UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

UM ESTUDO SOBRE A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DO TIPO PARCERIA PÚBLICO- PRIVADA

CLEOMAR MESADRI

Itajaí (SC), julho de 2007

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

UM ESTUDO SOBRE A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DO TIPO PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

CLEOMAR MESADRI

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor José Everton da Silva

Itajaí, Julho de 2007

AGRADECIMENTO

Agradeço a meus pais, Erwin e Iris que sempre estiveram do meu lado apoiando de todas as

maneiras.

Odete, Denise ,Christiane, Cleto, Janete e Fernanda Carolina que em muito me ajudaram,

A filha Tassia, que tanto me orgulho por sua formatura.

A Fabiane, namorada pelo carinho nesta fase de minha vida.

Ao Professor José Everton da Silva, meu orientador que com muita paciência, repassou

seus conhecimentos.

DEDICATÓRIA

Este trabalho dedico:

A minha mãe pessoa muito especial que sempre contribuiu de todas as formas para que meus

sonhos fossem realizados

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC)

Cleomar Mesadri Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Cleomar Mesadri, sob o título UM

ESTUDO SOBRE A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DO TIPO

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA, foi submetida em 04 de julho de 2007 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: José Everton da Silva

Orientador e Presidente da Banca, Prof. Msc. Nelson Natalino Frizon, Profª Msc.

Roseana de Alencar Araújo e aprovado com a nota 8,5 (Oito e meio).

Itajaí(SC) 04 de julho de 2007

Orientador e Presidente da Banca

Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

FGP Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privada

OCDE Organização Cooperativa e o Desenvolvimento Econômico

PPP Pareceria Público-privada

PFI Private Finance Iniciative

PIB Produto Interno Bruto

SPE Sociedade de Propósito Especifico

TCU Tribunal de Contas da União

ROL DE CATEGORIAS

Administração Direta

Aquela que integra os próprios poderes, quem compõem as pessoas jurídicas de

Direito Público com capacidade política. A característica fundamental desta

administração centralizada, é funcionar como órgão, que exprime a vontade da

pessoa jurídica a que se atrela. Bastos [1996, p. 75].

Administração indireta

No entendimento de Bastos [1996, p. 75], cria-se uma pessoa jurídica cuja

finalidade é a realização de determinada atividade administrativa destacada da

Administração centralizada por processo de especialização, chamada de

Administração indireta.

Direito Administrativo Brasileiro

Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as

atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins

desejados pelo Estado. Meirelles [1994, p. 28].

Administração Pública

É todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços,

que pratica atos de execução. Meireles [1994, p. 61]

Contraprestação

Pagamento feito pela Administração Pública ao prestador do serviço.

Delegação

Delegação é o ato pelo qual o Poder Público transfere a particulares a execução

de serviços públicos, mediante regulamentação e controle pelo poder público

delegante. Segundo Meirelles [1994, p. 337] à delegação se da quando a

Administração Pública transfere a execução dos seus serviços a outrem.

Estado de Direito

Estado juridicamente organizado e obediente as suas próprias leis. Conforme

Araújo (2006, p. 8), Estado de Direito é caracterizado por um sistema de "freios e

contrapesos" onde a autoridade de cada um dos Poderes (Legislativo, Executivo,

Judiciário) contrabalança e equilibra aos demais, "sob o qual pode vicejar a

liberdade individual" e impedindo o arbítrio.

Estado

Estado é a coletividade (uma ou mais nações) política e juridicamente organizada,

em uma determinada área territorial, e dotada de soberania. Araújo [2005, p. 4].

Outorga

É a transferência da titularidade do serviço público, a outorga de serviços público

ou de utilidade pública é feita às Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de

Economia Mista e Fundações Públicas, a lei quando as cria, já lhes transfere a

titularidade dos respectivos serviços. Conforme doutrina de Meirelles [ 1994, p.

337].

Poder Concedente

Aquele que possui os serviços, que tem poder de distribuição dos serviços. Neste

caso, a Administração Pública.

Parceria Público Privada

Na concepção de Gasparini [2005, p. 380], é um contrato administrativo de

concessão de serviço ou obra pública, por prazo certo e compatível com o retorno

do investimento, celebrado pela Administração Pública com certa entidade

privada, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade adotada,

destinada a regular a implantação ou gestão de serviços mesmo com a execução

de obras, empreendimentos ou outras atividades de interesse público.

Serviços Públicos

Conforme classificação de Meirelles [1994, p. 295], são aqueles que a

Administração presta diretamente à comunidade, por sua essencialidade e

necessidade para sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Privativo do

Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, em

delegação a terceiros. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os

de polícia, os de preservação da saúde pública.

Serviços de Utilidade Pública

São os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não

essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade presta-os

diretamente ou por terceiros (concessionários permissionários ou autorizátarios).

Meirelles [1994, p. 295].

Serviços Próprios do Estado

São aqueles atribuídos ao Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde

públicas etc.) e prestados por órgãos públicos sem delegações a terceiros.

Meirelles [1994, p. 296].

Serviços Impróprios do Estado

São aqueles prestados por seus órgãos ou entidades descentralizadas

(Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações

Governamentais). Meirelles [1994, p. 296].

Serviços Administrativos

São aqueles executados pela Administração para atender a suas necessidades

internas. Meirelles [1994, p. 296].

Serviços Industriais

São aqueles que produzem renda para quem os presta, denominada tarifa ou

preço público, prestado por seus órgãos ou entidades. Meirelles [1994, p. 296].

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 15

CAPÍTULO I 16

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 16

1.1 O ESTADO 16

1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONCEITO 17

1.3 HISTÓRICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 19

1.4 SERVIÇOS PÚBLICOS 26

1.5 MEIOS DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 28

1.6 FORMAS DESCENTRALIZADAS 29

1.6.1 AUTARQUIAS 29

1.6.2 EMPRESAS PÚBLICAS 31

1.6.3 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 32

1.6.4 FUNDAÇÕES PÚBLICAS 33

CAPÍTULO II

SERVIÇOS OUTORGADOS E DELEGADOS 36

2.2 OUTORGA 36

2.3 DELEGAÇÃO 36

2.3.1 CONCESSÃO 37

2.3.2 PERMISSÃO 39

2.3.3 AUTORIZAÇÃO 42

2.3.4 CONVENIOS 44

2.3.5 CONSÓRCIOS 46

CAPÍTULO III

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA 47

3.2 ORIGEM DAS PPP 48

3.3 AS PPP NO ESTADO BRASILEIRO 50

3.4 MODALIDADE 53

3.4.1 MODALIDADE DE CONCESSÃO PATROCINADA 53

3.4.2 MODALIDADE DE CONCESSÃO ADMINISTRATIVA 54

3.5 PARCEIROS 55

3.6 GARANTIAS 59

3.7 LEIS DOS ESTADOS MEMBROS 62

3.8 OBRAS E PROJETOS FEDERAIS 63

CONSIDERAÇÕES FINAIS 65

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS 67

13

RESUMO

O presente trabalho traça em seu primeiro capítulo, um breve histórico referente a

formação do Estado de Direito, a organização da Administração Pública, sua

centralização e descentralização, bem como o surgimento do Direito

Administrativo no decorrer da História. O segundo capítulo versa sobre a outorga

(execução direta) e a delegação (execução indireta, pela concessão, permissão e

autorização) dos serviços públicos. Relata as grandes mudanças econômicas que

refletiram diretamente nos setores público e privado, e que exigiram uma rápida

reorganização do setor estatal, em razão do que a Administração Pública deve

adaptar-se juridicamente a nova realidade. Uma das alternativas encontradas pelo

Poder Público, foi à formação de parcerias entre o setor público e o setor privado

o que levou o Governo Brasileiro a publicar a Lei nº 11.079/2004, que trata das

Parcerias Público-Privadas, sendo a sua criação o que motivou o estudo do

presente trabalho, que visa trazer a baila os aspectos mais relevantes para

compreensão do presente tema.

14

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto "Um Estudo sobre a Delegação de

Serviço Público do tipo Parceria Público-Privada " e, como objetivos:

institucional, produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em

Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI; geral, destacar os meios

usado pela Administração Pública para prestação dos serviços público ;

especifico: Traçar um histórico sobre a Administração Pública; demonstrar meios

e formas para prestação dos serviços público; apresentar uma nova modalidade

de concessão entre o setor público e o privado; destacar os aspectos jurídicos da

Lei de Parcerias Público-Privadas.

O método utilizado na fase de investigação foi o indutivo que conforme

Pasold [2000, p. 93] busca os elementos legais e doutrinários com prévio

compromisso de, ao organizar e compor o material recolhido, atender à

formulação geral que previamente estabeleceu.

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes hipóteses: a)

As dificuldades orçamentárias do Estado para executar obras de infraestruturas;

b) As Parcerias Público-Privada como alternativa pra viabilizar os investimentos;

c) A Lei nº 11079/2004 das Parcerias Público-Privadas.

A pesquisa foi desenvolvida em três capítulos. O primeiro capítulo intitulado

Administração Pública, divide-se em: Conceito de Estado, Direito Administrativo

e Administração Pública, chegando-se no Estado de Direito propriamente dito.

Nesta época, o que predominava era o aspecto teológico, com base nos poderes

supremos dos chefes cujas ordens eram automaticamente cumpridas. O ponto de

partida das grandes mudanças foi a Revolução Francesa, que contribuiu para as

alterações, sociais, políticas e econômicas passando do Estado absolutista para o

Estado de Direito. Conseqüentemente surgem a Administração Publica e o Direito

Administrativo como ramo autônomo do Direito.

15

Com o desenvolvimento do Estado Contemporâneo, a Administração

também se dilatou e, conseqüentemente, descentralizou suas atividades.

Na descentralização, transferem-se a titularidade e a execução dos

serviços públicos para as Autarquias, as Empresas públicas, Empresas de

Economia Mista e as Fundações Públicas.

No segundo capítulo intitulado Serviços Outorgados e Delegados, busca-se

conceituar e explicar estes serviços. Os serviços outorgados seriam aqueles

prestados diretamente pelas Autarquias, Empresas Públicas, Empresas de

Economia Mista e Fundações. Já os serviços delegados são aqueles executados

indiretamente pelos particulares na forma de: Concessão, Permissão,

Autorização.

No terceiro e último capítulo, será apresentado a nova modalidade de

prestação de serviços na Administração Pública e os meios jurídicos que

possibilitam a formação da Parceria Público-Privada.

Ainda é reduzido o número de livros publicados que tratam das Parcerias

Público-Privada, face esta modalidade ser recentemente implantada no Brasil.

Mesmo com a falta dessas obras doutrinárias verificou-se a importância da

viabilidade da presente pesquisa, objetivando o repasse das informações obtidas.

O tema é atual e relevante, tendo surgido na Inglaterra e sendo adotado

por diversos paises europeus e expandindo-se pelo continente americano e que,

após longas discussões no Congresso Nacional, foi editada em 30 de dezembro

de 2004 a Lei de nº 11079, com tendências práticas na execução de serviços

públicos através das Parcerias Públicas-Privadas.

16

CAPÍTULO 1

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Púbica concretiza as atividades a ela destinadas,

mediante a tomada de decisões dos vários órgãos do Estado, aquela que

desempenha os serviços por ele assumidos em beneficio da coletividade. E para

melhor compreensão da Administração Pública, conforme entendimento de

Meirelles [1994, p. 55] tem que partir do conceito de Estado.

1.1 O Estado

Segundo os ensinamentos de Araújo [2005, P. 4], o Estado é a coletividade

(uma ou mais nações) política e juridicamente organizada, em uma determinada

área territorial, e dotada de soberania.

Por Estado, em termos objetivos e dentro de um conceito contemporâneo

ministrado por Friede [2005, p.115], entende-se a associação ou um grupo de

pessoas ficando sobre um determinado território dotado de poder soberano. É um

agrupamento em território definido, politicamente organizado que, em geral,

guarda a idéia de Nação. Dai a construção do conceito sintético de Nação política

e juridicamente organizada para definir-se o termo Estado.

