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U N I V E R S I D A D E P A R A N A E N S E - U N I P A R
C A M P U S U M U A R A M A - S E D E
A TUTELA DO CONSUMIDOR CONTRA O VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO
VIVIANA BIANCONI
UMUARAMA – PR 2007
2
U N I V E R S I D A D E P A R A N A E N S E - U N I P A R
C A M P U S U M U A R A M A - S E D E
A TUTELA DO CONSUMIDOR CONTRA O VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO
Dissertação apresentada como requisito à obtenção de grau de Mestre pelo Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade Paranaense – UNIPAR.
Orientador: Professor Doutor Luiz Guilherme Bittencourt Marinoni.
UMUARAMA – PR 2007
3
ata
4
AGRADECIMENTOS
Ao orientador Prof. Dr. Luiz Guilherme Marinoni, pela orientação prestada, pelos
questionamentos pertinentes com postura ética.
Ao Prof. Dr. Jônatas Luiz Moreira de Paula pelo acompanhamento e preocupação.
Ao Ildo Forcelini, pelo carinho e compreensão nos momentos de estudo. Com amor.
5
SUMÁRIO
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS UTILIZADAS..................................................... 7
RESUMO.........................................................................................................................8
ABSTRACT ..................................................................................................................... 9
INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 10
1. ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................. 12
2. O CONSUMIDOR NA CONSTITUIÇÃO E A INTEGRAÇÃO CONSTITUCIONAL......19
2.1 O DIREITO FUNDAMENTAL DO CONSUMIDOR .................................................. 20
2.1.1 Dever de Proteção Normativa ao Consumidor .................................................... 22
2.1.2 Dever de Proteção Fática ao Consumidor............................................................ 27
2.1.3 Dever de Proteção Jurisdicional do Consumidor................................................. 32
3. A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA COMO NORMA DE ORDEM PÚBLICA E DE
INTERESSE SOCIAL.................................................................................................... 36
4. O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA (ART. 5º,
XXXV, CF)..................................................................................................................... 38
4.1 A INCIDÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL
EFETIVA SOBRE O LEGISLADOR................................................................................41
4.2 A INCIDÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL
EFETIVA SOBRE O JUIZ................................................................................................44
5. NECESSIDADE DO PROCESSO .............................................................................48
5.1 TÉCNICA PROCESSUAL.........................................................................................49
5.2 EFETIVIDADE E INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO....................................50
5.3 A TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA DO CONSUMIDOR.....................................53
5.3.1 A Atuação do Juiz na Implementação das Normas de Proteção ao Consumidor 56
6
5.3.2 Os Atos do Juiz No Processo Civil de Consumo.................................................. 60
6.TUTELA ESPECÍFICA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR..................................... 66
6.1 A TUTELA INIBITÓRIA DO CONSUMIDOR.............................................................67
6.2 A TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO DO CONSUMIDOR....................................68
6.3 TUTELA ESPECÍFICA NAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS....................................69
6.3.1 Tratamento dos Vícios na Relação Civil de Direito Comum – Vícios Redibitórios
Insuficiência na Relação de Consumo .......................................................................... 73
6.3.2 A Responsabilidade Pelos Vícios do Produto e Serviço no Código de Defesa do
Consumidor ................................................................................................................... 75
6.3.3 Tutela Específica da Obrigação Contratual e Tutela Ressarcitória ...................... 90
7. A TUTELA COLETIVA............................................................................................... 93
7.1 A TUTELA COLETIVA DO CONSUMIDOR...............................................................94
7.2 O REGIME PROCESSUAL DAS AÇÕES COLETIVAS............................................96
7.3 A AÇÃO COLETIVA DOS CONSUMIDORES NOS CASOS DE VÍCIOS DO
PRODUTO E DO SERVIÇO.................................... .....................................................101
8. CONCLUSÃO..........................................................................................................104
9. REFERÊNCIAS.......................................................................................................108
7
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS UTILIZADAS
ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
art. – Artigo
arts. – Artigos
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF – Constituição Federal
CPC – Código de Processo Civil
PROCON – Órgão de Defesa e Proteção do Consumidor
SNDC – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
8
RESUMO
Com base no preceito constitucional constante do art. 5º XXXII da CF, onde a proteção do consumidor foi elevada ao patamar de Direito fundamental, portanto norma de aplicação imediata, este trabalho busca demonstrar que a tutela do consumidor será alcançada se o Estado, seja ele o Estado Legislativo, Administrativo ou Judicial der efetividade a proteção constitucional realizando o que determina a Carta Magna. O Estado Legislativo editando normas, o Estado Administrativo atuando através de seu poder de polícia, e o Estado Juiz atuando através da técnica processual adequada a efetivação do Direito do consumidor. À disposição do Estado Juiz, existem as tutelas específicas dos Direitos do consumidor, como a inibitória, de remoção do ilícito, as constantes do CDC no art. 84, tutela específica da obrigação contratual, bem como, as tutelas coletivas que trazem um tratamento diferenciado para os Direitos do consumidor. Para tanto, utilizamo-nos da tutela do consumidor contra o vício do produto ou do serviço. Palavras-chave: consumidor; produto, vício, tutela, efetividade.
9
ABSTRACT
Based on the constant constitutional precept of the article 5th XXXII of the Federal Constitution , on which the protection to the consumer was elevated to the level of basic law, therefore rule of immediate appliance, this work tries to demonstrate that the consumer tutelage will be reached if the State, whether it is legislative, administrative or judiciary, give effectiveness to the constitution protection holding what determines the Great Letter. The Legislative State editing norms, the Administrative State acting through its police power, and the Judge State acting through the suitable procedural technique for the effectuation of the consumer right. available for the Judge State there are specific tutelages of the consumer rights, like the inhibitory, of removal of the illicit, the constants of the CDC in the article. 84, specific tutelage of the contractual obligation, as well as, the collective that bring a different treatment for the consumer rights. For such, we used the consumer tutelage against the product or service rut. Key-works: product, addiction, protects, effectiveness.
10
INTRODUÇÃO
O Código de Defesa do Consumidor publicado com o fim de disciplinar as
relações de consumo, é de cunho eminentemente protecionista tendo a defesa do
consumidor sido elevada ao patamar de Direito fundamental pelo que dispõe o art. 5º,
XXXII da Constituição Federal.
A relação de consumo em função de sua extensão, merece a atenção
especial que a ela foi despendida pela Constituição, em seguida pela regulamentação
contida no CDC (Código de Defesa do Consumidor), isto porque, a venda de qualquer
bem de consumo, desde que para destinatário final, culmina em uma relação de
consumo onde uma das partes é hipossuficiente frente a outra. Assim, desde a venda
de um único comprimido para dor de cabeça até a venda de equipamento com alta
tecnologia, estaremos diante de uma relação de consumo se esta se der a destinatário
final.
Esse consumo massificado, por vezes, poderá acarretar a circulação de
produtos e serviços com defeitos ou vícios, ou seja, que não proporcionam ao
consumidor a segurança que dele legitimamente se espera ou não satisfazem para o
consumidor a expectativa que do produto ou do serviço se esperava pela relação de
consumo.
Neste momento, surge para o Estado a obrigação de proteção ao
consumidor, já que se trata de Direito fundamental garantido constitucionalmente, seja
esta pelo Estado Legislativo, Administrativo ou Judiciário.
O Código de Defesa do Consumidor impõe regras que vão desde a
segurança e dever de informação, que tem papel preventivo, pois, buscam evitar
11
danos que possam advir da relação de consumo, bem como, dita normas capazes de
atender o consumidor em relação de consumo que não traz para este a segurança
devida, popularmente conhecida como “acidente de consumo” (art. 12 a 14), como
também, normas capazes de garanti-lo frente às relações obrigacionais (art. 18 a 21).
Pretende-se neste trabalho, demonstrar as possibilidades de concessão
pelo Estado Juiz, da tutela do consumidor contra o vício do produto ou do serviço,
frente ao Direito fundamental do consumidor e o papel do Estado para sua efetivação.
12
1. ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Todo ser humano nasce com Direitos inerentes a si, Direitos individuais que
se vinculam a imposição de limites ao poder do governante, bem como de seus
agentes para resguardar Direitos dos seres humanos isoladamente considerados.
Direitos indispensáveis à pessoa humana, reconhecidos e garantidos por uma
determinada ordem jurídica.
Alguns desses Direitos são criados pelos ordenamentos jurídicos, outros
dependem de certa manifestação da vontade, e outros ainda são apenas
reconhecidos nas cartas legislativas. Neste último encontramos os chamados Direitos
Fundamentais ou Direitos Humanos, e mais corretamente Direitos Humanos
Fundamentais que podem ser definidos como: conjunto institucionalizado de Direitos e
garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por
meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de
condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. Esses
Direitos surgem dentro de determinado contexto histórico e, posteriormente, quando
colocados na Constituição, não se perdem com o tempo e não podem ser renunciados
de forma alguma.
