inApliCABiliDADe –

representAção proCessuAl – pessoA JuríDiCA – Ato Constitutivo – AusênCiA De DÚviDA – prepAro

reCursAl – ComprovAnte De pAgAmento – JuntADA – CÓpiA simples – possiBiliDADe – Honorários

ADvoCAtíCios – FixAção – regrA DA eQuiDADe – vAlor rAzoável – moDiFiCAção – inADmissiBiliDADe

1. É desnecessária a autenticação de cópias dos comprovantes de pagamento, porquanto se presumem verdadeiros os documentos juntados aos autos pelas partes, cabendo a elas arguir e comprovar a falsidade.


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2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a juntada dos atos constitutivos da pessoa jurídica apenas é imprescin-dível caso haja fundada dúvida sobre a validade da representação em juízo. Inaplicabilidade da Súmula nº 115/STJ.

3. Quando há a migração de plano de benefícios de previdên-cia privada, não há falar em aplicação do regulamento do plano de benefícios primitivo, que não rege, na atualidade, a relação contra-tual previdenciária mantida entre as partes.

4. O Superior Tribunal de Justiça consagrou os seguintes en-tendimentos: (i) em caso de migração de plano de benefícios de pre-vidência complementar, não é cabível o pleito de revisão da reserva de poupança ou de benefício, com aplicação do índice de correção monetária; e (ii) em havendo transação para migração de plano de benefícios, em observância à regra da indivisibilidade da pactuação e proteção ao equilíbrio contratual, a anulação de cláusula que pre-veja concessão de vantagem contamina todo o negócio jurídico, con-duzindo ao retorno ao status quo ante. Precedente da Segunda Seção, firmado em recurso repetitivo.

5. Não merecem modificação os honorários advocatícios arbi-trados por equidade, seguindo os critérios de razoabilidade.

6. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze (Presidente), Moura Ribeiro, Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 22 de agosto de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Relator):


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Trata-se de agravo interno interposto por Cláudio do Patrocínio Pereira e outros contra a decisão (fls. 1.369/1.379) que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial da Caixa de Previdência dos Funcio-nários do Banco do Nordeste do Brasil – Capef a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenar os autores nas custas proces-suais e nos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados monocratica- mente (fls. 1.418/1.421).

Nas razões recursais (fls. 1.425/1.451), os agravantes alegam, em sín-tese, que o recurso especial não poderia ter sido conhecido em virtude da incidência das Súmulas nºs 5, 7 e 211/STJ.

Aduzem também que o recurso é deserto, porquanto, no lugar de cópia autenticada, foi juntada apenas cópia simples do comprovante de pagamento do preparo.

Sustentam a irregularidade na representação processual, visto que não foi juntada a Ata de Constituição da Diretoria da Capef, o que invalida o ins-trumento de procuração.

Asseveram que não restou comprovado o redesenho contratual do plano de previdência privada, pressuposto da transação extrajudicial, com a qual não anuíram, e que não foi observado o direito acumulado de cada participante.

Por fim, buscam a redução da verba honorária, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Devidamente intimada, a parte agravada apresentou impugnação (fls. 1.454/1.468).

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Relator):

O recurso não merece prosperar.

De início, quanto à alegação de deserção do recurso, cumpre esclarecer que tanto as guias (GRU Simples) quanto os comprovantes de pagamento


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das despesas recursais, com as devidas autenticações bancárias, foram junta-dos, bastando verificar às fls. 955/956 (e-STJ).

Ademais, todos os campos da GRU foram devidamente preenchidos, havendo a identificação do processo.

Cabe ressaltar, ainda, ser desnecessária a autenticação de cópias dos comprovantes de pagamento, porquanto se presumem verdadeiros os docu-mentos juntados aos autos pelas partes, cabendo a elas arguir e comprovar a fal-sidade, o que não é a hipótese dos autos (vide AgRg-EDcl-REsp 1.083.532/MS, Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 22.03.2013).

É afastada, assim, a pretendida declaração de deserção do recurso es-pecial.

No tocante à alegação de irregularidade na representação processual, visto que não foi juntada aos autos a Ata de Constituição da Diretoria da Capef, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que “a juntada dos atos constitutivos da pessoa jurídica apenas é imprescindível caso haja fundada dúvida sobre a validade da representação em juízo, o que não foi cogitado na espécie” (AgRg-REsp 1.343.777/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 16.03.2015 – grifou--se).

Ademais, às fls. 251/253 e 1.241/1.248, encontra-se a cadeia de procu-ração e substabelecimentos, conferindo poderes ao causídico subscritor do recurso especial e do recurso de agravo, valendo ressaltar que os atos pro-cessuais foram praticados normalmente desde a contestação, não havendo fundadas dúvidas sobre a correta representação processual do ente de previ-dência privada.

Com efeito, somente nesta instância especial é que os agravantes in-surgem-se contra a ausência da peça concernente aos atos constitutivos da empresa, mas tal irregularidade não lhes causou prejuízo. Logo, inaplicável no caso sob exame a Súmula nº 115/STJ.

Sobre o tema, o seguinte precedente:

“PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO – EMBARGOS À ARREMATAÇÃO – ALIENAÇÃO A PREÇO VIL – PREÇO INFERIOR A TRINTA POR CENTO DO VALOR DA AVALIAÇÃO – PRIMEIRA PRAÇA – POSSI-BILIDADE DE SER DECLARADA A NULIDADE NOS EMBARGOS DE SEGUNDA FASE, DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO DO INTERESSA-DO – REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA – INEXIS-TÊNCIA DE FUNDADA DÚVIDA – INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO


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DOS ARTS. 12-VI E 267-I CPC – CERCEAMENTO DE DEFESA – ART. 398 - CPC – INOCORRÊNCIA – PREJUÍZO PROCESSUAL INDEMONSTRA-DO – INÉPCIA E EMENDA DA INICIAL – DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – TEMAS NÃO ABORDADOS PELO ACÓRDÃO RE-CORRIDO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DE-SACOLHIDO

[...]

V – Se inocorre fundada dúvida sobre a regularidade da representação da pessoa jurídica, alegada pela parte contrária mas não demonstrada, não está o juiz obriga-do a exigir em Juízo a apresentação dos respectivos atos constitutivos da sociedade.

[...]” (REsp 100.706/RO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 01.03.1999 – grifou-se)

Impende ressaltar que o recurso especial também satisfez os demais requisitos de admissibilidade, por isso foi conhecido.

A matéria é direito e os fatos são incontroversos, de modo que não hou-ve reexame do acervo fático-probatório dos autos. Tampouco foi necessária a interpretação de cláusula contratual. Além disso, a matéria foi debatida nas instâncias ordinárias, inclusive em embargos declaratórios, havendo o necessário prequestionamento. Devem ser afastados, portanto, os óbices das Súmulas nºs 5, 7 e 211/STJ.

No mais, os agravantes postularam a revisão da complementação de aposentadoria com base em normas de regulamento extinto, já que migraram de plano de benefícios. Deveriam, assim, ter pedido a prévia nulidade da transação extrajudicial firmada, diante dos vícios agora elencados. Isso por-que não pode haver a mescla de regulamentos distintos, a formar um terceiro regulamento, contendo apenas regras benéficas aos participantes.

Além disso, ainda no que tange à migração, é cediço que ela é feita por meio de transação extrajudicial, em que há acordo de vontades e concessões de vantagens recíprocas, operando-se a transferência de reservas de um pla-no de benefícios para outro no interior de uma mesma entidade fechada de previdência complementar.

Assim, não havendo a declaração de nulidade da transação firmada entre as partes, o que conduziria ao retorno ao status quo ante, devem ser obe-decidas as condições pactuadas.


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Logo, em virtude da migração de plano de benefícios de previdência privada, não há falar em aplicação do regulamento do plano de benefícios primitivo, que não rege, na atualidade, a relação contratual previdenciária mantida entre as partes.

Efetivamente, o Superior Tribunal de Justiça consagrou os seguintes entendimentos: (i) em caso de migração de plano de benefícios de previdência com-plementar, não é cabível o pleito de revisão da reserva de poupança ou de benefício, com aplicação do índice de correção monetária; e (ii) em havendo transação para mi-gração de plano de benefícios, em observância à regra da indivisibilidade da pactuação e proteção ao equilíbrio contratual, a anulação de cláusula que preveja concessão de vantagem contamina todo o negócio jurídico, conduzindo ao retorno ao status quo ante.

Confira-se o REsp 1.551.488/MS, julgado conforme o rito dos recursos repetitivos:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – PRE-VIDÊNCIA COMPLEMENTAR E CONTRATO DE TRANSAÇÃO – MI-GRAÇÃO E RESGATE – INSTITUTOS JURÍDICOS DIVERSOS, NÃO SE CONFUNDEM – A SÚMULA Nº 289/STJ LIMITA-SE A DISCIPLINAR O INSTITUTO JURÍDICO DO RESGATE, MEDIANTE O QUAL HÁ DES-LIGAMENTO DO PARTICIPANTE DO REGIME JURÍDICO DE PREVI-DÊNCIA COMPLEMENTAR, ANTES MESMO DE AUFERIR OS BENEFÍ-CIOS PACTUADOS – TRANSAÇÃO PARA MIGRAÇÃO DE PLANO DE BENEFÍCIOS – CORREÇÃO MONETÁRIA DA RESERVA DE POUPAN-ÇA E DO BENEFÍCIO – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – INAPLICA-BILIDADE – NOS PLANOS DE BENEFÍCIOS ADMINISTRADOS PELAS ENTIDADES FECHADAS, HÁ SOLIDARIEDADE NA DISTRIBUIÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS OU NEGATIVOS – CONTRATO DE TRANSAÇÃO – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO, UNITÁRIO E INDIVI-SÍVEL, TENDO POR ELEMENTO ESSENCIAL A RECIPROCIDADE DE CONCESSÕES

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são as seguintes:

1.1 Em caso de migração de plano de benefícios de previdência comple-mentar, não é cabível o pleito de revisão da reserva de poupança ou de benefício, com aplicação do índice de correção monetária.

1.2 Em havendo transação para migração de plano de benefícios, em ob-servância à regra da indivisibilidade da pactuação e proteção ao equilíbrio


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contratual, a anulação de cláusula que preveja concessão de vantagem con-tamina todo o negócio jurídico, conduzindo ao retorno ao status quo ante.

2. No caso concreto, recurso especial provido” (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., DJe 01.08.017).

Nesse passo, sobre o redesenho contratual do plano de previdência privada e a anuência dos autores quanto ao processo de migração, cumpre transcrever o seguinte trecho da impugnação da entidade de previdência pri-vada, que bem esclareceu o assunto:

“[...]

3. FILIAÇÃO AO NOVO REGULAMENTO DA CAPEF OCORREU SIM DENTRO DE UM AMBIENTE DE AMPLA REESTRUTURAÇÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS, TENDO CONTADO COM A ANUÊNCIA FORMAL DAS ASSOCIAÇÕES DE APOSENTADOS ÀS TRANSAÇÕES FIRMADAS

Ao contrário do aludido pelos Agravantes, as referidas transações judiciais reali-zadas entre os participantes e a CAPEF e BNB, contaram com a anuência formal da Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Nordeste do Brasil e da Associação dos Funcionários do Banco do Nordeste do Brasil, tendo sido fruto do esforço conjunto dessas partes (entidade, patrocinador e representantes dos empre-gados ativos e dos aposentados) em sanar o vultoso déficit atuarial que o plano de benefícios se encontrava no ano de 1995 (cerca de 500 milhões de reais) e que po-deria levar o plano a uma situação insustentável, que culminaria com a sua liqui-dação. Portanto, tudo transcorreu dentro de um amplo contexto de reestruturação da relação previdenciária.

Não há dúvida alguma quanto a isso, tendo o acórdão do Tribunal de Sergipe proferido no aludido Incidente de Uniformização de Jurisprudên-cia deixado claro que:

‘Inobstante, há de se ponderar, no caso, que ao ser elaborado o aludido Regimento, houve um estudo profundo sobre as condições financeiras em que se encontrava o Fundo da Previdência Privada, assim como, que tal estudo foi devidamente acompanhado por representantes dos Associados e Aposentados do BNB, cujas mudanças foram amplamente discutidas e aprovadas, com ciência e participação de representantes dos associados.’


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Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0004/2012, processo nº 2012120302, Rel. Des. José dos Anjos, Julgado em 24.07.2013, DJe de 26.07.2013

Ao contrário do aludido pelos Agravantes, há comprovação sim de que eles ade-riram ao Acordo, o que inclusive foi pontuado pelo acórdão recorrido no seguinte trecho: ‘Malgrado tenha havido adesão ao Regulamento de 2003 [...]’ e ‘De mais a mais, em que pese sustente o recorrente que os apelados renunciaram ao direito ora pleiteado, observo que os acordos colacionados aos autos são datados de 2004 [...] Outrossim, os instrumentos de acordos adunados aos autos consistem em verdadeiros contratos de adesão, mostrando-se abusiva a renúncia a direi-tos já adquiridos pelos autores, havendo sim violação ao art. 51 do Código de Defesa do Consumidor’.

Quanto à alegação de que não houve, por parte da Capef, a demonstra-ção de qualquer autorização do Ministério da Previdência e Assistência Social, essa não se mostra verdadeira, na medida em que, nos termos do que preceitua o art. 33, I da Lei Complementar nº 109/2001, nenhum Re-gulamento entra em vigor sem que haja prévia e expressa autorização do órgão regulador. Sendo assim, por óbvio que houve aprovação da Previc” (fls. 1.464/1.465 – grifou-se).

Por fim, os pedidos formulados na inicial foram julgados improceden-tes. Nessa hipótese, não há falar em condenação, cumprindo ao magistrado fixar os honorários advocatícios com observância, à época, do disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973); ou seja, con-soante a apreciação equitativa.

Saliente-se que o julgador, na fixação de honorário com base na equi-dade, não está adstrito a nenhum critério, como os limites inscritos no art. 20, § 3º, do CPC/1973, podendo valer-se de percentuais tanto sobre o montante da causa quanto sobre o da condenação, bem como fixar os honorários em valor determinado.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO – RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL – PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL – AÇÃO RESCISÓRIA EX-TINTA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – HONORÁRIOS ADVOCATÍ-CIOS ARBITRADOS MEDIANTE JUÍZO DE EQUIDADE – ART. 20, § 4º,


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DO CPC – VALOR IRRISÓRIO – PEDIDO DE MAJORAÇÃO – RECURSO PROVIDO

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.

Aplicação dos princípios da fungibilidade recursal, celeridade e economia processual.

2. Os honorários advocatícios em desfavor do embargado foram arbitrados median-te juízo de equidade (art. 20, § 4º, do CPC). Para esse mister, o magistrado não está adstrito a nenhum critério específico, e pode, para tanto, adotar como parâmetro o valor da condenação, da causa, ou, ainda, quantia fixa.

3. ‘A fixação da verba honorária há de ser feita com base em critérios que guardem a mínima correspondência com a responsabilidade assumida pelo advogado, sob pena de violação do princípio da justa remuneração do trabalho profissional’ (EDcl-AR 1885/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª S., Julgado em 09.09.2009, DJe 18.09.2009).

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se dá provimento, a fim de majorar o valor dos honorários advocatícios para R$ 10.000,00 (dez mil reais).”

(EDcl-AR 4.805/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 09.10.2013, DJe 14.10.2013 – grifou-se)

“PROCESSUAL CIVIL – REVISÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍ-CIOS – ARBITRAMENTO EM QUANTIA IRRISÓRIA – REVISÃO DO QUANTUM PELO STJ – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL

[...]

3. Também consagrado o entendimento de que a fixação de honorários com base no art. 20, § 4º, do CPC não encontra como limites os percentuais de 10% e 20% de que fala o § 3º do mesmo dispositivo legal, podendo ser adotado como base de cálculo o valor da causa, o da condenação ou arbitrada quantia fixa.

4. Recurso especial parcialmente provido, para elevar os honorários advo-catícios para 3% do valor equivalente ao excesso da execução.”

(REsp 1.192.036/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 22.06.2010, DJe 01.07.2010 – grifou-se)

Na espécie, como a verba honorária foi fixada por equidade, seguindo os critérios de razoabilidade, sobretudo ao se ter presente que são 15 (quinze)


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autores os quais terão que suportar, em conjunto, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), deve ser afastada a pretensão de modificar seu valor, pois em nada se encontra exagerada.

Considerando-se, portanto, que os agravantes não trouxeram nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a decisão deve ser mantida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA

AgInt-EDcl-AREsp 223.457/SE

Número Registro: 2012/0181486-7

Números Origem: 19472011 200911300389 201010100388 2011213145 2011217229 63602011

Pauta: 22.08.2017 Julgado: 22.08.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Carlos Alberto Carvalho Vilhena

Secretária: Belª Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha

AUTUAÇÃO

Agravante: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Nordeste do Brasil – Capef

Advogados: Lara Corrêa Sabino Bresciani e outro(s) – DF024162 Bruno Henrique de Azevedo Pottes e outro(s) – SE000381A

Advogada: Ana Carolina Ribeiro de Oliveira e outro(s) – Df027413

Agravado: Cláudio do Patrocínio Pereira e outros

Advogados: Thais Maia de Britto Fernandes e outro(s) – SE003225 Thiago D’Ávila Fernandes e outro(s) – DF022861 Manuela Simoes Falcao Alvim de Oliveira e outro(s) – DF027762


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Assunto: Direito civil – Obrigações – Espécies de contratos – Previdência privada

AGRAVO INTERNO

Agravante: Cláudio do Patrocínio Pereira e outros

Advogados: Thais Maia de Britto Fernandes e outro(s) – SE003225 Thiago D’Ávila Fernandes e outro(s) – DF022861 Manuela Simoes Falcao Alvim de Oliveira e outro(s) – DF027762

Agravado: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Nordeste do Brasil – Capef

Advogados: Lara Corrêa Sabino Bresciani e outro(s) – DF024162 Bruno Henrique de Azevedo Pottes e outro(s) – SE000381A

Advogada: Ana Carolina Ribeiro de Oliveira e outro(s) – DF027413

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze (Presidente), Moura Ribeiro, Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.

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TrF 4ª r.Tribunal regional Federal da 4ª região

Agravo de Instrumento nº 5031825-29.2017.4.04.0000/PRRelator: Cândido Alfredo Silva Leal JuniorAgravante: Fabiano Alves Junqueira Gomes

Daniela Maria JurcaAdvogado: Paula Nogara GueriosAgravado: Caixa Econômica Federal – CEF

LYX Participações e Empreendimentos Ltda.

EMENTA

AgrAvo De instrumento – tutelA provisÓriA – suspensão DA CoBrAnçA De CotAs

ConDominiAis – AusênCiA Dos reQuisitos1. Neste caso, não há risco de difícil reparação que justificasse

o deferimento da antecipação da tutela recursal porque o condomí-nio não é parte na lide e os documentos dos autos não parecem su-ficientes para demonstrar que existiria cobrança de cotas condomi-niais efetivamente em curso e perigo concreto e iminente de algum dano aos agravantes relacionado ao objeto da ação originária.

2. Agravo de instrumento improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de setembro de 2017.


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Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

RELATÓRIO

Este agravo de instrumento ataca decisão que indeferiu um dos pedi-dos liminares, relativo à suspensão da cobrança de cotas condominiais (em ação desconstitutiva de contrato habitacional), proferida pela juíza federal Anne Karina Stipp Amador Costa (evento 24 do processo originário). Na-quilo que interessa a este agravo de instrumento, este é o teor da decisão agravada (grifei):

1. Ante o teor da petição do ev21, realizo nova análise do pedido de liminar.

Nos termos do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência, deve estar configurada a probabilidade do direito invocado e haver risco/perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, caso a medida ve-nha a ser concedida por sentença.

Assim, a concessão de medida antecipatória somente pode ocorrer quando presentes requisitos mínimos justificadores do adiantamento do pro-vimento final, de forma que a parte autora, violada em seu direito, não sofra as consequências da demora na prestação jurisdicional e também para garan-tir que, ao final, seja a tutela útil àquele que a buscou.

No caso em comento, vejo que o contrato de financiamento em discus-são foi assinado em 03.06.2013 (ev1, contr6), prevendo-se o prazo de constru-ção de 25 meses (ev1 contr6, p.2, C6) – ou seja, o prazo para finalização do empreendimento, segundo normas contratuais, ocorreu em 03.07.2015.

E, como disciplina a cláusula 7ª, V do contrato, após a fase de constru-ção, é devido, pelo mutuário, pagamento de taxa de administração, prêmios de seguro e prestação de amortização e juros.

Ainda que se possa alegar caso fortuito, para fins de aplicação do pra-zo de prorrogação de conclusão da obra, previsto na cláusula 4ª do contrato, entendo que tal situação causa considerável prejuízo à parte mutuária que, após extrapolado o prazo de construção do empreendimento, vê-se obrigada ao pagamento extemporâneo de prestações de juros, por prazo indefinido e sem saber, ao certo, se algum dia a obra lhe será entregue.


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Ademais, para fins de aplicação do prazo de prorrogação previsto na cláusula 4ª, mostra-se imprescindível análise técnica e autorização da CEF – a qual, até o momento, não foi noticiada nos autos.

Não é demais observar que a aplicação de prazo de prorrogação nessa situação, em que a obra não possui prazo definido de encerramento, obri-gando o mutuário a adimplir as prestações de juros, torna a prestação do consumidor excessivamente onerosa (art. 6º, V do CDC) e o coloca em des-vantagem exagerada (art. 51, IV e § 1º, III do CDC).

Desta forma, por restar demonstrada a probabilidade do direito invo-cado, bem assim configurado o perigo de dano irreparável (a parte autora despende, mensalmente, determinada quantia para pagar juros de constru-ção, sem receber qualquer contrapartida do valor pago), defiro parcialmente o pedido liminar para o fim de determinar que a CEF suspenda imediata-mente a cobrança das prestações devidas na fase de construção da obra, bem assim se abstenha de inscrever o nome dos requerentes em cadastros restriti-vos de crédito, em decorrência do não pagamento dos juros de obra.

Quanto à súplica para que cessem as cobranças das cotas condominiais (ev21, pet1), não merece deferimento o pedido, já que, além de a pretensão ser direcionada a credor que não faz parte desta ação (as cotas condominiais são direcionadas ao Condomínio, que sequer foi incluído no polo passivo – e nem poderia, já que formar-se-ia cumulação indevida de pedidos contra réus diversos, sem que todos eles fossem responsáveis para responder por todos os pedidos), por se tratar de obrigação propter rem, são devidas pelo adquirente do imóvel (autores, no caso) até que, em sentença, seja declarado eventual direito dos mutuários à rescisão do contrato de compra e venda com financiamento do ev1, contr6 (hipótese em que o domínio do apartamento voltará à LYX Participações, conforme ev1, matrimóvel23).

Essa decisão foi atacada por embargos declaratórios, que foram assim decididos pelo juízo agravado (evento 31):

1. No que tange aos embargos de declaração do ev28, o fato é que ine-xiste contradição alguma na decisão do ev24 e, se os autores discordam do entendimento exposto pelo Juízo para indeferir a suspensão da cobrança das cotas condominiais, então deverão protocolar o recurso cabível (art. 1.015, I do CPC), e não manejar embargos declaratórios com propósito nitidamente infringente.

Intime-se.


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2. Cumpra-se a decisão do ev24, a partir do item 2.

A parte agravante (autores) alega que: (a) diferentemente do que cons-ta na decisão recorrida, a empresa LYX Participações e Empreendimentos in-tegra o polo passivo da demanda; (b) a empresa é a atual possuidora do imó-vel e tem seu domínio sobre as chaves do imóvel; (c) não pode ser obrigada a pagar taxas condominiais se não lhe foram transferidas a posse e o domínio e se não está usufruindo dos serviços condominiais; (d) a responsabilidade pelos débitos anteriores à entrega do imóvel é do vendedor; (e) há perigo na demora porque está recebendo diariamente e-mails de empresa de cobrança com ameaça de propositura de ação judicial.

Pede o provimento do agravo de instrumento para que seja determina-da a suspensão da cobrança das taxas condominiais.

A decisão inicial indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal.

Não houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta de julgamento.

É o relatório.

VOTO

A decisão inicial que indeferiu o pedido de efeito suspensivo está as-sim fundamentada:

Embora as alegações da parte agravante, entendo deva ser mantida a decisão agravada por estes fundamentos:

(a) o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa, não existindo nos autos situação que justificasse alteração do que foi decidido;

(b) a decisão agravada está suficientemente fundamentada, neste mo-mento parecendo a este relator que aquele entendimento deva ser mantido porque bem equacionou, em juízo sumário próprio das liminares, as questões controvertidas;

(c) ainda que a construtora LYX tenha sido demandada, salvo engano, essa não se confunde com o condomínio, credor das quotas condo-miniais que continua não figurando no polo passivo da ação;


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(d) na medida em que as rés ainda não foram citadas e que o pedido está embasado em fato negativo (ausência de entrega das chaves do imóvel), parece prematuro determinar a suspensão da cobrança antes do contraditório;

(e) não vislumbro risco de difícil reparação que justificasse o deferi-mento da antecipação da tutela recursal. Com efeito, o condomínio não é parte na lide e os documentos apresentados no evento 21 (correspondências eletrônicas trocadas pelos autores com sua ad-vogada, planilha de cálculo e boleto de cobrança encaminhado por empresa que também não integra o polo passivo – Duplique De-sembargador – e que não indica sequer o CNPJ do beneficiário do pagamento) não parecem suficientes para demonstrar que existiria cobrança de cotas condominiais efetivamente em curso e perigo concreto e iminente de algum dano aos agravantes relacionado ao objeto da ação originária.

Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal.

Não vislumbro razões para conclusão diversa, motivo pelo qual man-tenho a decisão proferida.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06.09.2017

Agravo de Instrumento nº 5031825-29.2017.4.04.0000/PR

Origem: PR 50642491320164047000

Relator: Desª Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Presidente: Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Procurador: Dra. Solange Mendes de Souza

Agravante: Fabiano Alves Junqueira Gomes Daniela Maria Jurca

Advogado: Paula Nogara Guerios

Agravado: Caixa Econômica Federal – CEF LYX Participações e Empreendimentos Ltda.


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Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06.09.2017, na sequência 418, disponibilizada no DE de 29.08.2017, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de ins-trumento.