No ensinamento doutrinário de Meirelles [1994, p. 56]

Que faz menção a outros autores, diz que o conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista, sociológico, é corporação, territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional é a pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público.

17

Esse é o Estado de Direito, Estado juridicamente organizado e obediente

às suas próprias leis.

O Estado, conforme descreve Meirelles [1994, p. 56], é constituído de três

elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo Soberano.

Povo é o componente humano do Estado, Território; a sua base física;

Governo soberano; o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder

absoluto de autodeterminação e auto-organização, emanado do povo. A vontade

estatal é manifestada através dos Poderes de Estado1.

Desta forma, complementa Meirelles [1994, p 59]:

Nesse campo estrutural e funcional do Estado, atua o moderno Direito Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de administração aquele estabelecendo o ordenamento jurídico dos órgãos, das funções e dos agentes que irão desempenha-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em benefício da coletividade. O Direito Administrativo impõe as regras jurídicas de organização e funcionamento do complexo estatal; as técnicas de Administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração.

Assim, embora sendo disciplinas diferentes, ambas devem coexistir em

toda organização estatal.

O assunto será explorado no próximo item, no qual se tratará do conceito

de Administração Pública.

1.2 A Administração Pública - Conceito

Numa visão global, a Administração é, na concepção de Meirelles [1994, p.

61], todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços,

visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica

1 No entendimento de Meirelles, Hely Lopes, os poderes do Estado são o Legislativo, o Executivo e o judiciário, independentes e harmônicos entre si e com funções reciprocamente indelegáveis. Direito Administrativo Brasileiro p. 56

18

atos de governo, pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor

autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.

Ainda nessa linha de raciocínio, Gasparini l[2005, p. 44] lembra que:

Pelo critério formal, indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas. De acordo com o material, também chamado de objetivo, é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. Pelo critério formal, é sinônimo de Estado (Administração Publica), pelo material, equivale a atividade administrativa (administração publica).

No mesmo sentido, Araújo [2005, p. 129], traz seu conceito doutrinário,

Administração (grafada com "A" maiúsculo) como o complexo de órgãos aos quais se confiam funções administrativas; guardando a proximidade com a idéia de personalidade jurídica do Estado e suas entidades, e administração (grafada com "a" minúsculo), como atividade de administrar, gerir serviços públicos, atividade concreta desenvolvida pelo Estado para a "consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos".

Di Pietro [1998, p. 49], segue o mesmo pensamento e define Administração

Pública sob duas óticas: subjetiva e objetiva:

Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal, a função administrativa.

Em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido a administração pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo.

Já na concepção de Cretella Junior [2002, p.14], Administração é a atividade que a máquina do Estado desenvolve, mediante o desempenho de atos concretos e executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata do interesse público.

19

1.3 Aspecto histórico da Administração Pública

Para compreender a Administração Pública é importante ter conhecimento da sua evolução no decorrer da historia.

Neste sentido, vale destacar os ensinamentos de Araújo

[2005, p. 5]

Costuma-se dizer que a função administrativa de qualquer Estado

ou sociedade, por mais simples e primitivo que tenha sido seu

ordenamento, sempre existiu, desde que o ser humano passou a

viver em comunidades, mesmo com organizações rudimentares. Ou

seja, a Administração seria de todos os tempos e de todas as

sociedades, com funções e órgãos delegados para o exercício

dessa função.

Seguindo este raciocínio, Gasparini [2005, p. 37], diz que pouco se sabe

dos antigos povos. Discorre que na antiguidade oriental em paises como (Índia,

China, Assíria, Babilônia), predominava o aspecto teológico como base ou

fundamento do poder supremo dos chefes, cujas ordens eram automaticamente

cumpridas.

Segundo leciona Araújo [2005, p. 6], na Grécia Antiga foram obtidos dados

sobre órgãos que superentendiam e fiscalizavam o comércio; disciplinavam

atividades relativas a edifícios públicos; à polícia de habitação; às vias públicas,

etc.

Já na Roma Antiga, os romanos não estruturaram o Direito Administrativo

como ramo autônomo do Direito Administrativo, dadas às circunstâncias

peculiares da Constituição do Império Romano. Neste aspecto vale destacar os

ensinamentos de Araújo [2005, p. 7].

20

Verifica-se, nas Institutas2 e no Código de Justiniano, e principalmente no Digesto, que já se tratava de noções como bens públicos de uso comum. Os editos do pretor eram verdadeiros atos administrativos ordinatórios ou regulamentares. Nos livros, títulos e fragmentos do Digesto, inúmeros temas de Direito Administrativos ali tratados.

Tal organização se conservou, posteriormente, nos países europeus que

estiveram sob o domínio romano, como a França e a Germânia, com a idéia de

transmissão de cargos e títulos por herança.

Na Idade Média, o feudalismo, merece destaque do ponto de vista

administrativo, onde podemos dividir este período em duas fases.

Na primeira chamada de fase da administração feudal, a organização

administrativa era apenas incipiente, baseada no arbítrio dos chefes de Estado e

na propriedade das terras.

Já na segunda fase da administração comunal, tinha-se uma estrutura com

base no modelo romano dos municípios.

Entretanto, cumpre ressaltar que não se tinham condições de liberdade e

democracia que pudessem favorecer a criação de um Direito que fosse, além da

disciplina da estrutura administrativa, um instrumento de garantia dos cidadãos,

oponível até mesmo ao Estado. Conforme refere-se os ensinamentos de Araújo

[2005, p. 8],

Na verdade, a partir dos primórdios da Renascença, observou-se um recrudescimento das formas governamentais absolutistas em toda a Europa (com poucas exceções), que só principiou a regredir na época (1789) da Revolução Francesa.

No mesmo sentido Gasparini [2005, p. 37] explica que:

2 Alem de ter consolidado a autonomia imperial, Justiniano tornou-se famoso pela grande obra legislativa que empreendeu – O Corpus Júris Civilis que abrange as Institutas, o Digesto, o Código e as Novelas. As Institutas foram um verdadeiro manual de Direito Romano para uso dos estudantes de Direito de Constantinopla no ano de 533 d.C. e tiveram como modelo as Institutiones de Gaio. O digesto, conhecido pelo nome grego Pandectas, é uma compilação de fragmentos de jurisconsultos clássicos, sendo uma das obras mais completas o código. Digesto vem do latim digerere – por em ordem. http//pt.wikipedia.org/wiki.

21

Destacam-se os períodos dos feudos e comunal. O primeiro não ofereceu condições adequadas para o desenvolvimento de regras administrativas. No segundo, desses períodos, surgem as responsabilidades públicas, o sindicato e as corporações de oficio. A exemplo dos romanos foi a organização dos municípios.

Nesse período o rei não podia ser submetido aos Tribunais, pois seus atos

se colocavam acima de qualquer ordenamento jurídico. Com base nessa idéia, é

que se formulou a teoria da irresponsabilidade do Estado, que em alguns

sistemas, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado

Moderno em beneficio dos direitos individuais. Não havia tribunais independentes,

uma vez que, em uma primeira fase, o próprio rei decidia os conflitos entre

particulares e, em fase posterior, as funções judicantes foram delegadas a um

conselho, que ficava, no entanto, subordinado ao soberano. Conforme

mencionado na doutrina de Di Pietro [1992 p.19]

Já na Idade Moderna, com as idéias liberal-democráticas difundidas pela

Revolução Francesa, enfatizadas por Araújo [2005, p.8].

Formou-se o clima necessário a elaboração de um Direito Administrativo como um corpo de regras disciplinadoras das estruturas administrativas, dos serviços públicos, das relações do Poder com os administrados e com os seus próprios agentes públicos, que fosse de observância obrigatória para todos, inclusive a própria organização administrativa do Poder.

O ponto de partida das grandes mudanças foi a Revolução Francesa, de

1789, o que contribuiu para as alterações, sociais, políticas e econômicas

passando do Estado absolutista para o Estado de Direito. Assim infere-se a

doutrina de Di Pietro [1999, p. 20].

Contribuindo com a tripartição das funções do Estado em Executivas,

Legislativas e Judiciárias, proporcionou-se a especialização das atividades

governamentais e a relativa autonomia dos órgãos incumbidos de realiza-las,

fundamentada na Teoria da Separação dos Poderes.

Teoria esta, baseada segundo o pensamento de Montesquieu [2005, p 165]

que:

22

Há em cada Estado três espécies de poder: o Poder Legislativo, o

Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e

Pelo primeiro poder, o príncipe ou magistrado cria as leis para um

tempo determinado ou para sempre, ou corrige ou ab-roga aquelas

que já estão feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra,

envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as

invasões . Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos

indivíduos. Chamaremos este ultimo o "poder de julgar" Judiciário

No mesmo sentido, Meireles [1999, p 41], descreve as mudanças ocorridas

que contribuíram para o nascimento do Direito Administrativo.

Que a partir daí nasceu à necessidade de julgamento dos atos da Administração ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos Parlamentos, mas após reconheceu-se à conveniência de se desligar as atribuições políticas das judiciais. Então, criaram-se os tribunais administrativos. Surgiu, dessa forma, a justiça administrativa, e, se foi estruturando um direito específico da Administração e dos administrados para as suas relações recíprocas. Isso representou o nascimento do Direito Administrativo.

Nem todos os países tiveram a mesma história com base nos princípios

revolucionários do século XVIII, nem estruturaram pela mesma forma o seu poder.

Na realidade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no

espaço, conforme a organização ou sistema adotado por cada Estado.

Importante salientar ainda que, segundo relembra os ensinamentos de Di

Pietro, a Lei 28 do Ano VIII, organizou juridicamente a Administração Pública na

França.

De início, esclarece a autora, que a própria Administração decidia os seus

conflitos com os particulares. Foi a fase do administrador em que criou-se o

Conselho de Estado, que exercia função independente e suas decisões não se

submetiam ao chefe de Estado.

Sobre este tema, importante destacar o Direito Administrativo alemão,

italiano e anglo-americano.

23

Na Alemanha a demora na unificação política-administrativa dos Estados

germânicos só veio a ocorrer efetivamente com a Constituição de 1870,

prejudicando o Direito Administrativo como lei e ciência. Por ser o espírito

germânico voltado para o tecnicismo cientifico doutrinário, e perdendo a

discussão que caracterizava o Direito Administrativo francês, fez com que a

evolução dessa disciplina fosse mais lenta e gradual. Mesmo assim desde o

século XIX, contribuiu para o progresso dos estudos administrativos, influenciando

outros direitos do mundo ocidental. Segundo ensinamentos doutrinários de

Araújo [2006, p. 10].

Para Meirelles [1994, p. 41], o Direito Administrativo contemporâneo

alemão, teve uma grande influência francesa.

Na Itália não houve o mesmo rompimento com o regime anterior. Porém a

influência do direito francês foi seguido nas origens do Direito Administrativo

italiano na medida em que houve a unificação administrativa, em especial pela Lei

nº 2.248, de 20.03.1865, conhecida como Lei sobre unificação administrativa do

Reino. A doutrina do Direito Administrativo italiano também foi influenciada pela

francesa e paralelamente se inspirou nos esquemas do Direto Privado,

posteriormente foi assumindo caráter científico, com sistematização própria, e

também com outras influências em especial do Direito Alemão. Conforme se

infere no magistério de Di Pietro [1992, p. 29].

Sobre o desenvolvimento do Direito Administrativo norte americano traz-se

à baila os ensinamentos de Araújo, [2005, p. 16]:

A irradiação do common law para os Estados Unidos ocorreu de forma peculiar às condições e locais, sendo o direito americano intermédio em relação ao direito romanistico, os Estados Unidos são Republica Federativa Presidencialista jurisdição descentralizada, alem do Direito Federal, Estadual e Municipal, constituição e leis escritas, embora trazendo a marca common law, se aproxima mais do sistema romanistico em vários pontos inclusive por influencia francesa. A matéria é de competência dos Estados e dos condados/municípios, atualmente o Direito Administrativo regula e controla a conduta das autoridades do poder Executivo.