A Constituição confere dignidade e proteção especial aos Direitos
fundamentais, revelando-se não apenas na hierarquia normativa superior das normas
constitucionais em geral, mas principalmente no fato de que, de acordo com o
disposto no art. 5º, §1º da Carta Magna, “as normas definidoras de Direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.” e que se encontram os Direitos fundamentais
protegidos não apenas contra o Legislador ordinário, mas até mesmo contra a ação do
13
poder constituinte reformador, pois que integram o rol das “cláusulas pétreas” do art.
60, § 4º, inc. IV, da CF.1
Isto porque, o Direito fundamental não é uma criação legislativa, mas sim,
criação de todo um contexto histórico cultural da sociedade.
Como aponta PEREZ LUÑO apud SARLET (2005), o processo de
elaboração doutrinária dos Direitos Humanos, tais como reconhecidos nas primeiras
declarações do século XVIII, foi acompanhado, na esfera do Direito positivo, de uma
progressiva recepção de Direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser
considerados os antecedentes dos Direitos fundamentais.2
A despeito do dissídio doutrinário sobre a paternidade dos Direitos
fundamentais, disputada entre a declaração de Direitos do povo da Virgínia, de 1776,
e a Declaração Francesa, de 1789, é a primeira que marca a transição dos Direitos de
liberdade legais inglesas para os Direitos fundamentais constitucionais. As
declarações americanas incorporaram virtualmente os Direitos e liberdades já
reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII, Direitos estes que
também tinham sido reconhecidos aos súditos das colônias americanas, com a nota
distintiva de que, a despeito da virtual identidade de conteúdo, guardaram as
características da universalidade e supremacia dos Direitos naturais, sendo-lhes
reconhecida eficácia inclusive em relação à representação popular, vinculando, assim,
todos os poderes públicos. Com a nota distintiva da supremacia normativa e a
posterior garantia de sua justiciabilidade por intermédio da Suprema Corte e do
controle judicial da constitucionalidade, pela primeira vez os Direitos naturais do
homem foram acolhidos e positivados como Direitos fundamentais constitucionais, 1 SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. São Paulo: RT Revista de Direito do Consumidor nº 30 abril-junho. 1999. p.99. 2 PÉREZ LUÑO. Antonio Henrique apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 48.
14
ainda que este status constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido
definitivamente consagrado somente a partir da incorporação de uma declaração de
Direitos à Constituição em 1791, mais exatamente a partir do momento em que foi
afirmada na prática da Suprema Corte a sua supremacia normativa.3
Verifica-se que os Direitos fundamentais e sua proteção nasceram com o
Estado Constitucional. Os Direitos fundamentais foram ao longo do tempo sofrendo
transformações, que as necessidades da coletividade assim exigiram, a cada
momento foram sendo-lhes atribuída maior efetividade e eficiência, uma evolução
complementada coma evolução social.
Todas as Constituições Brasileiras contiveram enunciados de Direitos
individuais, entretanto, somente a partir da Constituição de 1946, destinou-se um
Título à declaração de Direitos fundamentais. Esse enunciado de Direitos
fundamentais permaneceu nas Constituições de 1967 e 1969, apesar de ambas
conterem dispositivos que excluíam da apreciação judicial os atos praticados com
base em atos institucionais.
O marco histórico dos Direitos fundamentais, no Brasil deu-se na
Constituição de 1988, que trouxe grandes inovações ao dispor sobre os Direitos
fundamentais antes de tratar da organização do próprio Estado, bem como, ao dispor
sobre a tutela dos Direitos difusos e coletivos.
Não se pode, no entanto, deixar de lado a problemática das assim
denominadas “gerações” (ou dimensões) dos Direitos fundamentais, visto que
umbilicalmente vinculadas às transformações geradas pelo reconhecimento de novas
necessidades básicas, de modo especial em virtude da evolução do Estado Liberal
(Estado formal de Direito) para o moderno Estado de Direito (Estado Social e 3 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 50-51.
15
Democrático [material] de Direito), bem como pelas mutações decorrentes do
processo de industrialização e seus reflexos, pelo impacto tecnológico e científico,
pelo processo de descolonização e tantos outros fatores direta ou indiretamente
relevantes neste contexto e que poderiam ser considerados. 4
Existe na doutrina certa divergência quanto à nomenclatura exata da
evolução dos Direitos fundamentais, sob o argumento de que a utilização da
expressão gerações, pode dar ensejo à interpretação de que um Direito fundamental
foi sendo substituído por outro, e não complementado a cada momento da evolução
da sociedade, o certo é que desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituições,
os Direitos fundamentais passaram por diversas transformações, tanto no que diz com
o seu conteúdo, quanto no que concerne à sua titularidade.5
Todas as gerações ou dimensões de Direitos fundamentais vinculam-se ao
indivíduo e à sociedade, a proteção de todos os interesses indispensáveis à pessoa
humana. Cada geração de Direitos representa a conquista pela humanidade de um
desses grandes postulados.
A primeira geração, é a dos Direitos individuais e políticos, corresponde ao
ideal da liberdade. São limites impostos à atuação do Estado, resguardando Direitos
considerados indispensáveis a cada pessoa humana. Significam uma prestação
negativa, um não fazer do Estado, em prol do indivíduo. O indivíduo passou a
condição de cidadão, detentor de Direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os
próprios agentes deste.
4 SARLET, Ingo Wolfgang. op.cit. p.43. 5 SARLET, Ingo Wolfgang. op.cit. p.53.
16
São por este motivo, apresentados como Direitos de cunho “negativo”, são
Direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, e fazem também ressaltar na
ordem dos valores políticos a nítida separação entre a sociedade e o Estado.6
A segunda geração corresponde aos Direitos sociais, que visam melhorar
as condições de vida e de trabalho da coletividade. Significa uma prestação positiva,
um fazer do Estado em benefício dos menos favorecidos pela ordem social e
econômica. Esses Direitos nasceram em razão de lutas de uma nova classe social, a
dos trabalhadores, classe proletária decorrente da relação entre capital e trabalho,
advindas do capitalismo.
Não se pode deixar de reconhecer aqui o nascimento de um novo conceito
de Direitos fundamentais, vinculado materialmente a uma liberdade “objetivada”, atada
a vínculos normativos e institucionais, a valores sociais que demandam realização
concreta e cujos pressupostos devem ser “criados” fazendo assim do Estado um
artífice e um agente de suma importância para se concretizarem os Direitos
fundamentais de segunda geração.7
A terceira geração corresponde aos Direitos de fraternidade, aqui ao lado
dos tradicionais interesses individuais e sociais, o Estado passou a proteger outras
modalidades de Direito como, por exemplo, o meio ambiente. São novos Direitos,
decorrentes de uma sociedade surgida em decorrência dos processos de
industrialização e conseqüente urbanização, em que os conflitos sociais não são mais
adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a
proteção de Direitos individuais.
Nessa geração pode ser acrescida, a proteção à Infância e a Juventude, ao
Idoso, ao Deficiente Físico, à Educação Pública e ao Consumidor. 6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13.ed. 2.tir. São Paulo: Malheiros, 2003.p. 564. 7 BONAVIDES, Paulo. op.cit. p. 567.
17
Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais
do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo Estado
crônico de beligerância, bem como, pelo processo de descolonização do segundo pós-
guerra e suas contundentes conseqüências, acarretando profundos reflexos na esfera
dos Direitos fundamentais.8
A quarta geração, surgida pelo processo de globalização, ou seja, com a
globalização industrial e econômica, traz que os Direitos fundamentais estão sendo
globalizados, sendo Direitos da quarta geração o Direito à democracia e informação.
BONAVIDES (2003), afirma que a globalização política na esfera da
normatividade jurídica introduz os Direitos da quarta geração, que, aliás,
correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social.9
Acrescenta que dos Direitos fundamentais depende a concretização da
sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual
parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Daqui se
pode, assim, partir para a asserção de que os Direitos da segunda, da terceira e da
quarta gerações não se interpretam, concretizam-se.10
Pode-se concluir que os Direitos fundamentais, além de provocar evolução
nos bens que tutelam em cada momento, também determinam a evolução dos
obrigados a sua efetiva proteção. Pelo delineamento trazido pela CF/88, já não se fala
mais em proteção apenas pelo Estado Juiz, apenas após a ocorrência do dano ao
Direito tutelado, mas também, proteção pelo Estado Legislativo, promulgando leis e
pelo Estado Administrativo, antes que ocorra dano.
8 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 57. 9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13.ed. 2.tir. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 571. 10 BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 571-572.