Relator Acórdão: Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Votante(s): Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria

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EmEntário CívEl

Ação De CoBrAnçA – seguro DpvAt – termo iniCiAl DA presCrição

35214 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Ação de cobrança. Seguro Dpvat. Termo inicial da prescrição. Ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez. Lau-do médico. Prescrição afastada. Agravo interno não provido. 1. A Segunda Seção desta Corte Especial (REsp 1388030/MG), sob o rito dos recursos especiais repetitivos, consoli-dou o entendimento no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez. 2. O entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional é a data em que a vítima tem ciência inequívoco da sua invalidez que, todavia, nos termos do art. 334 do CPC/1973, não pode ser presumi-da. Assim, a data de emissão de laudo médico atestando a invalidez permanente é consi-derada como prova do referido conhecimento inequívoco. Demais conjecturas fáticas que levam à presunção deste conhecimento não são aceitas pela jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, à exceção da invalidez notória em hipóteses como amputação de membros ou quando o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução. 3. Não se verifica a consumação do lapso prescricional no presente caso uma vez que o laudo médico comprovando o conhecimento inequívoco da invalidez permanente do acidentado foi elaborado em 07.12.2010 (fl. 15) e a demanda ajuizada em 17.01.2011. 4. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.014.125 – (2016/0295589-6) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 18.08.2017 – p. 1190)

Ação De inDenizAção – AtrAso nA entregA De imÓvel –

CumulAção Dos luCros CessAntes Com CláusulA penAl

35215 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Indenizatória. Atraso na entrega de imóvel. Cumulação dos lucros cessantes com cláusula penal. Matéria submetida à siste-mática dos recursos repetitivos. Sobrestamento do feito. Regramento dirigido às instâncias ordinárias. Agravo não provido. 1. ‘A afetação de determinado recurso ao rito dos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC, não implica a suspensão ou o sobrestamento das demais ações já em curso no Superior Tribunal de Justiça, mas, apenas, as em trâmite nas instâncias ordinárias’ (AgRg-Rcl 27.689/MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, 2ª S., Julgado em 11.11.2015, DJe de 16.11.2015). 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.092.281 – (2017/0095474-0) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 18.08.2017 – p. 1225)


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Ação De inDenizAção – DAno morAl e luCros CessAntes – Direito AutorAl – estABeleCimento ComerCiAl – motel – presCrição trienAl – Honorários

De suCumBênCiA – CálCulo

35216 – “Processual civil. Agravo interno. Recurso especial. Ação inibitória, de indeniza-ção de danos morais e lucros cessantes. Direito autoral. Estabelecimento comercial. Motel. Prescrição trienal. Honorários de sucumbência. Cálculo. Valor da condenação. 1. É de três anos o prazo prescricional para a cobrança de direitos autorais, em virtude da dis-ponibilidade de equipamentos de rádio e televisão em quartos de motel, nos termos do art. 206, § 3º, V, do CC/2002. Precedentes. 2 Havendo condenação, devem ser os hono-rários advocatícios calculados sobre esse valor. 3 Agravo interno parcialmente provido, apenas para estabelecer que os honorários de sucumbência sejam calculados sobre o valor da condenação.” (STJ – AgInt-REsp 1.511.132 – (2015/0004914-4) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 21.08.2017 – p. 1330)

Ação De oBrigAção De FAzer – mAnutenção no plAno De sAÚDe

– CopArtiCipAção – AusênCiA De ContriBuição eFetivA pelo

ex-empregADo – Direito não ConFeriDo – inovAção

35217 – “Agravo interno no recurso especial. Ação de obrigação de fazer. Manutenção no plano de saúde. Coparticipação. Ausência de contribuição efetiva pelo ex-empregado. Direito não conferido. Inovação. Não conhecimento. Limites do pedido. Agravo não pro-vido. 1. Os valores pagos pelo ex-empregado exclusivamente a título de coparticipação ou franquia em procedimentos não caracterizam contribuição e, assim, não garantem o direito de manutenção no plano de saúde coletivo empresarial previsto nos arts. 30 e 31 da Lei nº 9.656/1998. 2. O custeio do plano de saúde coletivo empresarial pelo empregador não caracteriza salário-utilidade (salário in natura), por não haver comutatividade quanto a tal valor, não podendo, portanto, ser considerado salário indireto. 3. A alegada previsão expressa em contrato não constituiu causa de pedir da presente ação de obrigação de fazer ajuizada pela agravante, de modo que seu conhecimento por esta Corte constituiria julgamento extra petita. 4. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.633.141 – (2016/0276134-4) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 18.08.2017 – p. 1255)


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Ação De ressArCimento – DAno Ao erário – presCrição

35218 – “Administrativo e processual civil. Agravo interno no agravo em recurso espe-cial. Ação de ressarcimento. Dano ao erário. Prescrição. Acórdão com fundamento emi-nentemente constitucional. Matéria não afeta à competência do Superior Tribunal de Jus-tiça. 1. A questão da imprescritibilidade da ação de ressarcimento de dano ao erário foi dirimida com base em fundamento eminentemente constitucional, matéria insuscetível de apreciação por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação da competên-cia do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 970.348 – (2016/0220808-0) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 21.08.2017 – p. 1043)

Ação reivinDiCAtÓriA – possuiDor De má-FÉ – BenFeitoriAs

neCessáriAs – inDenizAção35219 – “Recurso especial. Civil. Ação reivindicatória. Possuidor de má-fé. Benfeito-rias necessárias. Indenização. Valor. Opção do reivindicante. Valor atual ou de custo. Art. 1.222 do Código Civil/2002. Dissídio jurisprudencial. Ausência de demonstração. 1. A controvérsia a ser dirimida no recurso especial diz respeito ao valor da indenização a ser paga pelo reivindicante ao possuidor de má-fé em decorrência da realização de ben-feitoria necessária no imóvel reivindicado. 2. Nos termos do art. 1.222 do Código Civil de 2002, ao reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias necessárias realizadas pelo possuidor de má-fé é conferido o direito potestativo de optar entre o valor atual da me-lhoria ou aquele custeado quando da realização da obra. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (STJ – REsp 1.613.645 – (2016/0155493-7) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 22.08.2017 – p. 1657)

Ação DeClArAtÓriA – repetição De inDÉBito – Direitos AutorAis

– eCAD – DisponiBilizAção De ráDio e tv em HotÉis – FreQuênCiA

pÚBliCA – Bis in iDem35220 – “Civil e processual civil. Recurso especial. Ação declaratória c/c repetição de indébito. Direitos autorais. Ecad. Disponibilização de rádio e TV em hotéis. Frequência pública. Bis in idem. Inexistente. Utilização da obra em situações distintas. Jurisprudên-cia de direito privado estável, íntegra e coerente. 1. Ação ajuizada em 16.03.2013. Recur-so especial interposto em 24.06.2016 e concluso ao gabinete em 29.03.2017. Julgamento. CPC/2015. 2. O propósito recursal é decidir se o Escritório Central de Arrecadação e Dis-tribuição – Ecad está autorizado a arrecadar direitos autorais em razão da disponibiliza-


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ção de rádio e TV por assinatura em quartos de hotéis. 3. Os negócios jurídicos sobre os direitos autorais devem ser interpretados restritivamente (art. 4º, da LDA), razão pela qual não se confundem a utilização da obra intelectual mediante radiodifusão sonora ou televisiva com a captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva (art. 29, VIII, d e e, da LDA). Precedente Terceira Turma. 5. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – REsp 1.629.529 – (2016/0257986-2) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 22.08.2017 – p. 1658)

ADoção pÓstumA – mAniFestAção ineQuívoCA DA vontADe Do ADotAnte

– inexistênCiA – lAço De AFetiviDADe em viDA – DemonstrAção CABAl

35221 – “Direito civil e processual civil. Adoção póstuma. Manifestação inequívoca da vontade do adotante. Inexistência. Laço de afetividade em vida. Demonstração cabal. 1. A adoção póstuma é albergada pelo direito brasileiro, nos termos do art. 42, § 6º, do ECA, na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a consta-tação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. 2. Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do adotan-do como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. 3. Em situações excep-cionais, em que demonstrada a inequívoca vontade em adotar, diante da longa relação de afetividade, pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção. 4. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – REsp 1.663.137 – (2017/0068293-7) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 22.08.2017 – p. 1665)

CÉDulA De CrÉDito rurAl pignorAtíCiA e HipoteCáriA

– revisão – mÚtuo

35222 – “Agravo interno. Embargos de declaração. Recurso especial. Revisão de contrato bancário. Mútuo. Cédula de crédito rural pignoratícia e hipotecária. Cláusula de corre-ção monetária pela variação cambial. Maxidesvalorização da moeda. Divisão pela meta-de. 1. Não é nula cláusula de contrato de crédito rural que prevê reajuste das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira. Reajuste repartido, a partir de 19.01.1999, pela metade, entre as partes contratantes. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-EDcl-EDcl-REsp 1.601.330 – (2016/0119354-0) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 22.08.2017 – p. 1745)


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ContestAção – intempestiviDADe – termo iniCiAl – inFormAção

35223 – “Agravo interno no recurso especial. Contestação. Intempestividade. Termo ini-cial. Informação. Sítio eletrônico do Tribunal de origem. Omissão. Justa causa. Prazo res-tituído. Agravo interno não provido. 1. A Corte Especial consolidou o entendimento de que as informações processuais prestadas pelos sítios eletrônicos dos Tribunais, embora não possuam caráter oficial, dão ensejo a pedido de devolução de prazo com base em erros ou omissões que constituam justa causa, nos termos do art. 183, caput, §§ 1º e 2º, da Lei Processual Civil (REsp 1324432/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 10.05.2013). 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.600.492 – (2016/0114857-0) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 22.08.2017 – p. 1744)

ContrAto De pArtiCipAção FinAnCeirA – suBsCrição De AçÕes – AQuisição De linHA teleFôniCA

– Cumprimento De sentençA35224 – “Agravo interno. Agravo em recurso especial. Contrato de participação financei-ra. Subscrição de ações. Aquisição de linha telefônica. Cumprimento de sentença. Divi-dendos e juros sobre capital próprio. Coisa julgada. 1. Definitivamente fixado na demanda anterior o número de ações a complementar, com base nesse número será calculada a parcela de dividendos e juros sobre capital próprio, pleiteada no presente feito e corres-pondente a tais ações, por força da coisa julgada. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.008.814 – (2016/0286840-1) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 22.08.2017 – p. 1720)

DAno morAl – insCrição inDeviDA em CADAstro restritivo De CrÉDito orDenADA pelo CreDor – negAtivA

De prestAção JurisDiCionAl35225 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Dano moral. Inscrição indevida em cadastro restritivo de crédito ordenada pelo credor. Negativa de prestação jurisdi-cional não configurada. Preexistência de legítimas inscrições, afirmada pelas instâncias ordinárias. Súmula nº 385/STJ. Descabimento de indenização. Precedente firmado pelo rito dos recursos repetitivos. Agravo interno desprovido. 1. Negativa de prestação juris-dicional não configurada. 2. ‘Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento’ (Súmula nº 385 do STJ). Acórdão em harmonia com a juris-prudência desta Corte. Súmula nº 83/STJ. 3. A revisão das conclusões estaduais, acerca


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de serem legítimas as inscrições anteriores demandaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, providência inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice disposto na Súmula nº 7/STJ. 4. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 5. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.062.433 – (2017/0044039-4) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 22.08.2017 – p. 1651)

nota:Cuida-se de agravo interno interposto contra a decisão da lavra deste signatário, que conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial do ora agravante.O apelo extremo foi deduzido com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Consti-tuição Federal, em desafio a acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado:“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE RES-TRIÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL – INCLUSÕES PREEXISTENTES E POSTE-RIORES – SÚMULA Nº 385/STJ – ‘Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento’ (Súmula nº 385/STJ). [...] Embora os precedentes da referida súmula tenham sido acórdãos em que a indenização era buscada contra cadastros restritivos de crédito, o seu fundamento – ‘quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito’, cf. REsp 1.002.985/RS, Rel. Min. Ari Pargendler – aplica-se também às ações voltadas contra o suposto credor que efetivou a inscrição irregular.” (STJ, AgRg-AREsp 754.387/MG)Nas razões do recurso especial além de dissídio jurisprudencial, o insurgente alegou que o acórdão impugnado incorreu em violação dos seguintes normativos:a) art. 1.022 do CPC/2015;b) arts. 6º, 14 e 17 do CDC; ec) arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002.Sustentou, em síntese: (i) negativa de prestação jurisdicional ante a omissão do Colegia-do estadual em analisar questões relevantes para o deslinde da controvérsia; e (ii) ser cabível a indenização por dano moral, decorrente do ato ilícito perpetrado pela empre-sa de telefonia, que, indevidamente, determinou a inclusão de seu nome no cadastro de inadimplentes, com suporte em débito inexistente.Em razão do juízo prévio de admissibilidade, o ora agravante interpôs o agravo, o qual foi conhecido para negar provimento ao recurso especial, pelos seguintes fundamentos: a) ausência de violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto as questões trazidas pelo recorrente foram analisadas e a decisão estadual encontra-se fundamentada; e b) apli-cação da Súmula nº 83/STJ, em virtude de a decisão estadual encontrar-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no tocante ao descabimento de indenização por dano moral em caso de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, quando verificadas anotações legítimas e preexistentes (Súmula nº 385/STJ).Contra essa decisão a parte recorrente interpõe o presente agravo interno, defendendo a inaplicabilidade da Súmula nº 83/STJ, ao argumento de serem devidos os danos mo-rais pleiteados, porquanto a inscrição anterior não é legítima.O STJ negou provimento ao agravo interno.Irineu Strenger, em estudo elaborado sobre o dano moral, assim nos elucida:


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“Quando se fala em dano moral se tem em conta, especialmente, a caracterização do resultado lesivo, considerando-se, como primeiro aspecto, a verificação ou não de um dano, segundo sua concepção genericamente admitida, ou seja, a existência de um ato ilícito punível, vale dizer, identificado com a ofensa ou lesão de um direito ou de um bem jurídico qualquer.A matéria relacionada com o dano indenizável é bastante ampla e exige, para sua exata compreensão e aplicação, numerosas distinções, às vezes empanadas por variada ter-minologia que usam os escritores.O dano moral, por não ter nenhuma vinculação com os valores econômicos ou patri-moniais, não é, por si mesmo, suscetível de apreciação pecuniária, e, por isso, deve ser uma indenização que se traduza numa soma de dinheiro, estabelecida livremente pelos juízes.O dinheiro se dá não porque o bem lesionado seja suscetível de apreciação pecuniária, como os bens patrimoniais, mas como compensação.Na verdade, somente a jurisprudência, a ductibilidade de contemplação dos casos con-cretos e específicos pode dar um conceito de dano moral que contemple a verdadeira vocação do instituto de assegurar uma justa compensação a todos aqueles que sofreram lesão na situação favorável ou de vantagem que possuíam em relação a determinados bens.Ressarcir os danos morais, ainda que seja de modo pecuniário, à falta de outro melhor, não é materializar os interesses morais, mas, ao contrário, espiritualizar o direito en-quanto este não se limita à proteção dos bens econômicos, envolvendo também outros bens não econômicos que são inseparáveis da pessoa humana.Tenha-se, porém, em conta que a impossibilidade de uma exata valoração do dano moral não deve conduzir à sustentação que sua apreciação pelo juiz será absolutamen-te arbitrária. Isso conduz à insegurança e à injustiça. Haverá decisões que ascendem a uma soma além do bom-senso e outros valores sem nenhuma transcendência, irrisórios ou puramente simbólicos.Há quem sustente que, no dano moral, deve levar-se em conta a condição social e eco-nômica do ofendido. Porém, isso nos leva, em princípio, a subestimar o dano moral dos pobres. Nesse sentido, estamos de acordo com a opinião de que não vale mais a dor dos ricos que a dos pobres, e resulta imoral medir a dor em função do dano patrimonial que se possa ter sofrido. Deve-se, contudo, considerar a personalidade do agente, as circunstâncias condicionantes do delito e a gravidade da falta cometida, atendendo a índole do fato, se culposo ou doloso, o tipo de antijuridicidade, etc. A gravidade da falta para os fins ressarcitórios se mede pelo resultado danoso.Como contribuição para um entendimento abrangente do dano moral, oferecemos a seguinte definição:‘Chama-se dano moral qualquer ato não patrimonial que faça repercutir na esfera da pessoa física ou jurídica consequências que afetem sua situação social, comunitária, econômica ou familiar, causando danos avaliáveis segundo o grau e extensão de seus efeitos.’” (Novo Código Civil – Dano moral. Juris SÍNTESE, n. 52, mar./abr. 2005)


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Direito AutorAl – violAção – eCAD – responsABiliDADe Civil – pretensão – presCrição trienAl

35226 – “Agravo interno no recurso especial. Direito autoral. Violação. Ecad. Responsa-bilidade civil. Pretensão. Prescrição trienal. Art. 206, § 3º, V, do Código Civil. 1. A cobrança em juízo dos direitos decorrentes da execução de obras musicais sem prévia e expressa autorização do autor envolve pretensão de reparação civil, a atrair a aplicação do prazo prescricional de 3 (três) anos de que trata o art. 206, § 3º, V, do Código Civil, observadas as regras de transição previstas no art. 2.028 do mesmo diploma legal, não importando se tal pretensão é proveniente de relações contratuais ou extracontratuais. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.640.424 – (2016/0302040-1) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 18.08.2017 – p. 1123)

emBArgos à exeCução – Honorários suCumBenCiAis – rAzÕes Do AgrAvo

35227 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Embargos à execução. Hono-rários sucumbenciais. Razões do agravo que não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Súmula nº 182 do STJ. 1. Não merece conhecimento o agravo interno que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 981.652 – (2016/0240152-0) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 21.08.2017 – p. 1302)

emBArgos De DeClArAção – víCios – inexistênCiA – inovAção reCursAl

35228 – “Embargos de declaração. Processual Civil (CPC/2015). Inexistência de quais-quer dos vícios do art. 1.022 do CPC/2015. Inovação recursal. Óbice ao conhecimento. Questão de ordem pública. Indispensabilidade do prequestionamento. Embargos de de-claração rejeitados.” (STJ – EDcl-AgInt-EDcl-REsp 1.566.903 – (2014/0117391-7) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 21.08.2017 – p. 1332)

exeCução – DesConsiDerAção DA personAliDADe JuríDiCA –

reQuisitos – Dissolução irregulAr e AusênCiA De Bens penHoráveis

35229 – “Agravo interno. Embargos de divergência. Execução. Desconsideração da per-sonalidade jurídica. Requisitos. Dissolução irregular e ausência de bens penhoráveis. In-


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suficiência. Conclusão em conformidade com precedente específico da Segunda Seção. 1. Esta Corte Superior firmou seu posicionamento no sentido de que a irregularidade no encerramento das atividades ou dissolução da sociedade não é causa suficiente para a des-consideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do Código Civil, devendo ser demonstrada a ocorrência de caso extremo, como a utilização da pessoa jurídica para fins fraudulentos (desvio de finalidade institucional ou confusão patrimonial). 2. Con-clusão do acórdão embargado em conformidade com a orientação firmada pela Segunda Seção no julgamento do EREsp 1.306.553/SC. 3. Agravo interno a que se nega provimen-to.” (STJ – AgInt-ED-Ag-REsp 960.926 – (2016/0202585-0) – 2ª S. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 21.08.2017 – p. 998)

nota:Trata-se de dois agravos internos interpostos contra decisão deste Relator que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a desconsideração da personalidade jurídica, por falta do preenchimento dos requisitos objetivos exigidos no art. 50 do Código Civil de 2002.Tal decisão foi integrada por outra proferida em embargos de declaração, os quais fo-ram rejeitados.Em suas razões recursais, as ora agravantes afirmaram que a decisão hostilizada afron-ta o princípio da dialeticidade recursal e os arts. 489, § 1º, IV e V, 1.022, II, parágrafo único, e 1.023, § 2º, do CPC/2015, além de ofender o art. 50 do Código Civil de 2002. Alegam que a moldura fática trazida pela Corte de origem demonstra estarem con-figurados os requisitos necessários à desconsideração da personalidade jurídica, pois reconhece a “ocorrência concomitante de gestão fraudulenta, má administração, desvio de finalidade econômica, escopo fraudulento dos sócios, abuso da personalidade jurídica, abuso de poder e encerramento irregular, tudo por culpa exclusiva das recorridas na qualidade de sócias da empresa Palmas de Mallorca Serviços de Turismo e Hotelaria Ltda. EPP”. Salientam que “a conclusão do Egrégio Tribunal a quo no sentido do desvio de finalida-de não se ateve ao encerramento irregular da sociedade empresária ou inexistência de bens passíveis de penhora em momento processual recente, mas sim no desvio sistemá-tico, ao longo dos anos, do patrimônio da empresa, inclusive com formação de passivo para o desvio do capital social integralizado pelos sócios (IRPJ 2012 e 2013), como forma de lesar as credoras”. Insistem que ao Superior Tribunal de Justiça é vedado rever os fundamentos que levaram as instâncias ordinárias a decretar a desconsideração.O STJ negou provimento ao agravo interno.O relator assim asseverou:“Infere-se daí que a Corte estadual para confirmar a aplicação da disregard doctrine en-tendeu configurada a dissolução irregular da sociedade empresária devedora e sua insolvência, a qual estaria consubstanciada na ‘inexistência de bens da sociedade exe-cutada passíveis de penhora (pesquisas infrutíferas junto à Arisp, Renajud e Bacenjud – fls. 95 e 111/117)’, além das pesquisas feitas nas declarações de IRPJ referentes aos exercícios de 2012 e 2013.Concluiu a partir daí que a inexistência de bens passíveis de penhora e a dissolução irregular da sociedade empresária caracterizariam, por si sós, o desvio de finalidade previsto no art. 50 do CC/2002 para fins de autorizar a desconsideração da personali-dade jurídica.


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Contudo, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem sinalizado em sentido diametral-mente oposto, deliberando não se caracterizar abuso da personalidade jurídica, para os fins da desconsideração de que trata o citado art. 50 do Código Civil de 2002, a mera demonstração de dissolução irregular sociedade empresária ou de insolvência da pes-soa jurídica.”Conforme lições de Alex Moisés Tedesco, a desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil assim esclarece:“O novo Código Civil após vários anos de discussões no Congresso Nacional foi insti-tuído pela Lei nº 10.406/2002, com um período de vacatio legis de um ano, trazendo no seu bojo alguns institutos antes não previstos e reclamados pela doutrina, a disregard doctrine é um exemplo desta previsão legislativa inovadora.Tal previsão prevista no art. 50, do novo CC, é de grande relevância para que o aplica-dor do Direito tenha segurança para desconsiderar a pessoa jurídica, pois a previsão em legal desta possibilidade acaba com algumas dúvidas científicas acerca da sua aplica-ção, já que introduz uma ampla positivação da teoria da desconsideração da personali-dade jurídica no nosso ordenamento jurídico.Neste sentido, é importante estudar-se o projeto do novo CC que tratava do tema em discussão, cuja redação original do art. 50, in verbis:‘A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituição, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao juiz, a requerimento do lesado ou do Ministério Público, decretar-lhe a dissolução. Parágrafo único. Neste caso sem prejuízo de outras sanções cabíveis, res-ponderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, sal-vo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração.’A redação acima recebeu severas críticas por parte da doutrina, já que o artigo prevê a dissolução da sociedade, algo não contemplado pela disregard doctrine, que simples-mente ignora a pessoa jurídica para o caso concreto, não havendo a extinção da pessoa jurídica. O citado artigo previa uma hipótese de despersonalização da sociedade, ou seja, extinção da pessoa jurídica, e não de desconsideração, em que a pessoa jurídica é desprezada somente para o caso concreto, permanecendo intocada em relação aos demais negócios da sociedade.Outra crítica que pode ser feita é a participação do MP em qualquer caso de desconsi-deração, já que, pelo Texto Constitucional, este órgão tem competência para atuar nas causas de interesse público e, na grande maioria dos casos em que é desconsiderada a pessoa jurídica, há um mero interesse individual das partes envolvidas, uma mera relação entre credor e devedor.Estes aspectos foram melhorados na atual redação do art. 50, que possui o seguinte comando normativo: ‘Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimen-to da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os defeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica’.O texto acima citado revela claramente a intenção de incorporar-se a disregard doctrine no ordenamento jurídico material, sendo notável o avanço neste sentido. Contudo, ape-


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sar de ter-se adequado a participação do MP, para atuar somente quando realmente possuir interesse, o dispositivo possui algumas falhas.O pressuposto abuso da personalidade jurídica está em consonância com a concepção doutrinária subjetivista da teoria da penetração. Elogiável também é a menção do des-vio de finalidade que pode ser considerado como a premissa maior da disregard doctrine, inclusive tendo sido o motivo determinante da construção da mesma.Quanto à confusão patrimonial, a que se refere o art. 50, pode-se perceber a intenção do relator do projeto do Código Civil de encampar, também, a concepção objetiva da teoria da desconsideração, que não exige a prova de que o agente agiu com má-fé ocultando--se sob o manto da pessoa jurídica para furtar-se do cumprimento de uma obrigação. Como já mencionado anteriormente, fórmulas aritméticas, como a confusão patrimo-nial, não revelam por si só um abuso no uso da personalidade jurídica, pois, o fato de um sócio ser o detentor principal do capital social não revela, a priori, que esse tencione ocultar-se sob a pessoa jurídica, já que o simples insucesso nos negócios, tornando a sociedade insolvente, não autoriza a responsabilização do sócio, por maior que seja sua participação no capital social.Outra questão a ser enfrentada é a da restrição no alcance da aplicação do dispositivo, já que esse prevê somente a extensão dos efeitos de algumas obrigações aos bens da pes-soa física, não prevendo a extensão diretamente à pessoa do sócio, para caracterizar-se uma atividade pessoal dele, sendo executada em nome da sociedade.Um exemplo disto seria o caso de uma pessoa física assumir uma obrigação de não fazer e constituir uma sociedade em que seja o seu controlador e principal detentor do capital social, sendo que a pessoa jurídica passa a exercer a atividade não permitida contratualmente ao sócio. É flagrante a intenção de usar a pessoa jurídica para furtar-se do cumprimento de uma obrigação contratual, havendo um abuso da pessoa jurídica e o desvio de finalidade dessa. Contudo, desconsiderando-se a personalidade jurídica, a atividade exercida pela sociedade seria imputada diretamente ao sócio, ou seja, haveria a extensão dos efeitos de algumas relações à pessoa física, e não aos bens da mesma como preconiza o citado art. 50.A previsão da superação da pessoa jurídica no novo CC não contempla a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, para poder-se responsabilizar o sócio por descumprir uma obrigação que não seja de cunho patrimonial, pois o citado artigo prevê somente a extensão de alguns efeitos estritamente aos bens do sócio e não di-retamente a esse, para considerá-lo como praticante dos atos a ele vedados e, como consequência, considerá-lo como descumpridor dos termos contratuais.” (Desconsideração da per-sonalidade jurídica no Novo Código Civil. Disponível em: http://online.sintese.com)

exeCução – título exeCutivo JuDiCiAl – prinCípio DA suCumBênCiA

– Honorários periCiAis e Do Assistente tÉCniCo

35230 – “Agravo interno no recurso especial. Execução de título executivo judicial. Prin-cípio da sucumbência. Honorários periciais e do assistente técnico. Adiantamento pelo re-


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querente. Ressarcimento pelo vencido. Precedentes do STJ. Decisão mantida. 1. Pela teoria da sucumbência, adotada pelo CPC/1973, os honorários do perito e do assistente técnico pagos pela parte que requereu a produção da prova, devem, ao final, ser ressarcidas pelo vencido. Súmula nº 83/STJ. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.581.133 – (2016/0036261-3) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 18.08.2017 – p. 1245)

imÓvel – AlienAção – Ação De AutorizAção JuDiCiAl –

proCeDimento De JurisDição voluntáriA – reConvenção

35231 – “Direito processual civil. Recurso especial. Ação de autorização judicial para alienação de imóvel. Procedimento de jurisdição voluntária. Reconvenção. Pretensão re-sistida configurada. Lide. Jurisdição contenciosa. 1. Ação ajuizada em 21.09.2007. Recurso especial concluso ao gabinete em 05.09.2016. Julgamento. CPC/1973. 2. O propósito re-cursal é definir se é cabível a reconvenção na presente ação de autorização judicial para alienação de imóvel comum. 3. A presente ação, não obstante ajuizada com lastro em dispositivos legais que dispõem acerca de procedimento especial de jurisdição voluntária, converteu-se em processo de jurisdição contenciosa, constatada com o oferecimento de contestação e reconvenção, realização de audiência de conciliação, bem como de provas periciais para a avaliação do imóvel. 4. Inegável a transmutação do procedimento especial de jurisdição voluntária em verdadeiro processo de jurisdição contenciosa, motivo pelo qual a ele devem ser aplicados os seus princípios, admitindo-se a reconvenção apresenta-da. 5. Recurso especial conhecido e não provido.” (STJ – REsp 1.453.193 – (2014/0108802-2) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 22.08.2017 – p. 1655)

loCAção – FunDAmentos DA DeCisão – AusênCiA De impugnAção

35232 – “Agravo interno. Agravo em recurso especial. Locação. Ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial. Incidência da Súmula nº 182 do Superior Tribunal de Justiça. 1. Decisão recorrida publicada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilida-de do Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo nº 2/2016, desta Corte. 2. A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admite o recurso especial atrai a incidência, por analogia, do óbice previsto na Súmula nº 182 desta Corte. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 765.626 – (2015/0208136-4) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 22.08.2017 – p. 1705)


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penHorA – reForço – não ConHeCimento Do reCurso espeCiAl – AusênCiA De preQuestionAmento

35233 – “Tributário. Execução fiscal. Reforço da penhora. Não conhecimento do recurso especial. Ausência de prequestionamento. Incidência do Enunciado nº 211 da Súmula do STJ. Deficiência de fundamentação. Incidência, por analogia, do Enunciado nº 284 da Sú-mula do STF. I – Quanto às matérias constantes dos arts. 131, 332, 333, incisos I e II, 334, incisos II, III, IV, 364, do Código de Processo Civil de 1973, o Tribunal a quo, em nenhum momento abordou as referidas questões, mesmo após a interposição de embargos de de-claração. Nesse contexto, incide na hipótese o Enunciado nº 211 da Súmula do STJ, que assim dispõe: ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.’ II – O recorrente não especificou os motivos pelos quais consideraria malferida a legislação federal acima refe-rida, cingindo-se a apontar os dispositivos legais que entenderia contrariados. No ponto, o recurso especial foi deficiente aplicando-se, por analogia, o Enunciado nº 284 da Súmula do STF, segundo o qual: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. III – Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.001.014 – (2016/0272252-1) – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 21.08.2017 – p. 1128)

petição – pretensA trAnsmutAção pArA Ação De mAnDADo De segurAnçA

– prinCípio DA FungiBiliDADe – ApliCAção – impossiBiliDADe

35234 – “Processual civil. Petição. Pretensa transmutação para ação de mandado de se-gurança. Aplicação do princípio da fungibilidade. Impossibilidade. I – Obsta a convola-ção de mera petição inicial para ação de mandado de segurança quando o impetrante se utiliza da inicial para buscar amparo do Poder Judiciário, direcionando ao intérprete o dever de eleger o procedimento a ser seguido, o qual influenciará diretamente no direito pleiteado pelo peticionante. II – O desrespeito aos princípios gerais do Direito Processual, bem como à Lei nº 12.016/2009, impedem a aplicação do princípio da fungibilidade recur-sal por se tratar, no caso, não de erro material, mas de erro grosseiro. III – Agravo inter-no improvido.” (STJ – AgInt-PET 11.820 – (2016/0314950-7) – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 21.08.2017 – p. 1078)

preClusão ConsumAtivA – inexistênCiA De víCio – AlegADA

AFrontA Ao Arts. 783 e 803 Do CpC/201535235 – “Processual civil. Agravo interno no agravo em recurso especial. Enunciado Ad-ministrativo nº 3/STJ. Duplicidade de recursos. Preclusão consumativa. Alegada afronta


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ao art. 1.022 do CPC/2015. Inexistência de vício no acórdão recorrido. Alegada afronta aos arts. 783 e 803 do CPC/2015. Ausência de prequestionamento. 1. A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões. 2. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Ressalte-se que ‘o art. 535 do CPC [assim como o art. 1.022 do CPC/2015] resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argu-mentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão’ (REsp 1091710/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, Julgado em 17.11.2010, DJe 25.03.2011). 3. ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo’ (Súmula nº 211/STJ). 4. Agravo interno de fls. 339-348 não provido. Agravo interno de fls. 350-359 não conhecido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.070.301 – (2017/0058605-9) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 21.08.2017 – p. 1205)

previDênCiA privADA – Ato JuDiCiAl – extinção DA exeCução

35236 – “Agravo interno. Recurso especial. Previdência privada. Ato judicial. Extinção da execução. Recurso cabível. Apelação. Agravo de instrumento. Erro grosseiro. Princípio da fungibilidade. Não recursal. 1. O ato judicial que extingue a execução em razão do pagamento da dívida deve ser impugnado por meio de recurso de apelação, constituindo--se erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento, circunstância que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.278.883 – (2011/0219615-0) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 21.08.2017 – p. 1383)

reCurso espeCiAl – Juízo De preliBAção negAtivo – AusênCiA

De impugnAção espeCíFiCA35237 – “Processual civil. Recurso especial. Juízo de prelibação negativo. Decisão do Tri-bunal de origem. Ausência de impugnação específica. 1. A teor do disposto nos arts. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, e 932, III, do CPC/2015, compete à parte agravante infirmar especificamente os fundamentos adotados pela Corte de origem para obstar o seguimento do recurso especial, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles. 2. Hipótese em que o recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, as razões que levaram à inadmissibilidade do apelo nobre. 3. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 951.176 – (2016/0183956-4) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 22.08.2017 – p. 1519)


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reCurso inCApAz De AlterAr o JulgADo – ADmissiBiliDADe