24

Já na Inglaterra que foi a precursora do chamado Common law3, que

caracteriza-se pela predominância do costume e da prática sobre a teoria e a

doutrina, possui uma regra de normatização local, é um país unitário com

monarquia parlamentar e a jurisdição centralizada. Conforme os ensinamentos de

Araújo [2005, p. 12], destacando ainda os países que integram o bloco ou sistema

do common law, juntamente com a Inglaterra, são eles:

Escócia, Irlanda do Norte, Irlanda do Sul, Pais de Galé, Estados

Unidos da América, Canadá (exceto região de Quebec) e outros da

colonização britânica (como Austrália, África do Sul, Índia), cujos

princípios não são formulados de maneira similar aos dos países de

direitos de origem romanistica.

No que tange o ordenamento jurídico brasileiro o surgimento do Direito

Administrativo ocorreu na época do Império.

Segundo menciona Araújo [2005, p. 17],

Poucos são os autores que se referem ao Direito Administrativo do Brasil-colônia, mesmo dos primeiros anos do Brasil-império. Na verdade, a literatura administrativa desse período é rara. Somente em fins do século XVIII começa a surgir uma literatura Administrativa, tendo como ponto de referência à Revolução Francesa.

Na mesma linha de raciocínio, Gasparini [2005, p. 40], esclarece em sua

obra que:

Durante o Brasil-Colônia inexistiram autores especializados nessa área do Direito. Nesse período o nosso país esteve atrelado à legislação lusitana, e alguma coisa que dissesse respeito a esse ramo do saber jurídico era objeto de estudo em obras gerais de Direito Público dos autores portugueses.(...) a obrigatoriedade do estudo do direito Administrativo, como matéria curricular, ocorreu em 1851, pelo decreto n. 608, de 16 de agosto desse ano.

3 Common law, expressao que designa, nas palavras de José Cretella Junior, o direito não Escrito de um país, baseado nos costumes, no uso das decisões das Cortes de Justiça, Como por ex. a Inglaterra.

25

Na verdade, o Direito Administrativo brasileiro, conforme relata Araújo [2005,

p. 18],

Começa a tomar as formas atuais com a República, a partir de 1889. Nosso direito, com influências européias da França4 e da Itália5 e mesmo norte-americanas, adapta-se ao fato de ter sido constituída uma república federativa presidencialista, nos moldes dos Estados Unidos, com o monopólio jurisdicional do Judiciário (jurisdição una norte-americana) que levou à supressão da jurisdição administrativa, já então pouco existente no Brasil.

Há nessa época, certa influência do Direito Civil no Direito Administrativo

brasileiro, tomando de empréstimo os institutos civis, adaptando-os ao Direito

Público com predominância da base do direito italiano, de um lado, e do direito

americano como modelo federativo do outro.

Daí em diante, o que poderíamos chamar de fase atual do Direito

Administrativo brasileiro, alcançando nossos dias com elaboração doutrinária em

grande parte a original, somente usando literatura estrangeira como subsídios .

Segundo Caio Tácito apud Gasparini [2005, p. 40] coube a Vicente Pereira

do Rego escrever, em 1857, a primeira obra sistematizada de Direito

Administrativo da América Latina, intitulada Elementos de Direitos Administrativo

Brasileiro.

A partir da Constituição de 1934, houve uma evolução no Direito

Administrativo brasileiro em decorrência da própria previsão constitucional de

extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Instituiu-se,

então, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. Ao contrário da

Constituição de 1891, liberal e individualista, a de 1934, seguiu o movimento

revolucionário de 1930, assumindo um caráter socializante, marcado pela

intervenção crescente na ordem social. O Estado deixa a sua posição de guardião

da ordem pública e passa a atuar no campo da saúde, higiene, educação,

economia, assistência e previdência social. Conforme o ensinamento doutrinário

de Di Pietro [1999, p. 38],

4 A teoria da separação dos poderes de Montesquieu, ARAUJO p. 8. 7 A doutrina como um subsídio para os problemas brasileiros, ARAUJO p. 19.

26

A história do Direito Administrativo brasileiro é promissor, pelo incessante e

substancial estudo, confirmatório da previsão de Goodnow, apud por Meirelles

[1993, p. 48], de que "os grandes problemas do Direito Público moderno são de

um caráter quase que exclusivamente administrativo. Isso revela a importância da

execução dos serviços públicos para o sucesso da Sociedade".

1.4 Os Serviços Públicos

Com o crescimento do Estado aumentou-se a atividade que por ele devem

ser prestadas à comunidade, o que ocasionou um excesso de serviços,

acarretando dificuldades na sua execução, muitas vezes causada pela falta de

recursos financeiros, dificuldade técnica exigida em determinados serviços, um

número expressivo de funcionários um acréscimo nas despesas pelo pagamento

de salários. Assim sendo, forçando de certa maneira a Administração Pública a

encontrar meios para a realização de serviços pelo menor custo, vem acentuando

a prática do trespasse da titularidade e da execução desses serviços a terceiros,

conforme esclarece Gasparini [2005, p. 300].

Nesse mesmo sentido Mukai [1989, p 46], esclareceu que:

Em face da dilatação da esfera de atuação do Estado contemporâneo, o conceito de Administração também se dilatou, posto que o Estado foi descentralizando suas atividades, para atender suas múltiplas finalidades, criando entes autônomos.

Ressalta Meirelles [1994 p. 295], levando-se em conta a essencialidade, a

adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, poderá classifica-los em:

públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e

industriais; "uti universi"6 e "uti singuli"7 , como veremos a seguir:

Serviços Públicos os essenciais para sobrevivência do grupo social e do

próprio Estado, que só a Administração deve presta-los; Serviços de Utilidade

Pública presta-os diretamente ou por terceiros (concessionários permissionários

6 Serviços uti universi ou gerais. Aqueles que a Administração presta sem ter usuários determina- dos, para atender a coletividade no seu todo, aqueles mantidos por imposto (tributo geral). 7 Uti singuli são os que tem usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, pelo que devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público) Meirelles , 1994, p. 305.

27

ou autorizátarios); Serviços Próprios do Estado também atribuído ao Poder

Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) sem delegações a

terceiros; Serviços Impróprios prestados por seus órgãos ou entidades

descentralizadas; Serviços Administrativos executados pela Administração para

atender a suas necessidades internas e os serviços Industriais que produzem

renda para quem os presta denominadas tarifa ou preço público, prestados por

seus órgãos ou entidades. Conforme relacionados na doutrina de Meirelles [1994,

p. 295/296].

Este repasse de serviço poderá ser feito segundo Gasparini [2005, p. 301],

de duas formas:

Centralizada e a Descentralizada. A forma centralizada ocorre

guando a atividade é realizada por meio dos órgãos que compõem

o Estado, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade,

sem passar por outra pessoa. Nessa modalidade de execução, a

Administração Pública é, a um só tempo, titular e executora do

Serviço Público.

Já Bastos, [1996, p. 75] destaca:

A administração direta é aquela que integra os próprios poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. A característica fundamental desta administração centralizada é ela funcionar como órgão, isto é, como algo que exprime a vontade da pessoa jurídica a que se atrela.

O serviço centralizado, conforme ensina Meirelles [1994, p. 304], é aquele

que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua

exclusiva responsabilidade. Ao mesmo tempo o Estado é o titular e o prestador do

serviço. Já no Serviço descentralizado, o Poder Público transfere sua titularidade

ou sua execução, por outorga, ou delegação, para outra pessoa.

Cumpre destacar, Di Pietro [2005, p.63] que:

Refere-se a descentralização por serviços, funcional ou técnica, é a que se verifica quando o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de Direito Público ou Privado e

28

a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público.

Dentro do nosso ordenamento jurídico, essa criação somente pode se dar

por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura de Autarquia, mas abrange

também Fundações governamentais, Sociedade de Economia Mista e Empresa

Pública, que exerçam serviços públicos, conforme versa a doutrina de Di Pietro

[2005, p. 63]

A terceira forma refere-se Meirelles, [1994, p. 305] ao serviço

desconcentrado – é todo aquele que a Administração executa centralizadamente,

mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua

realização e obtenção pelos usuários.

No mesmo sentido, descreve Di Pietro [1998, p. 296] que desconcentração

é uma distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica.

Com o crescimento constante e o aumento das funções do Executivo,

passou-se a exigir formas mais descentralizadas. Conforme os ensinamentos de

Bastos [1996. p. 75].

Diante desta nova necessidade, a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 em seu artigo 37 inciso XIX, traz a forma e o meio permitido para a

criação dessas instituições:

Art. 37 inciso XIX. Somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de sua atuação.

Deste modo, cria-se uma pessoa jurídica cuja finalidade é a realização de

determinada atividade administrativa, destacada da Administração centralizada

por processo de especialização chamada pela doutrina de Administração Indireta,

conforme leciona Bastos [1996, p. 75].

1.5 Meios de execução dos serviços públicos

29

Cabe ressaltar, que os serviços centralizados, descentralizados ou

desconcentrados admitem execução direta ou indireta, por que isso diz respeito à

sua implantação e operação.

Conforme descreve Meirelles [1994, p. 306]

Execução direta do serviço é a realizada pelos próprios meios da

pessoa responsável pela sua prestação (...). Considera-se serviço

em execução direta sempre que o encarregado de seu

oferecimento realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por

seus prepostos (não por terceiros contratados). e, a execução

indireta do serviço, aquela em que o responsável pela sua

prestação, repassa para terceiros para realiza-lo nas condições

regulamentares, que tanto pode ser empregado pelo Estado como

por aqueles a quem ele transferiu o serviço ou a sua prestação.

Importante diferenciar diz Meirelles [1994, p. 306], que a execução indireta

não se confunde com prestação descentralizada, desconcentrada ou centralizada

de serviço, estes se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não

ao meio de execução deste serviço.

Feitas às devidas distinções, verão agora as formas descentralizadas de

prestação de serviços públicos por meio pelas Autarquias, Fundações Públicas,

Empresas de Economia Mista e as Empresas Públicas.

1.6 Formas descentralizadas de prestação de serviços público

1.6.1 Autarquias

Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei especifica,

com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e

atribuições estatais especificas.

A Autarquia, conforme ensina Meirelles [1994, p. 307],

30

É forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada, razão pela qual só poderá executar serviços públicos típicos, e não atividades industriais ou econômicas.

Autarquia é pessoa jurídica de Direito Público, com função pública própria e

típica, outorgada pelo Estado.

Considera, Di Pietro [1999, p.318], que há um certo consenso entre os

autores ao apontarem as características das autarquias.

1. Criação por lei

2. Personalidade jurídica pública

3. Capacidade de auto-administração

4. Especialização dos fins ou atividades

5. Sujeito a controle ou tutela

Conceitua Di Pietro [1999, p.319], Autarquia como sendo:

Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.

Em outras palavras, comenta Bastos [1996 p. 77], que: a Autarquia nada

mais é do que uma porção desintegrada da própria Administração centralizada,

mas que carrega consigo a mesma natureza daquela.

De acordo com os ensinamentos de Gasparini [2005, p. 305] classifica-se a Autarquia pelo critério da pessoa jurídica criadora, como por exemplo:

I – Federais (descentralizações da União)., Exemplos: o Colégio Pedro II e o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal – IBDF.

II – Estaduais (descentralizações do estado-membro), Exemplos: as autarquias paulistas o Departamento de Águas e Energia Elétrica

31

(DAEE), o Departamento de Estradas e Rodagem (DER), e o Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP).

III – distritais (descentralização do Distrito Federal).