18
Para a efetivação dos Direitos adquiridos em cada geração, tem o Estado
Legislativo o dever de editar leis que sejam capazes de garantir a efetivação dos
Direitos conquistados, o Estado Administrativo tem a obrigação de dar eficácia no
plano material a esses Direitos, protegendo-os. O Estado Juiz, somente participará, ou
seja, será invocado, quando for negado aos titulares o Direito fundamental, a
efetivação das normas de proteção conquistadas.
Os Direitos fundamentais são a “raiz antropológica” essencial da
legitimidade da Constituição e do Poder Político: “esta dimensão de universalidade e
de intersubjectividade reconduz-nos sempre a uma referência – os Direitos do
homem”.11
Aos Direitos Ffundamentais não poderá hoje assinala-ser uma única
dimensão (subjectiva) e apenas uma função (protecção da esfera livre e individual do
cidadão)12, mas sim como aqueles capazes de garantir o pacífico convívio social, que
se realiza mediante o cumprimento pelo Estado de suas obrigações.
11 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição, 6.ed., Coimbra – Portugal: Livraria Almedina, 1993, p. 412 12 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4.ed. Coimbra - Portugal: Livraria Almedina, 1999, p. 1350.
19
2. O CONSUMIDOR NA CONSTITUIÇÃO E A INTEGRAÇÃO CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de 1988 deu o primeiro passo no sentido de uma
proteção mais concreta do consumidor no Brasil, prevendo, entre os Direitos e
garantias fundamentais, a Defesa do Consumidor (art. 5º, XXXII). Trata-se de cláusula
pétrea que inaugura o sistema protecionista de que este trabalho de pesquisa irá
cuidar. Mais adiante, no artigo 170, V, a Defesa do Consumidor também foi incluída
entre os princípios básicos da ordem econômica.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ficou evidente a
preocupação da ordem jurídica pátria em reconhecer a importância das relações de
consumo para a sociedade moderna, aparecendo a defesa do consumidor como um
dos pilares para a efetiva construção e concretização do Estado Democrático de
Direito.13
O Direito do Consumidor é uma disciplina relativamente nova, que
introduziu no Sistema Jurídico Nacional uma série de princípios e normas até então
desconhecidos.
Quanto mais o homem evolui, mais complexas ficam as suas relações,
aumentando a distância entre a Pessoa que produz um bem ou serviço e a outra que
dele vai usufruir.
Diante de tal evolução o Estado deve, intervir para garantir que se
restabeleça o equilíbrio nas relações interprivadas de consumo, ditando normas
capazes de garantir o mínimo de proteção necessária, garantia constitucional de
proteção deferida aos cidadãos. Caso contrário, comprar poderia revelar-se um jogo:
13 SILVA, Renato Ferreira da. Código de defesa do consumidor – O princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade e nas demais práticas comerciais – interpretação sistemática do Direito. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 98.
20
quem tivesse sorte, ficaria com produtos bons; quem não a tivesse, mesmo pagando
idêntico preço, em iguais condições, ficaria com o prejuízo, o que não é admissível.
2.1 O DIREITO FUNDAMENTAL DO CONSUMIDOR
A Constituição “tanto é Lei Fundamental dos ‘Direitos, Liberdades e
Garantias’, como dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; tanto é imperativo
jurídico no que respeita ao estatuto dos órgãos de soberania, como quando trata da
organização econômica ou das relações sociais em geral.14
A caracterização da Defesa do Consumidor como Direito fundamental, no
Direito brasileiro, surge da sua localização, na Constituição de 1988, no art. 5º XXXII,
que determina expressamente que: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”. Insere-se a determinação constitucional, pois, no Capítulo I, “Dos
Direitos e deveres individuais e coletivos”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”. Tem-se assentado na doutrina e na jurisprudência brasileira que a
localização do preceito constitucional nesse setor privilegiado da Constituição, a rigor,
o coloca a salvo da possibilidade de reforma pelo Poder Constituinte instituído.15
De acordo com o art. 5°, § 1° da Constituição Federal, “as normas
definidoras dos Direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata,
excluindo, em princípio, o cunho programático destes preceitos, conquanto não exista
consenso a respeito do alcance deste dispositivo. De qualquer modo, ficou
consagrado o status jurídico diferenciado e reforçado dos Direitos fundamentais na
14 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 43- 44. 15 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O Direito do Consumidor como Direito Fundamental – Conseqüências jurídicas de um conceito. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo; RT, nº43, julho-setembro. 2002.p.116-117.
21
Constituição vigente. Esta maior proteção outorgada aos Direitos fundamentais
manifesta-se, ainda, mediante a inclusão destes no rol das “cláusulas pétreas” (ou
“garantias de eternidade”) do art. 60, § 4°, da CF, impedindo a supressão e erosão dos
preceitos relativos aos Direitos fundamentais pela ação do Poder Constituinte
derivado.”16
Quanto ao Direito do consumidor, tomando como base a formulação de
Alexy, podemos identificá-los nos Direitos de proteção. Os Direitos à proteção podem
ser sumariamente conceituados como posições jurídicas fundamentais que outorgam
ao indivíduo o Direito de exigir do Estado que este o proteja contra ingerências de
terceiros em determinados bens pessoais. O reconhecimento de Direitos à proteção
pode ser reconduzido aos desenvolvimentos decorrentes da perspectiva jurídico-
objetiva dos Direitos fundamentais. Neste contexto, impõe-se que relembremos aqui a
aceitação da idéia de que ao Estado, em decorrência do dever geral de efetivação dos
Direitos fundamentais, incumbe zelar – inclusive em caráter preventivo pela proteção
dos Direitos fundamentais dos indivíduos, não só contra ingerências indevidas por
parte dos Poderes Públicos, mas também contra agressões provindas de particulares
e até mesmo de outros Estados, dever este que, por sua vez, desemboca na
obrigação de adotar medidas positivas com vista a garantir e proteger de forma efetiva
a fruição dos Direitos fundamentais.17
Desta feita, o Direito de proteção significa que o Estado tem para com o
cidadão o dever da prestação normativa, ou seja, tem o Estado o dever de criar
normas para o correto convívio social. Tem o Estado o dever de criar normas capazes
de atender às necessidades dos consumidores, de dar-lhes a tutela jurisdicional de
16 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.77. 17 SARLET, Ingo Wolfgang. op.cit. p. 211-212.
22
que necessitem em cada situação concreta, portanto, o Direito fundamental do
consumidor, contêm um postulado de proteção, onde ao Estado é proibido omitir-se no
que concerne a defesa do consumidor. Devendo este criar normas capazes de
garantir o equilíbrio nas relações de consumo.
Estas normas devem proporcionar um mínimo de eficácia, pois não basta o
Estado criar a norma protetiva e não assegurar meios para que esta seja efetivada,
pelo preceito Constitucional o Estado tem o dever de agir para garantir o Direito
fundamental insculpido na Carta Magna.
MARINONI (2004) manifesta-se afirmando que o Estado não pode se
esquivar do seu dever de proteção. Diante desse dever, há o que Canaris chama de
imperativo de tutela, isto é, a necessidade de tutela ou de proteção do Direito
fundamental. Essa tutela incumbe, em princípio, ao Legislador, que deve editar a
norma de proteção, realizando a denominada proteção ou tutela normativa. Porém,
quando o Legislador descumpre o seu dever de proteção, surge uma situação de
omissão de tutela ou de proteção. Não obstante, essa omissão pode ser questionada
perante o Poder Judiciário, quando o Juiz deverá verificar, em face do Direito
fundamental, se realmente houve omissão de proteção por parte do Legislador. Se a
conclusão for positiva, caberá ao magistrado suprir a omissão na proteção do Direito
fundamental, concedendo a tutela jurisdicional. Isso porque, como já dito, o dever de
proteção é incumbência do Estado, e não apenas do Legislador. 18
2.1.1 Dever de Proteção Normativa ao Consumidor
18 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela específica do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, n° 50, abril-junho. 2004. p. 88.
23
O art. 5, XXXII da CF dispõe que “o Estado promoverá na forma da Lei a
Defesa do Consumidor.” Assim preconiza o art. 170, V da Constituição Federal, “A
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observado a defesa do consumidor”.
A Constituição de 1988 é incisiva ao conceber a ordem econômica sujeita
aos ditames da justiça social para o fim de assegurar a todos existência digna. Dá a
justiça social um conteúdo preciso. Preordena alguns princípios da ordem econômica
– a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades
regionais e pessoais e a busca do pleno emprego – que possibilitam a compreensão
de que o capitalismo concebido há de humanizar-se. Tudo depende da aplicação das
normas constitucionais que contêm essas determinantes.19
Desta feita, ao estabelecer a defesa do consumidor como Direito
fundamental e princípio da ordem econômica, o Legislador Constituinte determinou ao
Legislador Ordinário a obrigação de criar, promulgar um conjunto de normas que fosse
capaz de harmonizar a defesa do consumidor e o desenvolvimento econômico
fundado na economia de mercado e na livre concorrência.