– DeCisão AgrAvADA35238 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Recurso incapaz de alterar o julgado. Admissibilidade. Decisão agravada. Ausência de impugnação. Art. 932, inciso III, do CPC/2015. 1. Incumbe ao agravante infirmar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, demonstrando o seu desacerto, de modo a justificar o cabimento do recurso especial interposto, sob pena de não ser conhecido o agravo (art. 932, inci-so III, do CPC/2015). 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 955.260 – (2016/0191992-2) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 18.08.2017 – p. 1099)

regime De Bens – DisCussão soBre Bens Que integrAm o monte A ser pArtilHADo nA

Dissolução De união estável35239 – “Agravo interno. Agravo em recurso especial. Regime de bens. Discussão sobre bens que integram o monte a ser partilhado na dissolução de união estável. Reexame de prova. 1. Não se admite o recurso especial quando sua análise depende de reexame de matéria de prova (Súmula nº 7 do STJ). 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-EDcl-Ag-RE 168.759 – (2012/0082035-0) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 22.08.2017 – p. 1679)

seguro-sAÚDe – ContrAto não vigente – DiFerençA entre o vAlor

reemBolsADo e o DespenDiDo no trAtAmento mÉDiCo – nuliDADe

35240 – “Civil e processual civil. Agravo interno no recurso especial. Recurso maneja-do sob a égide do NCPC. Seguro-saúde. Contrato não vigente. Diferença entre o valor reembolsado e o efetivamente despendido no tratamento médico. Nulidade de cláusula incompreensível. Ressarcimento. Prescrição trienal. Ocorrência. Recurso manifestamen-te inadmissível. Incidência da multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC. Agravo não provido. 1. O presente agravo interno foi interposto contra decisão publicada na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 09.03.2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilida-de recursal na forma do novo CPC. 2. A eg. Segunda Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.361.182/RS, segundo a sistemática dos recursos especiais repetitivos, relatoria do em. Min. Marco Aurélio Bellizze para o acórdão, firmou orientação de que, na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória


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decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002. 3. Naquela oportunidade, esta Corte Superior afastou, de modo expresso, a prescrição anual para as pretensões deduzidas nos denomi-nados contratos de seguro-saúde, por se enquadrarem como plano privado de assistência à saúde, nos termos do art. 2º da Lei nº 10.185/2001, bem como descartou a aplicação do prazo prescricional disposto no art. 27 do CDC, haja vista não se tratar, na espécie, de acidente de consumo. 4. Na presente demanda, pleiteia-se a restituição de despesas médicas que, em razão de interpretação do contrato, não vigente, de seguro-saúde, não foram ressarcidas em sua totalidade pela operadora. 5. Desse modo, embora a lide subja-cente ao recurso especial sob análise não envolva cláusula de reajuste, é de ser aplicado o prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, IV, do CC/2002, em atenção ao brocardo jurídico ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo (onde existe a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). 6. O espólio não apresentou argumento novo capaz de mo-dificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para dar provimento ao recurso especial manejado pela operadora do seguro saúde. 7. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação à incidência do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei. 8. Agravo interno não provido, com imposição de multa.” (STJ – AgInt-REsp 1.641.129 – (2016/0287953-3) – 3ª T. – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 21.08.2017 – p. 1340)

sentençA – Ação ColetivA – Direitos inDiviDuAis Homogêneos – liQuiDAção inDiviDuAl – CreDor

35241 – “Agravo interno. Agravo de instrumento. Sentença. Ação coletiva. Direitos indi-viduais homogêneos. Liquidação individual. Credor. Valor. Identificação. 1. A sentença proferida em ação coletiva relativa a direitos individuais homogêneos deve ser objeto de liquidação individual, a fim de que sejam demonstrados a condição de credor do interes-sado e o valor a ele devido. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-AI 1.399.879 – (2011/0060456-5) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 22.08.2017 – p. 1734)

JurisprudênciaPenal


Recurso em Habeas Corpus nº 83.321 – RS (2017/0085585-5)Relator: Ministro Reynaldo Soares da FonsecaRecorrente: Daiana Siqueira de Freitas (preso)Advogado: Marcelo Carlet Ferreira – RS060406Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul

EMENTA

reCurso orDinário em HABeAs Corpus – orgAnizAção CriminosA, lAvAgem De

DinHeiro e Crime ContrA eConomiA populAr – prisão preventivA – preenCHimento Dos

reQuisitos – grAviDADe ConCretA Do Delito – neCessiDADe De gArAntiA DA orDem pÚBliCA

– orgAnizAção CriminosA voltADA pArA A lAvAgem De DinHeiro oriunDo De rouBos e

tráFiCo ilíCito De entorpeCentes – neCessiDADe De interromper As AtiviDADes Do grupo –

ConDiçÕes pessoAis FAvoráveis – irrelevânCiA – extensão De BeneFíCio ConCeDiDo às CorrÉs –

impossiBiliDADe – situAção FátiCo- -proCessuAl DistintA reCurso improviDo1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusa-

do de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordena-

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Revista JuRídica 479JuRispRudência penal

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mento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial funda-mentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da auto-ria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em mo-tivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

2. Mostra-se fundamentada a prisão como forma de garantir a ordem pública em caso no qual se constata a existência de organi-zação criminosa destinada a lavagem de dinheiro oriundo de delitos graves, como roubos e tráfico de entorpecentes, e estruturada com nítida divisão de tarefas, mormente pelo fato de que as atividades ilícitas permaneceram mesmo após a prisão de um de seus líderes (Tiago Gonçalves, companheiro da ora recorrente), evidenciando o alto risco de reiteração delitiva e a necessidade de desestruturar a organização criminosa a fim de interromper a atividade ilícita.

3. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que se justifica a decretação de prisão de membros de organização crimino-sa como forma de interromper as atividades do grupo.

4. Condições subjetivas favoráveis à recorrente não são impe-ditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os re-quisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes.

5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares di-versas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acau-telar a ordem pública.

6. O deferimento do pedido de extensão exige que os reque-rentes estejam na mesma condição fático-processual daqueles já be-neficiados, a teor do art. 580 do Código de Processo Penal.

7. A inexistência de identidade das situações fático-jurídicas impede a extensão do benefício (liberdade provisória) concedido às corrés pela instância ordinária. Inteligência do art. 580 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.

8. Recurso ordinário improvido.

Jurisprudência penalrevista Jurídica 479

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima in-dicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.


Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator):

Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de limi-nar, interposto por Daiana Siqueira de Freitas contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que denegou a ordem na impetração originária, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 420/422):

HABEAS CORPUS – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE DI-NHEIRO E CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – OFENSA À ORDEM PÚ-BLICA CONFIGURADA – Presentes os pressupostos e os requisitos da pri-são preventiva, até mesmo por se tratar de delito grave in concreto, em que se apura o envolvimento da paciente em organização criminosa destina-da à lavagem de dinheiro proveniente de delitos como roubos e tráfico de drogas, organização esta altamente estruturada. Além disso, considerando que nem mesmo a prisão de um dos líderes do grupo, atual companheiro da paciente, fez com que cessassem as atividades ilícitas, verifica-se, com a soltura, alto risco de reiteração delitiva. Tais circunstâncias demonstram o periculum libertatis e a necessidade de segregação cautelar da paciente, para a garantia da ordem pública.

INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDA-DE, DIANTE DA ANÁLISE DA PROVA ATÉ AQUI PRODUZIDA – Por ora, materialidade e autoria restaram suficientemente comprovadas, pela prova existente até aqui, diferentemente do que alega a defesa, não po-dendo ser emitido juízo definitivo, por esta Corte, na via estreita do writ impetrado, sob pena de antecipação do mérito.

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PEDIDO DE EXTENSÃO DE DECISÃO QUE, NA ORIGEM, CONCEDEU A LIBERDADE PROVISÓRIA ÀS COINDICIADAS MARIA TEREZA E LISIANE – ART. 580 DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – Com efeito, além da prisão preventiva da paciente ter sido decretada a partir de representação da autoridade policial, ao contrário das coindiciadas, e do fato de, a ela, ser imputada a prática de delito não atribuído às outras duas (crime contra a economia popular, previsto no art. 4º, a, da Lei nº 1.521/1951), Daiana teria participação ativa nas negociações e cobranças de valores, em favor de Tiago, como sua atual companheira, auxiliando no aliciamento de ou-tros “laranjas” e na manutenção das atividades das bancas do Pop Center pertencentes a ele, que também fazem, supostamente, parte do esquema de lavagem de dinheiro, restando evidenciado, assim, a ausência de simi-litude de circunstâncias, a inviabilizar a extensão pleiteada, nos termos do art. 580 do CPP.

NATUREZA PROCESSUAL DAS PRISÕES CAUTELARES – As prisões cautelares têm natureza processual, uma vez que estão pautadas pelos requisitos elencados no art. 312 do CPP, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou as-segurar a aplicação da lei penal, não constituindo forma de cumprimento antecipado de eventual pena, desimportando, deste modo, a possibilidade, neste tipo de delito, de que eventual pena aplicada seja cumprido em regi-me carcerário mais brando que o atual.

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – LEI Nº 12.403/2011 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO À PACIENTE

É sabido que o decreto de prisão preventiva deve ser tido como a ultima ratio, como bem refere o § 6º do art. 282 do CPP. Entretanto, diante dos elementos contidos nos autos, impõe-se a sua manutenção. A prisão pre-ventiva não depende de prévia imposição de medidas cautelares diversas, quando estas não se revelarem aptas a atingir sua finalidade. Na espécie, não se vislumbra outra possibilidade, senão a manutenção da segregação.

CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS – Eventuais condições subjeti-vas favoráveis da paciente não obstam a decretação da prisão preventiva, nem lhe conferem o direito subjetivo à concessão de liberdade provisória.

EXCESSO DE PRAZO NÃO VERIFICADO – PRINCÍPIO DA RAZOABI-LIDADE – Não há como se analisar isolada e abstratamente o excesso de prazo para a formação da culpa, sendo imprescindível a sua verificação, no caso concreto, sob o princípio da razoabilidade. Na espécie, os fatos que deram ensejo ao retardamento na conclusão do inquérito policial não


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podem ser creditados à desídia do julgador a quo, ou ao Ministério Público, tratando-se de feito extremamente complexo, originado em investigação policial de alta densidade, envolvendo inúmeros indiciados, responsáveis, em tese, pela prática de crimes de organização criminosa e lavagem de ca-pitais, além de crime contra a economia popular, os quais, como é sabido, são de árdua constatação, dependendo de inúmeras diligências policiais.

AFASTADA DA DECISÃO SEGREGATÓRIA A NECESSIDADE DA PRI-SÃO PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – DENEGADA A ORDEM.

Ressai dos autos que no bojo de investigação criminal que apura a su-posta prática de crimes de organização criminosa, lavagem de dinheiro e de crime contra a economia popular, foi decretada a prisão temporária da recor-rente e depois sua prisão preventiva, para garantia da ordem pública.

Alega a recorrente, em síntese, a ausência dos motivos autorizadores de sua prisão antecipada, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal.

Faz considerações sobre a ausência de indícios de autoria, pontua que houve sequestro dos bens dos suspeitos e destaca a primariedade e os bons antecedentes, o que mitiga a necessidade da medida cautelar extrema.

Aduz que deve ser aplicado o art. 580 do CPP, tendo em vista que com-panheiras e ex-companheiras de outros acusados foram beneficiadas com a liberdade.

Requer, assim, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão pre-ventiva ou a aplicação de medidas alternativas à prisão, nos moldes do art. 312 do CPP.

Indeferida a liminar (e-STJ fls. 555/558) e prestadas as informações (e-STJ fls. 566/633), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvi-mento do recurso (e-STJ fls. 637/640).

É o relatório.

VOTO


Busca-se, em síntese, a revogação da prisão preventiva da recorrente, denunciada pela prática dos crimes de organização criminosa, lavagem de dinheiro e crime contra a economia popular.

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A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime re-veste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasa-da em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios su-ficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a de-cisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

In casu, a decisão que decretou a prisão preventiva da recorrente teceu os seguintes fundamentos, no que interessa (e-STJ fls. 225/228):

Pois bem. Princípio registrando que o presente requerimento de prisão cautelar merece criteriosa análise, não apenas em razão do volume de in-terceptações e mandados de busca e apreensão, como especialmente por dizer respeito a indivíduos vinculados a importante facção criminosa da Comarca de Pelotas, conhecida pela prática organizada dos crimes de rou-bo e tráfico de entorpecentes.

O relatório de investigação acostado às fls. 21/27 do Inquérito Policial nº 176/2016 demonstra a organização da quadrilha denominada “Tauras”, articulada por Tiago “Pasteleiro” e Anderson “Huck”, tendo como apoia-dores, entre outros, alguns dos investigados no referido inquérito e no IP 185/2016.

Destarte, impõe-se a atestação, ainda que em juízo de cognição sumária, das atividades por eles desempenhadas no grupo para, então, analisar o cabimento da medida cautelar pleiteada pela autoridade policial.

Inicialmente, passo à análise das condutas de Daiana, llson e Claudiomar porque indiciados pela prática dos três tipos penais acima referidos.

Daiana é companheira de Tiago. Não bastasse o estreito vínculo entre am-bos, decorrente da relação amorosa, Daiana é responsável pela administra-ção de bens e das bancas do camelódromo pertencentes a Tiago. Em con-versas trocadas pelo WhatsApp, o casal discute sobre a aquisição de bens e a cobrança de dinheiro, inclusive sobre o automóvel Veloster apreendido, sobre o qual Daiana sugere que fique no nome de sua irmã, Naiara.


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Além disso, discutem sobre outros pagamentos e aquisição de bens, inclu-sive enquanto Tiago estava foragido no Paraguai, após a fuga do Presídio Regional de Pelotas.

Claudiomar também é responsável pela administração dos bens de Tiago, sendo o principal ator na cobrança das dívidas de droga e dos aluguéis dos imóveis de propriedade de Tiago. Nas interceptações telefônicas, verifica--se que Claudiomar, vulgo “Claudinho”, também mantém contato com Daiana para a administração de dinheiro pertencente a Tiago.

De igual modo é a atuação de llson, igualmente comprovada pelas men-sagens trocadas no referido aplicativo acerca da aquisição de carros, da venda de imóveis e do “rolo das bancas” junto ao camelódromo.

Entendo, portanto, que restou suficientemente comprovada a ligação dos três investigados com Tiago “Pasteleiro”, havendo indícios suficientes de autoria e comprovação da materialidade dos crimes de associação crimino-sa e lavagem de dinheiro, punidos com pena de reclusão máxima de 08 e 10 anos, o que justifica a decretação da medida cautelar.

Soma-se a tanto, que mesmo a recaptura de Tiago não impediu que con-tinuassem com a atuação criminosa do grupo, mantendo contato com os investigados que permaneceram soltos, tudo a indicar a possibilidade de que continuem a gerenciar a atividade acaso permaneçam em liberdade.

Sabendo-se que a facção criminosa “Tauras” tem como principais ativida-des os delitos de roubo e tráfico de entorpecentes, assim, de igual forma merece especial atenção as atividades atribuídas, em tese, aos investigados Diego Almeida de Souza (“Diego Mata Cavalo”), Augusto César de Oliveira Corrêa (“Guto”) e Francisco Marmo Roldan (“Paquito”).

Tudo está a indicar que os três possuem importante papel no tráfico de en-torpecentes realizado pelo grupo. Com efeito, Francisco foi indicado como sendo o principal contato com fornecedores de drogas em Foz Iguaçu/PR, de onde viria grande quantidade da droga comercializada pelos “Tauras”. As interceptações telefônicas mostraram imagens trocadas com contatos desconhecidos negociando armamento e entorpecentes. Além disso, foi quem intermediou o contato com a pessoa responsável pela falsificação de documentos para Diego e Tiago.

Diego seria o “braço direito” de “Pasteleiro”, evidenciadas conversas com Tiago e “Paquito”, Além disso, diversos automóveis- de sua propriedade foram apreendidos durante a operação (Falcon, Azera e Focus), constituin-

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do indicio suficiente de autoria e materialidade para a lavagem de dinhei-ro, crime relativamente ao qual também foi indiciado.

Dessa maneira, entendo que restou suficientemente comprovado o envol-vimento de llson, Daiana, Claudiomar, Diego, Augusto César e Francisco nas ações desencadeadas pela associação criminosa. “Tauras”, tudo indi-cando alta. probabilidade de darem continuação às atividades perpetradas pelo grupo, justificando-se a segregação cautelar como meio de garantia da ordem pública e da correta aplicação da lei penal, requisitos autorizadores da medida previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Em que pese Daiana e llson não ostentem antecedentes criminais – os de-mais possuindo sentenças condenatórias transitadas em julgado ou extin-ções da pena ainda não atingidas pelo prazo depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal – a pena máxima dos crimes a eles imputados, com exceção daquele previsto na Lei nº 1.521, que é punido com detenção, em muito ultrapassam a condição imposta pelo inciso I do art. 313 do CPP, o que se leva em conta, dado o cotejo com os argumentos anteriores.

O Tribunal de origem, por sua vez, ao examinar o habeas corpus lá impe-trado, manteve a segregação da ora recorrente, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 424/439):

Na espécie, não se verifica, neste momento, qualquer ilegalidade na prisão da pa-ciente, a ensejar sua liberdade, pois a decisão está apoiada em elementos que carac-terizam a sua real necessidade.

Em primeiro lugar, atenta-se para a constitucionalidade das prisões cautelares, mesmo diante da consagração do princípio constitucional da não culpabilidade, pois devidamente reconhecida pela jurisprudência pátria a legitimidade jurídico--constitucional de tais medidas, estando igualmente previstas na Carta Magna, art. 5º, inciso LXI.

Resta, portanto, rechaçada qualquer alegação de ofensa ao princípio da não culpabi-lidade, diante da decretação da prisão preventiva, obedecido o devido processo legal.

Não há qualquer ilegalidade na prisão da paciente, pois persistem os motivos que a fundamentaram, quando do decreto cautelar (fls. 225/232). Os crimes, como se percebe, são graves in concreto, sendo imputada, à paciente, a prática de organi-zação criminosa e lavagem de capitais, além de delito contra a economia popular, previsto no art. 4º, a, da Lei nº 1.521/1951. O suposto envolvimento em associa-ção criminosa destinada a lavagem de dinheiro, com o objetivo de recolocar no mercado lícito valores obtidos através de delitos graves, como roubos e trafico de drogas, entre outros, apurados no inquérito policial nº 176/2016, torna imperiosa


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a segregação cautelar, diante da notória periculosidade com que se reveste tal orga-nização, altamente estruturada, como se verifica do relatório do inquérito policial das fls. 273/309, com divisão de tarefas entre diversos integrantes, o que permite, com a sua liberdade, a manutenção das atividades ilícitas que, como constou da decisão, não cessaram nem com a prisão de um de seus líderes, Tiago Gonçalves Prestes (fls. 227/228), o que também configura alto risco de reiteração delitiva. A paciente, inclusive, por ser companheira atual de Tiago, desempenhava, em tese, diversas atividades essenciais à conversão de bens e valores ilícitos em ativos líci-tos, sendo “laranja” bastante ativa, conforme constou do relatório, na fl. 298, o que demonstra o periculum libertatis necessário à constrição cautelar, para garantia da ordem pública.

Quanto à garantia da ordem pública, vale lembrar a lição de Norberto Pâncaro Avena1:

[...] entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade, importar em intranqüilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinqüir.

Citando Nucci, o mesmo autor refere:

[...] entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento de sua realização um forte sentimento de impu-nidade e de insegurança, cabe ao judiciário determinar o recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão social.

No mesmo sentido, Greco Filho2:

A garantia da ordem pública tem sentido amplo. Significa a necessidade de se pre-servar bem jurídico essencial à convivência social como, por exemplo, a proteção so-cial contra réu perigoso que poderá voltar a delinquir, a proteção das testemunhas ameaçadas pelo acusado ou a proteção da vítima.

Por estas razões, considerando que se encontram preenchidos os requisitos e pres-supostos da segregação cautelar, mormente diante da gravidade concreta com que desenvolvida a ação criminosa imputada à paciente, deve ser mantida a prisão pro-visória, inexistindo violação ao princípio da proporcionalidade ou da presunção de inocência, diante da previsão constitucional da medida restritiva, bem como da inexistência de outro meio menos restritivo para acautelar a ordem pública.

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No que diz respeito ao pedido de extensão da liberdade concedida às coinvesti-gadas Lisiane do Estreito Moraes e Maria Tereza Nunes de Ávila, com base no art. 580 do CPP, sob o fundamento de que estão presentes as mesmas condi-ções fático-processuais, já que todas tiveram relacionamento amoroso com Tiago Gonçalves Prestes e estão sendo investigadas por atuarem como “laranjas” em seus negócios supostamente ilícitos, não prospera.Nesse sentido, destaco a fundamentação exarada, quando do indeferimento do pe-dido de reapreciação da liminar (fls. 396/400):Ora, conforme se extrai dos autos, a autoridade policial representou pela prisão temporária de diversas pessoas, dentre as quais a paciente e as também indiciadas Lisiane e Maria Tereza (fls. 91/101). Acolhida esta representação, pelo juízo a quo, conforme decisão das fls. 102/104, datada de 08.02.2017, a paciente foi recolhida, ao que parece, em 15.02.2017. Em 17.02.2017 sobreveio representação da autori-dade policial pela prorrogação, por cinco dias, das prisões temporárias decretadas (fls. 207/208), o que foi acolhido, tendo em vista os motivos que embasaram aquelas medidas, somente em relação a alguns indiciados, dentre os quais a paciente, sendo revogada a prisão temporária de Lisiane e Maria Teresa, porquanto já reinquiridas, após o decreto da prisão temporária (decisão das fls. 211/214). Por fim, antes mesmo do término do prazo da prisão temporária, sobreveio, em 23.02.2017, representação da autoridade policial pela prisão preventiva de alguns indiciados, inclusive da pa-ciente, nada mencionando, entretanto, quanto às indiciadas Lisiane e Maria Tereza (fls. 223/224), o que foi desde logo ressaltado na decisão das fls. 225/232, que decre-tou a prisão preventiva, dentre outros, da paciente Daiana. Diante deste panorama, ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, não há falar na revogação da prisão preventiva da paciente por isonomia, com base no art. 580 do CPP, à situação das também indiciadas Lisiane e Maria Tereza, na medida em que estas apenas tiveram contra si decretadas, sem prorrogação, a prisão temporária, não sendo mencionadas pela autoridade policial, em sua posterior representação pela prisão preventiva, a qual incluiu somente a paciente e outros indiciados. Tal circunstância, inclusive, a teor do que determina o art. 311 do CPP, obstava o decreto de prisão preventiva das “ex-companheiras” de Tiago, ainda que este, eventualmente, fosse o entendimento da magistrada singular, pois vedado ao juiz, de ofício, durante a investigação poli-cial, decidir pela prisão preventiva de investigados. Destaca-se, por oportuno, que o cabimento da prisão temporária vincula-se a hipóteses totalmente distintas da pri-são preventiva, esta de natureza processual, estando seus fundamentos, pressupos-tos e requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 312 e 313 do CPP, e aquela, conforme art. 1º da Lei nº 7.960/1989, conectada, basicamente, à necessidade para as investigações do inquérito policial.Assim, uma vez decretada a prisão preventiva da paciente, a qual somente foi possível, em razão de expressa representação policial nesse sentido, fica superada


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eventual alegação de descabimento da anterior prisão temporária, porquanto fun-damentadas em requisitos completamente distintos. De qualquer modo, ainda que se admitisse a linha argumentativa da defesa, há que se salientar que a situação de Daiana Siqueira de Freitas, mesmo assim, distingue-se daquela das indiciadas Lisiane e Maria Tereza. Estas são apontadas como “ex-companheiras” do indiciado Tiago e que, justamente em razão do relacionamento amoroso com ele mantido, acabaram se envolvendo, em tese, na organização criminosa e lavagem de capitais, sendo utilizadas como “laranjas” nas inúmeras etapas de conversão dos bens ilí-citos em ativos lícitos. Já a paciente Daiana, atual companheira de Tiago, não só é apontada como “laranja” em operações semelhantes, mas também, nas palavras da autoridade policial, como uma “laranja” bastante ativa de Tiago (fl. 347), tendo participado, em tese, de negociações recentes para a conversão de patrimônio ilícito em ativos lícitos e, principalmente, no suposto aliciamento de outras pessoas dis-postas a utilizar seus nomes como novos “laranjas” nas operações da organização criminosa. Ainda, a autoridade policial também aponta a paciente como sendo a responsável por participar “das cobranças dos aluguéis dos imóveis de Tiago, e administra as bancas no Pop Center pertencentes a este”. Não bastasse isso, Daia-na também foi indiciada, pela autoridade policial, pela prática de crime contra a economia popular (art. 4º, a, da Lei nº 1.521/1951), o que vem em reforço a sua atuação mais próxima e imprescindível aos fins colimados pela suposta organização criminosa.

Como se vê, além da prisão preventiva da paciente ter sido decretada a partir de representação da autoridade policial, ao contrário das coindiciadas, e do fato de, a ela, ser imputada a prática de delito não atribuído às outras duas (crime contra a economia popular, previsto no art. 4º, a, da Lei nº1.521/51), Daiana teria partici-pação ativa nas negociações e cobranças de valores, em favor de Tiago, como sua atual companheira, auxiliando no aliciamento de outros “laranjas” e na manuten-ção das atividades das bancas do Pop Center pertencentes a ele, que também fazem, supostamente, parte do esquema de lavagem de dinheiro, restando evidenciado, assim, que não se verifica presente a similitude de circunstâncias a autorizar a aplicação do art. 580 do CPP.

Ademais, o juízo da origem destacou, quando da decretação da prisão preventiva, a existência de provas da materialidade e indícios suficientes de autoria, com relação à paciente, diante do que está no inquérito policial, acima já destacado (fl. 227), não havendo falar, como pretende o impetrante, na inexistência de elementos mínimos a imputar à paciente a prática, em tese, dos crimes de organização criminosa e lavagem de dinheiro, além de crime contra a economia popular.

Assim, não há como se embasar em prova definitiva da autoria o decreto segregató-rio, haja vista isso depender da cognição exauriente, não podendo ser emitido juízo

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definitivo por esta Corte, na via estreita do writ impetrado, sob pena de antecipação do mérito.

Neste sentido a jurisprudência desta Corte: [...].

Além disso, a alegação de que o tipo de delito comportaria, em caso de condenação, a fixação de regime carcerário mais brando que o atual, não serve para o abrandamen-to da custódia preventiva. Na verdade, deve ser levada em conta a natureza proces-sual da prisão preventiva, uma vez que está pautada pelos requisitos elencados no art. 312 do CPP: garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou assegurar a aplicação da lei penal, não constituindo forma de cumprimento antecipado de eventual pena. Se presentes os requisitos menciona-dos, caso dos autos, desimporta a possibilidade, neste tipo de delito, de que eventual pena aplicada seja cumprida em regime carcerário mais brando que o atual.

[...].

Por outro lado, aqui, não se verifica a possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, incluídas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011.

Assim dispõe a nova redação do art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas ob-servando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução crimi-nal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da au-toridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretara prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).


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§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substitui-ção por outra medida cautelar (art. 319).

E o art. 319 do mesmo diploma legal:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando, por cir-cunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstân-cias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o inves-tigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econô-mica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi--imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

Nesse sentido, certo é que o decreto de prisão preventiva é a exceção, como se depre-ende do § 6º, do art. 282, do CPP. Entretanto, diante dos elementos contidos nos autos, não vislumbro outra possibilidade, senão a sua manutenção, não prosperan-do a tese de imposição de outras medidas cautelares, devendo ser mantida a decisão da origem. É que, diante da gravidade concreta dos delitos apurados, que envolvem participação em suposta associação criminosa destinada a lavagem de dinheiro, a fim de recolocar no mercado lícito valores obtidos em delitos de roubos e trafico de

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drogas, entre outros, apurados no inquérito policial nº 176/2016, configura-se no-tória ofensa à ordem pública, de forma que as medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, são insuficientes para assegurar a ordem social.

Outrossim, a prisão preventiva não depende de prévia imposição de medidas cau-telares, quando estas não se revelarem aptas a atingir sua finalidade. In casu, a ilustre magistrada da origem, ao decretar a prisão preventiva da paciente, salientou que, mesmo a recaptura de Tiago (considerado um dos líderes do grupo e compa-nheiro de Daiana) não impediu que ela e os coinvestigados llson e Claudiomar con-tinuassem com a ação supostamente criminosa, tudo a indicar a possibilidade de que, caso permanecessem em liberdade, continuariam a gerenciar as atividades ilí-citas (fls. 227/228), pelo que assente a ineficiência das medidas cautelares diversas.

Também consagrado na jurisprudência desta Corte que somente as eventuais con-dições subjetivas favoráveis da paciente não obstam a custódia cautelar.

[...].

Tais fundamentos acolhem a segregação cautelar da paciente, preenchendo os re-quisitos constitucionais e infralegais autorizadores, quais sejam, a excepcionalida-de de sua utilização e a garantia da ordem pública.

Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz o presente recurso ordinário.

Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.

No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concre-tamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre ba-seada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas.

Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI). Mor-mente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX).

Depreende-se, contudo, que, no caso em comento, o decreto de prisão cautelar encontra-se devidamente fundamentado, tal qual exige a legislação


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vigente. Foram regularmente tecidos argumentos idôneos e suficientes ao cárcere provisório do recorrente na decisão e no acórdão transcritos.

Como visto, as instâncias ordinárias se basearam em elementos con-cretos que demonstram a necessidade da custódia, sobretudo para garantir a ordem pública.

Com efeito, narram as decisões ordinárias a existência de organização criminosa destinada a lavagem de dinheiro oriundo de delitos graves, como roubos e tráfico de entorpecentes, e estruturada com nítida divisão de tarefas. Destacou, ainda, o acórdão impugnado que as atividades ilícitas permanece-ram mesmo após a prisão de um de seus líderes (Tiago Gonçalves, compa-nheiro da ora recorrente), evidenciando o alto risco de reiteração delitiva e a necessidade de desestruturar a organização criminosa a fim de interromper a atividade ilícita.

No ponto, ressaltou-se que a recorrente, em tese, teria participação ati-va nas negociações e cobranças de valores, em favor de seu companheiro, no aliciamento de outros “laranjas” e na manutenção das atividades das bancas de comércio pertencentes à Tiago.

Ora, a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que se justifi-ca a decretação de prisão de membros de organização criminosa como forma de interromper as atividades do grupo.