IV – Municipais (descentralizações do Município) São autarquias do Município de São Paulo, O Hospital do Servidor público e o Instituto de Previdência do Município de São Paulo.

Finalizando as considerações, Meirelles esclarece [1994, p. 309] que:

sendo a Autarquia um instrumento de descentralização de serviço público, pode

ser criada por qualquer entidade estatal, ou seja, a União, Estado-Membro e

Municípios desde que atenda os requisitos formais e materiais de sua instituição.

1.6.2 Empresas Públicas

As empresas Públicas são as mais modernas instituições paraestatais,

geralmente destinadas à prestação de serviços industriais ou atividades

econômicas em que o Estado tenha interesse próprio ou considere o melhor para

a coletividade, conforme menciona na doutrina de Meirelles [1994, p. 324].

No entendimento de Di Pietro [1999, p. 316],

Empresa Pública é pessoa jurídica de direito privado com capital inteiramente público (com possibilidade de participação das entidades da administração indireta) e organização sob qualquer das formas admitidas em direito.

Sua natureza jurídica vem descrita no artigo 173, do ordenamento

Constitucional vigente § 1º, II, sendo relevante trazer a baila os comentários de

Araújo [2005, p. 237],

Art. 173, § 1º, II, é a de pessoa jurídica de direito privado (embora para o Código Civil, art. 41, V, e parágrafo único, seja pessoa jurídica de direito publico interno à qual se da estrutura de direito privado), submetendo-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, especialmente quanto às obrigações trabalhistas e tributarias, mas sujeita a derrogações desse regime para o direito público, mais freqüente quando prestadora de serviços públicos.

32

A finalidade geral da Empresa Pública se compreende em sua própria

causa determinante: segurança nacional, relevante interesse coletivo, serviço

público. O capital deve ser integralmente público, o patrimônio de origem,

integralizado por bens públicos.

Infere-se da doutrina de Araújo [2005 p. 237], que: Empresas Públicas são

pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por lei especifica, com capital

exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração

instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e

organização empresarial.

1.6.3 Sociedade de Economia Mista

Uma terceira forma de descentralização de prestação indireta de serviços

são as Sociedades de Economia mista.

� uma modalidade de empresa, com atividade de utilidade pública e

objetivos de produzir renda e lucro, não tendo o Estado capacidade técnica de

realizar e executar este serviço, passou para organização privada, com sua

participação no capital e na direção da empresa, tornando-a Sociedade de

Economia Mista. Com administração descentralizada e a execução indireta dos

serviços.

Resume Di Pietro, [1999, p. 316] da seguinte maneira as suas

características.

Sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, em que há conjugação de capital publico e privado, participação do poder público na gestão e organização sob forma de sociedade anônima, executa atividades econômicas, algumas delas próprias da iniciativa privada e outras assumidas pelo Estado como serviços públicos.

Segundo Bastos [1996 p. 79], são elas entidades criadas pelo Estado, com

capital exclusivamente governamental ou com participação de particulares, mas

que tem por objeto a prestação de um serviço público.

33

O conceito que se refere Meirelles [1994, p. 332] é o do Dec. Lei 200/67, ao

estabelecer os princípios da reforma administrativa federal, colocou-a na

Administração indireta (art. 4º, II, "c").

Sociedade de economia mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (art. 5º, III, com a redação dada pelo Dec.-lei 900/690). Como instrumento de descentralização de atividade ou serviços públicos ou interesse coletivo, a sociedade de economia mista tanto pode ser instituída pela União como pelos Estados-membros e Municípios.

De forma geral, diz Friede [2005, p. 283], as sociedades de economia mista

podem ser conceituadas como entidades integrantes da Administração Pública

indireta, de personalidade jurídica de Direito Privado, criadas por autorização

legal, com forma de sociedade anônima e de capital misto (público e privado).

1.6.4 Fundações Públicas

A quarta e última forma de prestação de serviço descentralizada, são as

fundações, também instituídas pelo Poder Público.

Segundo Meirelles [1994, p. 317],

As Fundações Públicas prestam-se, principalmente, a realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras de amparo estatal. São criadas por lei especifica8 da entidade-matriz reguladas por decreto, independentemente de qualquer registro.

Fundação Pública ou Administrativa de acordo com os ensinamentos de

Friede [2005, p. 285], é aquela cujo instituidor é o próprio Estado. Enquanto as

fundações privadas podem ser criadas por ato de livre disposição as

8 Conforme artigo 37, XIX da Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 37 – XIX Somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de Empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei a mplementar ne ste ultimo caso, definir as áreas de sua atuação.

34

administrativas dependem de autorização legal, pelo simples fato de que os

poderes públicos não podem dispor de seus bens sem permissão legislativa.

As Fundações no Brasil são utilizadas com objetivos culturais (ensino,

educação, pesquisa, difusão e comunicação), existindo outras com finalidades

sociais (saúde, benemerência, assistência etc.), e até etnológicas (como a

FUNAI). Elas podem exercer atividades econômico-produtivas, com as rendas

revertidas em revitalização do patrimônio e aprimoramento dos serviços. Os

exemplos fornecidos por Friede [2005, p. 285].

A Administração Pública pode executar de diversas maneiras seus

serviços, tanto por meios dos órgãos da Administração Direta centralizada ou

indiretamente descentralizadas por meio das entidades autárquicas, fundações,

sociedades de economia mista e, empresas públicas como já vimos neste

capítulo. Em que pese as formas aqui trazidas através dos quais o Poder Público

pode executar seus serviços.

Importante destacar que tais serviços podem ser prestados por

particulares, por delegação pelos meios de Concessão, Permissão e Autorização

ou Outorga do Poder Público prestados pelos entes descentralizados, que serão

tratados de forma mais ampla no próximo capítulo.

35

CAPITULO 2

2.1 SERVIÇOS OUTORGADOS E DELEGADOS

Conforme visto no capitulo anterior, o Poder Público pode realizar

centralizadamente seus próprios serviços, por meio de órgãos da Administração

Direta, ou prestá-los descentralizadamente, por meio das entidades que integram

a Administração Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e

empresas públicas) instituídas e mantidas pelo Poder Público, conforme

menciona Mukay [1989, p. 47].

Neste capítulo trataremos dos meios de como estes serviços podem ser

transferidos para empresas privadas e particulares, (concessionários,

permissionários e autorizatários). Assim, é possível descentralizar o serviço por

dois diferentes modos: A Outorga e a Delegação.

2.2 Outorga

Quando a Administração Pública executa seus próprios serviços, o faz

como titular dos mesmos, quando os repassa a outros, pode transferir-lhes a

titularidade ou a execução. A transferência da titularidade do serviço é outorgada

por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada. A Outorga de serviço público

ou de utilidade pública é feita às Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de

Economia Mista e Fundações Públicas, a lei quando as cria, já lhes transfere a

titularidade dos respectivos serviços. Isso é o que se infere da doutrina de

Meirelles [ 1994, p. 337].

A respeito da titularidade para a prestação do Serviço Público Araújo [2006,

p. 117] entende que foi deferida pela Constituição Federal da seguinte forma:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Desempenhar Serviço Público diretamente entende-se da linguagem

constitucional do artigo 175 e do magistério de Araújo [2006, p. 118] significa

fazê-lo (prestação e execução) pelo Estado-Administração direta e também pelas

36

entidades por ele criadas ou adquiridas, reservando-se a execução indireta para

os casos de delegação contratual do Serviço Público.

Em conclusão, continua Araújo [2006, p. 118], a prestação e execução

direta dos Serviços Públicos o seu desempenho por órgãos como os Ministérios,

Secretarias de Estado, Departamentos, e também autarquias, sociedades de

economia mista, empresas estatais e fundações, caso lhes seja legalmente

transferida a prestação (titularidade).

Assim podemos concluir que a outorga tem como

características:

I - criação da entidade pelo estado

ll – o serviço é transferido por lei

lll - transfere-se a titularidade

lV – caráter definitivo

2.3 Delegação

Delegação é o ato pelo qual o Poder Público transfere a particulares a

execução de serviços públicos, mediante regulamentação e controle pelo Poder

Público delegante. Segundo Meirelles [1994, p. 337] à delegação se dá quando a

Administração Pública transfere a execução dos seus serviços a outrem.

A transferência da execução do serviço é delegada por Ato Administrativo

(bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada,

exigindo apenas em certos casos, autorização legislativa.

Sobre delegação, descreve Araújo [2006, p. 119], que:

A Administração defere aos concessionários/permissionários particulares não são seus Poderes Públicos, mas o exercício desses poderes (ou de certos poderes), o que lhes possibilita tomar medidas necessárias ao desempenho integral da incumbência.

37

O Estado poderá prestar os próprios serviços, bem como passa-los a

particulares e outras pessoas de Direito Público sua titulação, os serviços públicos

podem ser efetuadas por tais pessoas pela Autorização, Permissão ou a

Concessão. Entende-se da doutrina de Bandeira de Mello [2006, p. 644].

A delegação tem como características:

I - o particular cria a entidade.

II - o serviço é transferido por lei, contrato (concessão) ato

unilateral (permissão, autorização).

III - transfere-se à execução.

IV - caráter transitório.

2.3.1 Concessão

Concessão é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na

forma autorizada e regulamentada pelo Executivo.

Segundo Meirelles [1994, p 337]

O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. Afirmando que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração). Com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executa-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo fica sujeito a todas as imposições da Administração.

Pela concessão quem concede, continua Meirelles [1994, p 338], não

transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se exclui de qualquer

direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites

e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização

da Administração Pública.

38

O conceito de concessão do serviço público para Di Pietro [2005, p. 93] se define como:

Contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.

No mesmo sentido Bandeira de Mello [2006, p. 664], conceitua a

concessão de serviços públicos como instituto através do qual o Estado atribui o

exercício de um Serviço Público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio,

por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo

Poder Público.

Destaca Bandeira de Mello [2006, p. 664] que:

A importância da garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

Segundo Di Pietro [2005, p.115], já é pacificamente aceita pela doutrina e

jurisprudência a idéia do equilíbrio econômico-financeiro (...) isto porque a teoria

do equilíbrio econômico baseia-se em princípios maiores, que independem de

previsão no direito positivo, quais sejam:

O principio da equidade, que impede que uma das partes

experimente locupletamento ilícito em detrimento da outra; o

principio da razoabilidade, que exige proporção entre o custo e o

beneficio; O principio da continuidade do contrato administrativo,

que determina a manutenção do equilíbrio econômico, para

assegurar a continuidade do contrato; o principio da

indisponibilidade do interesse publico, se o contrato é necessário

para atender as necessidades da Administração a esta incumbe

assegurar a continuidade, recompondo o equilíbrio econômico

financeiro;

A Concessão tem como características:

39

I - a concessão intuito personae

II - necessita da autorização legislativa;

III - regulamentação por decreto;

IV concorrência pública;

Além dos serviços concedidos, já mencionados, há os serviços permitidos,

que serão tratados no próximo item, também como uma modalidade de serviços

delegados aos particulares, apenas com formas e com garantias diferentes.

2.3.2 Permissão

Serviços Permitidos são aqueles em que a Administração estabelece os

requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (Termo de

Permissão), concede a execução aos particulares que demonstrarem capacidade

para seu desempenho.Infere-se da doutrina de Meirelles [1994, p.350]

Este autor ainda esclarece [1994, p.351] que:

A Permissão é, em principio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada. O Poder Público, unilateralmente e a qualquer momento pode modificar as condições iniciais dos termos ou, revogar a permissão sem possibilidade de oposição do permissionario, discricionariamente9, cassar a permissão ou impor novas condições.