A Carta Magna determinou com urgência a elaboração do Código de
Defesa do Consumidor, para que fosse capaz de propiciar a efetiva proteção do
consumidor, tanto que, no do ADCT, art. 48, consta que tal providência deveria ser
tomada em cento e vinte dias da promulgação da Constituição.
A Constituição outorga, não raras vezes, garantias a determinados
institutos, isto é, a um complexo coordenado de normas que dependem para sua
realização da intervenção do Legislador. A atuação do Legislador revela-se 19 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 764.
24
indispensável para a própria concretização do Direito, o autêntico dever constitucional
de legislar, que obriga o Legislador a editar normas concretizadoras de alguns
Direitos.
O Legislador tem como obrigação promulgar leis que sejam capazes de
proporcionar o desenvolvimento da sociedade, não apenas promulgando as leis que
se restringem a outorgar Direitos, mas leis que sejam capazes de propiciar também a
efetivação destes Direitos quando desrespeitados.
Neste contexto pode-se falar da obrigação que coube ao Estado de
promulgar o Código de Defesa do Consumidor, como meio de efetivação do Direito
fundamental do consumidor, o mais novo e amplo grupo de normas cogentes editado
com o fim de disciplinar as relações contratuais entre fornecedor e consumidor.
Como explicitado, o art. 5º, inc. XXXII, apesar de tratar-se de norma
insculpida no título dos Direitos fundamentais, cuida-se, mais propriamente, de norma
definidora de uma finalidade a ser implementada pelo Estado (a proteção do
consumidor), podendo, neste sentido, falar-se também de uma norma-objetivo.20
A norma-objetivo, parte da circunstância de que há na Constituição normas
que definem resultados concretos, isto é, fixam fins a serem alcançados pelos seus
destinatários, é norma definidora de fins e tarefas do Estado.
O art. 4º 21 do CDC demonstra claramente ser este norma-objetivo, vez que
ali se verifica pelo conteúdo da norma que tem o Estado uma obrigação de resultado,
20 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 256. 21 Art. 4° A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
25
qual seja, a implementação de políticas públicas capazes de promover o equilíbrio na
relação de consumo, a proteção do consumidor.
O dever genérico de proteção fundado nos Direitos fundamentais em muito
relativiza a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, determinando a
emissão dos efeitos desses Direitos sobre toda a ordem jurídica.
Mesmo que não se identifique, uma pretensão subjetiva contra o Estado
existe inequivocamente, o dever deste de tomar todas as providências necessárias
para a realização ou concretização dos Direitos fundamentais.
O Código de Defesa do Consumidor foi concebido como instrumento
necessário à proteção dos interesses das pessoas enquanto consumidores, estando,
a partir desse momento, a ordem jurídica efetivamente a reconhecê-los e elencá-los
como uma categoria que é sempre sujeito de Direitos e obrigações. 22
As regras de proteção ao consumidor têm como preocupação a segurança
do consumidor, impondo proibições ou condutas positivas, como por exemplo, a
proibição da venda de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10
do CDC) ou o dever de informar de forma ostensiva (art. 9º, CDC). Essas regras,
destinadas a proteger o consumidor contra os produtos e os serviços nocivos e
c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho; III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus Direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação, pelos fornecedores, de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. 22 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor: conceito e extensão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 32-33.
26
perigosos, têm natureza preventiva, pois proíbem ou impõem condutas para evitar
danos. Outras normas objetivando garantir as relações obrigacionais tratam da
chamada responsabilidade in re ipsa, dando ao consumidor várias opções no caso de
adimplemento imperfeito; fala-se, aqui, em responsabilidade por vício do produto e do
serviço (art. 18 e ss, CDC). Existem, ainda, normas que objetivam dar a devida
proteção ao consumidor em caso de dano, quando importa a chamada
“responsabilidade pelo fato do produto e do serviço” (art. 12 e ss, CDC). É claro que
as normas materiais de proteção do consumidor não se limitam apenas a essas, basta
lembrar dos ditos “Direitos Básicos do Consumidor” (art. 6º, CDC) e, especialmente,
dos capítulos que tratam das práticas comerciais e da proteção contratual (Capítulos V
e VI do Título I).23
O CDC identificou um sujeito de Direitos especiais, o consumidor e
construiu um sistema de normas e princípios orgânicos para protegê-lo e efetivar seus
Direitos. A identificação deste novo sujeito de Direitos, deste grupo de não-iguais, de
vulneráveis pode ter conotações pós-modernas fortes. No caso brasileiro, trata-se da
realização de um Direito Fundamental (positivo) de proteção do Estado para o
consumidor (art. 5º, XXXII, da CF/88). O consumidor foi identificado
constitucionalmente (art. 28 do ADCT) como agente a ser necessariamente protegido
de forma especial.24
Entretanto não basta para o Estado criar a norma protetiva, este deve
propiciar meios para que a norma seja eficazmente utilizada e se atinja o fim pelo qual
esta se propõe, qual seja a proteção ao consumidor.
23 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela específica do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, n° 50, abril-junho. 2004. 24 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais .4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 304-305.
27
2.1.2 Dever de Proteção Fática ao Consumidor
Desde a muito vivemos a evolução nas relações de consumo, estamos
falando de uma sociedade consumerista, sendo de fundamental importância a
atividade administrativa do Estado na efetivação dos Direitos e defesa do consumidor.
A tutela administrativa do consumidor representa a linha de frente da
atuação protetiva, envolvendo a mais extensa e complexa rede de mecanismos e
órgãos. Cuida-se de dotar o consumidor de instrumentos legais e Administrativos que
possam propiciar a sua defesa em qualquer canto.25
Embora não incluídos no rol do art. 5º do CDC, órgãos oficiais de defesa do
consumidor desempenham papel importantíssimo nas relações de consumo,
constituindo-se a linha de frente responsável pelo primeiro atendimento do
Consumidor, é o Estado Administrativo procurando prestar informações, ou seja,
agindo previamente, ou mesmo agindo repressivamente em caso de reclamações.26
Encontra-se a previsão das sanções administrativas, no capítulo VII do
Código de Defesa do Consumidor, meios pelos quais administrativamente deverá o
Estado prestar a defesa do consumidor.
O Código idealizou o arcabouço do que seria o “Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor – SNDC”. Preceitua o art. 55 do CDC, que a “União, os
Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de
atuação administrativa baixarão normas relativas à produção, industrialização,
distribuição e consumo de produtos e serviços”. E no parágrafo primeiro que a “União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção,
industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de
25 ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 173-174. 26 ALMEIDA, João Batista. op.cit. p. 55.
28
consumo, no interesse da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-
estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias”.
Pode-se dizer que através do poder de polícia aí delegado aos entes da
Federação, os mesmos deverão por meio deste poder fiscalizar as atividades que
envolvam a relação de consumo.
O dever de proteção, não se limita à edição de normas requerendo também
atividades concretas de fiscalização e controle. Além disso, o Dec. federal n.º 2187/97,
através de seus arts. 4º e 5º, outorga à administração o denominado “poder de
polícia”, que nada mais é do que um poder de fiscalização e de instauração de
procedimento Administrativo para a apuração e eventual repressão de conduta
discrepante dos Direitos dos consumidores.27
Tais ações devem ser tomadas com o fito de evitar que nas relações de
consumo os consumidores de alguma forma sofram danos. O que significa dizer que
os entes da Federação devem agir administrativamente através de seus PROCONS,
não somente para averiguar se os produtos postos ao consumo foram e estão sendo
produzidos dentro dos padrões técnicos de segurança, mas nos dizeres do art. 5828 do
CDC, também quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por
inadequação ou segurança do produto ou serviço.
O CDC para a efetiva atividade administrativa do Estado, traz os
procedimentos e sanções que serão impostas para manter as relações de consumo
dentro dos padrões de normalidade e adequação.
27 MARINONI, Luiz Guilherme. A conformação do processo e o controle jurisdicional a partir do dever estatal de proteção do consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1147, 22 ago. 2006. Disponível em: <http: //jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8835>. Acesso em 14 de fev. 2007. 28 Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela Administração, mediante procedimento Administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço.
29
Assim em seu Capítulo VII, trata das sanções Administrativas, preceitua em
seu art. Art. 56, que as infrações das Normas de Defesa do Consumidor ficam
sujeitas, conforme o caso, às sanções Administrativas, sem prejuízo das de natureza
civil, penal e das definidas em normas específicas e que as sanções previstas neste
artigo serão aplicadas pela autoridade Administrativa, no âmbito de sua atribuição,
podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente
ou incidente de procedimento Administrativo.