Nesse sentido, confiram-se alguns precedentes:

HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA – SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – FORMAÇÃO DE QUADRILHA – PRI-SÃO PREVENTIVA – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCU-LO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS SUPOSTOS INTEGRANTES DO BANDO E DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO – QUES-TÕES NÃO EXAMINADAS NO ARESTO COMBATIDO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS – SUBTRAÇÃO E ABATE CLANDESTINO DE GADO – NOTÍCIAS DE HABITUALIDA-DE NA PRÁTICA CRIMINOSA – NECESSIDADE DE INTERRUPÇÃO DA ATUAÇÃO DO GRUPO CRIMINOSO – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CUSTÓDIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA – WRIT NÃO CONHECIDO

[...]

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3. Não há coação na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que se mostra necessária, para diminuir ou interromper a atuação dos integrantes da associação criminosa, pois há sérios riscos das ativida-des ilícitas serem retomadas com a soltura.

4. Caso em que o paciente é acusado de ter se associado aos outros sete réus, de forma estável e permanente, com a finalidade de cometer diversos furtos de gado na região, sendo certo que, aproveitando-se da sua condição de funcionário de uma fazenda, subtraiu cerca de 70 (setenta) semoventes do seu empregador, avaliados em R$ 102.300,00 (cento e dois mil e trezen-tos reais), os quais foram repassados aos demais denunciados, que eram os responsáveis pelo transporte, abate clandestino e intermediação na venda da carne para açougues da cidade.

5. Condições pessoais favoráveis não tem, em princípio, o condão de revo-gar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade.

6. Habeas corpus não conhecido. (HC 329.806/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., Julgado em 05.11.2015, DJe 13.11.2015)

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – OPERAÇÃO DELIVERY – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONTRA-BANDO – FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO – USO DE DO-CUMENTO FALSO – OPERAÇÃO DELIVERY – AUSÊNCIA DE FUNDA-MENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL – SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚ-BLICA – MEDIDAS CAUTELARES – INAPLICABILIDADE – RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO

[...]

VI – “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de or-ganização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, cons-tituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC 95.024/SP, 1ª T., Relª Min. Cármen Lúcia, DJe de 20.02.2009).

VII – Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao re-corrente a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos há-beis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese.

VIII – Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à pri-são, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação


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da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.

Recurso ordinário desprovido. (RHC 61.221/PR, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 15.10.2015, DJe 06.11.2015)

Posto isso, demonstrados os pressupostos e motivos autorizadores da custódia cautelar, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, não se vislumbra constrangimento ilegal a ser reparado por este Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, não merece guarida a alegação de que as condições subjeti-vas favoráveis à recorrente são impeditivas à decretação do cárcere cautelar. Na esteira de entendimento de nossos Tribunais, eventuais circunstâncias pessoais favoráveis ao agente, como primariedade e bons antecedentes, ou residência no distrito da culpa e exercício de atividade laborativa lícita, não são suficientes à concessão de liberdade provisória, se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFI-CADO – OCULTAÇÃO DE CADÁVER – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.APLICAÇÃO DA LEI PENAL – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – EXCESSO DE PRAZO NA APRECIAÇÃO DOS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DO PRIN-CÍPIO DA RAZOABILIDADE – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL

[...] 4. Condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quan-do presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.

[...] 9. Ordem denegada, com recomendação para o Tribunal de origem imprimir maior agilidade no julgamento do recurso em sentido estrito. (HC 315.167/AL, Rel. Min. Gurgel de Faria, 5ª T., Julgado em 25.08.2015, DJe 11.09.2015) – (grifei)

De outro vértice, depreende-se que as medidas cautelares diversas da segregação cautelar não se mostram satisfatórias, pois não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. Em caso semelhante, já concluí assim:

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PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTA-ÇÃO DO DECRETO PRISIONAL – INOCORRÊNCIA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – PERICULOSIDADE – SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP – INVIABILIDADE – RECURSO ORDINÁRIO CONHE-CIDO E NÃO PROVIDO

1. Sabe-se que a prisão cautelar é medida excepcional que só deve ser de-cretada quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em obser-vância ao princípio constitucional da não culpabilidade, sob pena de ante-cipação da pena a ser cumprida quando da eventual condenação.

2. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal.

3. Na hipótese, é necessário verificar que a decisão do Magistrado de pri-meiro grau e o acórdão recorrido encontram-se fundamentados na garantia da ordem pública, considerando a razoável quantidade e o tipo da droga apreendida – 4 pedras e uma porção de crack, totalizando 21,94 gramas de droga –, além de pequena quantia em dinheiro encontrada com o acusado, oriunda da venda de uma das pedras, circunstâncias que apontam para a gravidade da conduta perpetrada e a periculosidade social do recorrente. Prática delituosa reconhecida e reiterada. Registros criminais.

4. As condições subjetivas favoráveis do recorrente, tais como primarie-dade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.

5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito e na periculosidade social do recorrente, bem demonstradas no caso dos autos, e que levam à conclu-são pela sua insuficiência para acautelar a ordem pública da reprodução de fatos criminosos.

5. Recurso improvido. (RHC 58.367/RJ, de minha relatoria, 5ª T., J. em 23.06.2015, por unanimidade, DJ de 29.06.2015) – (grifei)

Por fim, sustenta a defesa que as corrés, companheiras e ex-companhei-ras de outros acusados, presas temporariamente foram beneficiadas com a


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liberdade, razão pela qual entende que a recorrente faz jus à extensão de tal benefício.

Não é demais lembrar que o deferimento do pedido de extensão exi-ge que a requerente esteja na mesma condição fático-processual daquelas já beneficiadas, a teor do art. 580 do Código de Processo Penal. Não basta, portanto, que a questão jurídica seja idêntica/semelhante, exige-se um liame subjetivo entre as rés beneficiadas e a requerente.

No caso, como bem ressaltou o Tribunal de origem, a situação da recor-rente é inteiramente diversa daquela em que se encontram as corrés benefi-ciadas com a liberdade (e-STJ fls. 427/429):

No que diz respeito ao pedido de extensão da liberdade concedida às coin-vestigadas Lisiane do Estreito Moraes e Maria Tereza Nunes de Ávila, com base no art. 580 do CPP, sob o fundamento de que estão presentes as mesmas condições fático-processuais, já que todas tiveram relacionamento amoroso com Tiago Gonçalves Prestes e estão sendo investigadas por atua-rem como “laranjas” em seus negócios supostamente ilícitos, não prospera.

Nesse sentido, destaco a fundamentação exarada, quando do indeferimen-to do pedido de reapreciação da liminar (fls. 396/400):

Ora, conforme se extrai dos autos, a autoridade policial representou pela prisão temporária de diversas pessoas, dentre as quais a paciente e as também indiciadas Lisiane e Maria Tereza (fls. 91/101). Acolhida esta re-presentação, pelo juízo a quo, conforme decisão das fls. 102/104, datada de 08.02.2017, a paciente foi recolhida, ao que parece, em 15.02.2017. Em 17.02.2017 sobreveio representação da autoridade policial pela prorroga-ção, por cinco dias, das prisões temporárias decretadas (fls. 207/208), o que foi acolhido, tendo em vista os motivos que embasaram aquelas medidas, somente em relação a alguns indiciados, dentre os quais a paciente, sendo revogada a prisão temporária de Lisiane e Maria Teresa, porquanto já rein-quiridas, após o decreto da prisão temporária (decisão das fls. 211/214). Por fim, antes mesmo do término do prazo da prisão temporária, sobreveio, em 23.02.2017, representação da autoridade policial pela prisão preventiva de alguns indiciados, inclusive da paciente, nada mencionando, entretanto, quanto às indiciadas Lisiane e Maria Tereza (fls. 223/224), o que foi desde logo ressaltado na decisão das fls. 225/232, que decretou a prisão preventi-va, dentre outros, da paciente Daiana. Diante deste panorama, ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, não há falar na revogação da prisão preventiva da paciente por isonomia, com base no art. 580 do CPP, à situa-ção das também indiciadas Lisiane e Maria Tereza, na medida em que estas

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apenas tiveram contra si decretadas, sem prorrogação, a prisão temporária, não sendo mencionadas pela autoridade policial, em sua posterior repre-sentação pela prisão preventiva, a qual incluiu somente a paciente e outros indiciados. Tal circunstância, inclusive, a teor do que determina o art. 311 do CPP, obstava o decreto de prisão preventiva das “ex-companheiras” de Tiago, ainda que este, eventualmente, fosse o entendimento da magistra-da singular, pois vedado ao juiz, de ofício, durante a investigação policial, decidir pela prisão preventiva de investigados. Destaca-se, por oportuno, que o cabimento da prisão temporária vincula-se a hipóteses totalmente distintas da prisão preventiva, esta de natureza processual, estando seus fundamentos, pressupostos e requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 312 e 313 do CPP, e aquela, conforme art. 1º da Lei nº 7.960/1989, conectada, basicamente, à necessidade para as investigações do inquérito policial.

[...].

De qualquer modo, ainda que se admitisse a linha argumentativa da defe-sa, há que se salientar que a situação de Daiana Siqueira de Freitas, mesmo assim, distingue-se daquela das indiciadas Lisiane e Maria Tereza. Estas são apontadas como “ex-companheiras” do indiciado Tiago e que, justa-mente em razão do relacionamento amoroso com ele mantido, acabaram se envolvendo, em tese, na organização criminosa e lavagem de capitais, sendo utilizadas como “laranjas” nas inúmeras etapas de conversão dos bens ilícitos em ativos lícitos. Já a paciente Daiana, atual companheira de Tiago, não só é apontada como “laranja” em operações semelhantes, mas também, nas palavras da autoridade policial, como uma “laranja” bastante ativa de Tiago (fl. 347), tendo participado, em tese, de negociações recentes para a conversão de patrimônio ilícito em ativos lícitos e, principalmente, no suposto aliciamento de outras pessoas dispostas a utilizar seus nomes como novos “laranjas” nas operações da organização criminosa. Ainda, a autoridade policial também aponta a paciente como sendo a responsável por participar “das cobranças dos aluguéis dos imóveis de Tiago, e ad-ministra as bancas no Pop Center pertencentes a este”. Não bastasse isso, Daiana também foi indiciada, pela autoridade policial, pela prática de cri-me contra a economia popular (art. 4º, a, da Lei nº 1.521/1951), o que vem em reforço a sua atuação mais próxima e imprescindível aos fins colimados pela suposta organização criminosa.

Como se vê, além da prisão preventiva da paciente ter sido decretada a partir de representação da autoridade policial, ao contrário das coindicia-das, e do fato de, a ela, ser imputada a prática de delito não atribuído às


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outras duas (crime contra a economia popular, previsto no art. 4º, a, da Lei nº 1.521/1951), Daiana teria participação ativa nas negociações e cobranças de valores, em favor de Tiago, como sua atual companheira, auxiliando no aliciamento de outros “laranjas” e na manutenção das atividades das ban-cas do Pop Center pertencentes a ele, que também fazem, supostamente, parte do esquema de lavagem de dinheiro, restando evidenciado, assim, que não se verifica presente a similitude de circunstâncias a autorizar a aplicação do art. 580 do CPP.

Não se vislumbra, portanto, a identidade fático-processual exigida pelo art. 580 do CPP, a justificar a extensão da liberdade concedida às corrés.

Assim estão os julgados deste Superior Tribunal:

HABEAS CORPUS – PEDIDO DE EXTENSÃO – APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CPP – INVIABILIDADE – SITUAÇÕES DESSEMELHANTES

1. Sendo distintas as situações dos corréus, o julgador não se obriga a estender-lhes benefício concedido a um outro réu, consoante prescreve o art. 580 do Código de Processo Penal.

2. No caso, alguns estão foragidos e outro é tido como chefe da associação voltada para o tráfico de drogas em larga escala, além de ter sido transfe-rido para presídio de segurança máxima no sistema penitenciário federal, reservado especialmente para lideranças criminosas e criminosos de alta periculosidade.

3. Pedido de extensão indeferido. (PExt-HC 311.829/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 17.12.2015, DJe 03.02.2016, g.n.)

PENAL E PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTI-VA – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – ILEGALIDADE – AUSÊNCIA – EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS A CORRÉU – DIFEREN-TE SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL – IMPOSSIBILIDADE

1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão pre-ventiva, evidenciada no descumprimento de medida alternativa à prisão, tendo em vista que os acusados [...] não compareceram neste cartório, con-forme determinação na decisão que concedeu a liberdade provisória. Desta forma, restou quebrado um dos termos da cautelar concedida, bem como nítida demonstração de que os acusados pretendem se furtar à aplicação da lei penal e fugir do distrito de culpa, não há que se falar em ilegalidade a justificar a concessão da ordem de habeas corpus.

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2. A disparidade fático-processual entre os pacientes e o corréu beneficiado com a li-berdade, demonstra a impossibilidade da extensão dos benefícios concedidos a este.

3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 332.135/PE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., Julgado em 01.12.2015, DJe 11.12.2015, g.n.)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É como voto.


CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

Número Registro: 2017/0085585-5 RHC 83.321/RS

Matéria Criminal

Números Origem: 00024119520178210022 00535544420178217000 02221700011702 20172189796 2221700011702 24119520178210022 535544420178217000 70072894397

Em Mesa Julgado: 22.08.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Francisco Xavier Pinheiro Filho

Secretário: Me. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO

Recorrente: Daiana Siqueira de Freitas (preso)

Advogado: Marcelo Carlet Ferreira – RS060406

Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul

Corréu: Tiago Goncalves Prestes

Corréu: Anderson Ferreira Goularte

Corréu: Jose Marcelo Reyes Morales

Corréu: Ilson Gomes dos Santos


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Corréu: Carlos Renato Berny Xavier

Corréu: Gilberto Pereira de Pereira

Corréu: Francisco Marmo Roldan

Corréu: Diego Almeida de Souza

Corréu: Jose Carlos Fernandes Fonseca

Corréu: Augusto Cesar de Oliveira Correa

Corréu: Claudiomar Leal Pereira

Corréu: Michel Dannemberg Leivas

Corréu: Rodrigo Leal de Leal

Corréu: Lisiane do Estreito Moraes

Corréu: Maria Tereza Nunes de Avila

Assunto: Direito penal – Crimes contra a paz pública – Quadrilha ou bando

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso.”

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Recurso em Habeas Corpus nº 82.958 – PE (2017/0078681-1)Relator: Ministro Reynaldo Soares da FonsecaRecorrente: José Denilson da Silva Andrade (preso)Advogados: Maurício Gomes da Silva – PE028092

Brwnno Gabryel de Araújo Silva e outro(s) – PE032172Recorrido: Ministério Público do Estado de Pernambuco

EMENTA

reCurso orDinário De HABeAs Corpus – rouBo mAJorADo – AssoCiAção CriminosA – prisão

preventivA – AlegAção De inJustiFiCADo exCesso De prAzo nA instrução – não oCorrênCiA – DiligênCiAs espeCíFiCAs – instrução prÓximA De enCerrAmento

– prisão preventivA – FunDAmentAção iDôneA – grAviDADe ConCretA Do Delito – moDus

operAnDi – reCurso orDinário DesproviDo1. O constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta

de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo jul-gador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto.

2. No caso, o Tribunal de origem entendeu que o processo tra-mita dentro do princípio da razoabilidade, sem registro de qualquer atraso relevante atribuído ao Poder Judiciário que possa caracterizar constrangimento ilegal e justificar o relaxamento da prisão. O recor-rente encontra-se preso desde 06.11.2016, com denúncia oferecida em 13.12.2016 e resposta à acusação apresentada em 28.07.2016, sen-do que, a despeito da necessidade da expedição de cartas precatórias, os autos receberam marcha célere, com designação de audiência de instrução e julgamento para o dia 19.04.2017, somente não realizada

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devido à não apresentação do acusado pela Secretaria de Ressocia-lização. Não obstante, a instrução encontra-se na iminência de seu encerramento, com a audiência redesignada para o dia 17.08.2017.

3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento ju-rídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da mate-rialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motiva-ção concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

4. No caso, foi demonstrada a existência de elementos sufi-cientes para justificar a segregação, com destaque à especial reprova-ção no modus operandi adotado, uma vez que o paciente praticou, em tese, o roubo com uso de arma de fogo, adentrando a residência da vítima com cerca de sete outros corréus, e subtraiu grande varieda-de de bens, sendo que a vítima permaneceu, durante todo o tempo, amarrada e vendada, sofrendo agressões físicas e verbais.

5. Com efeito, “se a conduta do agente – seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime – revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da pri-são para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade” (HC 296.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., Julgado em 26.08.2014, DJe 04.09.2014).

6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares di-versas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gra-vidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

7. Recurso ordinário desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima in-dicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de


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Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO


Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido limi-nar, interposto por Jose Denilson da Silva Andrade contra acórdão profe-rido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (HC 1070014709-36.2016.8.17.0000).

Consta dos autos que o recorrente foi preso, em flagrante, no dia 06.11.2016, sendo convertida a custódia em prisão preventiva, pela suposta prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I, II e IV c/c art. 288, parágrafo único, ambos do Código Penal.

Inconformada com o decreto constritivo, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte de origem. A ordem, contudo, foi denegada, receben-do o acórdão a seguinte ementa (e-STJ fl. 105):

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO – ART. 157, § 2º, II, DO CP – EXCESSO DE PRAZO – NÃO CONFIGURADO – SÚMULA Nº 084/TJPE – FEITO TRAMITANDO SOB O PRISMA DA RAZOABILIDADE – PERICULO-SIDADE CONCRETA – DENÚNCIA DEVIDAMENTE RECEBIDA NO SEGUNDO MÊS APÓS A PRISÃO DO PACIENTE – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO JÁ DEVIDAMENTE DESIGNADA – ORDEM DENEGADA – DECISÃO UNÂNIME.

A defesa alega, em síntese, excesso de prazo na prisão preventiva. Aduz, ainda, ser o recorrente primário, além de possuir bons antecedentes e ocupação lícita.

Sustenta a inidoneidade dos fundamentos utilizados para a manuten-ção da medida cautelar extrema, em razão de estarem ausentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

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Diante disso, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja convertida a prisão preventiva do paciente em medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP (e-STJ fls. 137/138), ou alternativamente, seja reconhecido o excesso de prazo para a formação da culpa, com a expedição do respectivo alvará de soltura em favor do recorrente.

A liminar foi indeferida às e-STJ fls. 160/162.

Informações às e-STJ fls. 169/175.

O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso (e-STJ fls. 180/186).

É o relatório.

VOTO


Busca-se, em síntese, no presente recurso ordinário de habeas corpus, a revogação da prisão preventiva do recorrente, acusado da suposta prática do crime de roubo majorado e associação criminosa, sob a alegação de excesso de prazo na formação da culpa e ausência de fundamentos da segregação.

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXXVIII, prescreve: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. No entanto, essa garantia deve ser compatibilizada com outras de igual estatura constitucional, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório que, da mesma forma, precisam ser asseguradas às partes no curso do processo.

Assim, eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não re-sulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injus-tificado na prestação jurisdicional.

Nesse sentido:

[...]. O excesso de prazo desproporcional, desmotivado e irrazoável para a conclusão do feito, mormente em se tratando de réu preso, não pode, em qualquer hipóte-se, ser tolerado. (HC 134.312/CE, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., Julgado em 22.06.2010, DJe 02.08.2010)


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No caso, o Tribunal impetrado afastou a configuração de excesso de prazo na instrução, aduzindo os seguintes motivos (e-STJ fls. 104/110):

A pretensão do presente writ da existência de excesso de prazo para o recebi-mento da denúncia não merece ser acolhida.

Senão vejamos.

De acordo com informações prestadas pela autoridade judicial (fl. 86) e através de consulta ao sistema Judwin, a prisão em flagrante do paciente ocorreu no dia 06.11.2016 e em ato contínuo, foi realizada a audiência de custódia.

Em 21.11.2016, a defesa do paciente entra com um pedido de relaxamento da prisão.

Após o recebimento do inquérito policial, a denúncia foi recebida em 13.12.2016 ao tempo que foi negado o pedido de liberdade provisória for-mulado pelo paciente.

A defesa prévia do paciente foi apresentada em 19.12.2017 após foi desig-nada audiência de instrução, com as devidas determinações de intimação das partes e testemunhas.

Atualmente, o processo encontra-se aguardando a audiência de instrução e julgamento designada para o dia 19.04.2017 às 10:15h.

Verifico, a partir da descrição minuciosa do andamento processual, que o feito tem andado regularmente e em observância ao princípio da razoa-bilidade. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte: Súmula nº 084 – Os prazos processuais na instrução criminal não são peremptórios, podendo ser ampliados dentro de parâmetros de razoabilidade e diante das circunstâncias do caso concreto.

Ademais, o excesso de prazo deve ser aferido dos limites da razoabilida-de, onde deverão ser observadas as circunstâncias do caso concreto que poderão vir a retardar a instrução criminal, não devendo, os prazos serem tratados como mero cálculo aritmético.

No caso, o Tribunal entendeu que a ação penal tramita dentro do prin-cípio da razoabilidade, sem registro de qualquer evento relevante atribuído ao Poder Judiciário que possa caracterizar constrangimento ilegal e justificar o relaxamento da prisão.

Vale enfatizar que o recorrente encontra-se preso desde 06.11.2016, com denúncia oferecida em 13.12.2016 e resposta à acusação apresentada em

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28.07.2016, sendo que, a despeito da necessidade da expedição de cartas pre-catórias, os autos receberam marcha célere, com designação de audiência de instrução e julgamento para o dia 19.04.2017, somente não realizada devi-do à não apresentação do acusado pela Secretaria de Ressocialização (e-STJ fl. 171). Não obstante, a instrução encontra-se na iminência de seu encerra-mento, com a audiência redesignada para o dia 17.08.2017.

Ausentes, por ora, portanto, motivos que justifiquem o relaxamento da prisão do recorrente.

Em relação aos fundamentos da segregação, convém mencionar que a privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da pro-va da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a de-cisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

No caso, consta da decisão que recebeu a denúncia o seguinte (e-STJ fls. 24/25):

A prisão preventiva abriga em sua natureza a cláusula rebus sic stantibus, trazendo a possibilidade, a qualquer momento processual, de revogação ou decretação da mencionada medida cautelar, desde que verificada a falta de motivo para que subsista ou se sobrevierem razões que a justifiquem. Em outras palavras, a revogação é autorizada por lei, quando se observa alteração do estado inicial que gerou a segregação provisória. Se perma-necem as razões que ocasionaram a medida extrema, não há que cogitar de sua revogação, sob pena de reconhecer-se como desfundamentada a decisão decretadora da custódia preventiva. No presente caso, não se de-monstrou qualquer elemento novo capaz de modificar a situação fática que justifique a revogação da prisão preventiva do acusado. A instrução pro-cessual sequer iniciou-se. Sendo o delito incurso de alta reprovabilidade somados ao “risco de reiteração delitiva justifica a manutenção da prisão preventiva para resguardar a Ordem Pública, já que presentes boas provas da materialidade e da autoria”¹. Destaco que, o decreto de prisão preventiva está devidamente fundamen-


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tado e, também, não vislumbro qualquer fato a indicar irregularidade na prisão do acusado. Ademais, a duração razoável do processo, inclusive dentro dos prazos recentemente estabelecidos 104/110): pelo Provimento nº 38/2010 da CGJ/PE, há que ser entendida como parâmetro balizador de razoabili-dade, não possuindo caráter vinculante expresso, notadamente diante das particularidades de cada caso concreto, como ocorre no presente. [...] De outra parte, já é entendimento sedimentado nas mais altas cortes que a primariedade, por si só, não impede a prisão preventiva quando existentes os pressupostos para decretação da prisão cautelar, enquanto as razões de mérito devem ser dirimidas no curso do feito, em instrução. [...] Ademais, entendo também, que não cabe aplicar as medidas cautelares do art. 319, do Código de Processo Penal como substituição da prisão preventiva, vez que pelo tipo de crime imputado (roubo qualificado e formação de quadrilha), caracterizado pela violência contra a pessoa e de alto potencial ofensivo, tornariam a medida inócua. De logo, porque não há qualquer estrutura para fiscalizar as medidas cau-telares do art. 319, do CPP. Ressalto: não falo em dificuldade de fiscalizar o cumprimento da medida. Falo de não haver qualquer tipo de estrutura fí-sica e de pessoal de fiscalização na região de acusados de crimes. Inclusive, nem a Polícia Civil nem a Polícia Militar, tem efetivo suficiente para exercer tal função. E nem é tal função de tais Polícias. Desta feita, reputo presen-tes os pressupostos para a manutenção da prisão preventiva. Os indícios suficientes de autoria e provas da materialidade do crime estão mais que patentes. Em face do exposto, mantenho a decisão de fls. 05/06 em todos os seus termos, ao mesmo tempo em que, indefiro o pedido de liberdade provisória e/ou revogação da prisão preventiva formulado às fls. 29/52 e 53/57. Intimem-se. Ciência ao Ministério Público.

A Corte a quo manteve a prisão nos seguintes termos (e-STJ fls. 104/110):

Trata-se de habeas corpus liberatório, com pedido de liminar, impetrado pelo Dr. Maurício Gomes da Silva, advogado, em favor de José Denilson da Silva Andrade, tendo sido preso em flagrante delito no dia 06.11.2016 por suposta prática do delito de roubo majorado (art. 157, § 2º, incisos I e II c/c art. 288, do Código Penal).

Narra a denúncia (fls. 87/89) que:

No dia 06 de novembro de 2016, no período da noite, por volta das 22h30min, no Barro Vermelho, próximo a Serra Motos, nesta cidade, o denunciado José Denilson da Silva Andrade acompanhado de outros 06 (seis) ou 07 (sete) indivíduos até o momento não identificados, agindo mediante grave ameaça exercida com o empre-go de armas de fogo e em comunhão de desígnios entre si, subtraíram da vítima

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Regivaldo Delmiro Bezerra, três televisões, um relógio, um som do carro, uma carteira contendo R$ 100,00 (cem reais) em espécie, algumas roupas, uma bolsa de marca Tigor onde colocaram vários objetos no interior da mesma tais como: três pares de tênis, notebook, dois controles Xbox 360 e uma câmera digital, consoante boletim de ocorrência, auto de apreensão e apresentação de fls.

Consta nos autos, que a vítima estava chegando em sua residência no local acima referido, ocasião em que foi surpreendida pelo ora denunciado e os demais compar-sas, os quais anunciaram o assalto e em seguida amarraram os braços e as pernas do ofendido utilizando um cinto, bem como o vendaram fazendo uso de uma touca, além de o agredirem fisicamente e o ameaçarem.

Durante toda a investida criminosa, a vítima ficou em poder do denunciado e seus comparsas, tendo a liberdade restringida.

Extrai-se dos autos que o intuito dos outros indivíduos não identificados era pegar a esposa da vítima, conhecida por Jaqueline, sequestrá-la e con-duzi-la ao Posto de Combustível Master Gás, para subtrair o dinheiro que fica guardado no cofre do estabelecimento, vez que esta é gerente do refe-rido Posto de Combustível.

[...]

A decisão constritora encontra amparo na jurisprudência pátria, que possui o entendimento de que o modus operandi do delito revela a periculosidade social do agente que na época causou grande temor na população local, autorizando a segregação excepcional para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP.

[...]

Portanto, diante da periculosidade social do paciente demonstrada mediante o mo-dus operandi do delito, tendo em vista que foi perpetrado com emprego de arma de fogo e em concurso com outros agentes, deve ser mantida sua custódia preventiva para garantia da ordem pública (art. 312 do CPP), restando concretamente funda-mentado o decreto constritor, diferentemente do alegado pelo impetrante.

Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz o presente recurso em habeas corpus.

Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.


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No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão an-tes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando con-cretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas.

Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI). Mor-mente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX).

Na hipótese, foi demonstrada a existência de elementos suficientes para justificar a segregação, com destaque à especial reprovação no modus operandi adotado, uma vez que o paciente praticou, em tese, o roubo com uso de arma de fogo, adentrando a residência da vítima com cerca de sete outros corréus, e subtraiu grande variedade de bens, sendo que a vítima permane-ceu, durante todo o tempo, amarrada e vendada, sofrendo agressões físicas e verbais.

Com efeito, “se a conduta do agente – seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime – revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade” (HC 296.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., Julgado em 26.08.2014, DJe 04.09.2014).

A propósito do tema, confiram-se alguns julgados desta Corte em ca-sos semelhantes:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ROUBO CIRCUNSTAN-CIADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA – NULIDADE DO FLAGRAN-TE – CONVOLAÇÃO EM PREVENTIVA – NOVO TÍTULO A JUSTIFICAR A CUSTÓDIA – PRECEDENTES – NEGATIVA DE AUTORIA – INVIÁ-VEL A ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES E COM VIOLÊNCIA CONTRA AS VÍTIMAS, QUE FORAM AMARRADAS E AMEAÇADAS DE MORTE – RECORRENTE QUE INTEGRA QUADRI-LHA ESPECIALIZADA EM ROUBOS – PERICULOSIDADE CONCRE-TA DEMONSTRADA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO

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1. Inicialmente, com relação à nulidade da prisão em flagrante, convém res-saltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que a homologação da prisão em flagrante e sua conversão em preventiva tornam superado os argumentos relativos a sua irregularidade, diante da produção de novo título a justificar a segregação.

2. A análise da tese da negativa de autoria trazida pela defesa demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconsti-tuir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes.

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se ve-rifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pres-supostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam que restou demonstrada a maior periculo-sidade do recorrente, evidenciada pelas circunstâncias do delito, na medi-da em que integra uma quadrilha especializada nesse tipo de crime, tendo sido apreendido na residência de um dos integrantes elevada quantia em dinheiro, cheques e trajes da Polícia Federal, bem como pelo modus operandi da conduta delituosa, praticada em comparsaria e mediante emprego de violência contra as vítimas, que foram amarradas e ameaçadas de morte.

Noutro ponto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis, como pri-mariedade, domicílio certo e emprego lícito, não impede a decretação da prisão preventiva, notadamente se há nos autos elementos suficientes para justificar a cautela. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão proces-sual está devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

Recurso desprovido.

(RHC 78.593/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., Julgado em 20.06.2017, DJe 30.06.2017)

HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA – SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – ROUBO MAJORADO – CONCURSO DE AGENTES – EMPREGO DE ARMA DE


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FOGO – RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS – CORRUPÇÃO DE MENOR – PRISÃO PREVENTIVA – PROVAS DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA – PRESENÇA – SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP – CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS – GRAVIDADE CONCRETA – PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVO-RÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO – COAÇÃO ILEGAL NÃO EVI-DENCIADA – WRIT NÃO CONHECIDO

1. Para a decretação da prisão preventiva não se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes dessa, que se fazem presentes, assim como os da materialidade, tanto que a denúncia foi recebida.