A Permissão, por sua natureza precária, continua o autor [1994, p. 351],

serve à execução de serviços ou atividades transitórias, ou permanentes, exige

freqüentes modificações para acompanhar a evolução da técnica ou as variações

do interesse público, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da

9 Poder discricionário, é o que o Direito concede a Administração de modo explicito ou implícito, para a pratica de atos administrados com liberdade de escolha de sua conveniência. Desde que o administrador tenha a competência, a formação, e a finalidade do ato. A discricionariedade não pode ser confundida com arbítrio que é uma ação contraria e excedente a lei, tornando sempre ilegítimo e invalido. Conforme Meirelles,Direito administrativo brasileiro[1994 p. 102/103].

40

população e demais atividades transferidas aos particulares, mas dependentes do

controle estatal.

A permissão para prestação de serviço público ou de utilidade pública

exige licitação, nos termos do art. 175 da Constituição da República Federativa do

Brasil e art. 2º da Lei 8.666/9310.

Segundo Di Pietro [2005, p. 146]

O vocábulo Permissão possui um sentido amplo, que designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público por terceiros.

Observa ainda a autora que, seu objeto é a execução de Serviço Público

ou a utilização privativa de bem público. Daí sua dupla acepção: permissão de

serviço público e permissão de uso.

Cabe ressaltar que por tratar-se de um ato de natureza unilateral,

discricionário e precário, não envolve, por isso mesmo, qualquer direito do

particular contra a Administração Pública. Conforme leciona Di Pietro [2005, p

147],

Comenta ainda Di Pietro, [2005, p, 149] que alguns autores aceitam a

possibilidade de fixação de prazo na permissão, é a modalidade que Hely Lopes

Meirelles [1996 p. 354] denomina de permissão condicionada, e Cretella Junior

(1972:113) de permissão qualificada, alega autora que a fixação do prazo na

permissão faz desaparecer entre esse instituto e a concessão, já que ocorrera a

perda da precariedade, tornando o permissionario oponível à Administração.

Ou conforme menciona Araújo [2006 p. 164]

Em caso de convencionar prazo certo para seu termino teríamos a Permissão qualificada, a cuja estabilidade se submeterá a Administração, só podendo extingui-la antecipadamente nos casos mencionados para os contratos de Concessão: na verdade, o

10 Lei n. 8666/93, de 21 de junho de 1993 (alterada pela Lei n. 8.883 de 08.06.94, e pela Lei n. 9.648, de 27/05/98) que trata das normas licitatorias.

41

termo expresso e determinado elimina a precariedade e atribui a Permissão qualificada natureza claramente contratual.

Na concepção de Di Pietro [2005, p. 147] merece ainda, especial atenção à

precariedade presente na Permissão, um pouco pela imprecisão do vocábulo,

mas também porque ela se apresenta com intensidade variável na Concessão, na

Permissão e na Autorização.

Precariedade é, portanto, palavra de múltiplos sentidos, que pode significar

instabilidade, transitoriedade, revogabilidade, inexistência de prazo.

E assim infere-se do magistério de Di Pietro [2005 p. 148] que:

A precariedade encontra-se na própria origem do ato de outorga,

quando consentida por ato formal ao permissionário, já o faz com a

nota da precariedade, sem prazo estabelecido, e que por isso

mesmo, pode ser retirado a todo o momento pela Administração,

sem qualquer direito a reparação pecuniária.

Permissão de serviço público, para Bandeira de Mello [2005, p. 715],

segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, é:

O ato unilateral11 e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Publico transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão , a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários. A outorga se faz por licitação (art. 175 da Constituição Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se do permissionario pagamento(s) como contraprestação.

Em suma, e para melhor caracterizar os casos de seu cabimento, Bandeira

de Mello [2005, p. 716], diz que seu préstimo ajustar-se as hipóteses em que a

possibilidade de revogação unilateral a qualquer tempo e sem qualquer

indenização não acarretaria conseqüências econômicas perniciosas para o

11 Conquanto o parágrafo único. Inciso I. do art. 175 da Constituição Federal. Que trata conjuntamente de concessões e permissões. Fale em "contrato", evidentemente o fez com imprecisão técnica de redação, pois a expressão, obviamente, só pode estar reportada as concessões, embora, do modo como esta posta a linguagem normativa, abarcasse a ambas.

42

permissionario, sendo, pois, um instituto aplicável, sobretudo em face de

situações temporária e passageira.

A quase-totalidade da doutrina brasileira, tradicionalmente, qualifica a

permissão de serviço público como ato unilateral e precário pelo qual a

Administração Pública outorga a alguém o direito de presta-lo. Considerando os

ensinamentos de Bandeira de Mello [2005, p. 716].

Portanto são características da permissão:

I - unilateralidade (é ato administrativo e não contrato);

II - discricionariedade;

III - precariedade;

IV - intuitu personae.

2.3.3 Autorização

Na modalidade de Serviços Autorizados não ha necessidade de ser

executado pela própria Administração, nem exige especialidade, como ocorre

com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta

dos próprios moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências,

mesmo não sendo uma atividade pública típica. É importante que o Poder

Público conheça e faça o credenciamento e controle o relacionamento dos

executores com o público e com órgãos administrativos a que se vinculam para o

trabalho. Segundo ensinamentos de Meirelles [1994, p. 352]

Segundo o doutrinador supra mencionado são serviços autorizados àqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou de emergência transitória. Fora destes casos, para não fraudar os princípios constitucionais à delegação deve ser feita mediante permissão ou concessão. Infere-se da doutrina de Meirelles.

No mesmo sentido Gasparini [2005, p. 378]

43

A autorização de serviço público é o ato administrativo

discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública

competente investe, por prazo indeterminado, alguém, que para

isso tenha demonstrado interesse, na execução e exploração de

certo serviço público. A autorização de serviço público é

formalizada por ato administrativo, veiculado por portaria ou

decreto, precedido de licitação.

Por ser uma autorização dada no interesse exclusivo do particular, não há

necessidade de que lhe sejam delegadas prerrogativas públicas.

Concluindo DiPietro [2005, p. 153] descreve:

Sendo a autorização, por definição, um ato precário, a rigor deve ser outorgada sem prazo, de tal forma que o Poder Público pode revoga-la, a qualquer momento, sem direito a indenização; a fixação de prazo poderá investir o beneficiário em direito subjetivo oponível à Administração, consistente em perdas e danos, em caso de revogação extemporânea. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o que foi dito a respeito da permissão com prazo.

O ordenamento constitucional vigente em seu art. 21, XII conforme explica

Araújo [2005, p. 161] admitiu a autorização expressamente como:

Modalidade de delegação de serviço publico, a autorização de serviço público, restrita (como possibilidade e não obrigatoriedade) às atividades constantes de suas alíneas a a f tais como serviços de radiodifusão, serviços e instalações de energia elétrica, aproveitamento energético de cursos d'água, infra-estrutura aeroportuária, transportes etc. A autorização só era tratada na doutrina, e não obstante, era de larga utilização para as situações precárias ou emergenciais nas varias unidades federativas

Seus elementos são: ato unilateral, discricionário, precário, sem prazo certo

(do contrário, será autorização qualificada, contratual), podendo ser revogado ou

cancelado a qualquer momento, sem direito a indenização, por motivo de

interesse público (pode ocorrer indenização de prejuízos regularmente

44

comprovados) outorgado intuitu personae, independentemente transitórias e

situações emergenciais. Considerando a doutrina de Araújo [2005, P. 161].

Autorização tem como características

I - é ato unilateral da administração

II - precário

III - discricionário

IV - no interesse do particular

V - intuitu personae

Em virtude da ampliação das funções estatais, custo das obras públicas,

exigiu-se novas formas e meios de prestação de serviços que são os convênios e

os consórcios.

2.4 Convênios

Houve então uma evolução dos serviços públicos centralizados para os

serviços delegados a particulares e chegando aos serviços de interesse recíproco

de entidades públicas e organizações particulares realizados em mutua

cooperação, sob as formas de convênios e consórcios administrativos, como uma

nova solução consoante. Infere da doutrina de Meirelles [1994, p.354]

Segundo este doutrinador convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos participes.Convenio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos, no convenio os participes tem interesses comuns e coincidentes.

No mesmo sentido Araújo [2006, p. 684], diz que os convênios são acordos

não são contratos, mesmas vontades e interesses de objetivos comuns.

45

Conforme Meirelles [1994, p. 355] os convênios não adquirem

personalidade jurídica, permanecendo como simples concordância dos participes

para a continuação de objetivos comuns, uma cooperação associativa, livre de

vínculos contratuais.

Observa ainda o autor supra citado que:

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não se refere nomeadamente a convênios, mas não impede sua formação, como instrumento de cooperação associativa, segundo se infere de seu artigo 23, parágrafo único. E o Decreto-lei 200/67, ao cuidar da reforma administrativa federal, já os recomendava como meios de descentralização de suas atividades desde que os participes estejam devidamente aparelhados (art. 10 parágrafo 3º, "b").

A organização dos convênios não tem forma própria, mas sempre se fez

com autorização legislativa e recursos financeiros para atendimento dos encargos

assumidos no termo de cooperação.

E quanto à execução dos convênios, considera Meirelles [1994, p. 355], por

ficar a cargo de uma das entidades participantes, ou de comissão diretora, o

convênio permanece despersonalizado e sem órgão diretivo adequado e, alerta o

autor que:

Diante desses inconvenientes, recomenda-se à organização de uma entidade civil ou comercial executando e aplicando seus recursos nos fins estatutários, realizando diretamente as obras e serviços desejados pelos participes, mantendo o convenio como simples pacto de cooperação e disporá de pessoa jurídica oferecendo as garantias peculiares de uma empresa.

Características

I - não é contrato, pois não tem partes e sim partícipes;

II - cooperação associativa;

III - interesses coincidentes;

46

IV - sem vinculo contratual;

V - exige autorização legislativa e recursos financeiros

reservados;

V I - decreto-lei 200/67, instrumento de descentralização;

VII - sem órgão diretivo;

2.5 Consórcios

Segundo Meirelles [1994, p. 356] os Consórcios administrativos são

acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou

paraestatais, sempre da mesma espécie para a realização de objetivos de

interesses comum dos participantes.

Normalmente o consórcio usual enfatiza Meirelles [1994, p. 357] é o de

Municípios, para a realização de obras, serviços e atividades de local, porém, de

interesse comum intermunicipal reunindo recursos financeiros, técnicos e

administrativos que uma só Prefeitura não teria para executar o empreendimento

desejado.

Os Serviços Públicos tornam-se cada vez mais necessários, crescendo as

dificuldades financeiras. Assim, tenta-se buscar soluções e alternativas para

resolver a falta de verbas, mediante a redução de investimentos, contenção de

gastos, e para viabilizar projetos de infra estrutura e de provisão de serviços

público. Com isso, buscou-se uma parceria com o setor privado o que chamamos

PPP, Parceria Publico-Privada terminologia adotada pelo modelo brasileiro, que

será objeto do terceiro capitulo.

47

CAPITULO 3

3.1 - Parceria Público-Privadas – PPP

Os Estados necessitam de investimentos para que possam viabilizar

projetos de infra-estrutura e executar os serviços públicos, assim vários governos

de diversos países encontraram no setor privado uma alternativa para por em

prática esses projetos.

De acordo com Pestana [2006, p. 2], o vigor da iniciativa privada, produtiva,

criativa, geradora de riquezas e capaz de enfrentar os desafios que qualquer

empreendimento apresente, e que, procura identificar novas oportunidades e

segmentos com vistas para o desenvolvimento da atividade empreendedora.

Eis numa síntese, formado um ambiente ideal para que novos modelos de

atuação possam ser desenvolvidos segundo Pestana [2006, p. 2]

De um lado, o Estado, que deseja incrementar a prestação de serviços públicos, mas encontra dificuldades para fazê-lo, de outro, empresas privadas que possuem a disposição de ampliar os domínios dos seus empreendimentos; finalmente, igualmente presentes neste cenário, os destinatários dos serviços públicos, insatisfeitos e inquietos, desejando, prontamente, deles usufruir.