E o art. 57 preceitua que a pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor,
será aplicada mediante procedimento Administrativo, o art. 58 complementa “que as
penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de
produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do
registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas
pela Administração, mediante procedimento Administrativo, assegurada ampla defesa,
quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou
insegurança do produto ou serviço.” Seguido pelo art. 59 que preceitua que “As penas
de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da
atividade, bem como a de intervenção Administrativa, serão aplicadas mediante
procedimento Administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir
na prática das infrações de maior gravidade previstas neste Código e na legislação de
consumo.”
Para a efetiva atividade Administrativa do Estado o CDC dipõe as penas
que poderão e serão impostas pela desobediência daquilo que se pode chamar de
30
relação de consumo dentro dos padrões de normalidade e adequação. O art. 59.29 do
CDC, por exemplo preceitua que poderá a administração para que sejam respeitadas
as imposições referentes a proteção do consumidor, inclusive cassar o alvará de
licença de regular funcionamento do estabelecimento, ou determinar sua interdição
temporária e suspensão da atividade até que sejam respeitadas as disposições
referentes a relação de consumo, dentro do que determina a legislação. Estas
previsões sancionadoras deixam clara a intenção do Legislador de propiciar ao Estado
Administrativo, meios que adequados aos diversos conflitos surgidos no dia-a-dia,
darão ao consumidor segurança nas relações de consumo, já que estarão sempre
sendo utilizados como forma de fazer com que estas a cada dia sejam realizadas
dentro dos padrões de normalidade e adequação.
Desta feita, mesmo com a edição destas previsões protetivas, no que diz
respeito à Defesa do Consumidor, o Estado Administrativo deve cumprir eficazmente
seu papel no chamado Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, pois o Direito do
Consumidor diretamente vinculado à questão da cidadania, já que, no âmbito
consumerista, trata-se predominantemente do Direito à saúde, à alimentação, etc.
A Tutela Administrativa deve se realizar não mediante a edição de normas,
proteção que vem do Legislativo, mas sim, realizar o desejo da norma de proteção já
editada (o CDC). O Estado deve agir antes através de seu poder pelo controle
Administrativo, como por exemplo, com o indeferimento de Alvará de Licença a um
29 Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção Administrativa serão aplicadas mediante procedimento Administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste Código e na legislação de consumo. § 1º. A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual. § 2º. A pena de intervenção Administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade. § 3º. Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade Administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença.
31
estabelecimento que comercializará produtos nocivos a saúde, ou fechá-lo depois da
prática do ato lesivo ao consumidor, com o fim de evitar o dano na relação de
consumo.
Há um verdadeiro dever de tutela Administrativa, que pode se realizar
mediante a edição de normas, mas se apresenta, na maioria das vezes, como uma
proteção fática, distanciando-se da proteção que vem do Legislativo, que constitui
essencialmente uma tutela normativa. E que essa tutela Administrativa objetiva
realizar o desejo das normas de proteção, atuando antes (mediante controle
Administrativo) ou depois da prática violadora (mediante atos de repressão), mas
sempre anteriormente a ocorrência do dano.30
Desta feita, por representar exegese sistemática, com a sua base
construída sobre Princípios Constitucionais Fundamentais, a omissão do Estado em
relação à criação de um órgão de Defesa do Consumidor, e sua eficaz manutenção é
inconstitucional.
Os Direitos fundamentais, aqui, o dever de proteção ao consumidor, para
ser eficazmente aplicado exige a existência de uma estrutura estatal e de
procedimentos constitucionalmente adequados, pois como já sopesado, apenas a
edição da norma não tem o fito de realizar a proteção fática que cabe ao Estado
Administrativo.
Se os órgãos Administrativos competentes realizarem seu papel, estariam
contribuindo para o cumprimento do Direito fundamental de proteção do consumidor, e
evitando as lides judiciais, para reparar danos advindos da relação consumerista.
30 MARINONI, Luiz Guilherme. A conformação do processo e o controle jurisdicional a partir do dever estatal de proteção do consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1147, 22 ago. 2006. Disponível em: <http: //jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8835>. Acesso em 14 de fev. 2007.
32
2.1.3 Dever de Proteção Jurisdicional do Consumidor
Tendo o Estado assumido a responsabilidade de fazer “justiça”, ou seja,
proibiu a autotutela trazendo para si a responsabilidade pela jurisdição, deve realizar
sua atividade legislativa editando normas, assim como deve tomar providências
concretas para que sejam respeitados e recompostos os Direitos, se violados, esta
atividade estatal primeiramente é a atividade Administrativa que se inócua culminará
na judicial.
Desta feita, da mesma forma que tem o Estado na função de Estado
Administrativo o dever de promover atividades Administrativas capazes de proteger a
relação de Consumo, cabe a ele como Estado Juiz o dever de agir no momento em
que forem desrespeitadas as normas de Proteção do Consumidor.
O CDC, pensado e promulgado com fito na segurança nas relações de
consumo, procurou abarcar diversas situações que podem trazer prejuízos ao
consumidor, situações esta que se respeitadas nos moldes insculpidos no Código,
jamais chegarão ao judiciário, veja-se o exemplo, a propaganda conhecida
popularmente como propaganda enganosa, que encontra sanção no Capítulo VII do
CDC, pretende evitar propagandas que ao contrário de esclarecerem os consumidores
os envolvem em criações publicitárias, muitas delas de ótima qualidade visual, que, no
entanto, ao consumidor nada traz de benéfico.
O art. 30 do CDC estabelece que toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa e veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação,
obriga o fornecedor que a fizer veicular, ou seja, faz parte integrante da relação de
consumo que dela sobrevier.
33
O art. 31 do CDC determina que a oferta e a apresentação de produtos ou
serviços devem assegurar informações corretas, claras e precisas, inclusive no que
respeita aos riscos que representam à saúde e à segurança dos consumidores.
Já o art. 36, estabelece que a publicidade deva ser sempre veiculada de tal
forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal, devendo o
fornecedor manter em seu poder para informação dos legítimos interessados, os
dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem publicitária por
ele veiculada.
O art. 37, § 1º, conclui que é enganosa qualquer modalidade de publicidade
que induza o consumidor a erro a respeito da natureza, características qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou
serviços.
Mas o Código, prevendo a possibilidade de desrespeito da norma previu em
seu art. 81 que “a defesa dos interesses e Direitos dos consumidores e das vítimas
poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo, assim, concluindo o
exemplo anterior, mesmo diante de todas as previsões normativas previstas para a
correta veiculação de informações, e o Estado Administrativo não for capaz de
eliminar a ocorrência fática que está a abalar a relação de consumo, qual seja, a
correta informação acerca do produto, o Estado Juiz deverá intervir para determinar na
forma do art. 60 do CDC que o fornecedor realize a contrapropaganda, onde exporá
os riscos que o consumo de seu produto traz ao provável consumidor, sem para isto
ter que ser comprovado o dano, ou mesmo que tenha o fornecedor agido com culpa.
Se, no entanto, não se tratar apenas de correção de informação quanto ao
consumo do produto, para se trazer o equilíbrio à relação de consumo, mas sim,
responsabilidade por adimplemento imperfeito, deverá o Estado Juiz, diante da
34
ocorrência do dano, com base no art. 12 do CDC, compelir o fornecedor a repará-lo.
Pois, no que diz respeito à responsabilidade, o fabricante, o produtor, o construtor
nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência
de culpa pelos danos causados pelo adimplemento imperfeito, sua responsabilidade é
objetiva, não há que se falar em boa-fé para afastar a responsabilidade pelos danos
causados ao consumidor.
Se tratar de vício de qualidade do produto, o Estado Juiz poderá determinar
a substituição do produto ou a substituição do que está causando o defeito no produto
adquirido pelo Consumidor. Quando tratar-se de proteção contra o vício de quantidade
do produto, diante do que dispõe o art. 19 do CDC, o Juiz poderá determinar a escolha
do consumidor o abatimento proporcional do preço, a complementação do peso ou
medida; a substituição do produto ou a restituição da quantia paga, em ambos os
casos a responsabilidade deriva da garantia intrínseca a relação de consumo
efetivada entre fornecedor e consumidor.
Se o consumidor contratar determinado serviço e este nos termos do art. 20
do CDC, se demonstrarem impróprios ao consumo, ou tenham seu valor diminuído, ou
ainda, sejam dispares as indicações constantes de oferta ou mensagem publicitária,
tem o Direito de pedir por meio do Estado Juiz, a reexecução dos serviços, sem
qualquer custo adicional ou alternativamente e à sua escolha a restituição imediata da
quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos,
ou ainda, o abatimento proporcional do preço.
Verifica-se assim, que o Direito material do consumidor está posto ao
Estado Juiz, este ante seu dever de proteção na ocorrência do dano ou para evitar
que ele ocorra, ou ante o adimplemento imperfeito. O Estado Juiz deve utilizar-se de
todos os instrumentos processuais disponíveis, e prestar a tutela jurisdicional ao
35
consumidor, que a ele foi assegurada pela Constituição como Direito fundamental de
proteção.