2. A análise acerca da negativa de cometimento do delito é questão que não pode ser dirimida em habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas a serem produzidas no curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita.

3. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a custódia cau-telar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da periculosidade efetiva do agente, evidenciada pelas circunstâncias em que cometidos os delitos.

4. Caso em que o paciente em comparsaria de três agentes, sendo um deles adoles-cente, previamente ajustados e organizados com divisão de tarefas, mediante grave ameaça exercida pelo uso de arma de fogo, invadiram uma residência e subjugaram as vítimas, as quais foram amordaçadas e permaneceram ajoelhadas em um peque-no cômodo sob a mira de revólver enquanto os roubadores subtraíam diversos bens de valor, para em seguida se evadirem do local.

5. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isola-damente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade.

6. Concluindo-se pela imprescindibilidade da preventiva, fica clara a insu-ficiência das medidas cautelares diversas da prisão, cuja aplicação não se mostraria adequada para o restabelecimento da ordem pública.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 388.834/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., Julgado em 23.05.2017, DJe 29.05.2017)

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PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – PRISÃO PREVENTIVA – GARANTIA DA OR-DEM PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO

I – A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medi-da constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do Código de Processo Penal.

II – Na hipótese, a decisão reprochada evidenciou, de maneira inconteste, lastreada em dados concretos extraídos dos autos, a justificativa da prisão cautelar imposta à recorrente, em razão da necessidade de acautelamento da ordem pública, notada-mente em razão do modus operandi do delito em tese praticado, consistente em roubo em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo, perpetrado contra diversas vítimas “as quais inclusive tiveram sua liberdade privada”.

III – Por fim, a presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de ga-rantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diver-sas da prisão.

Recurso ordinário desprovido.

(RHC 79.951/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 18.04.2017, DJe 15.05.2017)

Por fim, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. O mesmo entendimento é perfilhado por esta Corte Superior, a exemplo destes precedentes:

PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRI-SÃO CAUTELAR – GRAVIDADE CONCRETA – CIRCUNSTÂNCIAS – QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – OCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA

[...] 2. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto do delito, indicadora, na dicção do juízo de primeiro grau, de “conduta nociva da agente, lesando profundamente a saúde pública”. A magistrada ressaltou que “as circuns-tâncias incriminadoras foram caracterizadas pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecente (cocaína), embalada em 13 cápsulas do tipo


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eppendorf, além de 58 eppendorfs vazios, e uma porção de maconha en-volvida em um saco plástico, cento e trinta e um reais e quarenta centavos em notas e moeda, bem como uma espingarda de pressão (modificada, sem marca e números aparentes, duas máscaras e três munições intactas, calibre 12”, tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema.

3. Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem pública.

4. Ordem denegada. (HC 323.026/SP, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Julgado em 01.09.2015, DJe 17.09.2015) – (grifei)

HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA – SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO DE ENTORPE-CENTES – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – QUANTIDADE DE ESTUPEFACIENTE APREENDIDO – HISTÓRICO CRIMINAL DO RÉU – APETRECHOS DO NARCOTRÁFI-CO – PERICULOSIDADE SOCIAL – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CUSTÓDIA NECESSÁRIA E JUSTIFICADA – DESPROPORCIONALI-DADE DO ENCARCERAMENTO ANTECIPADO – INOCORRÊNCIA – PROVIDÊNCIAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS – INSUFICIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO

[...] 3. A quantidade de material tóxico apreendido – 690,7 gramas de ma-conha –, o histórico criminal do réu, o fato deste haver sido preso no exato momento em que iria entregar a droga para um usuário e, ainda, de haver sido encontrada em sua residência uma balança de precisão, indicam a de-dicação à traficância, autorizando a preventiva.

4. Não há como, em sede de habeas corpus, concluir que o denunciado será beneficiado com a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ou mesmo com regime prisional diverso do fechado, sobretudo tendo em vista a quantidade de material tóxico apreendido.

5. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando esta encon-tra-se justificada na gravidade concreta do delito e na periculosidade social do réu, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido. (HC 315.151/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., Julgado em 28.04.2015, DJe 25.05.2015) – (grifei)

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.


CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

Número Registro: 2017/0078681-1 RHC 82.958/PEMatéria CriminalNúmeros Origem: 00022419720168170660 00147093620168170000 147093620168170000 22419720168170660 30110044001992016 4628028 462802800Em Mesa Julgado: 22.08.2017Relator: Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da FonsecaPresidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da FonsecaSubprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Francisco Xavier Pinheiro FilhoSecretário: Me. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO

Recorrente: José Denilson da Silva Andrade (preso)

Advogados: Maurício Gomes da Silva – PE028092 Brwnno Gabryel de Araújo Silva e outro(s) – PE032172

Recorrido: Ministério Público do Estado de Pernambuco

Assunto: Direito penal – Crimes contra o patrimônio – Roubo majorado

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso.”

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Habeas Corpus nº 0038461-80.2017.4.01.0000/BAProcesso Orig.: 0015337-62.2017.4.01.3300Relator: Desembargador Federal Ney BelloRelator Convocado: Juiz Federal Marcio Sá AraújoImpetrante: BA00005625 – Alfredo Carlos Venet de Souza LimaImpetrado: Membro do Ministério Público FederalPaciente: Renata de Magalhaes Correia

EMENTA

proCesso penAl – orDem De HABEAS CORPUS – sonegAção De ContriBuição previDenCiáriA – Art. 337-A, i, Do CÓDigo penAl – trAnCAmento De inQuÉrito poliCiAl – meDiDA exCepCionAl – oCorrênCiA DAs HipÓteses AutorizADorAs DA ConCessão – AlegAção De AtipiCiDADe –

ComprovAção – vAlor lAnçADo em DíviDA AtivA: inFerior A r$ 10.000,00 (Dez mil reAis) – prinCípio DA insigniFiCânCiA – ApliCABiliDADe – preCeDentes –

pAreCer ministeriAl FAvorável – WRIT ConCeDiDo

1. O trancamento da ação penal é medida excepcional que só se justifica quando há manifesta atipicidade da conduta, presença de causa de extinção da punibilidade do acusado ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, evidenciando constrangimento ilegal.

2. A suspensão do inquérito policial ou trancamento de ação penal pela via do habeas corpus somente é autorizado na evidência de uma situação de excepcionalidade, vista como “a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou

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a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas” (STF, HC 110.698).

3. A ora paciente está sendo investigada por ter, supostamente omitido informações na GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –, de fatos geradores de contribuições previdenciárias, entre 2005 e 2008, incorrendo, segundo lhe atribui o MPF, no delito previsto no art. 337-A do Código Penal.

4. “O caso em tela contempla a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, pois o entendimento jurisprudencial do STJ tem como parâmetro para aplicação desse princípio o valor do tributo despido do montante atribuído a título de juros de mora e multa. Além disso, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp 1.112.748/TO, representativo da controvérsia, consolidou o entendimento de que aos crimes referentes a débitos tributários que não excedam R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve ser aplicado o princípio da insignificância, tendo em vista o disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002. Assim sendo, pelas razões expostas nesta manifestação fica clara a necessidade de trancamento do inquérito policial ante a manifesta atipicidade material da conduta imposta” (excertos extraídos do parecer ministerial).

5. Afigura-se possível o trancamento do inquérito instaurado em desfavor da paciente, em face da comprovada ilegalidade do ato atacado, tendo em vista a atipicidade da conduta. O valor lançado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em Dívida Ativa corresponde à apenas R$ 5.634,70 (cinco mil e seiscentos e trinta e quatro reais), razão pela qual é plenamente possível a aplicação, na espécie, do princípio da insignificância.

6. Consignou o STJ: “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, definiu o parâmetro de quantia considerada irrisória para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho, pacificando o entendimento no sentido de que o valor do tributo evadido a ser considerado é de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme art. 20 da Lei nº 10.522/2002. [...]. O valor objetivo de R$ 10.000,00, adotado no julgamento do REsp 1112748/TO, é paradigma jurisprudencial erigido a partir de medida de política criminal, como sói acontecer na aplicação do princípio da insignificância, que subtrai da tutela penal os casos dotados de mínima ofensividade, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade e mínima lesão ao bem jurídico tutelado, corolários da fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal. O valor do crédito


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tributário objeto do crime tributário material é aquele apurado originalmente no procedimento de lançamento, para verificar a insignificância da conduta. Destarte, a fluência de juros moratórios, correção monetária e eventuais multas de ofício, que integram o crédito tributário inserido em dívida ativa, na seara da execução fiscal, não tem o condão de acrescer valor para a aferição do alcance do paradigma quantitativo de R$ 10.000,00” (STJ, RHC 74.756/PR, 5ª T., Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19.12.2016).

7. Ordem de habeas corpus concedida, para determinar o trancamento do inquérito policial instaurado em desfavor de Renata Vianna Magalhães.

ACÓRDÃO

Decide a Turma, à unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus.

Terceira Turma do TRF da 1ª Região – Brasília, 5 de setembro de 2017.

Juiz Federal Marcio Sá Araújo Relator Convocado

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcio Sá Araújo (Relator Convocado):

Alfredo Carlos Venet de Souza Lima impetra ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de Renata Vianna Magalhães, objetivando o arquivamento do inquérito, por suposta atipicidade da conduta.

Aduz a parte impetrante que, em 19 de dezembro de 2016, foi instau-rado inquérito com o intuito de investigar a suposta prática de crime de so-negação de contribuição previdenciária, tipificado no art. 337-A, I do Código Penal, pelos gestores da empresa Televisão Salvador Ltda.

Sustenta que a conduta investigada é atípica, uma vez que, pelo princí-pio da especialidade, a conduta atribuída à paciente se enquadra no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990. Isto posto, visto que não houve o lançamento definitivo do crédito tributário, ocorre a atipicidade, nos termos da Súmula Vinculante nº 24.

Argumenta, ainda, que estão ausentes a conduta e o nexo de causali-dade em relação à ora paciente. De acordo com a parte impetrante, não cons-tam, nos autos do Inquérito Policial, qualquer comportamento da paciente

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direcionado à finalidade delitiva, não podendo imputar a ela determinada conduta pelo simples fato de ser sócia-administradora da empresa.

Nessa toada, adita que a ora paciente não possui qualquer atribuição funcional que contemple o setor contábil da empresa, sendo impossível lhe imputar qualquer responsabilidade, sob pena de consagrar a responsabilida-de penal objetiva.

Alega, ademais, que de acordo com o art. 20 da Lei nº 10.522/2002, pos-teriormente alterada pela Portaria/MF nº 75, as execuções fiscais de débitos valorados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ou menos, serão arquivadas, o que levaria ao entendimento pela insignificância dos ilícitos penais cujo cré-dito tributário se enquadre nesse patamar, situação do caso em análise, visto que o débito é de R$ 8.984,44 (oito mil novecentos e oitenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos).

Nesse ponto, assevera que, independentemente das divergências juris-prudenciais, é de se aplicar o princípio da insignificância no caso em comen-to, desconsiderando os juros e a multa como integrantes do valor final a ser analisado para fins penais de aplicação do princípio da insignificância.

Pugna para que seja concedida a ordem de habeas corpus, “para determi-nar o trancamento do inquérito policial já identificado, tendo em vista o imperativo da Súmula Vinculante nº 24 e a ausência de justa causa, como medida de inteira justiça” (fl. 23).

Informações prestadas pela autoridade coatora às fls. 130/138v.

Decisão de fls. 141/145 indeferiu a liminar.

Parecer da Procuradoria Regional da República da 1ª. Região, às fls. 147/152, pela concessão da ordem.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcio Sá Araújo (Relator Convocado):

A parte impetrante pretende a concessão da ordem de habeas corpus, em favor de Renata Vianna Magalhães, contra inquérito instaurado a pedido do Ministério Público Federal.

Da análise da documentação carreada aos autos, constato que a ora paciente está sendo investigada por ter, supostamente, enquanto gestora da


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empresa Televisão Salvador Ltda., omitido informações na GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –, de fatos gerado-res de contribuições previdenciárias, entre 2005 e 2008, incorrendo no delito previsto no art. 337-A do Código Penal.

Estatui o referido dispositivo legal, litteris:

Código Penal:Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em GeralSonegação de contribuição previdenciária Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qual-quer acessório, mediante as seguintes condutas:I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informa-ções previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empre-sário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empre-gador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunera-ções pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Cuida-se, na espécie, de denúncia por crime que envolve estrutura so-cietária e sua atuação. A ora paciente foi denunciada pelo cometimento, em tese, do delito de não informar em GFIP, a remuneração paga a segurados empregados, no período de 2005 a 2008, o que implicou na redução dos valo-res dos correlatos tributos previdenciários a serem recolhidos.

Das informações prestadas pela autoridade coatora, às fls. 130/138v, destaco, in verbis:

“O impetrante alega: a) a atipicidade da conduta, em face da não constitui-ção definitiva do crédito tributário; b) a incidência do princípio da insigni-ficância, uma vez que o crédito teria valor inferior a R$ 20.000,00.

[...]

A primeira das teses defensivas é francamente descabida. O Ofício nº 1658/2016/PFN/GAB/BA, de 25 de agosto de 2016 (fls. 36-37 do IPL 1358/2016, reproduzidas em anexo) – data anterior à de instauração do

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inquérito policial – deixa clara que o crédito já estava devidamente cons-tituído e inscrito na dívida ativa da União, tendo sido ajuizada execução fiscal. Portanto, não há veracidade alguma na alegação de não constituição definitiva do crédito tributário.

[...]

Note-se, inclusive, que no momento da requisição de instauração do inqué-rito policial (2016) o débito já era de R$ 19.154,23, superior, portanto, aos R$ 10.000,00 (cf. item 5 destas informações).

É importante ressaltar, outrossim, que frente a crime correlato (art. 168-A do Código Penal), o Superior Tribunal Federal rejeita a aplicação do princí-pio da criminalidade bagatelar, tendo em vista o bem jurídico tutelado, que é a subsistência financeira da Previdência Social.

[...]

Por todas estas razões, o bem jurídico tutelado impede a aplicação in casu do princípio da insignificância, devendo ser refutada a alegação do impe-trante.

Vale também ressaltar que, para os crimes que o comportam (descaminho e art. 1º da Lei nº 8.137/1990), o linde é de R$ 10.000,00, e não de R$ 20.000,00, consoante pretende o impetrante.”

Quanto ao pedido de trancamento do inquérito formulado pela parte ora impetrante, é cediço que para a concessão da ordem de habeas corpus, faz-se necessária a demonstração, de plano, da ilegalidade do ato atacado, situação fática demonstrada na presente impetração, pois há atipicidade da conduta, tendo em vista que o valor lançado pela Procuradoria-Geral da Fa-zenda Nacional em Dívida Ativa, conforme a certidão de fl. 139v, correspon-de à apenas R$ 5.634,70 (cinco mil e seiscentos e trinta e quatro reais), razão pela qual é plenamente possível a aplicação, in casu, do princípio da insigni-ficância.

Por oportuno, colaciono excertos do parecer ministerial que recomen-da a concessão da ordem, vazado nos seguintes termos, litteris:

“De fato observo que o caso em tela contempla a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, pois o entendimento jurisprudencial do STJ tem como parâmetro para aplicação desse princípio o valor do tributo des-pido do montante atribuído a título de juros de mora e multa, [...].

[...]


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Além disso, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do jul-gamento do REsp 1.112.748/TO, representativo da controvérsia, consoli-dou o entendimento de que aos crimes referentes a débitos tributários que não excedam R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve ser aplicado o princípio da insignificância, tendo em vista o disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/20021.

[...]

Assim sendo, pelas razões expostas nesta manifestação fica clara a neces-sidade de trancamento do inquérito policial ante a manifesta atipicidade material da conduta imposta” (fls. 147/152).

Nesse sentido, em situação análoga à presente, confiram-se os seguin-tes precedentes jurisprudenciais:

CONSTITUCIONAL E PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – TRANCA-MENTO DO PROCESSO PENAL – EXCEPCIONALIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA RELEVÂN-CIA DA LESÃO AO BEM JURÍDICO – R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) – INAPLICABILIDADE DO VALOR MÍNIMO PARA AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL (PORTARIA MF Nº 75/2012) – INCOMPATI-BILIDADE TELEOLÓGICA COM A SEARA PENAL – CONDUTA MA-TERIALMENTE TÍPICA – NECESSIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO

Omissis.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, defi-niu o parâmetro de quantia considerada irrisória para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho, pacificando o enten-dimento no sentido de que o valor do tributo evadido a ser considerado é de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme art. 20 da Lei nº 10.522/2002.

Omissis.

1 Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do

Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

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6. O valor objetivo de R$ 10.000,00, adotado no julgamento do REsp 1112748/TO, é paradigma jurisprudencial erigido a partir de medida de política criminal, como sói acontecer na aplicação do princípio da insignifi-cância, que subtrai da tutela penal os casos dotados de mínima ofensivida-de, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabi-lidade e mínima lesão ao bem jurídico tutelado, corolários da fragmentarie-dade e subsidiariedade do Direito Penal.

7. O valor do crédito tributário objeto do crime tributário material é aquele apurado originalmente no procedimento de lançamento, para verificar a insignificância da conduta. Destarte, a fluência de juros moratórios, correção monetária e eventuais multas de ofício, que integram o crédito tributário inserido em dívida ativa, na seara da execução fiscal, não tem o condão de acrescer valor para a aferição do alcance do paradigma quantitativo de R$ 10.000,00. [...].

Omissis.

(STJ, RHC 74.756/PR, 5ª T., Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19.12.2016 – grifos nossos)

PENAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME DE DES-CAMINHO – CP, ART. 334, § 1º, ALÍNEA D – PEDIDO DE TRANCA-MENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CON-DUTA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA EM FACE DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – [...].

1. O trancamento de ação penal em sede de habeas corpus pressupõe prova cristalina e escorreita da abusividade e ilegalidade do processamento.

Omissis.

3. Em se tratando de crime de descaminho, aplica-se o princípio da insig-nificância, em virtude da atipicidade, caso o tributo não recolhido seja in-ferior ao limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixado no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, com redação dada pela Lei nº 11.033/2004.

Omissis.

(TRF 1ª R., HC 0046904-59.2013.4.01.0000/BA, 4ª T., Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, e-DJF1 de 23.09.2013 – destaques nossos)

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para determinar o trancamento do inquérito policial instaurado em desfavor de Renata Vianna Magalhães.


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É o voto.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

43ª Sessão Ordinária do(a) Terceira Turma

Pauta de: Julgado em: 05.09.2017

HC 0038461-80.2017.4.01.0000/BA

Relator: Exmo. Sr. Juiz Federal Marcio Sa Araujo (Conv.)

Juiz(a) Convocado(a) conforme Ato Presi nº 743

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargadora Federal Monica Sifuentes

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). José Diógenes Teixeira

Secretário(a): Cláudia Mônica Ferreira

Impte.: Alfredo Carlos Venet de Souza Lima

Impdo.: Membro do Ministério Público Federal

Pacte.: Renata de Magalhaes Correia

Nº de Origem: 153376220174013300 Vara: 2ª

Justiça de Origem: Tribunal Regional Federal Estado/Com.: BA

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Terceira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, para deter-minar o trancamento do inquérito policial, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado (convocado para completar, como vogal, o quorum de julgamento, em face da ausência justificada da Exma. Sra. Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli) e Desembargadora Federal Monica Sifuentes. Ausente, jus-tificadamente, por motivo de licença, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Mário César Ribeiro.

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Brasília, 5 de setembro de 2017.

Cláudia Mônica Ferreira Secretário(a)

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V – Apelação Criminal nº 2005.51.03.000937-2Nº CNJ: 0000937-59.2005.4.02.5103Relator: Desembargadora Federal Simone SchreiberApelante: Ministério Público FederalApelado: Jorge da ConceiçãoAdvogado: Luiz Claudio Correa e outrosOrigem: Segunda Vara Federal de Campos (200551030009372)

EMENTA

penAl – proCesso penAl – ApelAção CriminAl Do ministÉrio pÚBliCo FeDerAl – Art. 299 Do Cp –

emenDAtio liBelli – Art. 313-A Do Cp – mAteriAliDADe e AutoriA presentes – Dolo não ComprovADo

– provA Dos Autos inCApAzes De AtestAr Que o rÉu tinHA CiênCiA DA FAlsiDADe Dos DoCumentos

ConFeriDos – mAnutenção DA sentençA ABsolutÓriA – ApelAção CriminAl DesproviDA

1. O laudo documentoscópico comprova que foi o réu o servi-dor responsável pela conferência do formulário que levou à expedi-ção de passaporte com base em documentos falsos.

2. De acordo com os elementos disponíveis nos autos, não é possível concluir que o réu tenha agido de forma dolosa quando da conferência dos documentos apresentados.

3. Realizada a emendatio libelli nos termos do art. 383 do CP, e mantida a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do Código Penal. Conduta amolda-se ao tipo penal do art. 313-A do CP.

4. Manutenção da sentença absolutória. Apelação criminal desprovida.

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ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal, nos termos do Relatório e Voto, constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de agosto de 2017.

Simone Schreiber Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Fede-ral contra sentença que julgou improcedente o pedido contido na denúncia e absolveu o réu Jorge da Conceição pela prática do crime do art. 299 parágrafo único, do Código Penal.

De acordo com a denúncia (fls. 2/13), o recorrido, ao atuar no Depar-tamento de Polícia Federal em Campos dos Goytacazes como conferente de formulário de requerimento de passaporte e documentos exigidos, teria concorrido para a alteração de documento público, conduta típica previs-ta no art. 297, § 2º do Código Penal, em concurso com o escriturador José Ribamar Pereira. Foram expedidos dois passaportes, um de titularidade de Rennan Monteiro Vieira da Silva (CK978039) e outro de titularidade de Anniele Monteiro Vieira da Silva, ambos com inserção de fotografia de tercei-ros que não os requerentes.

O Parquet, à fl. 117, requereu a extinção da punibilidade de José Ribamar Pereira, tendo em vista seu óbito, conforme comprovado na Certi-dão de Óbito à fl. 115. O juízo a quo deferiu o pedido, declarando extinta a punibilidade às fls. 120/121.

Em sentença (fls. 383/404), preliminarmente, o juízo a quo entendeu pela emendatio libelli, nos termos do art. 383 do CP, enquadrando os fatos des-critos na exordial acusatória no art. 299 do CP.

Na análise do mérito, o Magistrado a quo entendeu não estar suficien-temente comprovada a materialidade delitiva, tendo em vista que embora hajam indícios da falsidade dos documentos, as provas produzidas em sede


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judicial foram insuficientes. Assim, restaram apenas os indícios colhidos em sede policial, desprovidos de contraditório, para embasar a condenação, o que viola o devido processo legal e o princípio do in dubio pro reo.

Quanto à autoria e dolo, o magistrado a quo considerou igualmente insuficientes os indícios para se chegar a um juízo de certeza acerca do fatos. A rubrica e matrícula do acusado constantes nos requerimentos para passa-porte bem como a existência de outras ações penais por fatos similares em que o mesmo conta como réu não são suficientes para que se chegue a um juízo condenatório. Ressalta que “não há como se inferir dolo na conduta do acusado sem que haja prova de que ele teve efetivo acesso aos documentos e informações que fossem capazes de levá-lo à conclusão ou ao menos a sus-peita de que as informações constantes nos documentos que conferiu eram inverídicas, e que mesmo assim teria optado por dar prosseguimento ao pro-cesso de emissão de passaportes.

Assim, o juízo a quo absolveu o réu, pois a prova produzida mostrou-se insuficiente para condenação, prevalecendo o in dubio pro reo (CPP, art. 386, VII).

Apelação criminal do Ministério Público Federal, às fls. 408/410, ale-gando que o acusado inseriu nos documentos de passaportes fotos diversas dos reais requerentes, além de dados residenciais falsos, pois não seria crível que alguém pudesse ser induzido a erro tão grosseiro a ponto de achar que as fotos de pessoas adultas, inseridas nos requerimentos de fls. 133/134 do IPL 274/2005, pudessem ser de menores de idade de treze e quinze anos.

Contrarrazões do réu, às fls. 412/421, pugnando pelo desprovimento da apelação criminal.

Salienta que (i) o Ministério Público pretende reforma da sentença ab-solutória para condenação apenas com base nos depoimentos colhidos em sede policial, não submetidos a contraditório e; (ii) não há nos autos qual-quer depoimento contra o acusado ou documento que prove atuação ilícita do mesmo; a rubrica e matrícula do acusado no campo 38 do requerimento, por si só, não são suficientes para embasar uma condenação criminal, se de-sacompanhada de outros elementos probatórios.

Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 434/440, como custos juris, opinando pelo provimento da apelação e reforma da sentença absolutória.

Vieram os autos conclusos.

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É o relatório.

À douta revisão, nos termos do art. 45, IV do regimento interno deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2017.

José Carlos da Silva Garcia Juiz Federal Convocado (em Substituição à Relatora)

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo Mi-nistério Público Federal contra sentença que julgou improcedente o pedido contido na denúncia e absolveu o réu Jorge da Conceição pela prática do crime do art. 299 do CP.

Em primeira instância, o réu foi absolvido da imputação pela prática do crime previsto no art. 299 do CP, com fulcro no art. 386, inciso VII, do mesmo dispositivo legal.

Não obstante, divirjo do magistrado a quo quanto à capitulação dos fatos.

De acordo com a denúncia (fls. 2/13), o recorrido, ao atuar no Depar-tamento de Polícia Federal em Campos dos Goytacazes como conferente de formulário de requerimento de passaporte e documentos exigidos, teria concorrido para a alteração de documento público, conduta típica previs-ta no art. 297, § 2º do Código Penal, em concurso com o escriturador José Ribamar Pereira. Foram expedidos dois passaportes, um de titularidade de Rennan Monteiro Vieira da Silva (CK978039) e outro de titularidade de Anniele Monteiro Vieira da Silva, ambos com inserção de fotografia de tercei-ros que não os requerentes.

Inicialmente, entendo que os fatos descritos na peça de acusação amol-dam-se mais perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 313-A do Código Penal. Confira-se a redação do dispositivo:

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de da-dos falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim


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de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Muito embora, em tese, a conduta também pudesse ser inserida no dis-posto no art. 299 do CP, pelo princípio da especialidade, a norma específica afasta a aplicação da norma geral. Neste caso, o art. 313-A da referida legis-lação traz particularidades que o distinguem do art. 299 e abarca os porme-nores narrados na denúncia, na medida em que esta trata especificamente de ato praticado pro funcionário público e de inserção de informações no banco de dados da Polícia Federal.

A possibilidade de alteração da capitulação jurídico-penal está de acor-do com o art. 383 do CPP. Trata-se, portanto, de possibilidade de emendatio libelli pelo Tribunal ad quem (art. 617 do CPP), não havendo qualquer pre-juízo à defesa.

Verifica-se que, em outras ações intentadas contra o réu, esta C. Turma vem considerando a prática, em tese, do delito do art. 313-A:

PENAL – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉ-RIO PÚBLICO FEDERAL – ART. 313-A DO CP – MATERIALIDADE E AUTORIA PRESENTES – DOLO NÃO COMPROVADO – PROVA DOS AUTOS INCAPAZES DE ATESTAR QUE O RÉU TINHA CIÊNCIA DA FALSIDADE DOS DOCUMENTOS CONFERIDOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – APELAÇÃO CRIMINAL DESPROVIDA – 1. O laudo documentoscópico comprova que foi o réu o servidor res-ponsável pela conferência do formulário que levou à expedição de passa-porte com base em documentos falsos apresentados por uma mulher não identificada. 2. De acordo com os elementos disponíveis nos autos, não é possível concluir que o réu tinha conhecimento da falsidade dos documen-tos que lhe foram apresentados, ou mesmo alguma forma de identificá-los de forma precisa. A própria forma como se dava a expedição do passa-porte, com divisão de tarefas e participação de vários servidores no pro-cesso, demonstra que cabia ao réu, unicamente, confrontar informações constantes do requerimento com os documentos originais apresentados, o encontra-se em consonância com a Instrução de Serviço nº 03 da Divisão de Polícia Marítima, Aérea e de Fronteiras. 3. Manutenção da sentença ab-solutória. Apelação criminal desprovida (TRF 2ª R., 2ª T.Esp., AC 0000940-14.2005.4.02.5103, Relª Desª Simone Schreiber, DJ 02.05.2017).

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PENAL – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉ-RIO PÚBLICO FEDERAL – ART. 313-A DO CP – MATERIALIDADE E AUTORIA PRESENTES – DOLO NÃO COMPROVADO – PROVA DOS AUTOS INCAPAZES DE ATESTAR QUE O RÉU TINHA CIÊNCIA DA FALSIDADE DOS DOCUMENTOS CONFERIDOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – APELAÇÃO CRIMINAL DESPROVIDA – 1. O laudo documentoscópico comprova que foi o réu o servidor respon-sável pela conferência do formulário que levou à expedição de passaporte com base em documentos falsos. 2. De acordo com os elementos disponí-veis nos autos, não é possível concluir que o réu tinha conhecimento da falsidade dos documentos que lhe foram apresentados, ou mesmo alguma forma de identificá-los de forma precisa. A própria forma como se dava a expedição do passaporte, com divisão de tarefas e participação de vários servidores no processo, demonstra que cabia ao réu, unicamente, confron-tar informações constantes do requerimento com os documentos originais apresentados, o encontra-se em consonância com a Instrução de Serviço nº 03 da Divisão de Polícia Marítima, Aérea e de Fronteiras. 3. Manutenção da sentença absolutória. Apelação criminal desprovida.

(TRF 2ª R., 2ª T.Esp., AC 0000938-44.2005.4.02.5103, Relª Desª Simone Schreiber, DJ 02.05.2017)

Realizada a emendatio libelli, passo à apreciação do mérito propriamen-te dito.

Embora incontestável a materialidade delitiva, quanto à autoria e dolo, o mesmo não ocorreu. Conquanto o depoimento da Sra. Elisabeth Monteiro Fidélis da Silva, mãe dos supostos titulares, à época menores, tenha afirmado que as fotografias constantes nos requerimentos de passaporte não são de seus filhos, ignorando de quem seja, os titulares dos documentos não foram ouvidos, sequer em fase policial.