Neste contexto diz Pestana, editou-se em 2004, a Lei 11.079, depois de

uma longa e exaustiva discussão e negociação no Congresso Nacional, com o

propósito de estabelecerem-se, no País, as normas gerais referentes à Parceria

Público-Privada .

As Parcerias Público-Privadas não se encontram definidas no meio

comunitário. É uma expressão que se refere, em geral, a formas de cooperação

entre autoridades públicas e as empresas, tendo por objetivo assegurar o

financiamento, a construção, a renovação, a gestão ou a manutenção de uma

infra-estrutura ou a prestação de um serviço.

48

Segundo Di Pietro [2005, p. 161], o dispositivo legal na realidade não

possui conceito, utiliza expressões que também tem que ser definidas, o que

consta dos §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei 11079/04, e para englobar as duas

modalidades em um conceito único pode-se dizer que a Parceria Público-privada

é o contrato administrativo de concessão tem por objeto, que:

a) execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.

Para Gasparini [2005, p. 380] Parceria Público-Privada,

É um contrato administrativo de concessão de serviço ou obra pública, por prazo certo e compatível com o retorno do investimento, celebrado pela Administração Pública com certa entidade privada, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade adotada, destinada a regular a implantação ou gestão de serviços mesmo com a execução de obras, empreendimentos ou outras atividades de interesse público.

3.2 Origem das Parcerias Público-Privadas

Esta nova modalidade surgiu para suprir o setor público mediante as

dificuldades financeiras impedindo a realização de novas obras públicas, com a lei

nº 11079/04.

A década de 1980 marcou o inicio de profundas modificações na ação

econômica estatal pelos governos dos países membros da Organização para a

Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE). Tendo na vanguarda as

administrações Reagan (EUA) e Thatcher (Reino Unido), esse processo traduziu-

se numa ampla tendência de desregulamentação setorial, financeira, tributaria e

de competição internacional. Conforme Brito e Silveira [2005 p. 7] estendendo-se

a praticamente todos os países, refletindo-se entre os setores Público e Privado.

49

Principalmente no setor Público por meio dos processos de desestatização

interferindo de maneira decisiva o suprimento de bens e Serviços Públicos.

Segundo relatado por Brito e Silveira [2005, p. 8], isso se traduziu na

transferência, por venda ou concessão, de empresas estatais à iniciativa privada.

Em relação às políticas fiscais nacionais os países emergentes da Ásia e

da América Latina e as crises cambiais dos anos 90, acabaram por forçar regimes

fiscais contracionistas em maior ou menor grau, enquanto na Europa em virtude

da concorrência internacional impôs aos países severos critérios de ajustamento

e coordenação macroeconômica, esclarece Brito e Silveira [2005, p. 8].

A provisão de serviços de infra-estrutura foi diretamente afetada por essas

tendências conforme demonstra, Brito e Silveira [2005 p. 8].

Os projetos de grande porte e de longo período, as reestruturações patrimoniais as restrições fiscais os monopólios e incapacitados de dar continuidade a financiamentos para os grandes investimentos públicos, seriam o que ocasionou aos governos de diversos paises identificarem, na parceria com o setor privado, uma alternativa para viabilizar projetos de infra-estrutura e de provisão de serviços públicos.

Foi no Reino Unido em 1992 que deu início a este movimento com o

lançamento do programa de parcerias inglês, a Private Finance Iniciative (PFI)12.

Com objetivos de viabilizar projetos por meio de financiamento privado que na

época estavam reduzidos pelos limites impostos pelo Tratado de Maastricht13,

somente em 1997, no governo Tony Blair, o programa foi aprofundado, e

rebatizado de Public-Private Partnerships (PPP)14. Tinha por objetivo mudar a

forma de contratação de obras e serviços públicos, saindo da maneira tradicional

12 A sigla PFI refere-se a " Private Finance Iniciative", um programa do Governo britânico que permite a modernização das infra-estruturas públicas mediante recursos ao financiamento privado. O mesmo modelo é utilizado em outros Estados-Membros, embora, por vezes, com variantes significativas. A PFI inspirou, por exemplo, o desenvolvimento do " Betreibermodell" na Alemanha. Revista do Serviço Público março/2005 13Os critérios de convergência estabelecidos no Tratamento de Maastrict tinham por objetivo disciplinar a política fiscal dos paises da Zona Euro para a introdução da moeda única. Entre outras medidas, impunham um teto de 3% do PIB ao déficit público. Revista do Serviço Público março/2005. 14 O conceito de PPP adotado no Reino Unido abrange desde o PFI até as concessões, terceiriza- ções e privatizações (Hm Atreasury, 2000).

50

de aquisição, para a compra de serviços, considerando os ensinamentos de Brito

e Silveira [2005 p. 8].

A busca por alternativas de financiamentos continua, mas o objetivo maior

passou a ser eficiência na contratação de serviços públicos.

Conforme explica Brito e Silveira [2005 p. 8].

Além do Reino Unido, outros países vêm desenvolvendo programas

de parcerias. Com diferentes graus de intensidade e sucesso,

projetos de PPP estão em andamento em Portugal, Espanha,

Finlândia, Grécia, Itália, Irlanda, Holanda, Canadá, Austrália, África

do Sul, entre outros. Na América Latina, Chile e México foram os

pioneiros no uso da PPP para suprir infra-estruturas e serviços

públicos.

A comissão das comunidades européias mediante este novo tipo de

contratação de serviços públicos, lança, o Livro Verde em Bruxelas, em

30.4.2004, que trata desta questão com o título: Sobre as Parcerias Público-

privadas e o Direito Comunitário em Matéria de Contratos Públicos e Concessões.

O Livro Verde15 relata objetivos e planos de lançar o debate sobre a

aplicação do direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões

ao fenômeno das PPPs. Sobre as regras que devem ser aplicadas quando se

decide confiar uma tarefa a um terceiro. Assim, mais precisamente, tal livro16 tem

por finalidade apresentar as regras comunitárias aplicáveis à fase de seleção do

parceiro privado e a fase posterior, com o objetivo detectar eventuais incertezas e

de analisar se o quadro comunitário é adequado aos imperativos e às

características especificas das PPP.

3.3 As PPPs no Estado Brasileiro

15 http:Europa.eu.int/comm/internal_market – Livro Verde sobres as PPP e o Direito Comunitário. 16 Livro Verde-sobre as parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões. Comissão das comunidades européias, 2004.

51

Nos últimos anos, o setor público, de diversos países, e pela necessidade

de viabilizar investimentos em contexto de restrição fiscal, encontrou nas Parceria

Público-Privada o mecanismo eficiente na provisão de serviços públicos17.

E no Brasil, também pela escassez de recursos públicos, busca-se

soluções, e a exemplo de paises europeus vê nas Parcerias Públicos-Privadas

mais uma alternativa.

Conforme relata Di Pietro [ 2005, p. 158] que:

Como sistema de contratação pelo Poder público ante a falta de disponibilidade de recursos financeiros e aproveitamento da eficiência de gestão do setor privado, acrescenta-se que no caso do Brasil, representa uma alternativa indispensável para o crescimento econômico, em face das enormes carências sociais e econômicas do país, a serem supridas mediante a colaboração positiva do setor público e privado. Justifica-se ainda a propositura sob argumento de que as Parcerias Público-Privadas permitem um amplo campo de investimentos, suprindo demandas desde as de segurança pública, saneamento básico até as de infra-estrutura viária ou elétrica.

O projeto de Plano Plurianual do Governo, para vigorar no período de 2004

a 2007, estima a necessidade de investimentos na ordem de 21,7% do Produto

Interno Bruto (PIB) até 2007, como condição à retomada e sustentação do

crescimento econômico do país, o que torna indispensável à existência de

instrumentos de parcerias que possibilitem a sua concretização. Infere-se dos

ensinamentos de Di Pietro [2005, p. 158/159].

No entendimento de Araújo [2006, p. 159]

A instituição de uma nova modalidade de concessão de serviços públicos

pode atrair interessados da iniciativa privada, já que os riscos serão divididos com

o Estado.

Para não gerar expressões confusas entre Parceria Público-Privada,

Concessão de Serviço Público e Concessão Administrativa, surgimento da

17 Disponível www.planejamento.gov.br/ppp

52

expressão serve para designar apenas dois tipos de parceria: a concessão

patrocinada e a concessão administrativa.

Em razão disso, o vocábulo parceria será usado em sentido amplo, e a

expressão Parceria Público-Privada, para designar as duas modalidades

instituídas, a própria sigla PPP facilita a distinção evitando a confusão, entre as

expressões Parceria de um lado e Parceria Público-Privada de outro conforme

ressalta Di Pietro [2005, p. 81].

Quanto à concessão de serviço público conforme Di Pietro, trata-se de

instituto já usado no direito administrativo e no direito positivo brasileiro,

atualmente disciplinada pela Lei nº 8.987 de 13/02/95 , Lei das concessões de

serviços públicos e pela Lei 9074, de 07/07/95, Leis das concessões e

Permissões.

O modelo brasileiro segundo Brito e Silveira [2005 p. 8], emprega a

terminologia PPP em seu sentido estrito:

È uma forma de provisão de infra-estruturas e serviços públicos em que o parceiro privado é responsável pela elaboração do projeto, financiamento, construção e operação de ativos, que posteriormente são transferidos ao Estado. O setor público torna-se parceiro na medida em que ele é comprador, no todo ou em parte, do serviço disponibilizado. O controle do contrato passa a ser meio de indicadores relacionados ao desempenho na prestação do serviço, e não mais ao controle físico-financeiro de obra.

Ainda se referindo aos ensinamentos de Brito e Silveira [2005, p. 9] cabe ressaltar que:

A lei brasileira enquadra as PPPs como uma forma de concessão, elas se diferenciam das tradicionais no que se refere às fontes de remuneração do parceiro privado e nas concessões tradicionais, a cobrança de tarifas é suficiente para remunerar o investimento. Já na PPPs, abre espaço para uma complementação de receitas por parte do setor público.

Apresentado o projeto de lei das PPP ao Congresso Nacional, como sendo

uma das alternativas encontrada para solucionar dificuldades financeiras da

Administração Pública, a União competente ampliou, conforme dispõe o art. 22,

53

XXVI18 da CF, as modalidades de concessões disciplinadas pelas Leis nº

8.987/95 e 9.074/95, para incluir o que se convencionou chamar de Parcerias

Público-Privadas em duas modalidades, a Concessão Patrocinada art. 2º, § 1º e a

Concessão Administrativa § 2º da Lei nº 11.079/04. Assim esclarece Araújo

[2006, p. 159].

3.4 Modalidades

3.4.1 Modalidade Concessão Patrocinada

Na modalidade de concessão patrocinada para Di Pietro [2005, p.161] o

conceito é o mesmo transcrito na própria lei nº 11.079/2004, em seu artigo 2º, §

1º, in verbis:

Art. 2º § 1 é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

No mesmo sentido Araújo [2006, p.160] exemplifica.

Quando envolver, além da tarifa cobrável (pedágio, p. ex.) do usuário, a contraprestação pecuniária do Estado (parceiro público ao parceiro privado) (art. 2º, § 1º). Seria o caso de construção e exploração de ferrovias, portos etc. A contraprestação, pela redação do dispositivo, é o que diferencia das concessões de serviço público ou de obra pública regida pelas Leis nº 8.987/95 e 9.074/95.

Além das diferenças já mencionadas que é a forma de remuneração entre

Concessão Patrocinada e a Concessão de Serviço Público comum, existe a

condição de riscos, de garantias que o Poder Público da ao financiador do projeto,

a divisão entre os parceiros de ganhos econômicos vindos da redução do risco do

credito dos financiamentos, que são repartidos entre os parceiros públicos e os

18 Art. 22 – Compete privativamente a União, legislar sobre: Inciso XXVll- normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autarquias e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXl, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, lll.