36
3. A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA COMO NORMA DE ORDEM PÚBLICA E DE
INTERESSE SOCIAL
O Código de Defesa do Consumidor foi editado numa época em que a
autonomia da vontade e a liberdade de contratar, não mais serviam à segurança e
igualdade das partes envolvidas numa relação de consumo.
Preceitua o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, que as normas de
proteção e defesa do consumidor, são de ordem pública e interesse social, nos termos
dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas
Disposições Transitórias.
O CDC tem como função assegurar a realização do Direito Fundamental de
Proteção do Consumidor, é norma inderrogável, mesmo que por vontade dos
partícipes da relação de consumo, o interesse da sociedade prevalece em relação à
autonomia de vontade do indivíduo.
A Ordem Pública indicada no Código, em primeiro, determina o seu caráter
de lei cogente, o que se pode observar claramente na hipótese da nulidade das
cláusulas abusivas determinada pelo art. 51, ou ainda antes, quando refere às práticas
comerciais abusivas (arts. 39 a 41), o que manifesta a limitação da autonomia das
partes, sua liberdade de contratar, aos estritos limites determinados em lei.31
O Estado, através da norma de ordem pública, garantirá a igualdade de
condições das partes na relação de consumo.
Sendo suas normas de ordem pública, deve o Juiz apreciar de ofício
qualquer questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o
31 MIRAGEM, Bruno Nunes Barbosa. O Direito do Consumidor como Direito Fundamental. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 43, julho-setembro. 2002. p.127-128.
37
princípio dispositivo. Sobre elas não se opera a preclusão e as questões de que dela
surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição. 32
No que se refere ao interesse social, o Código visa resgatar a imensa
coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder
econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso á justiça
do ponto de vista individual e, sobretudo, coletivo.33
O reflexo dessa condição do CDC, como norma de ordem pública e de
interesse social, é visível no processo civil, vez que, envolvendo este tipo de questão a
ser dirimida, reclama que a exegese e a aplicação do Direito à espécie deverão ser
diferenciados. Até porque se trata de uma legislação concebida com finalidade
específica: amparar, proteger e defender o indivíduo considerado como consumidor
naquela relação jurídica.34
32 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3.ed. São Paulo: RT, 2005. p. 949. 33 DENARI, Zenari. et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000.p. 26. 34 PAULA, Adriano Perácio de. Controvérsias do Processo Civil em Matéria de Consumo. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, nº 54, abril-junho. 2005. P. 53.
38
4. O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA (ART. 5º,
XXXV, CF)
Os Direitos fundamentais são a sintaxe da liberdade nas Constituições.
Com eles, o constitucionalismo do século XX logrou a sua posição mais consistente,
mais nítida, mais característica. Em razão disso, faz-se mister introduzir talvez, nesse
espaço teórico, o conceito do Juiz social, enquanto consectário derradeiro de uma
teoria material da Constituição, e, sobretudo da legitimidade do Estado social e seus
postulados de justiça, inspirados na universalidade, eficácia e aplicação imediata dos
Direitos fundamentais.35
A efetividade da prestação jurisdicional começará pela compreensão da
jurisdição a partir dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, que nos termos do
Art. 3º da Constituição Federal são: construir uma sociedade livre, justa e solidária;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir
as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de
origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.
A inserção dos objetivos do Estado na forma do referido artigo, é inédita na
história constitucional brasileira. É a primeira vez que uma Constituição assinala
especificamente, objetivo do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado,
mas os fundamentais, e, entre eles, uns que valem como base das prestações
positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim
de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana.36
35 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13.ed. 2.tir. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 587. 36 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 93.
39
As normas apenas impõem uma atividade e dirigem materialmente a
concretização da Constituição, tem o Estado o dever de solucionar os conflitos de
interesse de forma real e efetiva segundo os objetivos fundamentais insculpidos na
Constituição Federal.
Se o Estado possui o dever de solucionar os conflitos segundo seus
objetivos fundamentais, em contrapartida a esse dever, existe um Direito material
fundamental de que toda solução de conflitos seja fundada nesses mesmos objetivos
e de forma efetiva.
O art. 5º, XXXV, da CF, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito.” Entende-se que essa norma garante a
todos o Direito a uma prestação jurisdicional efetiva.37
DUARTE (2005), afirma que “A efetividade da prestação jurisdicional é um
Direito fundamental, por ser suporte imprescindível ao exercício da cidadania e a
própria dignidade da pessoa humana, denegá-lo, fere não só o Direito de cidadão,
mas também, a própria dignidade de ser humano.” 38
Também assim se manifesta MARINONI (2004), “afirmando que o Direito à
prestação jurisdicional é fundamental, pois dele depende a efetividade dos demais
Direitos, uma vez que esses últimos, diante de situações de ameaça e agressão,
sempre restam na dependência de sua realização. O Direito à prestação jurisdicional
efetiva constrói o Direito e faz valer os próprios Direitos.” 39
Mas não há como esquecer, quando se pensa no Direito à efetividade em
sentido lato, de que a tutela jurisdicional deve ser tempestiva e, em alguns casos, ter a
37 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p.179. 38 DUARTE, Francisco Carlos, et.al. Comentários à emenda constitucional 45/2004. Curitiba: Juruá, 2005, p. 23. 39 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 184-185
40
possibilidade de ser preventiva. 40 O que significa dizer que a locução ameaça a
Direito, preceito constitucional, também é passível de tutela, ou seja, as tutelas
inibitória e antecipatória devem ser utilizadas pelo Estado Juiz, sob pena de ferir-se o
comando constitucional, vez que, a tutela preventiva e tempestiva está ali garantida.
A ação inibitória se funda no próprio Direito material. Se várias situações de
Direito substancial, diante de sua natureza são absolutamente invioláveis, é evidente a
necessidade de se admitir uma ação de conhecimento preventiva. Do contrário, as
normas que proclamam Direitos, ou objetivam proteger bens fundamentais, não teriam
qualquer significação prática, pois poderiam ser violadas a qualquer momento,
restando somente o ressarcimento do dano.41
Negar a tutela inibitória é o mesmo que negar o Direito fundamental
insculpido no art. 5º XXXV da Constituição Federal, qual seja a preservação do Direito
ameaçado.
Já a tutela antecipatória, está ligada diretamente a duração razoável do
processo, seu alvo é a duração do trâmite processual. “A técnica engendrada pelo
novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir
determinada solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que
ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento
do Direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida
antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio Direito afirmado pelo autor. Na
prática, a decisão com que o Juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o
mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua
40 MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit. p. 180. 41 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 272, 5 abr. 2004. Disponível em: <http: //jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5041>. Acesso em 16 de fev. 2007.
41
concessão equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a
diferença fundamental representada pela provisoriedade.”42
Enfim, o Direito a tutela jurisdicional efetiva, não poderia deixar de ser
pensado como fundamental, se o Estado impediu a autotutela, deve ele
fundamentalmente proporcionar meios para a preservação dos Direitos, os tenha sido
normatizados ou não pelo Legislador, estejam eles lesados ou apenas sendo
ameaçados.
4.1 A INCIDÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL
EFETIVA SOBRE O LEGISLADOR
Se, por um lado, apenas o Legislador se encontra autorizado a estabelecer
restrições aos Direitos fundamentais, por outro ele próprio encontra-se vinculado a
eles, podendo mesmo afirmar-se que o art. 5º, § 1º da CF traz em seu bojo uma
inequívoca proibição de leis contrárias aos Direitos fundamentais, gerando a
sindicabilidade não apenas do ato de edição normativa, mas também de seu
resultado.43
O Direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, obriga o Legislador a
instituir procedimentos e técnicas capazes de permitir a realização das tutelas
42 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, 3. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996, p. 141-142. 43 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.363.
42
prometidas pelo Direito material e inclusive, pelos Direitos fundamentais materiais,
mas que não foram alcançadas à distância da jurisdição.44
O significado fundamental da positividade jurídica das normas
programáticas é a vinculação do Legislador, de forma permanente, à sua realização
(imposição constitucional); a vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores,
devendo estes tomá-las em consideração como diretivas materiais permanentes, em
qualquer dos momentos da atividade concretizadora (Legislação, Execução,
Jurisdição); e a vinculação, na qualidade de limites materiais negativos, dos Poderes
Públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em
relação aos ‘actos’ que as contrariam.45
Verifica-se que ao Legislador cabe o papel de editar normas capazes de
satisfazer o Direito material outorgado ao cidadão. Não pode haver o distanciamento
de que a jurisdição é a atividade estatal, fornecida pela Estado Juiz com o simples
objetivo de pacificar os conflitos existentes, substituindo a vontade das partes e que
esta se realiza quando este entrega ao cidadão a tutela jurisdicional efetiva.