Quanto às afirmações da Sra. Elisabeth de jamais ter residido em Campos dos Goyatazes e tampouco ter comparecido na Delegacia Federal da mesma cidade, e de que as assinaturas no campo 8 dos requerimentos não pertencem ao seu marido, embora constituam indícios de materialidade deli-tiva, não foram produzidas provas em sede judicial destes fatos, quais sejam: exame grafotécnico dos passaportes e interrogatório das pessoas envolvidas, principalmente os supostos titulares dos passaportes.

Durante o interrogatório (mídia digital – fl. 295), o réu declarou ser sua a rubrica constante do requerimento de passaporte. Contudo, negou ter


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conhecimento da falsidade das informações ali prestadas, afirmando que sua função no procedimento de expedição de passaporte se limitava a receber os requerimentos de passaporte e conferir os dados nele inseridos com os docu-mentos apresentados pessoalmente pela requerente. Afirmou que “[...] Como a delegacia funcionava sem horário de almoço, existia um escalonamento pro funcionário almoçar e outros dariam continuidade, como eu era o conferen-te 1, então todo mundo que fazia aquela conferência na minha ausência, aí quando eu voltava eu tinha que rubricar...”.

Ainda, indagado se não se lembrava do caso do passaporte dos dois menores, respondeu que não, in verbis “até porque existia uma carga alta de 150 a 200 atendimentos diários”

O Ministério Público Federal pretende a reforma da sentença aludindo à assinatura e matrícula do acusado nos requerimentos em nome de Rennan e Anniele, e à discrepância entre as fotografias do requerimento e a alegada idade dos requerentes, menores de idade.

Tal pretensão não deve prosperar. Quanto à rubrica e assinatura, ates-tam apenas que foi efetivamente o réu o responsável pela conferência, cum-prindo com o dever que era inerente ao cargo que ocupava, fato inclusive confirmado pelo próprio em interrogatório judicial. Quanto à disparidade entre as fotos apresentadas e idades dos requerentes, entendo ser possível, pelo contexto de alta carga de trabalho, no patamar de quase 200 atendimen-tos diários, sendo o mesmo realizado de forma fragmentada e com escalona-mento de pessoal, que neste ínterim tenha ocorrido descuido por parte do mesmo, quando da conferência dos referidos dados.

Assim, entendo que de acordo com os elementos disponíveis nos au-tos, não é possível concluir que o réu agiu de forma dolosa para emissão dos supracitados passaportes. Ainda que se pudesse aceitar, para fins de argu-mentação, inobservância ao dever de cuidado por parte do mesmo, entendi-da esta como negligência na conferência dos documentos, restaria esta ainda insuficiente para configurar o elemento subjetivo do tipo.

Dessa forma, embora o réu tenha admitido perante autoridade judicial participar do processo de conferência da documentação exigida, não é pos-sível afirmar que este tinha conhecimento sobre a falsidade constante de tal requerimento.

Sendo assim, não restou demonstrado o elemento subjetivo inerente ao tipo penal descrito, não sendo possível inferir o dolo na conduta do réu, eis

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que inexistem nos autos provas capazes de demonstrar que o acusado tinha ciência da falsidade das informações prestadas.

Portanto, deve ser mantida a sentença pela absolvição do acusado da imputação, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Isto posto, nego provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Simone Schreiber Relatora

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EmEntário PEnal

ConCussão – trAnCAmento – ilegAliDADe – não oCorrênCiA

31937 – “Habeas corpus. Concussão. Trancamento do processo. Art. 41 do CPP. Ilegali-dade. Não ocorrência. Habeas corpus denegado. 1. O trancamento do processo em habeas corpus, por ser medida excepcional, somente é cabível quando ficarem demonstradas, de maneira inequívoca e a um primeiro olhar, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa ex-tintiva da punibilidade, situações estas que não constato caracterizadas na espécie. 2. A denúncia deve ser recebida se, atendido seu aspecto formal (art. 41, c/c o art. 395, I, do CPP) e identificada a presença tanto dos pressupostos de existência e validade da relação processual quanto das condições para o exercício da ação penal (art. 395, II, do CPP), a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a amparar a acusação (art. 395, III, do CPP). 3. A conduta criminosa imputada ao paciente é narrada de forma satisfatória, com todas as circunstâncias necessárias à compreensão da acusação e ao exercício da ampla defesa. Consta da denúncia que o paciente, em nome de codenunciado servidor público, condição da qual estava ciente, exigiu R$ 50.000,00 de terceiro, ‘para que procedesse à alocação de micro-ônibus da Cooperativa de Transporte Público do Distrito Federal – Co-opertran em linhas de maior rentabilidade [...], vantagem indevida essa que [...] a vítima entregou indiretamente ao [co-denunciado] por intermédio do [paciente], então ocupante d[e] cargo público [...]’. A denúncia narra, ainda, que o paciente foi chamado pelo referido corréu para reafirmar a exigência e receber o valor da propina, ocasião em que recebeu R$ 50.000,00. 4. Habeas corpus denegado.” (STJ – HC 391.713 – DF – (2017/0053139-1) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 29.08.2017)

nota:Passamos a comentar o acórdão que trata do crime de concussão, em que supostamente o crime foi praticado entre março e junho de 2009.Irresignado com o indeferimento do pedido defensivo de absolvição sumária, a defesa impetrou prévio writ perante a Corte de origem, que, por maioria de votos, denegou--lhe a ordem, por entender inexistir causa manifesta apta a ensejar o trancamento da ação penal.Em suas razões, postulou o impetrante o trancamento do processo, ao argumento de ausência de indícios da efetiva participação do réu na empreitada criminosa e, ainda que se admita sua participação, sua conduta não pode ser considerada ilícito penal.Requereu, contudo, a suspensão da ação penal movida em desfavor do ora paciente até o julgamento final deste writ.O relator ressaltou que o paciente não está sendo processado por ter recebido vantagem indevida, mas, sim, por exigi-la.

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Ao negar o pedido, o relator destacou posição firmada em julgados do STJ de que a concussão é delito formal, que se consuma com a realização da exigência, independen-temente da obtenção da vantagem indevida.Vale trazer trecho do voto do relator:“Com efeito, não se configura, no caso dos autos, nenhuma das hipóteses autorizadoras desta Corte, conforme se verifica do seguinte precedente da excelsa Corte:PROCESSUAL PENAL – HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO – TRANCA-MENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓ-RIA – IMPUTAÇÃO ALTERNATIVA FALTA DE DESCRIÇÃO DAS CIRCUNSTÂN-CIAS DO ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL – INCOMPATIBILIDADE ENTRE DOLO EVENTUAL E TENTATIVA – INOCORRÊNCIA, HABEAS CORPUS DENEGADO – 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóte-ses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória indica os elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação e, por consequência, suficientes para dar início à persecução penal, além de permitir ao paciente o pleno exercício do seu di-reito de defesa, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. 3. Não se reputa alternativa a denúncia que descreve conduta certa e determinada, em imputação de tipo penal doloso, tanto o dolo direto quanto eventual, porque cingidos naquela norma incriminadora. 4. Constatada a higidez da denúncia, não há como avançar nas questões que compõem típicas teses defensivas, sob pena de afronta ao modelo constitucional de competência. Caberá ao juízo natural da instrução criminal, com observância do princípio do contraditório, proceder ao exame do ora alegado e, porventura, conferir definição jurídica diversa para os fatos. 5. Ordem denegada (HC 114.223/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ªT., DJe 12.11.2015).”A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou a ordem.

ContrAvenção penAl – explorAção De Jogo Do BiCHo e máQuinAs CAçA níQueis – CerCeAmento

De DeFesA – AlegAção31938 – “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção pe-nal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/1941). Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de pro-va válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ile-galidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. As teses submetidas à apreciação da Corte no habeas a respeito do suposto cerceamento de defesa no curso do processo e a ausência de prova válida da materialida-de das condutas imputadas à paciente não foram propriamente analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua apreciação, de forma originária, pelo STF, configura-


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ria inadmissível supressão de instância. 2. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. 3. A Corte local, ao julgar recurso da paciente, ratificando a condenação de primeiro grau, concluiu que as condutas foram comprovadas de forma suficiente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo sido demonstrada a ma-terialidade por meio de laudo pericial e a autoria por meio de prova testemunhal e pela confissão da própria acusada. 4. Para se chegar à conclusão que implique em absolvição, indispensável seria o reexame de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que o habeas corpus não comporta. 5. Consoante se infere da jurisprudência da Corte, ‘estando o acórdão condenatório alicerçado em prova testemunhal, colhida sob o ângulo do contraditório, bem como em prova pericial, descabe, na via do habeas corpus, cogitar de insubsistência’ (HC 86.860/SP, 1ª T., Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 01.06.2007). 6. A alegação de que a defesa não teve acesso a uma determinada prova e o prejuízo daí advindo não dispensam comprovação. 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da ar-guição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstra-ção de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC 138.752/PB, 2ª T., de minha relatoria, DJe de 27.04.2017). 8. Habeas corpus do qual não se conhece.” (STF – HC 134.408 – Minas Gerais – 2ª T. – Rel. Min. Dias Toffoli – J. 08.08.2017)

Crime ContrA A ADministrAção pÚBliCA – prisão preventivA – FAltA De

FunDAmentAção iDôneA – AlegAção31939 – “Agravo regimental em habeas corpus. Processual penal. Crimes contra a admi-nistração pública, entre outros. Prisão preventiva. Alegada falta de fundamentação idô-nea. Pretendida revogação da prisão ou sua substituição por medidas cautelares (CPP, art. 319). Impetração dirigida contra decisão monocrática em que se indeferiu liminar em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691/STF. Inexistência de ilegalidade flagrante capaz de temperar o rigor do Enunciado. Agravo regimental não provido. 1. A hipótese narrada nos autos não enseja a superação do Enun-ciado da Súmula nº 691 da Suprema Corte. A decisão ora hostilizada não merece reparos, pois a questão foi resolvida nos exatos termos da pacífica jurisprudência da Corte. 2. Se-gundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é legítima a tutela cautelar que tenha por fim resguardar a ordem pública quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-HC 144.687 – Paraná – 2ª T. – Rel. Min. Dias Toffoli – J. 25.08.2017)

Crime ContrA o sistemA FinAnCeiro – prinCípio DA insigniFiCânCiA

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– impossiBiliDADe De ApliCAção – multA – ApliCAção

31940 – “Recurso especial. Penal e processo penal. Art. 19 da Lei nº 7.492/1986. Finan-ciamento em instituição financeira mediante fraude. Crimes contra o sistema financeiro. Princípio da insignificância. Impossibilidade de aplicação. Multa. Prestação pecuniária substitutiva. Parcelamento. Limite de 30% da renda declarada. Possibilidade. Valor fixa-do. Súmula nº 7/STJ. Revolvimento em matéria fático-probatória. Recursos improvidos. 1. Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra o sistema financeiro, tendo em vista a necessidade de maior proteção à sua estabilidade e higidez (AgRg-AREsp 975.414/TO, Rel. Min. Sebas-tião Reis Júnior, 6ª T., DJe 30.05.2017). Precedentes. 2. Não há ilegalidade na fixação, com esteio em informações constantes dos autos, de parcelamento do valor em montante que não ultrapassa ao limite de 30% da renda declarada pelos sentenciados. 3. Tendo o Tri-bunal Regional sopesado elementos e considerado as particularidades fáticas dos autos na fixação dos dias-multa e da pena pecuniária, o acolhimento do pleito de revisão do valor estabelecido demandaria reexame de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 desta Corte Superior. 4. Recursos especiais improvidos.” (STJ – REsp 1.580.638 – (2016/0034267-0) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 31.08.2017)

Crime De Corrupção pAssivA – exeCução provisÓriA DA penA –

sÚmulA nº 691 Do stF – possiBiliDADe31941 – “Agravo regimental no habeas corpus. Súmula nº 691/STF. Crime de corrupção passiva. Execução provisória da pena. Possibilidade. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tri-bunal Superior. Súmula nº 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. A execução provisória ‘de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apela-ção, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, inciso LVII, da Constitui-ção Federal’ (HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, DJe 17.05.2016). Ressalva de entendimento desta Relatora. 3. Orientação reafirmada por este Supremo Tribunal Fe-deral, ao indeferir as medidas cautelares requeridas nas ADCs 43 e 44, em que pretendida, ao argumento da inconstitucionalidade do art. 283 do CPP, a suspensão das execuções provisórias da condenação confirmada em 2º grau. 4. Ratificação da jurisprudência da Casa, ao julgamento do ARE 964.246-RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário Virtual, DJe 25.11.2016, sob a sistemática da repercussão geral, nos seguintes termos: ‘a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da pre-sunção de inocência afirmado pelo art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal’. 5. Agravo


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regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-HC 144.549 – Minas Gerais – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 01.09.2017)

Crime De DesCAminHo – vAlor Do triButo inFerior A vinte mil reAis – reiterAção DelitivA – prinCípio DA insigniFiCânCiA – inCiDênCiA

31942 – “Habeas corpus. Direito penal. Crime de descaminho. Valor do tributo inferior a vinte mil reais. Reiteração delitiva. Princípio da insignificância. Incidência. Reduzido grau de reprovabilidade da conduta. Ordem concedida. 1. A aplicação do Princípio da Insig-nificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. 2. Nos delitos de descaminho, a reiteração da conduta delitiva, por si só, não impede que o juiz da causa reconheça a atipia material, à luz do princípio da insignificância. 3. O paciente foi denunciado pela suposta prática, em três dias distintos, do delito de descaminho, cujas mercadorias apreendidas e perdidas em favor da Fazenda Pública foram avaliadas em R$ 253,31; R$ 174,90 e R$ 96,83. O valor dos tributos elididos totalizou R$ 262,53. 4. Embora as três condutas tenham sido prati-cadas em curto lapso temporal, inexistem informações de eventual existência de outros procedimentos administrativos fiscais ou processos criminais em face do paciente; Não se revela, portanto, criminoso habitual. 5. Ordem concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau, que rejeitou a denúncia por falta de justa causa, ante a aplicação do princí-pio da insignificância.” (STF – HC 130.453 – Mato Grosso – 2ª T. – Rel. Min. Edson Fachin – J. 08.08.2017)

Crime De DispensA irregulAr De proCeDimento liCitAtÓrio

– FAlsiDADe iDeolÓgiCA – AlegAção De inÉpCiA DA

DenÚnCiA – não oCorrênCiA31943 – “Penal. Habeas corpus. Crimes de dispensa irregular de procedimento licitatório e de falsidade ideológica. Alegação de inépcia da denúncia. Não ocorrência. Denúncia minuciosa nos fatos, apresentando indícios de autoria e materialidade. Pedido de tranca-mento da ação penal. Ausência de constrangimento ilegal. 1. Não procede a alegação da impetrante de ausência de apontamento de condutas individualizadas, uma vez que a de-núncia abordou toda a situação como um todo, mostrando de que forma estaria existindo a ligação com a paciente, o que, certamente, deverá ser analisado e comprovado durante a instrução criminal, no curso do processo. 2. Ordem denegada.” (STJ – HC 267.692 – (2013/0094441-0) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 13.09.2017)

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Crime De inJÚriA – DiFAmAção – AtipiCiDADe – inviolABiliDADe

31944 – “Queixa-crime. Injúria. Difamação. Atipicidade. Inviolabilidade. Imunidade par-lamentar material. Conteúdo ligado à atividade parlamentar. Exercício do mandato com independência e liberdade. Abuso. Apuração pela respectiva casa legislativa. Rejeição da queixa-crime. I – A incidência do Direito Penal deve observar seu caráter subsidiário, de ultima ratio. Nesse sentido, ofensas menores e que não estejam abarcadas pelo animus injuriandi não são reputadas crime. II – A reação do querelado ocorreu quando sua atuação política estava sendo questionada. Incide, por isso, a inviolabilidade a que alude o caput do art. 53 da Constituição Federal. III – A imunidade material em questão está amparada em jurisprudência sólida desta Corte, como forma de tutela à própria independência do parlamentar, que deve exercer seu mandato com autonomia, destemor, liberdade e trans-parência, a fim de bem proteger o interesse público. IV – Eventual excesso praticado pelo parlamentar deve ser apreciado pela respectiva Casa Legislativa, que é o ente mais abali-zado para apreciar se a postura do querelado foi compatível com o decoro parlamentar ou se, ao contrário, configurou abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional, nos termos do art. 55, § 1º, da Constituição. V – Queixa-Crime rejeitada.” (STF – PET 6.587 – Distrito Federal – 2ª T. – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 01.08.2017)

Crime De lAtroCínio ConsumADo e tentADo – exCesso De prAzo pArA A

FormAção DA CulpA – não oCorrênCiA31945 – “Habeas corpus. Crime de latrocínio consumado e tentado (art. 157, § 3º, e art. 157, § 3º, c/c o art. 14, II, todos do CP). Alegação de excesso de prazo para a formação da culpa. Não ocorrência. Complexidade do feito. Requerimentos defensivos que pro-crastinaram o processo. Súmula nº 64/STJ. Ausência de desídia estatal. Ordem denegada. 1. É entendimento consolidado nos Tribunais Superiores que os prazos indicados na le-gislação processual penal para a conclusão dos atos processuais não são peremptórios, de modo que eventual demora no término da instrução deve ser aferida dentro dos critérios da razoabilidade, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto. 2. Excesso de prazo foi afastado no acórdão impugnado em razão da complexidade da ação penal e das diligências requeridas, inclusive pela própria Defesa, o que justifica uma maior de-mora na instrução. Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa (Súmula nº 64/STJ). 3. Ordem denegada.” (STJ – HC 399.559 – (2017/0110061-0) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 13.09.2017)

Crime De responsABiliDADe De preFeito – AssoCiAção CriminosA –


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Corrupção De testemunHA – prisão preventivA – FunDAmentAção

ConCretA – periCulosiDADe Do Agente31946 – “Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Descabimento. Crimes de res-ponsabilidade de prefeito. Associação criminosa. Corrupção de testemunha. Prisão pre-ventiva. Fundamentação concreta. Periculosidade do agente. Reiteração delitiva. Modus operandi. Risco ao meio social. Necessidade de garantia da ordem pública. Writ não co-nhecido. 1. Em consonância com a Orientação Jurisprudencial da Primeira Turma do Su-premo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção dos pacientes. Verifica-se que a impetração originária traz a análise pelo Tribunal a quo apenas da constrição cautelar de Armando Falcone Filho, não havendo manifestação expressa acerca da custódia dos demais pacientes, razão pela qual esta Corte Superior está impedida de apreciar o mandamus em relação a eles, pois tal providência implicaria em indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua im-posição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso dos autos, todavia, verifica-se que a prisão cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, que demonstraram, com base em elementos concretos dos autos, a periculosidade dos agentes e a necessidade de se resguardar a ordem pública, eviden-ciadas pelo modus operandi da conduta delitiva. O paciente orientava os demais corréus a constituírem pessoa jurídica para a prática dos ilícitos e era responsável pela contrata-ção de mão de obra de serviços os quais sabiam que jamais seriam prestados, resultando em desvio de cerca de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) em mais de 700 (setecentas) notas de empenho falsas. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 395.759 – (2017/0082153-4) – 5ª T. – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – DJe 13.09.2017)

Crimes sexuAis – ConJunção CArnAl e De Ato liBiDinoso – revisão

CriminAl – ConFirmAção31947 – “Penal. Habeas corpus. Arts. 213 e 214, na forma do art. 71, e art. 157, § 2º, I, na forma do art. 69, todos do Código Penal. Condenação confirmada em revisão criminal. Arts. 213 e 214 do Código penal. Ocorrência. Lei nº 12.015/2009. Crime único. Ordem concedida. 1. Com o advento da Lei nº 12.015/2009, as práticas de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso passaram a ser tipificadas no mesmo dispositivo legal, deixando de configurar crimes diversos, de estupro e de atentado violento ao pudor, para constituir crime único, desde que praticados no mesmo contexto, contra a mesma vítima. Tal com-preensão, por ser mais benéfica, deve retroagir para alcançar os fatos anteriores. Com isso,

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a dosimetria da reprimenda deve ser refeita, devendo a questão da maior reprovabilidade decorrente da existência de mais de um tipo de violação à liberdade sexual ser avaliada por ocasião da dosimetria da pena, nos termos do art. 59 do Código Penal, não ficando o magistrado da execução vinculado à pena-base fixada anteriormente, pois agora deverá avaliar a maior reprovabilidade da prática de conjunção carnal e de ato libidinoso diver-so em um mesmo momento. 2. In casu, a prática de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso ocorreu em um mesmo contexto, contra a mesma vítima, configurando, após a alteração legislativa, crime único, o que afastada a aplicação da continuidade delitiva. 3. Ordem concedida, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosi-metria da pena, nos termos da Lei nº 12.015/2009, devendo ser refeita a análise das cir-cunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.” (STJ – HC 396.186 – (2017/0085217-8) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 31.08.2017)

Crimes sexuAis – representAção – DesneCessiDADe

31948 – “Penal. Recurso especial. Art. 619 do CPP. Omissão. Não ocorrência. Art. 213, c/c o art. 224, a, ambos do CP. Art. 225 do CP, com redação anterior à Lei nº 12.015/2009. Representação. Desnecessidade. Ação penal pública incondicionada. Proteção integral à criança. Recurso provido. 1. Não se verifica a nulidade do acórdão por ausência de mo-tivação, pois o Tribunal de origem indicou, nitidamente, os motivos de fato e de direito em que se fundou para solucionar cada ponto tido como omisso pela defesa, a teor do art. 381, III, do CPP. 2. A despeito do que dispõe o art. 225 do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 12.015/2009, esta Corte já decidiu que ‘[...] O Ministério Público é parte legítima para propor a Ação Penal instaurada para verificar a prática de atentado violen-to ao pudor contra criança, independentemente da condição financeira da mesma’ (HC 148.136/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe 21.03.2011). Isso porque a proteção integral à criança e ao adolescente, em especial no que se refere às agressões se-xuais, é preocupação constante de nosso Estado (art. 227, caput, c/c o § 4º, da Constituição da República) e de instrumentos internacionais. 3. É irrazoável condicionar à opção dos representantes legais da vítima, ou ao critério econômico, a persecução penal dos crimes definidos pela Constituição da República como hediondos, excluindo da proteção do Es-tado as crianças submetidas à prática de delitos dessa natureza. Vale dizer, é descabida a necessidade de iniciativa dos pais quando o bem jurídico protegido é indisponível, qual seja, a liberdade sexual de crianças de 5, 7 e 8 anos, que, conquanto não tenham sofrido violência real, não possuem capacidade plena para determinação dos seus atos, dada a sua vulnerabilidade. 4. Recurso especial provido para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de julgar as questões de mérito postas na apelação defensiva.” (STJ – REsp 1.386.615 – (2013/0177546-2) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 31.08.2017)


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eCA – rouBo mAJorADo – meDiDA soCioeDuCAtivA Consistente em liBerDADe AssistiDA – ApelAção

DeFensivA sem eFeito suspensivo – ilegAliDADe não veriFiCADA

31949 – “Agravo regimental no habeas corpus. ECA. Roubo majorado. Medida socioe-ducativa consistente em liberdade assistida. Apelação defensiva sem efeito suspensivo. Ilegalidade não verificada. Agravo não provido. 1. In casu, o Juízo da Vara de Infância e Juventude da Comarca de Cascavel/PR julgou procedente a representação ofertada pelo Ministério Público e aplicou ao adolescente medida socioeducativa consistente na liber-dade assistida, por ter praticado ato infracional equiparado ao crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Neste writ, discute-se a legalidade da decisão do Juízo de Direito Juízo da Vara de Infância e Juventude da Comarca de Cascavel/PR, que recebeu o recurso de apelação da defesa apenas em seu efeito devolutivo. 2. O tema atualmente encontra-se pacificado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘os recursos serão recebidos, salvo decisão em contrário, apenas no efeito devo-lutivo, ao menos em relação aos recursos contra sentença que acolhe representação do Ministério Público e impõe medida socioeducativa ao adolescente infrator, sob pena, mais uma vez o digo, de frustração da principiologia e dos objetivos a que se destina a legis-lação menorista [...] as medidas previstas nos arts. 112 a 125 da Lei nº 8.069/1990 não são penas e possuem o objetivo primordial de proteção dos direitos do adolescente, de modo a afastá-lo da conduta infracional e de uma situação de risco. [...] Logo, condicionar, de forma peremptória, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação – apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença – constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressociali-zador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional’. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-HC 364.715 – (2016/0198825-4) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 30.08.2017)

estelionAto QuAliFiCADo – CeF – CHeQue ADulterADo –

mAteriAliDADe ComprovADA31950 – “Penal. Estelionato qualificado. CEF. Cheque adulterado. Materialidade com-provada. Autoria duvidosa. Mantida a absolvição. I – A materialidade delitiva restou inquestionavelmente comprovada, pela prova documental encartada aos autos. II – A acusação não logrou êxito em demonstrar, de forma cabal e plena, ter sido o acusado o responsável pelo depósito e saques provenientes da adulteração do cheque. Absolvição com base no Princípio in dubio pro reo. III – Recurso ministerial não provido.” (TRF 2ª R. – ACr 2009.50.01.003206-9 – (12843) – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Abel Gomes – DJe 14.09.2017)

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estupro De vulnerável – menor De 14 Anos De iDADe – iliCituDe DA

provA – Apreensão Do ComputADor e teleFone DA vítimA – preCeDentes

31951 – “Habeas corpus substitutivo. Inadmissibilidade. Estupro de vulnerável. Menor de 14 anos de idade. Ilicitude da prova. Apreensão do computador e telefone da vítima, a par-tir de dados captados pela irmã da menor, que os entregou à mãe. Desnecessidade do con-sentimento da vítima. Poder-dever de proteção à criança e ao adolescente, especialmente pela família. Precedentes. Execução provisória. Liminar concedida pelo STF. Questão a ser decidida, definitivamente, pelo STF. Habeas corpus não conhecido, mas com manutenção da liberdade concedida pelo STF, até pronunciamento da Corte Suprema sobre o tema. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Consoante o art. 3º, I, do Código Civil, os menores de 16 anos são absolutamente incapazes, não podendo praticar ato algum por si, sendo representa-dos por seus pais. Assim, não há que se falar em quebra de sigilo da intimidade da menor, ou da necessidade do seu consentimento para que a família impedisse o prolongamento da agressão sexual, como pretende a defesa, sobretudo diante da proteção integral da criança e do adolescente, garantida pela Constituição Federal, que engloba, por óbvio, a proteção contra abusos de natureza sexual. 3. Chegando ao conhecimento da mãe, que sua filha, menor impúbere, de apenas 13 anos de idade à época dos fatos, estava em situação de vulnerabilidade, sendo vítima de crime de natureza hedionda, na qualidade de repre-sentante legal daquela, não só tinha o poder, como o dever de procurar as autoridades para relatar os fatos. Despiciendo o fato de ter sido a irmã, menor de 18 anos, a portadora da notícia, a qual aparentemente conseguiu captar outros dados do computador da vítima e entregá-los à mãe. Precedentes: REsp 1.026.605/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 12.06.2014 e AREsp 980.428/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 28.06.2017. 4. Segundo a recente orientação do STF, seguida por ambas as Turmas desta Corte, a execução provisó-ria de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a re-curso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal (HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, J. em 17.02.2016, DJe 17.05.2016 e ARE 964.246/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, J. 11.22.2016, em regime de repercussão geral, DJe 25.11.2016). 5. No caso concreto, foi concedida liminar, pelo Ministro Marco Aurélio, nos autos do HC 143.358, impetrado no STF contra o indeferimento do pedido de liminar, neste writ, na qual S. Exa. Determinou a suspensão da execução provisória do título con-denatório. A decisão foi proferida em 04.04.2017, ou seja, após o julgamento pelo Plenário do STF do ARE 964.246/SP, que acolheu a tese em sede de repercussão geral. 6. Nesse contexto, entendo que não há como determinar a execução provisória da pena, mesmo que já esgotada a instância ordinária, porquanto vigente a liminar do Supremo Tribunal Federal, ao qual compete apreciar definitivamente a questão, sendo de rigor, por ora, a


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manutenção da situação do paciente. 7. Habeas corpus não conhecido, mantendo-se a liber-dade provisória do paciente, em virtude da liminar concedida pelo STF, a quem compete decidir definitivamente sobre o tema.” (STJ – HC 392.158 – (2017/0056626-8) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 31.08.2017)

extrADição – Crime De HomiCíDio Doloso – presunção De

AutentiCiDADe e verACiDADe DAs AFirmAçÕes ADuziDAs pelA missão

DiplomátiCA – CompetênCiA31952 – “Extradição instrutória. Crime de homicídio doloso. Presunção de autenticidade e veracidade das afirmações aduzidas pela missão diplomática. Competência do estado israelense para o ajuizamento da extradição. Correspondência com o delito de homicídio tipificado no art. 121 do CPB. Dupla incriminação configurada. Contenciosidade limitada. Prescrição. Inocorrência. Inexistência de óbices legais à extradição. Exigência de assunção de compromissos pelo estado requerente. 1. Pedido de extradição formulado pelo Gover-no de Israel que atende os requisitos da Lei nº 6.815/1980. 2. A Extradição é um instru-mento de cooperação jurídica internacional que tem por corolário a boa-fé e a presunção de autenticidade e de veracidade das informações prestadas pelos Estados e respectivas Missões Diplomáticas. Precedentes. 3. Configurada a competência do Estado de Israel para processar e julgar o crime cometido pelo Extraditando. 4. Crime de homicídio doloso (art. 298 do CP israelense) que corresponde ao delito de homicídio, tipificado no art. 121 do Código Penal brasileiro. Dupla incriminação atendida. 5. A apreciação das teses defen-sivas pertinentes ao mérito da imputação extrapola o sistema da contenciosidade limitada que rege o processo de extradição (art. 85, § 1º, do Estatuto do Estrangeiro). 6. Inocorrên-cia de prescrição e óbices legais. 7. O compromisso de detração da pena, considerando o período de prisão decorrente da extradição, deve ser assumido antes da entrega do preso, não obstando a concessão da extradição. O mesmo é válido para os demais compromis-sos previstos no art. 91 da Lei nº 6.815/1980. 8. Extradição deferida.” (STF – EXT 1.406 – Distrito Federal – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 08.08.2017)