54

privados, estas diferenças, não são conceituais, mas de regime jurídico

parcialmente diverso na Concessão Patrocinada. Tanto assim que o artigo 3º, § 1

º, da Lei nº 11.079/2004 determina que as Concessões Patrocinadas regem-se

por esta Lei, e aplicando subsidiariamente o dispositivo na Lei nº 8.987/95 e nas

leis que são correlatas. Como menciona a doutrina de Di Pietro [2005, p.162 ]

Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicandose-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei nº 8.987/95, e no art. 31 da Lei nº 9.07495. §1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei nº 8.98795, e nas leis que lhe são correlatas.

No mesmo sentido Bandeira de Mello [2005, p.381] diz que :

Tais preceptivos são concernentes ao ressarcimento da Administração, por parte do vencedor da licitação, pelos gastos que hajam sido feitos com estudos, levantamentos ou projetos vinculados à disposição dos licitantes; às cláusulas essenciais do contrato de concessão; a responsabilidade da concessionária pelos prejuízos que cause à concedente, usuários ou terceiros; à transferência de garantias de financiamentos; aos poderes do concedente, bem como à possibilidade dos autores responsáveis pelo projeto básico participarem da licitação ou da execução de obras e serviços.

3.4.2 Modalidade Concessão Administrativa

A concessão administrativa, prevista o art. 2º § 2º, envolve prestação de

serviços a Administração Pública, direta ou indiretamente, mesmo que envolva

execução de obra ou fornecimento e instalação de bens ou equipamentos, e o

diferencial reside no fato de que o empresário recebera apenas a contraprestação

do Poder Público, não cabendo a cobrança de tarifas pela prestação do serviço

ao público ou a própria Administração.

Pestana [2006, P. 10] traz como exemplo desta espécie de concessão, os

presídios. A parceria pode encarregar-se de realizar o projeto, implementar a

realização e, ao final, ter a Administração Pública como usuária.

55

Esclarece Brito e Silveira [2005, pg 14], que:

As concessões administrativas, em que o usuário da prestação de serviço é a própria administração pública, ainda que de maneira indireta, o regime predominante é o da PPP, aplicando-se alguns dispositivos da lei das concessões. Nos casos de contratos para construção, manutenção e gestão de hospitais e escolas públicas, embora exista um beneficiário (o cidadão) é a administração a usuária indireta do sistema, por ser ela a compradora do serviço prestado pelo parceiro privado.

A Administração adquire o serviço com o objetivo de disponibiliza-lo gratuitamente ao cidadão, Não havendo, portanto, cobrança de tarifa do beneficiário ressalta os ensinamentos de Brito e Silveira.

Segundo Pestana [2006, p. 11]

a modalidade de concessão de Parceria Público-Privada tem algumas restrições que impedem a celebração de contratos, conforme descritos na Lei 11.079/04, no artigo 2º, § 4º, nas seguintes hipóteses: Cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); Cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos ou que tenha como objetivo único o fornecimento de mão de obra e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Também é proibida a Parceria-Público-Privada envolver a delegação de

funções de regulação, jurisdicional, o exercício do poder de polícia e outras

atividades exclusivas do Estado. Com exceção destas últimas vedações, as

demais não são obrigatórias aos Estados-membro, ao Distrito Federal e aos

Municípios, pois seus dispositivos não podem ser caracterizados como normas

gerais. Conforme acrescenta a doutrina de Gasparini [2005, p. 383].

3.5 – Parceiros

Sendo um contrato administrativo que, de um lado, o parceiro é a

Administração Pública Direta, as Autarquias, as Fundações Públicas, as

Empresas Públicas, e as Sociedade de Economia Mistas e Entidades controladas

56

direta e indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos

Municípios, que tem os serviços e as obras para serem tocados em parceria com

o particular. De outro lado, o parceiro é a empresa privada, pessoa jurídica

constituída inteiramente por particulares, sob o direito Privado.

Segundo Gasparini [2005, p. 383],

a pessoa física e o empresário (empresa individual) não podem, fazer parte da parceria com a Administração Pública quando o ajuste que se deseja implementar é a Parceria Público-Privada. Não consta na lei federal nada que leve a supor o contrário. De outro lado, como contratadas, também não podem estar a sociedade de economia mista, as empresas públicas e suas eventuais subsidiarias, isto romperia a lógica do sistema, que é ter um parceiro genuinamente particular constituído por recursos privados, quebrando a finalidade da Parceria Público-Privada , que seria notória a falta de recursos e tecnologia privados. Tendo por outro lado pessoas constituídas com dinheiro público, de um lado (a autarquia, por exemplo), outro (a Sociedade de Economia Mista). Sem recursos e sem tecnologias de particulares.

O parceiro privado não é qualquer um, [2005, p. 384], e será escolhido

através da modalidade de licitação, cuja modalidade única admitida pela Lei nº

11.079/2004 das PPPs, conforme prevê o art. 1019 e 1220 na modalidade de

concorrência.

O artigo 12 além de sujeitar o certame à legislação sobre licitações e

contratos administrativos, estabelece, segundo Di Pietro [2005, p. 190], algumas

normas específicas sobre a fase de julgamento, que podem ser:

O menor valor da tarifa do serviço a ser prestado, critério aplicado somente a Concessão Patrocinada, devido a Concessão Administrativa não permitir a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários, também a melhor proposta em razão da combinacão dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica, o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública e a melhor proposta em razão da

19 Art. 10 – A contratação de Parceria Público-Privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório. 20 Art. 12 – O certame para a contratação de Parcerias Público-Privadas obedecera ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos.

57

combinação do critério anterior com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

Outra novidade da lei, quanto ao procedimento da licitação, de acordo com

os ensinamentos de Di Pietro [2005, p. 191], é a possibilidade de ser previsto no

edital o saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de

correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante

possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento

convocatório.

Conforme descreve Pestana [ 2006, p.14], os contratos da parceria a ser

estabelecida entre entidades pública e a privada, possui natureza jurídica

especialíssima .

Que pretende reunir, num só conjunto de regras jurídicas, tanto as determinações provenientes de direito público, que contém princípios e diretrizes já consagradas, (onde prevalece à máxima de que somente estará permitido o que estiver expressamente autorizado) assim com os valores próprios do âmbito privado, que concedem a possibilidade de os ajustes serem fixados segundo a vontade dos contratantes obedecidos as estruturas jurídicas (agente capaz, objeto licito, possível, determinado ou determinável; e a forma prescrita ou não defesa em lei).

Para que a parceria tenha sucesso, é imprescindível que os parceiros

cumpram com suas obrigações, o privado prestando os serviços a ele designado

para que a entidade pública o remunere mediante a cobrança de tarifas, na

concessão patrocinada, ou na forma de contraprestações na concessão

administrativa.

Esse fato levou a Lei federal das PPPs a estabelecer no seu art. 8 º,

segundo Gasparini [2005, p. 389],

Que as obrigações pecuniárias do parceiro público assumidas contratualmente poderiam ser garantidas mediante vinculação de receitas, instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei, seguro garantia, garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras, garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esta finalidade. Por outro lado à responsabilidade do parceiro privado, caberá ao

58

contrato fixar as garantias de execução suficiente e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos da responsabilidade do parceiro privado. Os ônus e riscos deverão ser avaliados criteriosamente pelo parceiro público e de modo a justificar o percentual da garantia imposto em razão do valor do contrato que poderá variar em 10 % do valor.

Antes da celebração do contrato a Lei 11079/04 determina em seu artigo 9º

que deverá ser constituída Sociedade de Propósito Especifico, incumbida de

implantar e gerir o objeto da parceria. Infere-se do magistério de Di Pietro [2005,

p. 176].

Segundo Araújo [2006, p. 162]

O licitante vencedor da concorrência, como condição para

assinatura do contrato, deverá, nos termos da proposta, constituir

uma Sociedade de Propósito Especifico, na forma de companhia

aberta, com o objetivo de implantar e gerir o objeto da parceria,

sendo vedado a Administração Pública ser titular da maioria do

capital votante dessa sociedade, exceto por instituição financeira

controlada pelo Poder Público no caso especial de inadimplência

do financiamento respectivo.

Sobre o tema em questão, vale ressaltar também os ensinamentos de

Gasparini [2005, p. 390],

Trata-se de uma sociedade constituída pelos parceiros, público e privado, unidos por força de certo processo de licitação ou em razão de sua dispensa ou inexigibilidade, com quem a Administração Pública ajustará o contrato de Parceria Público-Privada. Sendo que a contratação não será ajustada com o parceiro escolhido e sim com a sociedade. A sociedade deve obedecer, padrões de governança corporativa e adotar contabilidade de demonstrações financeiras padronizadas. Como sendo uma Sociedade de Propósito Especifico, certo e determinado, nenhum outro propósito deve ter, e a cada Parceria Público-Privada desejada pela Administração Pública, haverá uma Sociedade de Propósito Especifico.

59

A Lei federal das PPPs também estabelece em seu art. 14 a criação por

meio de decreto de um órgão gestor de Parcerias Público-Privadas, em se

tratando da União, com a competência para: Definir os serviços prioritários para

execução sob o regime de Parcerias Público-Privadas; disciplinar os

procedimentos para a celebração desses contratos; autorizar a abertura da

licitação e aprovar seu edital; apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Conforme ensinamentos doutrinários de Gasparini [2006, p. 391].

O órgão gestor quando for instituído será composto, segundo o auto [2006,

p. 391], por três membros indicados, com seus respectivos suplentes, pelos

Ministros do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e da Casa Civil da

Presidência da República. Tendo o seu funcionamento também disposto nesse e

nos artigos seguintes.

3.6 Das garantias

Na esfera federal a Lei previu em seu artigo 16, o Fundo Garantidor de

Parcerias Público –Privada (FGP), que conforme menciona Di Pietro [2005, p.

176], que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações

pecuniárias pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias de que

trata a Lei. O valor deste fundo é na ordem de R$ 6.000.000.000,00 (Seis bilhões

de reais), ficando a União, suas Autarquias e Fundações Públicas autorizadas a

participar.

Segundo Pestana [2006, p. 30] diz:

Este fundo terá natureza privada e patrimônio distinto do patrimônio dos cotistas, sujeitando-se a direitos e obrigações próprios. O patrimônio do FGP será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.

A integralização das cotas, no FGP, poderá ser realizada, em dinheiro,

títulos da divida pública bens imóveis dominicais, bens moveis (inclusive ações de

sociedade de economia mista federal excedente ao necessário para manutenção

de seu controle pela União). Tal integralização, com bens será feita

independentemente de licitação. Mediante previa avaliação e autorização

60

específica do Presidente da República por proposta do ministro da Fazenda.

Conforme os ensinamentos de Pestana [2006, p. 31]

Há de observar também, segundo Araújo [2006, p. 163], quanto aos limites

de contratação e crédito, como se refere o art. 22 da Lei 11.079/2004.

Art. 22 A União somente poderá contratar Parcerias Público-Privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, 1% (um por cento) da receita corrente liquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente liquida projetada para os respectivos exercícios.

O legislador conforme Pestana [2006, p. 37], impôs tal limitação para a

contratação da PPP, com nítida preocupação de não comprometer os limites e

exigências prescritas na Lei de Responsabilidade Fiscal qual seja (LRF), Lei

Complementar 101/00.

Outras limitações são estabelecidas [2006, p. 37], no art. 27da lei.

Para operações de credito efetuadas por empresas públicas ou Sociedades de Economia Mista controladas pela União não poderão exceder a 70% do total das fontes de recursos financeiros da Sociedade de Propósito Especifico (SPE), sendo que para as áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro–Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) seja inferior a media nacional, essa participação não poderá exceder a 80%. Também imposta no § 1º, no sentido de não exceder a 80% do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito especifico ou 90% nas áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro –Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH seja inferior a media nacional, as operações de credito ou contribuições de capital realizadas, cumulativamente, por (a) entidades fechadas de previdência complementar; e (b) Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista, controladas pela União.