Entretanto, com a constante evolução social, não basta ao Legislador editar
normas processuais para determinados casos concretos, deve ele editar normas que
sejam capazes de atender as mais diversas situações da vida. Assim, para a entrega
da tutela jurisdicional efetiva, diante das constantes evoluções, verifica-se a
necessidade de edição de normas processuais que permitam ao Juiz adequá-las ao
caso concreto que lhe foi posto pelo jurisdicionado, preservando assim o Direito
material ameaçado.
44 MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do Juiz a partir do Direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. (2006) Disponível em: http: //jbdjur.stj.gov.br./dspace/bitstream/2011/2190/1. Acesso em 18 de fev. 2007. 45 CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1103.
43
O art. 46146 do CPC, por exemplo, é norma processual que permite ao Juiz
nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer
para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático permanente,
impor multa diária, sem precisar em quais situações de Direito material, está o Juiz
autorizado a aplicar a norma. Isto tudo, para conceder a tutela jurisdicional efetiva.
Não se pode imaginar que o Legislador normatize todas as tutelas
prometidas pelo Direito material, assim normas abertas têm o condão de atender os
anseios sociais no que diz respeito ao Direito material concedido que somente é
efetivado através da tutela jurisdicional efetiva.
O Legislador está consciente, de que deve dar aos jurisdicionados e ao Juiz
maior poder para a utilização do processo. É por isso que institui normas processuais
abertas (como a do art. 461 do CPC), ou seja, normas que oferecem um leque de
instrumentos processuais, dando ao cidadão o poder de construir o modelo processual
adequado e ao Juiz o poder de utilizar a técnica processual idônea à tutela da situação
concreta.47
46 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (artigo 287). § 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4º. O Juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o Juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6º O Juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. 47 MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do Juiz a partir do Direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Disponível em: http: //jbdjur.stj.gov.br./dspace/bitstream/2011/2190/1. (2006) Acesso em 18 de fev. 2007.
44
Tal evolução da atuação do Legislador vem se dando devido a sua
consciência de que a constante evolução humana impede que se faça previsão de
todos os casos concretos quando da edição da norma, e que por mais diverso que
seja, deve receber a prestação jurisdicional efetiva quando necessite dela.
4.2 A INCIDÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL
EFETIVA SOBRE O JUIZ
A ação processual é meio legítimo que permite a realização da tutela
jurisdicional efetiva ao Direito material garantido, o que exige a estruturação de
procedimentos capazes de fornecer a tutela jurisdicional efetiva ao plano do Direito
material, isto é, procedimentos que possibilitem resultado igual ao que seria obtido se
espontaneamente observados os preceitos legais.
O princípio fundamental, insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal, garante o Direito à adequada tutela jurisdicional. A sua interpretação
teleológica permite a conclusão de que a toda pretensão de Direito material deve
corresponder uma ação processual, obrigando o processualista a deixar de lado a sua
preocupação com o procedimento ordinário e partir para o estudo das chamadas
tutelas jurisdicionais diferenciadas.48
O judiciário tem vinculação direta com os Direitos fundamentais, está
vinculado a aplicação destes, deve sempre manifestar-se em suas decisões de forma
a aplicar e respeitar a Constituição e seus fundamentos.
48 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 13.
45
Todos têm o Direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional
adequada. Não é suficiente o Direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela
seja adequada.49
A obrigação de compreender as normas processuais a partir do Direito
fundamental à tutela jurisdicional e, assim, considerando as várias necessidades de
Direito substancial, dá ao Juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea
à proteção (ou à tutela) do Direito material.50
Uma vez delineado o caso concreto, resta ao Juiz regulá-lo através da lei.
Contudo, a concepção de Direito no Estado Constitucional é completamente diferente
da que lhe foi atribuída pelo Estado liberal. Não mais prevalece o princípio da
supremacia da lei, e essa não é mais vista como um produto perfeito e acabado.51
Hoje a lei se submete às normas constitucionais, devendo ser conformada
pelos Princípios Constitucionais de Justiça e pelos Direitos Fundamentais. É correto
dizer, aliás, que uma das mais importantes características do constitucionalismo
contemporâneo está na definição normativo-constitucional de princípios materiais de
justiça, cuja função é iluminar a compreensão do ordenamento jurídico.52
MIRANDA apud SARLET (2005) constitucionalista de Lisboa, aponta a
existência de uma faceta positiva, no sentido de que os juízes e tribunais estão
obrigados, por meio da aplicação, interpretação e integração, a outorgar às normas de
Direitos fundamentais a maior eficácia possível no âmbito do Sistema Jurídico.53
49 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004. p. 132 . 50 MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. BDJur Superior Tribunal de Justiça, Publicado em 2006. Disponível em: http: //bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2174. Acesso em 15 de fev. 2007. 51 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. 52 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. 53 MIRANDA, Jorge apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.369.
46
O Judiciário, os juízes devem ter em mente que os Direitos fundamentais,
servem como parâmetro para a aplicação e integração do Direito infraconstituticonal,
os mesmos exercem eficácia vinculante nesta seara.
Desta feita, a tutela jurisdicional deve se dar independentemente de haver
ou não sido editada pelo Estado, por meio de sua atividade legislativa, norma capaz
de satisfazer a relação social desrespeitada, isto porque a omissão de lei não justifica
a omissão do Juiz. A ausência de técnica processual para a tutela dos Direitos,
constitui a um só tempo, violação do Direito fundamental de ação e obstáculo à
atuação da jurisdição. Portanto, para que o cidadão possa ver a reparação do seu
Direito lesado, não há como negar ao Juiz a possibilidade de suprir a ausência de lei
que inviabilize a efetiva tutela jurisdicional do Direito.
Da mesma forma, se na aplicação da lei ao caso concreto, for verificado
pelo Juiz que referida lei fere Direitos fundamentais garantidos pelo Direito material,
deve ele, proteger o Direito material constitucionalmente garantido, buscando
encontrar a técnica processual adequada.
Tal concepção determinou o surgimento de normas processuais que
permitem ao Legislador o preenchimento das mesmas com as situações concretas
trazidas pelos jurisdicionados, como a constante do art. 461, já citado anteriormente e
do inciso II do art. 27354 ambos do CPC. E este último artigo, permite ao Juiz a
54 Art. 273. O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou Jurisprudência Vinculada II - fique caracterizado o abuso de Direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o Juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. § 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
47
requerimento da parte antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida
no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca, este se convença da
verossimilhança da alegação e fique caracterizado o abuso do Direito de defesa.
Entretanto, tais normas somente serão eficazmente utilizadas para a
concessão da tutela jurisdicional efetiva, se o Juiz conseguir identificar a espécie de
tutela que pretende o jurisdicionado. Não se pense que a norma processual está posta
para garantir apenas o Direito do autor, quando da aplicação desta o Juiz deve
analisar tanto o Direito do réu como do autor.
E ainda, a ampliação dos poderes do Juiz, que ocorreu para dar ao
jurisdicionado a tutela jurisdicional efetiva, não prescinde do controle de sua atividade,
ao contrário determina que este justifique a escolha da técnica processual ao caso
concreto lhe apresentado.
O crescimento do poder de atuação do Juiz e a conseqüente necessidade
de outros critérios de controle da decisão judicial nada mais são do que reflexos das
novas situações de Direito substancial e da tomada de consciência de que o Estado
tem o dever de dar proteção efetiva aos Direitos.55
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o Juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo aJuizado. 55 MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do Juiz a partir do Direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.(2006) Disponível em: http: //jbdjur.stj.gov.br./dspace/bitstream/2011/2190/1. Acesso em 18 de fev. 2007.
48
5. NECESSIDADE DO PROCESSO
O Estado, como Legislador, cria preceitos normativos, impondo normas de
conduta a serem observadas na convivência social, e das quais nasce, uma vez
presente o suporte fático da incidência, Direitos e deveres, obrigações e prestações.
Ora, nem sempre os Direitos e prestações são atendidos espontaneamente pelos
destinatários dos preceitos normativos. De nada adiantaria, assim, o exercício pelo
Estado da função legislativa – consagrando o Direito e impondo o dever – se não
fosse acompanhado do exercício da função jurisdicional, da garantia da ação, da
possibilidade, assegurada a quem se julga titular daquele Direito, de obter do mesmo
Estado que criou a norma, as providências no sentido de impor coativamente o
respectivo atendimento. Direito sem ação seria Direito mutilado, sem eficácia no plano
social.
Contudo, quando se trata do Direito das pessoas, há de se ter presente que
a eficácia social das normas regulamentadoras do sistema jurídico, está diretamente
relacionada com a aptidão dos instrumentos processuais para, se necessário,
assegurar o seu adequado funcionamento. Também nesse domínio jurídico há de se
buscar, com pertinácia, a obtenção da tutela específica dos Direitos que estão sendo
violados.