FrAuDe liCitAtÓriA e Desvio De verBAs pÚBliCAs – Ação penAl –

AusênCiA De JustA CAusA – AlegAção31953 – “Recurso em habeas corpus. Fraude licitatória e desvio de verbas públicas. Tran-camento da ação penal. Alegação de ausência de justa causa, de autoria e de tipicidade. Indícios suficientes. Parecer acolhido. 1. O trancamento de ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da existência

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do crime e de indícios de autoria. 2. Não há falar em ausência de justa causa para a ação penal, pois a denúncia descreveu todos os elementos indispensáveis previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, com a exposição suficientemente detalhada da conduta atri-buída ao recorrente, de forma a possibilitar o pleno exercício do direito de defesa. 3. Para uma maior averiguação a respeito das alegações de negativa autoria e de atipicidade, seria imprescindível o exame mais pormenorizado do material fático-probatório da lide, o que não tem cabimento nesta via. 4. Recurso em habeas corpus improvido.” (STJ – Rec-HC 55.395 – (2015/0002157-3) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 13.09.2017)

Furto QuAliFiCADo e Corrupção De menores – prisão CAutelAr –

reiterAção DelitivA – periCulosiDADe31954 – “Processo penal. Habeas corpus. Furto qualificado e corrupção de menores. Pri-são cautelar. Reiteração delitiva. Periculosidade. Motivação idônea. Ocorrência. Ordem denegada. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado em razão da reiteração delitiva do paciente, que, dentre os agentes envolvidos no fato delituoso, ‘é o único que já possui anotação’. Com efeito, o magistrado indicou que ele ‘já responde por crime de roubo, demonstrando assim que sua soltura oferece risco à ordem pública, uma vez que dedicado à prática de crimes contra o patrimônio, inclusive naquela mesma localidade’. 2. Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. ‘Impossível asseverar ofensa ao “princípio da homogeneidade das medidas cautelares” em relação à possível conde-nação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado’ (RHC 74.203/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 15.09.2016, DJe 27.09.2016). 4. Ordem denegada.” (STJ – HC 407.284 – (2017/0165323-2) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 31.08.2017)

HomiCíDio QuAliFiCADo – motivo torpe – meDiAnte meio Cruel – reCurso Que DiFiCultou ou

tornou impossível A DeFesA DA vítimA – prisão em FlAgrAnte

ConvertiDA em preventivA31955 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Homicídio qualificado. Motivo torpe. Me-diante meio cruel. Recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima. Prisão em flagrante convertida em preventiva. Excesso de prazo na formação da culpa. Matéria não analisada no acórdão objurgado. Supressão de instância. Superveniência de pronún-


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cia mantendo a segregação fundada no art. 312 do CPP. Circunstâncias do delito. Gravida-de diferenciada. Periculosidade social. Necessidade de acautelamento da ordem pública. Medidas cautelares alternativas. Insuficiência e inadequação. Substituição por prisão do-miciliar. Filhos com idade inferior a 12 anos. Ausência de elementos de prova acerca da situação das crianças no caso concreto. Coação ilegal não evidenciada. Recurso, em parte, conhecido e, nessa extensão, improvido. 1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da tese de extrapolação do prazo razoável da ordem de prisão preventiva, quando a questão não foi analisada no aresto combatido, até porque, em face da superveniente prolação da decisão de pronúncia desfavorável à ré em que se manteve sua custódia processual, incide o Óbice Sumular nº 21 deste Sodalício Superior. 2. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária, dada a gravidade da conduta incriminada. 3. Caso em que a recorrente é acusada de em comparsaria do corréu, per-cebendo que o ofendido estava embriagado, se armaram de instrumentos contundentes (paus e pedras) e agrediram-no com violência, fazendo-o cair ao solo, momento em que direcionaram inúmeros golpes para a cabeça dele, matando-o, tudo, ao que parece, em razão de desentendimento anterior, circunstâncias que revelam a reprovabilidade diferen-ciada da conduta perpetrada, autorizando sua manutenção no cárcere. 4. Concluindo-se pela imprescindibilidade da preventiva, está clara a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, cuja aplicação não se mostraria adequada para o restabelecimento da ordem pública. 5. Com o advento da Lei nº 13.257/2016, permitiu-se ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando a clausulada for mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Exegese do art. 318, V, do CPP. 6. A previsão insculpida na lei reformadora do art. 318 do Código de Processo Penal não é de caráter puramente objetivo e automático, cabendo ao magistrado avaliar em cada caso concreto a situação da criança e, ainda, a adequação da benesse às condições pessoais da presa. 7. Diante da instrução insuficiente nesse recurso, bem como do não reconhecimento pelas instâncias ordinárias da situação excepcional apta a autorizar a substituição do cárcere pela prisão domiciliar, inviável o atendimento da pretensão. 8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.” (STJ – Rec-HC 84.208 – (2017/0106964-6) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 30.08.2017)

lAtroCínio – prisão preventivA – FunDAmentAção DA prisão – instrução DeFiCiente – não

ConHeCimento – exCesso De prAzo pArA FormAção DA CulpA

31956 – “Penal e processual penal. Habeas corpus. Latrocínio. Prisão preventiva. Fun-damentação da prisão. Instrução deficiente. Não conhecimento. Excesso de prazo para formação da culpa penal. Pluralidade de réus. Súmula nº 52/STJ. Constrangimento ile-gal não configurado. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegado.

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1. In casu, a decisão de custódia cautelar está ilegível o que torna impossível a análise da tese de ausência de fundamentos da medida bem como existência de identidade fático--processual com corréus beneficiados com liberdade provisória, em virtude da deficiência em sua instrução. 2. Não constatada clara mora estatal em ação penal onde a sucessão de atos processuais infirma a idéia de paralisação indevida da ação penal ou de culpa do estado persecutor, não se vê demonstrada ilegalidade no prazo da persecução criminal desenvolvida. 3. Havendo circunstâncias excepcionais a dar razoabilidade ao elastério nos prazos, como é o caso em análise, processo que conta com cinco réus, a necessidade de expedição de várias cartas precatórias, além da dificuldade de citação de todas as partes, não há que se falar em flagrante ilegalidade. 4. ‘Encerrada a instrução criminal, fica supe-rada a alegação de constrangimento por excesso de prazo’ – Súmula nº 52/STJ. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegado, mas com a recomendação de que o juízo de piso confira maior celeridade à ação penal com o fito de instruir e julgar o processo.” (STJ – HC 399.179 – (2017/0107140-9) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 31.08.2017)

lesão CorporAl – violênCiA DomÉstiCA e AmeAçA –

inADmissiBiliDADe31957 – “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal e processu-al penal. Lesão corporal em situação de violência doméstica e ameaça. Arts. 129, § 9º, e 147 do Código Penal. Contravenção de vias de fato. Art. 21 da Lei nº 3.688/1941. Habeas corpus originariamente substitutivo de recurso. Inadmissibilidade. Precedentes. Rediscus-são de critérios de dosimetria da pena. Fundamentação idônea pelas instâncias ordinárias. Revolvimento do conjunto fático-probatório. Inadmissibilidade na via eleita. Inexistência de constrangimento ilegal. Agravo regimental desprovido. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, 1ª T., de minha relatoria, DJe de 06.02.2013, HC 131.761, 2ª T., Relª Min. Cármen Lúcia, DJe de 29.02.2016 e HC 131.887, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07.03.2016. 2. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção pelos crimes de lesão corporal em situação de violência doméstica e ameaça, mais 01 (um) mês e 10 (dez) dias de prisão simples em razão da prática de contravenção penal de vias de fato. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático--probatório engendrado nos autos. 4. Verifica-se a existência de óbice processual, por-quanto o habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em substituição a recurso cabível. 5. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-RO-HC 143.819 – Mato Grosso do Sul – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 21.08.2017)


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motim e inCitAmento – mAJor DA reservA – provAs –

proDução – ConDenAção31958 – “Ação penal originária. Motim e incitamento. Art. 149, II, e art. 155, caput, do Código Penal Militar. Major da reserva, atualmente deputado federal. Comando de mo-vimento grevista, proibido pela Constituição Federal, com obstrução da saída de viaturas do quartel da polícia militar. Provas produzidas sob o crivo do contraditório que não con-firmam os fatos denunciados. Impropriedade da condenação com fundamento exclusivo em elementos indiciários. Incidência do art. 297 do Código de Processo Penal Militar e do art. 155 do Código de Processo Penal. Absolvição, nos termos do art. 439, alínea e, do Código de Processo Penal Militar. 1. O suporte probatório apto à condenação não pode lastrear-se exclusivamente em elementos indiciários, sob pena de ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, bem como ao art. 297 do Código de Processo Penal Militar, notadamente quando as provas produzidas sob o crivo do contraditório não confirmam o quadro fático descrito na denúncia. 2. No caso, a prova testemunhal produzida na fase ju-dicial não demonstrou que o réu atuava como líder do movimento grevista, tampouco que tenha responsabilidade pela obstrução do portão lateral do Quartel do Comando-Geral da Polícia Militar do Estado do Acre, quando militares e familiares desobedeceram às or-dens para desobstrução do local com a finalidade de permitir a saída de viaturas policiais. 3. Pedido de absolvição formulado pelo Procurador-Geral da República, e ratificado pela defesa, atendido nos termos do art. 439, alínea e, do Código de Processo Penal Militar. 4. Ação penal julgada improcedente.” (STF – APen 954 – Acre – 1ª T. – Rel. Min. Alexandre de Moraes – J. 29.08.2017)

peCulAto – FormAção De QuADrilHA – lAvAgem De CApitAis – exeCução

provisÓriA – possiBiliDADe31959 – “Habeas corpus. Peculato, formação de quadrilha e lavagem de capitais. Condena-ção de 22 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão. Regime inicial fechado. Execução provisória determinada pelo tribunal. Possibilidade. Legalidade. Recente entendimento do Supremo Tribunal Federal. Ausência de violação do princípio da presunção de inocência e da non reformatio in pejus. Recolhimento em sala de estado maior. Impossibilidade. Habeas corpus denegado. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que ‘A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apela-ção, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, inciso LVII da Constitui-ção Federal’ (STF, HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 17.05.2016). 2. No particular, como a sentença condenatória foi confirmada pelo Tribunal de origem e porquanto encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias (bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do condenado), é possível dar início à execução provisória

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da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso importe em violação do princípio constitucional da presunção de inocência. 3. De outra parte, não há que se falar em reformatio in pejus, pois a prisão decorrente de decisão confirmatória de condenação do Tribunal de apelação não depende do exame dos requisitos previstos no art. 312 do CP. Está na competência do juízo revisional e independe de recurso da acusação. 4. Na espé-cie, a Magistrada sentenciante sequer fez ressalva adicional na sentença acerca da liber-dade do paciente, não vinculou ao trânsito em julgado da condenação, apenas deixou de decretar a prisão preventiva por entender não ser o caso. 5. Diante da confirmação da con-denação pela instância revisora, e determinada a execução provisória da pena, não mais subsiste o direito à prisão especial do paciente em Sala de Estado Maior por ser advogado (art. 7º, V, da Lei nº 8.906/1994), porquanto não se trata mais de prisão cautelar. Prece-dentes. 6. Em razão dos aspectos da segurança e da saúde do paciente (já idoso), deve ser mantida sua permanência no Complexo Médico Penal, conforme já ordenado, em revisão, pelas instâncias ordinárias. Tal situação pode ser alterada pelo Juízo das Execuções Penais por razões outras (exemplos: benefícios da LEP, saúde, etc.). A hipótese é de execução provisória da pena. 7. Habeas Corpus denegado.” (STJ – HC 381.071 – (2016/0318716-7) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 31.08.2017)

penA – DosimetriA – terCeirA FAse – mAJorAntes

31960 – “Penal. Habeas corpus. Art. 158, §§ 1º e 3º, do Código Penal. Dosimetria. Terceira fase. Majorantes. Quantum de acréscimo. Fundamentação concreta. Regime inicial fecha-do. Pena superior a 8 anos. Adequação. Ausência de ilegalidade. Ordem denegada. 1. Em se tratando de roubo circunstanciado, a majoração da pena na terceira fase da dosime-tria acima do mínimo legal requer devida fundamentação, com referência a circunstân-cias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, o que se verifica no caso em apreço (crime de extorsão mediante restrição da liberdade da vítima praticado por três agentes). 2. Nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal, fixada a pena em pata-mar superior a 8 (oito) anos de reclusão, de rigor a imposição do regime inicial fechado. 3. Ordem denegada.” (STJ – HC 403.215 – (2017/0139343-4) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 31.08.2017)

prisão CAutelAr – FunDAmentAção iDôneA – gArAntiA DA orDem

pÚBliCA – neCessiDADe31961 – “Habeas corpus. Art. 121, § 2º, II e IV, do CP. Requisitos da prisão cautelar. Fun-damentação idônea. Necessidade da garantia da ordem pública. Periculosidade social concretamente demonstrada. Excesso de prazo na formação da culpa. Paciente preso há


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2 anos. Delonga injustificada da instrução. Constrangimento ilegal configurado. Ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. Ordem concedida. 1. Presentes os indícios de autoria e a materialidade, está a decisão de segregação cautelar concretamente fundamentada na garantia da ordem pública, consideradas as circunstân-cias do crime e o histórico desfavorável do paciente. 2. A contagem do prazo da prisão preventiva não se restringe à verificação aritmética, sendo necessário considerar o princí-pio da razoabilidade e as circunstâncias de cada caso concreto. Feito complexo devido à necessidade de expedição de carta precatória e à solicitação de condução coercitiva para oitiva de testemunhas. 3. Em que pese a gravidade concreta do delito, é manifesta a afron-ta ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista o paciente encontrar-se encarcerado há 2 anos, tempo superior aos limites da razoabilidade, estando certificado nos autos que o acúmulo de serviço no cartório impossibilita a realização da audiência, não havendo nenhuma previsão para que seja encerrada a instrução processual. 4. Or-dem concedida para substituir a prisão preventiva imposta ao ora paciente na Ação Penal nº 00008174620158050124, pelas medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal: I – comparecimento de 15 em 15 dias em juízo para informar e justificar suas atividades; II – proibição de manter contato com as testemunhas arroladas nos autos; III – proibição de ausentar-se da comarca sem autorização judicial; e IV – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, todas a serem implementadas e fisca-lizadas pelo Magistrado singular, que poderá estabelecer quaisquer outras medidas que reputar conveniente, bem como restabelecer a prisão preventiva, em caso de descumpri-mento de uma das cautelares impostas ou em razão da existência de fatos novos.” (STJ – HC 360.941 – (2016/0169693-9) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 13.09.2017)

prisão preventivA – HomiCíDio QuAliFiCADo – AlegAção De

AusênCiA De FunDAmentAção iDôneA Do DeCreto preventivo – não oCorrênCiA – gArAntiA à

orDem pÚBliCA – violênCiA Do Crime – moDus operAnDi – ConDiçÕes

FAvoráveis – irrelevânCiA31962 – “Penal. Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Não cabimento. Prisão preventiva. Homicídio qualificado. Alegação de ausência de fundamentação idô-nea do decreto preventivo. Não ocorrência. Garantia à ordem pública. Violência do crime. Modus operandi. Condições favoráveis. Irrelevância. Recurso improvido. 1. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Proces-so Penal. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. 2. Na

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hipótese, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, com base em elementos con-cretos extraídos dos autos, restando demonstrada a elevada periculosidade do recorrente e a extrema gravidade dos fatos, evidenciadas a partir do modus operandi e da violência do crime (a vítima teria sido perseguida e atingida com um tiro fatal na cabeça). 3. Condições favoráveis do agente, ainda que comprovadas, não têm, por si só, o condão de revogar a prisão cautelar se há, nos autos, elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.” (STJ – Rec-HC 75.114 – (2016/0223043-1) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 30.08.2017)

tráFiCo De DrogAs – envolvimento De menor – reDução DA

penA – suBstituição31963 – “Habeas corpus. Tráfico de drogas com o envolvimento de menor. Redução da pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). Dedicação a atividade criminosa. Reexame fático-probatório. Inviabilidade. Alteração do regime. Perda do objeto. Substituição da privativa de liberdade. Inviabilidade. Falta do preenchimento do requisito objetivo. 1. No caso, o único ponto em que havia manifesto constrangimento ilegal a ser reparado – tanto que chegou a ser deferida medida liminar em favor do paciente – perdeu o objeto. Afi-nal, na origem, foi alcançada a pretensão de fixação do regime semiaberto e, agora, ele já está no regime aberto. 2. Como concluíram as instâncias ordinárias que o paciente se dedica a atividades criminosas (considerando-se a admissão do réu de que estava comer-cializando drogas há mais de 30 dias, bem como a quantidade de droga apreendida – 2 tijolos de maconha, de 180,3 g, e 152 invólucros plásticos contendo 65,9 g cocaína), não há falar em redução da pena nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e, para alterar tal entendimento, seria necessário o amplo exame de fatos e de provas. 3. Fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 4. Habeas corpus parcialmente prejudicado e, no que resta, ordem denegada.” (STJ – HC 283.882 – (2013/0398923-9) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 13.09.2017)

tráFiCo ilíCito De entorpeCentes – ConDenAção – DosimetriA – penA-BAse ACimA Do mínimo legAl – nAturezA e vArieDADe DAs DrogAs – QuAntiDADe

não expressivA – ilegAliDADe31964 – “Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Dosimetria. Pena--base acima do mínimo legal. Natureza e variedade das drogas. Quantidade não expressi-va. Ilegalidade. Ocorrência. Causa especial de diminuição. Quantum de incidência. Ausên-cia de fundamentação idônea. Ilegalidade. Ocorrência. Aplicação no máximo. Possibilida-


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de. Regime inicial aberto. Substituição da pena. Possibilidade. Concessão da ordem. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. 2. Na espécie, existe ma-nifesta ilegalidade no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto embora a empreitada criminosa tenha envolvido variedade de substâncias de alto poten-cial lesivo – 2,5 g de crack e 1,2 g de cocaína –, a quantidade apreendida não se mostra expressiva o suficiente a ponto de justificar a exasperação da pena na primeira fase da do-simetria. 3. O Tribunal de origem não logrou fundamentar de maneira idônea a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no percentual de 1/3, porquanto não declinou motivação suficiente para a fixação do redutor no referido patamar, sendo possível a aplicação da minorante na fração máxima. 4. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplica-da a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em patamar máximo, sendo a reprimenda final 1 ano e 8 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Có-digo Penal. 5. Ordem concedida a fim de reduzir a pena da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.” (STJ – HC 406.150 – (2017/0157358-2) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 31.08.2017)

violAção sexuAl meDiAnte FrAuDe – QuestÕes De mÉrito – preCeDentes

31965 – “Agravo regimental em habeas corpus. Violação sexual mediante fraude (art. 215 do Código Penal). Extinção anômola da ação penal. Questões de mérito que devem ser decididas pelo juiz natural da causa. Precedentes. 1. A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da ação penal, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três com-ponentes essenciais: (a) tipicidade (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) punibilidade (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quais-quer das causas extintivas da punibilidade); e (c) viabilidade (existência de fundados in-dícios de autoria). 2. Esses três componentes estão presentes na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que, nos termos do art. 41 do CPP, apontou a exposição do fato cri-minoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime. 3. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, de forma a infirmar o en-tendimento da instância ordinária, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com esta via processual. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-HC 144.343 – Minas Gerais – 1ª T. – Rel. Min. Alexandre de Moraes – J. 25.08.2017)

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Índice AlfAbético e Remissivo cÍvel e PenAl

Doutrina


assunto

CóDigo De ProCesso Civil

• o Novo Código de Processo Civil e o Princípio do livre Con-vencimento (rafael Niebuhr maia de oliveira e Welligton Jacó messias) .................................................................................. 37

exeCução Civil

• a Clássica e Contemporânea execução Civil (eric Cesar marques Ferraz) ................................................................................ 9

JurisDição

• Jurisdição e Hermenêutica Constitucional – a Concretização do Direito efetivada numa Decisão relativa e Probabilís-tica (Jackson Tavares da silva de medeiros e rocco antoniorangel rosso Nelson) ..................................................................... 59

autor

eriC Cesar Marques Ferraz

• a Clássica e Contemporânea execução Civil .................................... 9

JaCkson tavares Da silva De MeDeiros e roCCo antonio rangel rosso nelson

• Jurisdição e Hermenêutica Constitucional – a Concretização do Direito efetivada numa Decisão relativa e Probabilística ............... 59

raFael niebuhr Maia De oliveira e Welligton JaCó Messias

• o Novo Código de Processo Civil e o Princípio do livre Con-vencimento ...................................................................................... 37

roCCo antonio rangel rosso nelson e JaCkson tavares Da silva De MeDeiros

• Jurisdição e Hermenêutica Constitucional – a Concretizaçãodo Direito efetivada numa Decisão relativa e Probabilística .......... 59

Welligton JaCó Messias e raFael niebuhr Maia De oliveira

• o Novo Código de Processo Civil e o Princípio do livre Con-vencimento ...................................................................................... 37

PeNal e ProCessual PeNal

assunto

CriMe De “obstrução Da Justiça”

• será que realmente Não Há materialmente Crime de “obs-trução da Justiça” no Direito Penal Brasileiro? (eduardo luizsantos Cabette) ............................................................................... 81

autor

eDuarDo luiz santos Cabette

• será que realmente Não Há materialmente Crime de “obs-trução da Justiça” no Direito Penal Brasileiro? ................................ 81

aCórDãos na íntegra


assunto

honorários aDvoCatíCios

• agravo regimental em ação cível originária – Honorários advo-catícios – valor da causa – alegação de irrisoriedade que não se sustenta – Boa-fé processual – Dever da parte – agravo a que se nega provimento (sTF) ................................................... 109

transação extraJuDiCial

• agravo interno nos embargos de declaração no agravo em re-curso especial – Civil e processual civil – Previdência privada – migração – Transação extrajudicial – Plano de benefícios pri-mitivo – inaplicabilidade – representação processual – Pessoa jurídica – ato constitutivo – ausência de dúvida – preparo recur-sal – Comprovante de pagamento – Juntada – Cópia simples – Possibilidade – Honorários advocatícios – Fixação – regra da equidade – valor razoável – modificação – inadmissibilidade(sTJ) ...............................................................................................113

tutela Provisória

• agravo de instrumento – Tutela provisória – suspensão da cobrança de cotas condominiais – ausência dos requisitos(TrF 4ª r.) .................................................................................... 125

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Revista JuRídica 479índice cível e Penal

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PeNal e ProCessual PeNal

assunto

FalsiDaDe iDeológiCa

• Penal – Processo penal – apelação criminal do ministério pú-blico federal – art. 299 do CP – Emendatio libelli – art. 313-a do CP – materialidade e autoria presentes – Dolo não compro-vado – Prova dos autos incapazes de atestar que o réu tinha ciência da falsidade dos documentos conferidos – manuten-ção da sentença absolutória – apelação criminal desprovida(TrF 2ª r.) .................................................................................... 195

organização CriMinosa

• recurso ordinário em habeas corpus – organização criminosa, lavagem de dinheiro e crime contra economia popular – Prisão preventiva – Preenchimento dos requisitos – Gravidade con-creta do delito – Necessidade de garantia da ordem pública – organização criminosa voltada para a lavagem de dinheiro oriundo de roubos e tráfico ilícito de entorpecentes – Necessi-dade de interromper as atividades do grupo – Condições pessoais favoráveis – irrelevância – extensão de benefício conce-dido às corrés – impossibilidade – situação fático-processualdistinta recurso improvido (sTJ) .................................................... 147

roubo MaJoraDo

• recurso ordinário de habeas corpus – roubo majorado – asso-ciação criminosa – Prisão preventiva – alegação de injustificado excesso de prazo na instrução – Não ocorrência – Diligências es-pecíficas – instrução próxima de encerramento – Prisão preven-tiva – Fundamentação idônea – Gravidade concreta do delito – Modus operandi – recurso ordinário desprovido (sTJ) ................ 171

sonegação De Contribuição PreviDenCiária

• Processo penal – ordem de habeas corpus – sonegação de contribuição previdenciária – art. 337-a, i, do Código Penal – Trancamento de inquérito policial – medida excepcional – ocor-rência das hipóteses autorizadoras da concessão – alegação de atipicidade – Comprovação – valor lançado em dívida ativa: inferior a r$ 10.000,00 (dez mil reais) – Princípio da insigni-ficância – aplicabilidade – precedentes – Parecer ministe-rial favorável – Writ concedido (TrF 1ª r.) ................................... 185

eMentário Cível

assunto

ação De Cobrança – seguro DPvat – terMo iniCial Da Pres-Crição

• agravo interno no agravo em recurso especial. ação de co-brança. seguro Dpvat. Termo inicial da prescrição. Ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez. laudo médico. Prescrição afastada. agravo interno não provido. 1. a segunda seção desta Corte especial (resp 1388030/mG), sob o rito dos recursos especiais repetitivos, consolidou o entendimento no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívo-ca do caráter permanente da invalidez. 2. o entendimento paci-ficado neste superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional é a data em que a vítima tem ciência inequívoco da sua invalidez que, todavia, nos termos do

art. 334 do CPC/1973, não pode ser presumida. assim, a data de emissão de laudo médico atestando a invalidez permanente é considerada como prova do referido conhecimento inequívo-co. Demais conjecturas fáticas que levam à presunção deste conhecimento não são aceitas pela jurisprudência consolidada nesta Corte superior, à exceção da invalidez notória em hipóte-ses como amputação de membros ou quando o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução. 3. Não se verifica a consumação do lapso prescricional no presente caso uma vez que o laudo médico comprovando o conhecimento ine-quívoco da invalidez permanente do acidentado foi elaborado em 07.12.2010 (fl. 15) e a demanda ajuizada em 17.01.2011. 4. agravo interno não provido ............................................ 35214, 131

ação De inDenização – atraso na entrega De iMóvel – CuMula-ção Dos luCros Cessantes CoM Cláusula Penal

• agravo interno no agravo em recurso especial. indenizatória. atraso na entrega de imóvel. Cumulação dos lucros cessantes com cláusula penal. matéria submetida à sistemática dos recur-sos repetitivos. sobrestamento do feito. regramento dirigido às instâncias ordinárias. agravo não provido. 1. “a afetação de determinado recurso ao rito dos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC, não implica a suspensão ou o sobresta-mento das demais ações já em curso no superior Tribunal de Justiça, mas, apenas, as em trâmite nas instâncias ordi-nárias” (agrg-rcl 27.689/mG, rel. min. moura ribeiro, 2ª s., Julgado em 11.11.2015, DJe de 16.11.2015). 2. agravo inter-no a que se nega provimento ............................................ 35215, 131

ação De inDenização – Dano Moral e luCros Cessantes – Di-reito autoral – estabeleCiMento CoMerCial – Motel – Pres-Crição trienal – honorários De suCuMbênCia – CálCulo

• Processual civil. agravo interno. recurso especial. ação inibitó-ria, de indenização de danos morais e lucros cessantes. Direito autoral. estabelecimento comercial. motel. Prescrição trienal. Honorários de sucumbência. Cálculo. valor da condenação. 1. É de três anos o prazo prescricional para a cobrança de di-reitos autorais, em virtude da disponibilidade de equipamentos de rádio e televisão em quartos de motel, nos termos do art. 206, § 3º, v, do CC/2002. Precedentes. 2 Havendo condenação, devem ser os honorários advocatícios calculados sobre esse valor. 3 agravo interno parcialmente provido, apenas para es-tabelecer que os honorários de sucumbência sejam calculados sobre o valor da condenação ............................................ 35216, 132

ação De obrigação De Fazer – Manutenção no Plano De saúDe – CoPartiCiPação – ausênCia De Contribuição eFetiva Pelo ex--eMPregaDo – Direito não ConFeriDo – inovação

• agravo interno no recurso especial. ação de obrigação de fazer. manutenção no plano de saúde. Coparticipação. ausência de contribuição efetiva pelo ex-empregado. Direito não conferido. inovação. Não conhecimento. limites do pedido. agravo não provido. 1. os valores pagos pelo ex-empregado exclusiva-mente a título de coparticipação ou franquia em procedimen-tos não caracterizam contribuição e, assim, não garantem o direito de manutenção no plano de saúde coletivo empresarial previsto nos arts. 30 e 31 da lei nº 9.656/1998. 2. o custeio do plano de saúde coletivo empresarial pelo empregador não caracteriza salário-utilidade (salário in natura), por não haver comutatividade quanto a tal valor, não podendo, portanto, ser considerado salário indireto. 3. a alegada previsão expressa em contrato não constituiu causa de pedir da presente ação de obrigação de fazer ajuizada pela agravante, de modo que seu conhecimento por esta Corte constituiria julgamento extra petita. 4. agravo interno não provido ................................. 35217, 132

Índice cÍvel e PenalRevista JuRÍdica 479

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ação De ressarCiMento – Dano ao erário – PresCrição

• administrativo e processual civil. agravo interno no agravo em recurso especial. ação de ressarcimento. Dano ao erário. Prescrição. acórdão com fundamento eminentemente cons-titucional. matéria não afeta à competência do superior Tri-bunal de Justiça. 1. a questão da imprescritibilidade da ação de ressarcimento de dano ao erário foi dirimida com base em fundamento eminentemente constitucional, matéria insuscetível de apreciação por este superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação da competência do supremo Tribunal Federal. 2. agravo interno desprovido ............................................. 35218, 133

ação reivinDiCatória – PossuiDor De Má-Fé – benFeitorias neCessárias – inDenização

• recurso especial. Civil. ação reivindicatória. Possuidor de má-fé. Benfeitorias necessárias. indenização. valor. opção do reivindicante. valor atual ou de custo. art. 1.222 do Código Civil/2002. Dissídio jurisprudencial. ausência de demonstra-ção. 1. a controvérsia a ser dirimida no recurso especial diz respeito ao valor da indenização a ser paga pelo reivindican-te ao possuidor de má-fé em decorrência da realização de benfeitoria necessária no imóvel reivindicado. 2. Nos termos do art. 1.222 do Código Civil de 2002, ao reivindicante obri-gado a indenizar as benfeitorias necessárias realizadas pelo possuidor de má-fé é conferido o direito potestativo de optar entre o valor atual da melhoria ou aquele custeado quando da realização da obra. 3. recurso especial parcialmente conhe-cido e, nessa parte, provido ............................................... 35219, 133

ação DeClaratória – rePetição De inDébito – Direitos auto-rais – eCaD – DisPonibilização De ráDio e tv eM hotéis – Fre-quênCia PúbliCa – Bis in idem