A Lei 11.079/2004 no art. 28, também estabelece conforme cita Pestana

[2006, p. 38],

61

Que União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntárias aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado, derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes, tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente liquida do exercício, ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subseqüentes excederem a 1% da receita corrente liquida projetada para os respectivos exercícios.

As regras de contabilização dos ativos foram definidas em Portaria Nº 614

de do Tesouro Nacional, publicada no Diário Oficial da União em 22/08/2006.

De acordo com a portaria, toda vez que o setor público assumir risco

superior a 40%, dos ativos das PPPs, terão que ser contabilizados no balanço do

setor público.

Os principais riscos que o setor público poderá assumir nos contratos de

PPPs, são os de demanda de disponibilidade dos serviços e de construção.

Por exemplo: pode haver risco de demanda numa PPP para a construção

e manutenção de uma estrada, com cobrança de pedágio. Diz o secretário do

Tesouro Nacional, Carlos Kawal,. Nessa hipótese, um contrato prevê um

determinado tráfego de veículos, mas, na prática, o movimento é menor que o

esperado. Assumir esse risco de demanda significa que o ente público garantiria

determinada receita ao parceiro privado. Se ele cobrir mais de 40% da receita

esperada no empreendimento, terá que contabilizar o ativo no seu balanço21 .

Caso o parceiro público assuma pelo menos um entre os riscos de

demanda, construção e disponibilidade, a portaria estabelece o registro do ativo

da Sociedade de Propósito Especifico (SPE) no balanço do ente público, no

mesmo momento em que a SPE publicar suas demonstrações financeiras. Em

contrapartida ao ativo, deverá ser imputado passivo no mesmo valor, explicou o

secretário.

Com a portaria 614/06 do Tesouro Nacional, fecha uma lacuna da Lei

11.079/04. No caso da União, já foi criado um Fundo Garantidor, avaliado, em

21 Disponível www.ppp.regr.de em 08/06/2007.

62

2005, em R$ 3,43 (bilhões), em ações do Banco do Brasil, Eletrobrás e Vale do

Rio Doce. É uma forma do setor público garantir e compensar os riscos.

Finalmente, descreve Pestana [2006, p. 38]

Que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de Parcerias Público-Privadas deverão encaminhar, ao senado Federal e a Secretaria do Tesouro Nacional, previamente a contratação, as informações necessárias para cumprimento do limite antes referido, sendo computadas para tal cálculo, as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela Administração Pública direta, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente.

Segundo Araújo [2006, p. 163], vários Estados-membros já legislaram a

respeito, antes da lei federal, o que obrigará, obviamente, à adequação na

legislação local dos dispositivos com ela incompatíveis.

Estados Nº Lei/ano

ESTADO DA BAHIA LEI nº 9.290/2004

ESTADO DO CEARA LEI Nº 13557/2004

DISTRITO FEDERAL LEI Nº 3792/2006

ESTADODE GOIAS LEI Nº 1491/2004

ESTADO DE MINAS GERAIS LEI Nº 14868/2003

ESTADO DE PERNAMBUCO LEI Nº 12765/2005

ESTADO DO PIAUI LEI Nº 5494 – ORDINARIA

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE LEI Nº 307/2005 – COMPLEMENTAR

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL LEI Nº 12234/2005

ESTADO DE SANTA CATARINA LEI Nº 12930/2004

ESTADO DE SÃO PAULO PAULO LEI Nº 11688/2004

Fonte: o/autor/2007

63

Em 2006, no que se refere a empreendimentos de infra-estrutura para

rodovias e ferrovias na forma de parceria, o Governo Federal priorizou quatro.

São eles:

AS RODOVIAS

ADEQUAÇÃO E DUPLICAÇÃO DO TRECHO RODOVIÁRIO NA BR 116/324 - BAHIA

ADEQUAÇÃO E DUPLICAÇÃO DO TRECHO RODOVIÁRIO NA BR 116 - M. GERAIS

CONSTRUÇAO DA BR- 493 – ARCO RODOVIARIO METROPOLITANO DO RIO DE JANEIRO (PORTO DE ITAGUAI – BR 040.

Fonte: o/autor/2007

AS FERROVIAS

CONSTRUÇAO DO ANEL FERROVIARIO DE SAO PAULO

CONSTRUÇAO DA VARIANTE FERROVIARIA IPIRANGA-GUARAPUAVA

Fonte: o/autor/2007

O Tribunal de Contas da União – TCU aprovou dia 07 de fevereiro de 2007,

os estudos técnicos e econômicos-financeiros relativos a modelagem do projeto

de Parceria Pública-Privada – PPP para a restauração, manutenção, operação e

aumento de capacidade dos seguintes trechos rodoviários:

RODOVIA

113,2 KM DA BR 324 DE SALVADOR A FEIRADE SANTANA AO SUL ATE DIVISA DA BAHIA COM MINAS GERAIS.

Fonte: o/autor/2007

Em relação aos motivos da formação de uma Parceria Público-Privada,

manifesta-se Pestana [2006, p. 102] e relata:

A formação de uma parceria entre um ente público e um ente privado somente terá lugar caso os fundamentos invocados para sua implementação estejam, claramente, fixados por estudos

64

técnicos específicos, os quais deverão consignar, com bastante nitidez, as razões pelas quais deverão esta, a Administração Pública, disposta a adotar tal modelo de empreendimento.

Continua o autor, [2006, p. 108], sendo o interesse público, legitimamente,

considerado como pertencente à própria coletividade, nada mais natural de que

qualquer restrição a esse direito necessariamente provenha da própria sociedade,

pó meio dos mecanismos de representação e elaboração de leis, tal como

estabelecidos pela assembléia constituinte, de 1988.

Finalmente ensina Pestana, [2006, p. 108], que, para Parceria Público-

Privada ser promissora e representar os anseios da sociedade, e não conter

vícios que possam prejudicar a sua efetiva implementação e trazer prejuízos aos

parceiros, conseqüentemente a coletividade, exige-se uma redobrada atenção

aos interesses da coisa pública.

65

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo deste trabalho foi discorrer acerca da publicação da Lei nº

11079/2004, que regulou as normas gerais para a licitação e contratação de

Parcerias Público-Privada.

O interesse pelo tema abordado surgiu em razão de sua atualidade e

importância das regras jurídicas que disciplinaram a relação entre a entidade

pública e a entidade privada, bem como a importância no atendimento à

prestação de serviços de infra-estruturas à sociedade.

O primeiro capítulo tratou de relatar a evolução da Administração Pública,

desde que o ser humano passou a viver em comunidade, e o poder das ordens

eram cumpridos, chegou a Idade Média ainda com a mesma concepção, conclui-

se sua real existência após a Revolução Francesa, com a formação do Estado de

Direito baseado na teoria da Separação dos Poderes. Com a necessidade de

julgamento dos atos da Administração estruturou-se o Direito Administrativo.

A Administração Pública vem constantemente sofrendo alterações, face ao

atendimento das necessidades coletivas.

O segundo capítulo foi destinado a tratar dos serviços outorgados e

delegados. Concluiu-se que os serviços outorgados são aqueles que a

Administração Pública transfere a titularidade e a execução do serviço para as

entidades criadas pelo Estado, e somente por lei são transferidos, e em caráter

definitivo.

Já os serviços delegados são aqueles em que o Poder Público transfere a

particulares a execução de serviços públicos, mediante a regulamentação e

controle do Poder. O particular cria a entidade e o serviço é transferido por lei na

forma de contrato (concessão) ou por ato unilateral (permissão e autorização).

66

Foi dito inicialmente que a pesquisa foi elaborada baseada num pequeno

número de obras doutrinarias, devido a recente publicação da Lei 11.079 de 30 de

dezembro de 2004, o que não impediu a elaboração do trabalho.

No terceiro e último capítulo, estudou-se o surgimento de um novo meio de

aquisição de serviços pela Administração Pública da forma indireta, qual seja, as

Parcerias Público-Privadas, modalidade esta, que veio para suprir o setor público

diante das dificuldades financeiras que impediam a realização de novas obras.

No Brasil a Lei nº 11079/2004 trouxe a regulamentação sobre as modalidades de

Parceria Público Privada. Com uma maior participação entre o Estado e o setor

privado na área de infra-estrutura, baseando-se em resultados positivos dos

modelos internacionais

A modalidade Patrocinada ocorre quando os serviços são executados pelo

parceiro privado que exige em contrapartida, a tarifa cobrada pelos usuários,

assim como a contraprestação pecuniária do parceiro público. Já a espécie

administrativa, em que o usuário da prestação de serviço é a própria

Administração Pública, o parceiro privado recebe apenas a contraprestação do

Poder Público, não cabendo a cobrança de tarifas aos usuários do serviço

publico.

Vários Estados e o Distrito Federal já possuem suas leis, a modalidade é

nova e com certeza seu uso será em maior escala à medida que os governos

sentirem a necessidade da sua aplicação, usufruindo deste caminho que permite

além dos riscos, a obtenção de vantagens. A responsabilidade dos participantes é

imprescindível para o sucesso das PPPs.

O objetivo da pesquisa é demonstrar ao leitor, que a Administração Pública

por meio da Lei 11.079/04, vem modernizar juntamente com os setores privados a

maneira das contratações públicas, procurando sanar a falta dos investimentos

em infra-estruturas.

67

Referencias das fontes citadas ARAUJO, E. N. Curso de direito administrativo. 2. ed., ver. atual. São Paulo:

Saraiva, 2005. 1268 p.

BONAVIDES, P.. Ciência política. 10 ed., ver. Atual. Sao Paulo: Malheiros, 2000.

498 p.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.Instituiu normas gerais para

licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração

pública. Disponível www.planejamento.gov.br. Acesso em 12 de abril de 2007

BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.Dispõe sobre o regime de

concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da

Constituição da República Federativa do Brasil e da outras providências.

Disponível http://www.sef.rj.gov.br . Acesso em 05 de junho de 2007

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI,

da Constituição d República Federativa do Brasil, institui normas para licitações e

contratos da Administração Pública e da outras providências. Disponível

http://www.planalto.gov.br. Acesso em 05 de junho de 2007.

BRASIL. Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995. Estabelece normas para outorga e

prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e da outras

providências. Disponível http://www.planalto.gov.br. Acesso em 05 de junho de

2007.

BRITO, B. M. B. S., PINHEIRO, A. H. Parceria Público-privada. ENAP, Revista de

Serviço Público, Brasília 2005

68

CRETELLA JUNIOR, J. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2002. 986 p.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 3. ed., São Paulo: Atlas, 1992.

_____________. Direito Administrativo. 10. ed., São Paulo: Atlas, 1998.

_____________. Parcerias na administração publica, concessão, permissão,

franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed., São

Paulo: Atlas, 2005. 449 p.

FRIEDE, R. Curso analítico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado.

4 ed., ver., atual, Rio de Janeiro: Forense, 2005. 543

GASPARINI, D. Direito Administrativo. 10. ed., ver., atual. São Paulo: Saraiva,

2005. 950 p.

MEIRELLES, L. H. Direito Administrativo brasileiro. 19. ed., atual. São Paulo:

Malheiros, 1994. 702 p.

MELLO, B. A. C. Curso de Direito Administrativo, 20. ed., rev., atual. São Paulo:

Malheiros, 2005. 1031 p.

MONTESQUIEU, C. de S. B. de. Do espírito das Leis, Trad. Jean Melville. São

Paulo: ed. Claret, 2005.727 p.

MUKAI, T. Administração Pública na Constituição de 1988. 2 ed., ver., atual. São

Paulo: Saraiva, 1989. 191 p.

PASOLD, C. L. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador do direito. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. 192 p.

PESTANA, M. A concorrência pública na parceria público-privada. São Paulo:

Atlas, 2006. 155 p.