• Civil e processual civil. recurso especial. ação declaratória c/c repetição de indébito. Direitos autorais. ecad. Disponibilização de rádio e Tv em hotéis. Frequência pública. Bis in idem. inexis-tente. utilização da obra em situações distintas. Jurisprudência de direito privado estável, íntegra e coerente. 1. ação ajuizada em 16.03.2013. recurso especial interposto em 24.06.2016 e concluso ao gabinete em 29.03.2017. Julgamento. CPC/2015. 2. o propósito recursal é decidir se o escritório Central de arre-cadação e Distribuição – ecad está autorizado a arrecadar direi-tos autorais em razão da disponibilização de rádio e Tv por as-sinatura em quartos de hotéis. 3. os negócios jurídicos sobre os direitos autorais devem ser interpretados restritivamente (art. 4º, da lDa), razão pela qual não se confundem a utilização da obra intelectual mediante radiodifusão sonora ou televisiva com a cap-tação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva (art. 29, viii, d e e, da lDa). Precedente Terceira Turma. 5. recurso especial conhecido e provido .......................... 35220, 133

aDoção PóstuMa – ManiFestação inequívoCa Da vontaDe Do aDotante – inexistênCia – laço De aFetiviDaDe eM viDa – De-Monstração Cabal

• Direito civil e processual civil. adoção póstuma. manifestação inequívoca da vontade do adotante. inexistência. laço de afe-tividade em vida. Demonstração cabal. 1. a adoção póstuma é albergada pelo direito brasileiro, nos termos do art. 42, § 6º, do eCa, na hipótese de óbito do adotante, no curso do proce-dimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. 2. Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequí-voca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do adotando como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. 3. em situações excepcionais, em que demonstrada a inequívo-

ca vontade em adotar, diante da longa relação de afetividade, pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção. 4. recurso especial conhecido e provido ............................................ 35221, 134

CéDula De CréDito rural PignoratíCia e hiPoteCária – revi-são – Mútuo

• agravo interno. embargos de declaração. recurso especial. revisão de contrato bancário. mútuo. Cédula de crédito rural pignoratícia e hipotecária. Cláusula de correção monetária pela variação cambial. maxidesvalorização da moeda. Divisão pela metade. 1. Não é nula cláusula de contrato de crédito rural que prevê reajuste das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira. reajuste repartido, a partir de 19.01.1999, pela metade, entre as partes contratantes. Precedentes. 2. agravo interno a que se nega provimento ..................... 35222, 134

Contestação – inteMPestiviDaDe – terMo iniCial – inForMação • agravo interno no recurso especial. Contestação. intempestivi-

dade. Termo inicial. informação. sítio eletrônico do Tribunal de origem. omissão. Justa causa. Prazo restituído. agravo interno não provido. 1. a Corte especial consolidou o entendimento de que as informações processuais prestadas pelos sítios eletrô-nicos dos Tribunais, embora não possuam caráter oficial, dão ensejo a pedido de devolução de prazo com base em erros ou omissões que constituam justa causa, nos termos do art. 183, caput, §§ 1º e 2º, da lei Processual Civil (resp 1324432/sC, rel. min. Herman Benjamin, Corte especial, DJe 10.05.2013). 2. agravo interno a que se nega provimento ..................... 35223, 135

Contrato De PartiCiPação FinanCeira – subsCrição De ações – aquisição De linha teleFôniCa – CuMPriMento De sentença

• agravo interno. agravo em recurso especial. Contrato de par-ticipação financeira. subscrição de ações. aquisição de linha telefônica. Cumprimento de sentença. Dividendos e juros sobre capital próprio. Coisa julgada. 1. Definitivamente fixado na de-manda anterior o número de ações a complementar, com base nesse número será calculada a parcela de dividendos e juros sobre capital próprio, pleiteada no presente feito e correspon-dente a tais ações, por força da coisa julgada. Precedentes. 2. agravo interno a que se nega provimento ..................... 35224, 135

Dano Moral – insCrição inDeviDa eM CaDastro restritivo De CréDito orDenaDa Pelo CreDor – negativa De Prestação Ju-risDiCional

• agravo interno no agravo em recurso especial. Dano moral. inscrição indevida em cadastro restritivo de crédito ordenada pelo credor. Negativa de prestação jurisdicional não configu-rada. Preexistência de legítimas inscrições, afirmada pelas instâncias ordinárias. súmula nº 385/sTJ. Descabimento de indenização. Precedente firmado pelo rito dos recursos repe-titivos. agravo interno desprovido. ..................................... 35225, 135

Direito autoral – violação – eCaD – resPonsabiliDaDe Civil – Pretensão – PresCrição trienal

• agravo interno no recurso especial. Direito autoral. violação. ecad. responsabilidade civil. Pretensão. Prescrição trienal. art. 206, § 3º, v, do Código Civil. 1. a cobrança em juízo dos direitos decorrentes da execução de obras musicais sem prévia e expressa autorização do autor envolve pretensão de reparação civil, a atrair a aplicação do prazo prescricional de 3 (três) anos de que trata o art. 206, § 3º, v, do Código Civil,

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observadas as regras de transição previstas no art. 2.028 do mesmo diploma legal, não importando se tal pretensão é proveniente de relações contratuais ou extracontratuais. 2. agravo interno não provido ............................................ 35226, 138

eMbargos à exeCução – honorários suCuMbenCiais – razões Do agravo

• agravo interno no agravo em recurso especial. embargos à exe-cução. Honorários sucumbenciais. razões do agravo que não infirmam os fundamentos da decisão agravada. súmula nº 182 do sTJ. 1. Não merece conhecimento o agravo interno que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agrava-da. 2. agravo interno não provido ...................................... 35227, 138

eMbargos De DeClaração – víCios – inexistênCia – inovação reCursal

• embargos de declaração. Processual Civil (CPC/2015). ine-xistência de quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC/2015. inovação recursal. Óbice ao conhecimento. Questão de ordem pública. indispensabilidade do prequestionamento. embargosde declaração rejeitados .................................................... 35228, 138

exeCução – DesConsiDeração Da PersonaliDaDe JuríDiCa – re-quisitos – Dissolução irregular e ausênCia De bens Penhoráveis

• agravo interno. embargos de divergência. execução. Des-consideração da personalidade jurídica. requisitos. Dissolu-ção irregular e ausência de bens penhoráveis. insuficiência. Conclusão em conformidade com precedente específico dasegunda seção ................................................................. 35229, 138

exeCução – título exeCutivo JuDiCial – PrinCíPio Da suCuMbên-Cia – honorários PeriCiais e Do assistente téCniCo

• agravo interno no recurso especial. execução de título execu-tivo judicial. Princípio da sucumbência. Honorários periciais e do assistente técnico. adiantamento pelo requerente. ressar-cimento pelo vencido. Precedentes do sTJ. Decisão mantida. 1. Pela teoria da sucumbência, adotada pelo CPC/1973, os honorários do perito e do assistente técnico pagos pela parte que requereu a produção da prova, devem, ao final, ser res-sarcidas pelo vencido. súmula nº 83/sTJ. 2. agravo internonão provido ........................................................................ 35230, 141

iMóvel – alienação – ação De autorização JuDiCial – ProCeDi-Mento De JurisDição voluntária – reConvenção

• Direito processual civil. recurso especial. ação de autorização judicial para alienação de imóvel. Procedimento de jurisdição voluntária. reconvenção. Pretensão resistida configurada. lide.Jurisdição contenciosa. ..................................................... 35231, 142

loCação – FunDaMentos Da DeCisão – ausênCia De iMPugnação • agravo interno. agravo em recurso especial. locação. au-

sência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial. incidência da súmula nº 182 do superior Tribunal de Justiça. ............................................. 35232, 142

Penhora – reForço – não ConheCiMento Do reCurso esPeCial – ausênCia De PrequestionaMento

• Tributário. execução fiscal. reforço da penhora. Não conheci-mento do recurso especial. ausência de prequestionamento. incidência do enunciado nº 211 da súmula do sTJ. Deficiên-cia de fundamentação. incidência, por analogia, do enunciado nº 284 da súmula do sTF. i – Quanto às matérias constantes

dos arts. 131, 332, 333, incisos i e ii, 334, incisos ii, iii, iv, 364, do Código de Processo Civil de 1973, o Tribunal a quo, em ne-nhum momento abordou as referidas questões, mesmo após a interposição de embargos de declaração. ......................... 35233, 143

Petição – Pretensa transMutação Para ação De ManDaDo De segurança – PrinCíPio Da FungibiliDaDe – aPliCação – iMPos-sibiliDaDe

• Processual civil. Petição. Pretensa transmutação para ação de mandado de segurança. aplicação do princípio da fungibilidade. impossibilidade. i – obsta a convolação de mera petição ini-cial para ação de mandado de segurança quando o impetrante se utiliza da inicial para buscar amparo do Poder Judiciário, direcionando ao intérprete o dever de eleger o procedimento a ser seguido, o qual influenciará diretamente no direito pleite-ado pelo peticionante. ii – o desrespeito aos princípios gerais do Direito Processual, bem como à lei nº 12.016/2009, impe-dem a aplicação do princípio da fungibilidade recursal por se tratar, no caso, não de erro material, mas de erro grosseiro. iii – agravo interno improvido ........................................... 35234, 143

PreClusão ConsuMativa – inexistênCia De víCio – alegaDa aFronta ao arts. 783 e 803 Do CPC/2015

• Processual civil. agravo interno no agravo em recurso espe-cial. enunciado administrativo nº 3/sTJ. Duplicidade de recur-sos. Preclusão consumativa. alegada afronta ao art. 1.022 do CPC/2015. inexistência de vício no acórdão recorrido. alegada afronta aos arts. 783 e 803 do CPC/2015. ausência de preques-tionamento. 1. a interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do se-gundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões ................................... 35235, 143

PreviDênCia PrivaDa – ato JuDiCial – extinção Da exeCução • agravo interno. recurso especial. Previdência privada. ato judi-

cial. extinção da execução. recurso cabível. apelação. agravo de instrumento. erro grosseiro. Princípio da fungibilidade. Não recursal. 1. o ato judicial que extingue a execução em razão do pagamento da dívida deve ser impugnado por meio de recurso de apelação, constituindo-se erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento, circunstância que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. 2. agravo interno a que se nega provimento ..................................... 35236, 144

reCurso esPeCial – Juízo De Prelibação negativo – ausênCia De iMPugnação esPeCíFiCa

• Processual civil. recurso especial. Juízo de prelibação nega-tivo. Decisão do Tribunal de origem. ausência de impugnação específica. 1. a teor do disposto nos arts. 253, parágrafo único, i, do risTJ, e 932, iii, do CPC/2015, compete à parte agra-vante infirmar especificamente os fundamentos adotados pela Corte de origem para obstar o seguimento do recurso espe-cial, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles. 2. Hipótese em que o recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, as razões que levaram à inadmissibilidade do apelo nobre. 3. agravo interno desprovido ............................................. 35237, 144

reCurso inCaPaz De alterar o JulgaDo – aDMissibiliDaDe – De-Cisão agravaDa

• agravo interno no agravo em recurso especial. recurso inca-paz de alterar o julgado. admissibilidade. Decisão agravada. ausência de impugnação. art. 932, inciso iii, do CPC/2015.


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1. incumbe ao agravante infirmar especificamente todos os fun-damentos da decisão agravada, demonstrando o seu desacerto, de modo a justificar o cabimento do recurso especial interposto, sob pena de não ser conhecido o agravo (art. 932, inciso iii,do CPC/2015). 2. agravo interno não provido ................... 35238, 145

regiMe De bens – DisCussão sobre bens que integraM o Monte a ser PartilhaDo na Dissolução De união estável

• agravo interno. agravo em recurso especial. regime de bens. Discussão sobre bens que integram o monte a ser partilhado na dissolução de união estável. reexame de prova. 1. Não se admite o recurso especial quando sua análise depende de re-exame de matéria de prova (súmula nº 7 do sTJ). 2. agravo interno a que se nega provimento ..................................... 35239, 145

seguro-saúDe – Contrato não vigente – DiFerença entre o valor reeMbolsaDo e o DesPenDiDo no trataMento MéDiCo – nuliDaDe

• Civil e processual civil. agravo interno no recurso especial. recurso manejado sob a égide do NCPC. seguro-saúde. Contrato não vigente. Diferença entre o valor reembolsado e o efetivamente despendido no tratamento médico. Nulida-de de cláusula incompreensível. ressarcimento. Prescrição trienal. ocorrência. recurso manifestamente inadmissível. incidência da multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC. agravo nãoprovido ............................................................................... 35240, 145

sentença – ação Coletiva – Direitos inDiviDuais hoMogêneos – liquiDação inDiviDual – CreDor

• agravo interno. agravo de instrumento. sentença. ação cole-tiva. Direitos individuais homogêneos. liquidação individual. Credor. valor. identificação. 1. a sentença proferida em ação co-letiva relativa a direitos individuais homogêneos deve ser objeto de liquidação individual, a fim de que sejam demonstrados a condição de credor do interessado e o valor a ele devido. Pre-cedentes. 2. agravo interno a que se nega provimento .... 35241, 146

emeNTário PeNal

ConCussão – tranCaMento – ilegaliDaDe – não oCorrênCia • Habeas corpus. Concussão. Trancamento do processo. art. 41

do CPP. ilegalidade. Não ocorrência. Habeas corpus dene-gado. 1. o trancamento do processo em habeas corpus, por ser medida excepcional, somente é cabível quando ficarem demonstradas, de maneira inequívoca e a um primeiro olhar, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materiali-dade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade, situações estas que não constatocaracterizadas na espécie. ................................................ 31937, 203

Contravenção Penal – exPloração De Jogo Do biCho e Máqui-nas Caça níqueis – CerCeaMento De DeFesa – alegação

• Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contra-venção penal. exploração de jogo do bicho e máquinas caça níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-lei nº 3.688/1941). alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo superior Tribunal de Justiça. inadmissível su-pressão de instância configurada. Precedentes. ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. .......................... 31938, 204

CriMe Contra a aDMinistração PúbliCa – Prisão Preventiva – Falta De FunDaMentação iDônea – alegação

• agravo regimental em habeas corpus. Processual penal. Crimes contra a administração pública, entre outros. Prisão preventiva. alegada falta de fundamentação idônea. Pretendida revogação da prisão ou sua substituição por medidas cautelares (CPP, art. 319). impetração dirigida contra decisão monocrática em que se indeferiu liminar em habeas corpus requerido ao su-perior Tribunal de Justiça. incidência da súmula nº 691/sTF. inexistência de ilegalidade flagrante capaz de temperar o rigordo enunciado. agravo regimental não provido. ................. 31939, 205

CriMe Contra o sisteMa FinanCeiro – PrinCíPio Da insigniFiCân-Cia – iMPossibiliDaDe De aPliCação – Multa – aPliCação

• recurso especial. Penal e processo penal. art. 19 da lei nº 7.492/1986. Financiamento em instituição financeira me-diante fraude. Crimes contra o sistema financeiro. Princípio da insignificância. impossibilidade de aplicação. multa. Prestação pecuniária substitutiva. Parcelamento. limite de 30% da renda declarada. Possibilidade. valor fixado. súmula nº 7/sTJ. re-volvimento em matéria fático-probatória. recursos improvidos ........................................................................................... 31940, 206

CriMe De CorruPção Passiva – exeCução Provisória Da Pena – súMula nº 691 Do stF – PossibiliDaDe

• agravo regimental no habeas corpus. súmula nº 691/sTF. Crime de corrupção passiva. execução provisória da pena. Possibilidade. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por relator em habeas corpus requerido a Tribunal superior. súmula nº 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. ................................... 31941, 206

CriMe De DesCaMinho – valor Do tributo inFerior a vinte Mil reais – reiteração Delitiva – PrinCíPio Da insigniFiCânCia – in-CiDênCia

• Habeas corpus. Direito penal. Crime de descaminho. valor do tributo inferior a vinte mil reais. reiteração delitiva. Princípio da insignificância. incidência. reduzido grau de reprovabilidade da conduta. ordem concedida. 1. a aplicação do Princípio da insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pres-supõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica cau-sada e ausência de periculosidade social. ....................... 31942, 207

CriMe De DisPensa irregular De ProCeDiMento liCitatório – FalsiDaDe iDeológiCa – alegação De inéPCia Da DenúnCia – não oCorrênCia

• Penal. Habeas corpus. Crimes de dispensa irregular de pro-cedimento licitatório e de falsidade ideológica. alegação de inépcia da denúncia. Não ocorrência. Denúncia minuciosa nos fatos, apresentando indícios de autoria e materialidade. Pedido de trancamento da ação penal. ausência de constran-gimento ilegal. 1. Não procede a alegação da impetrante de ausência de apontamento de condutas individualizadas, uma vez que a denúncia abordou toda a situação como um todo, mostrando de que forma estaria existindo a ligação com a pa-ciente, o que, certamente, deverá ser analisado e comprovado durante a instrução criminal, no curso do processo. 2. ordemdenegada ........................................................................... 31943, 207

CriMe De inJúria – DiFaMação – atiPiCiDaDe – inviolabiliDaDe • Queixa-crime. injúria. Difamação. atipicidade. inviolabilidade.

imunidade parlamentar material. Conteúdo ligado à atividade

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parlamentar. exercício do mandato com independência e liber-dade. abuso. apuração pela respectiva casa legislativa. rejei-ção da queixa-crime. ......................................................... 31944, 208

CriMe De latroCínio ConsuMaDo e tentaDo – exCesso De Prazo Para a ForMação Da CulPa – não oCorrênCia

• Habeas corpus. Crime de latrocínio consumado e tentado (art. 157, § 3º, e art. 157, § 3º, c/c o art. 14, ii, todos do CP). alegação de excesso de prazo para a formação da culpa. Não ocorrência. Complexidade do feito. requerimentos defensivos que procrastinaram o processo. súmula nº 64/sTJ. ausênciade desídia estatal. ordem denegada. ............................... 31945, 208

CriMe De resPonsabiliDaDe De PreFeito – assoCiação CriMinosa – CorruPção De testeMunha – Prisão Preventiva – FunDaMen-tação ConCreta – PeriCulosiDaDe Do agente

• Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Descabimento. Crimes de responsabilidade de prefeito. associação criminosa. Corrupção de testemunha. Prisão preventiva. Fundamentação concreta. Periculosidade do agente. reiteração delitiva. Modus operandi. risco ao meio social. Necessidade de garantia daordem pública. Writ não conhecido. .................................. 31946, 209

CriMes sexuais – ConJunção Carnal e De ato libiDinoso – re-visão CriMinal – ConFirMação

• Penal. Habeas corpus. arts. 213 e 214, na forma do art. 71, e art. 157, § 2º, i, na forma do art. 69, todos do Código Penal. Condenação confirmada em revisão criminal. arts. 213 e 214 do Código penal. ocorrência. lei nº 12.015/2009. Crime único. ordem concedida .............................................................. 31947, 209

CriMes sexuais – rePresentação – DesneCessiDaDe • Penal. recurso especial. art. 619 do CPP. omissão. Não ocor-

rência. art. 213, c/c o art. 224, a, ambos do CP. art. 225 do CP, com redação anterior à lei nº 12.015/2009. representação. Desnecessidade. ação penal pública incondicionada. Proteção integral à criança. recurso provido. 1. Não se verifica a nulidade do acórdão por ausência de motivação, pois o Tribunal de ori-gem indicou, nitidamente, os motivos de fato e de direito em que se fundou para solucionar cada ponto tido como omisso pela defesa, a teor do art. 381, iii, do CPP ............................... 31948, 210

eCa – roubo MaJoraDo – MeDiDa soCioeDuCativa Consistente eM liberDaDe assistiDa – aPelação DeFensiva seM eFeito sus-Pensivo – ilegaliDaDe não veriFiCaDa

• agravo regimental no habeas corpus. eCa. roubo majorado. medida socioeducativa consistente em liberdade assistida. apelação defensiva sem efeito suspensivo. ilegalidade não ve-rificada. agravo não provido ...............................................31949, 211

estelionato qualiFiCaDo – CeF – Cheque aDulteraDo – Mate-rialiDaDe CoMProvaDa

• Penal. estelionato qualificado. CeF. Cheque adulterado. mate-rialidade comprovada. autoria duvidosa. mantida a absolvição. i – a materialidade delitiva restou inquestionavelmente com-provada, pela prova documental encartada aos autos. ii – a acusação não logrou êxito em demonstrar, de forma cabal e plena, ter sido o acusado o responsável pelo depósito e sa-ques provenientes da adulteração do cheque. absolvição com base no Princípio in dubio pro reo. iii – recurso ministerial nãoprovido ................................................................................31950, 211

estuPro De vulnerável – Menor De 14 anos De iDaDe – ili-CituDe Da Prova – aPreensão Do CoMPutaDor e teleFone Da vítiMa – PreCeDentes

• Habeas corpus substitutivo. inadmissibilidade. estupro de vulnerável. menor de 14 anos de idade. ilicitude da prova. apreensão do computador e telefone da vítima, a partir de dados captados pela irmã da menor, que os entregou à mãe. Desnecessidade do consentimento da vítima. Poder-dever de proteção à criança e ao adolescente, especialmente pela famí-lia. Precedentes. execução provisória. liminar concedida pelo sTF. Questão a ser decidida, definitivamente, pelo sTF. Habeas corpus não conhecido, mas com manutenção da liberdade concedida pelo sTF, até pronunciamento da Corte supremasobre o tema ...................................................................... 31951, 212

extraDição – CriMe De hoMiCíDio Doloso – Presunção De au-tentiCiDaDe e veraCiDaDe Das aFirMações aDuziDas Pela Missão DiPloMátiCa – CoMPetênCia

• extradição instrutória. Crime de homicídio doloso. Presun-ção de autenticidade e veracidade das afirmações aduzidas pela missão diplomática. Competência do estado israelense para o ajuizamento da extradição. Correspondência com o delito de homicídio tipificado no art. 121 do CPB. Dupla incri-minação configurada. Contenciosidade limitada. Prescrição. inocorrência. inexistência de óbices legais à extradição. exi-gência de assunção de compromissos pelo estado requerente ........................................................................................... 31952, 213

FrauDe liCitatória e Desvio De verbas PúbliCas – ação Penal – ausênCia De Justa Causa – alegação

• recurso em habeas corpus. Fraude licitatória e desvio de ver-bas públicas. Trancamento da ação penal. alegação de ausên-cia de justa causa, de autoria e de tipicidade. indícios suficien-tes. Parecer acolhido. 1. o trancamento de ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas quan-do demonstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da exis-tência do crime e de indícios de autoria. ........................... 31953, 213

Furto qualiFiCaDo e CorruPção De Menores – Prisão Cautelar – reiteração Delitiva – PeriCulosiDaDe

• Processo penal. Habeas corpus. Furto qualificado e corrupção de menores. Prisão cautelar. reiteração delitiva. Periculosida-de. motivação idônea. ocorrência. ordem denegada. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado em razão da reiteração delitiva do paciente, que, dentre os agentes envolvi-dos no fato delituoso, “é o único que já possui anotação”. Com efeito, o magistrado indicou que ele “já responde por crime de roubo, demonstrando assim que sua soltura oferece risco à or-dem pública, uma vez que dedicado à prática de crimes contrao patrimônio, inclusive naquela mesma localidade” .......... 31954, 214

hoMiCíDio qualiFiCaDo – Motivo torPe – MeDiante Meio Cruel – reCurso que DiFiCultou ou tornou iMPossível a DeFesa Da vítiMa – Prisão eM Flagrante ConvertiDa eM Preventiva

• recurso ordinário em habeas corpus. Homicídio qualificado. motivo torpe. mediante meio cruel. recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima. Prisão em flagrante con-vertida em preventiva. excesso de prazo na formação da culpa. matéria não analisada no acórdão objurgado. supressão de ins-tância. superveniência de pronúncia mantendo a segregação fundada no art. 312 do CPP. Circunstâncias do delito. Gravida-


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de diferenciada. Periculosidade social. Necessidade de acau-telamento da ordem pública. medidas cautelares alternativas. insuficiência e inadequação. substituição por prisão domiciliar. Filhos com idade inferior a 12 anos. ausência de elementos de prova acerca da situação das crianças no caso concreto. Co-ação ilegal não evidenciada. recurso, em parte, conhecido e,nessa extensão, improvido. ............................................... 31955, 214

latroCínio – Prisão Preventiva – FunDaMentação Da Prisão – instrução DeFiCiente – não ConheCiMento – exCesso De Prazo Para ForMação Da CulPa

• Penal e processual penal. Habeas corpus. latrocínio. Prisão preventiva. Fundamentação da prisão. instrução deficiente. Não conhecimento. excesso de prazo para formação da culpa penal. Pluralidade de réus. súmula nº 52/sTJ. Constrangimento ilegal não configurado. Habeas corpus parcialmente conhe-cido e, nesta extensão, denegado. ................................... 31956, 215

lesão CorPoral – violênCia DoMéstiCa e aMeaça – inaDMis-sibiliDaDe

• agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Pe-nal e processual penal. lesão corporal em situação de violência doméstica e ameaça. arts. 129, § 9º, e 147 do Código Penal. Contravenção de vias de fato. art. 21 da lei nº 3.688/1941. Habeas corpus originariamente substitutivo de recurso. inad-missibilidade. Precedentes. rediscussão de critérios de do-simetria da pena. Fundamentação idônea pelas instâncias ordinárias. revolvimento do conjunto fático-probatório. inadmis-sibilidade na via eleita. inexistência de constrangimento ilegal.agravo regimental desprovido ........................................... 31957, 216

MotiM e inCitaMento – MaJor Da reserva – Provas – ProDu-ção – ConDenação

• ação penal originária. motim e incitamento. art. 149, ii, e art. 155, caput, do Código Penal militar. major da reserva, atualmente deputado federal. Comando de movimento grevista, proibido pela Constituição Federal, com obstrução da saída de viaturas do quartel da polícia militar. Provas produzidas sob o crivo do contraditório que não confirmam os fatos denunciados. impropriedade da condenação com fundamento exclusivo em elementos indiciários. incidência do art. 297 do Código de Pro-cesso Penal militar e do art. 155 do Código de Processo Penal. absolvição, nos termos do art. 439, alínea e, do Código deProcesso Penal militar. ...................................................... 31958, 217

PeCulato – ForMação De quaDrilha – lavageM De CaPitais – exeCução Provisória – PossibiliDaDe

• Habeas corpus. Peculato, formação de quadrilha e lavagem de capitais. Condenação de 22 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão. regime inicial fechado. execução provisória determi-nada pelo tribunal. Possibilidade. legalidade. recente enten-dimento do supremo Tribunal Federal. ausência de violação do princípio da presunção de inocência e da non reformatio in pejus. recolhimento em sala de estado maior. impossibilida-de. Habeas corpus denegado. ........................................... 31959, 217

Pena – DosiMetria – terCeira Fase – MaJorantes • Penal. Habeas corpus. art. 158, §§ 1º e 3º, do Código Penal.

Dosimetria. Terceira fase. majorantes. Quantum de acréscimo. Fundamentação concreta. regime inicial fechado. Pena supe-rior a 8 anos. adequação. ausência de ilegalidade. ordem dene-gada. 1. em se tratando de roubo circunstanciado, a majoração da pena na terceira fase da dosimetria acima do mínimo legal

requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, o que se verifica no caso em apreço (crime de extorsão mediante res-trição da liberdade da vítima praticado por três agentes). 2. Nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal, fixada a pena em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, de rigor a impo-sição do regime inicial fechado. 3. ordem denegada ........ 31960, 218

Prisão Cautelar – FunDaMentação iDônea – garantia Da or-DeM PúbliCa – neCessiDaDe

• Habeas corpus. art. 121, § 2º, ii e iv, do CP. requisitos da prisão cautelar. Fundamentação idônea. Necessidade da garantia da ordem pública. Periculosidade social concretamente demons-trada. excesso de prazo na formação da culpa. Paciente preso há 2 anos. Delonga injustificada da instrução. Constrangimen-to ilegal configurado. ofensa aos princípios da razoabilidadee proporcionalidade. Precedentes. ordem concedida. ...... 31961, 218

Prisão Preventiva – hoMiCíDio qualiFiCaDo – alegação De au-sênCia De FunDaMentação iDônea Do DeCreto Preventivo – não oCorrênCia – garantia à orDeM PúbliCa – violênCia Do CriMe – modus operandi – ConDições Favoráveis – irrelevânCia

• Penal. Processual penal. recurso ordinário em habeas corpus. Não cabimento. Prisão preventiva. Homicídio qualificado. ale-gação de ausência de fundamentação idônea do decreto pre-ventivo. Não ocorrência. Garantia à ordem pública. violência do crime. Modus operandi. Condições favoráveis. irrelevância.recurso improvido ............................................................. 31962, 219

tráFiCo De Drogas – envolviMento De Menor – reDução Da Pena – substituição

• Habeas corpus. Tráfico de drogas com o envolvimento de me-nor. redução da pena (art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006). Dedicação a atividade criminosa. reexame fático-probatório. inviabilidade. alteração do regime. Perda do objeto. substitui-ção da privativa de liberdade. inviabilidade. Falta do preenchi-mento do requisito objetivo ................................................ 31963, 220

tráFiCo ilíCito De entorPeCentes – ConDenação – DosiMetria – Pena-base aCiMa Do MíniMo legal – natureza e varieDaDe Das Drogas – quantiDaDe não exPressiva – ilegaliDaDe

• Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Dosimetria. Pena-base acima do mínimo legal. Natureza e va-riedade das drogas. Quantidade não expressiva. ilegalidade. ocorrência. Causa especial de diminuição. Quantum de incidên-cia. ausência de fundamentação idônea. ilegalidade. ocorrên-cia. aplicação no máximo. Possibilidade. regime inicial aberto. substituição da pena. Possibilidade. Concessão da ordem. .......................................................................................... 31964, 220

violação sexual MeDiante FrauDe – questões De Mérito – PreCeDentes

• agravo regimental em habeas corpus. violação sexual mediante fraude (art. 215 do Código Penal). extinção anômola da ação penal. Questões de mérito que devem ser decididas pelo juiz natural da causa. Precedentes. 1. a justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e proces-samento da ação penal, nos termos do art. 395, iii, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) tipicidade (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) punibilidade (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) viabilidade (existência de fundados indícios de autoria). ....................................... 31965, 221

uma publicação da sÍntese, uma linha de produtos jurídicos ... · cia material no ordenamento...

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