Através do processo há de se garantir, a quem tem Direito, tudo aquilo e
somente aquilo que seja seu de Direito.
49
5.1 TÉCNICA PROCESSUAL
O Direito é uma ciência normativa e, portanto social, sendo social tudo
quanto é jurídico, existe um modo de ver os fenômenos do Direito exclusivamente
como tal e pelo significado jurídico que têm, sem atentar à sua inserção na vida da
sociedade. Tal é a visão estritamente jurídica que, enquanto aplicada ao estudo do
processo e dos seus escopos, mostra-se insuficiente e estéril, clamando por
complementações no plano político e no propriamente social.
A perspectiva estritamente jurídica do sistema processual constitui reflexo
do momento histórico da sua ciência, consistente na afirmação da autonomia
conceitual e metodológica e aprimoramento interno do sistema. O outro momento,
visivelmente instrumentalista, é assim justamente por força da percepção das
responsabilidades que perante a nação e sua estrutura política o processo é chamado
a assumir.
Isso não significa, todavia, abominar a visão jurídica de um sistema que em
si mesmo é jurídico. É de suma importância e vital relevância na técnica processual a
definição do modo como o processo e os seus resultados repercutem no sistema
jurídico; além disso, as fórmulas mais conhecidas, através das quais se tentou a
definição teleológica do processo, constituem acima de tudo pronunciamentos acerca
da função que o processo desempenha perante o Direito e na vida dos Direitos.
A postura em torno da reunião artificial de idéias correspondeu à crença de
que ele servisse à tutela dos Direitos subjetivos, sem a percepção da existência dos
dois planos do ordenamento jurídico; o escopo de aplicação de sanções, atribuído ao
sistema processual, constitui evidente reflexo da teoria que visa o próprio Direito como
sistema de sanções; e os pensamentos que ainda hoje existem nos estudos e nas
50
posturas dos processualistas (justa composição da lide, atuação da vontade concreta
da lei) estão indissoluvelmente associados.
Discutir o objeto jurídico do sistema processual significa, portanto, pôr em
questão o modo como opera e posto que ocupa no sistema jurídico. Neste momento
da história do Direito, já não teria sequer sentido cogitar da tutela dos Direitos como
objeto do processo, expressão de uma visão superada do próprio ordenamento
jurídico.
5.2 EFETIVIDADE E INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
O modo institucional de atuar do Estado-Juiz em face dos conflitos de
interesses se dá pelo processo, que é o instrumento da jurisdição, seja, criando para
as partes a oportunidade de se autocomporem, seja ditando ele próprio a solução,
conforme a sua própria vontade, expressa na lei.
O processo é a um só tempo, meio de realização de um dos fins do Estado,
que é a preservação da paz social, e meio pelo qual a parte faz valer sua pretensão
em juízo; de um lado, atende a um interesse público, de atuar a lei, e, de outro,
satisfaz o interesse privado de ver tutelado o seu Direito. Na atual fase da evolução do
processo, o interesse do Estado já se revela também de forma bastante acentuada na
pacificação dos litigantes, para assegurar a paz dentro da sociedade.
A atividade estatal é orientada no sentido de se obter o máximo de
resultado, com o menor custo, que precisa ser equacionada para se preservar a
harmonia do meio social. Daí ser o processo dominado pelo princípio da efetividade,
51
que corresponde a praticamente, a quem tem um Direito, tudo aquilo e exatamente
aquilo que ele tem Direito de obter.
Se o rito processual pesa contra a parte carente de tutela jurídica, por uma
pretensão fundada numa alegação verossímil, com iminência de dano irreparável ou
de difícil reparação, ou num relevante fundamento, com receio de ineficácia do
provimento final, nada mais justo que torná-la efetiva, pois, de outra forma, não
conseguiria tudo aquilo que o processo seria capaz de proporcionar. E, estaria
abalando profundamente a efetividade do mesmo.
E segundo ALVIM (1997), “o processo não é fim em si mesmo, mas meio
de se alcançar um fim, resida este na atuação do Direito objetivo, na tutela do Direito
(subjetivo) ou na satisfação de ambos.”56 Dentro do sistema processual, os atos
jurídicos processuais, ao contrário dos atos jurídicos em geral, estão sujeitos, em
princípio, à observância da forma. As formas processuais respondem a uma
necessidade de ordem, de certeza, de eficiência e a sua observância representa uma
garantia de regular e legal desenvolvimento do processo.
Como o processo não se compõe de um único ato, mas de um conjunto de
atos, a instrumentalidade alcança cada ato e o conjunto, preservando o resultado do
processo, que é a sentença, sempre que da eventual inobservância da forma não se
puder demonstrar prejuízo.
Os conflitos sociais envolvem pessoas das mais diversas classes sociais,
muitas das quais sem as mínimas condições de arcar com as despesas do processo,
sendo dever do Estado proporcionar-lhes as condições necessárias à salvaguarda de
seus interesses, não só criando os órgãos encarregados de prestar a jurisdição, mas,
56 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 19.
52
sobretudo, o acesso a esses órgãos, seja pessoalmente, seja através de advogados,
criando inclusive serviços de assistência judiciária para esse fim.
Segundo CAPPELLETTI & GARTH (1988):
a expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico - sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus Direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.57
O acesso à justiça também se destaca pelas tutelas consagradas nos arts.
273, 461, 461-A do CPC, e art. 84 do CDC porquanto, a não concessão de uma tutela
antecipada ou específica em tempo hábil, que se revele indispensável ao Direito da
parte autora é o mesmo que impedir o acesso à justiça, ou não lhe proporcionar o
adequado acesso.
Para ALVIM (1997):
o mínimo que se pode esperar de uma decisão judicial é que tenha na ordem jurídica, no geral, e na esfera dos titulares do Direito e da obrigação, no particular, alguma conseqüência fática, exatamente aquela pretendida por quem invoca a tutela. Seria inútil, por exemplo, uma decisão que, devendo outorgar a tutela especifica — por exemplo, apreendendo uma revista, por ofensa a Direito do autor -, só viesse a outorgá-la por sentença, quando todas já foram vendidas.58
Assim, deve haver uma correlação entre o conteúdo jurídico do provimento
e as suas conseqüências no mundo fático, onde careceria de interesse processual
quem pretendesse um provimento destituído de qualquer conseqüência prática.
Porque a decisão deve ser útil ao interessado, ou seja, propiciar a entrega do bem da
57 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Briant. Acesso à Justiça. trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988, p. 8. 58 ALVIM, José Eduardo Carreira. op. cit. p. 23.
53
vida por ele buscado, pois, entregar-lhe menos é favorecer o inadimplente, ou
conceder-lhe o que pretendia sem dar efetividade é para ele uma decisão inútil.
5.3 A TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA DO CONSUMIDOR
Não se limitou o Legislador, a adotar o sistema processual de meios para
promover a satisfação específica do titular do Direito. Preocupou-se, também, em
fazer com que tal prestação seja entregue em tempo adequado, mesmo que antes da
sentença, caso isso se mostre necessário a manter a integridade do Direito
reclamado.59 Conforme dispõe o § 3º do art. 84 do CDC, sendo relevante o
fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento
final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado
o réu.
Existe aqui a possibilidade de antecipação de efeitos da tutela, também
prevista como medida universal do procedimento comum, pelo art. 273 do CPC. A
reiteração justifica-se, no entanto, por uma peculiaridade que deve ser remarcada: a
importante função de salvaguarda da prestação específica.
O sistema anterior não dispunha de mecanismo eficiente a garantir tutela
específica para obrigações negativas sob ameaça de lesão. Consistindo tal espécie
obrigacional em comportamento omissivo do obrigado (não fazer, tolerar um fato,
permitir um ato ou um comportamento de outrem) a sua tutela específica.60 Por mais
ágeis que sejam os procedimentos ordinários destinados à outorga dessa espécie de
59 YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 59. 60 YARSHELL, Flávio Luiz. op. cit. p. 62.
54
tutela preventiva em caráter definitivo, haverá sempre um razoável intervalo de tempo
entre o pedido e a sentença, de modo que são enormes as possibilidades de ocorrer
lesão do Direito no curso do processo, fato que comprometeria a prestação da tutela
específica, tão valorizada pelo art. 84 do CDC.
Fazia-se indispensável, destarte, a agregação de mais esse mecanismo
previsto no § 3º, que, para afastar riscos de ineficácia (entre eles o do rompimento da
obrigação no curso do processo) permite ao Juiz conceder a tutela em caráter liminar.
61
Assim, portanto, além de prever meios executórios de coerção e de sub-
rogação para atender o Direito de modo específico, e não por sucedâneos, previu o
legislador mecanismo para que a tutela jurisdicional chegue ao seu destinatário em
tempo hábil.
O dispositivo aplica-se não apenas a obrigações negativas, mas também
para as obrigações de fazer, sejam elas fungíveis ou não, instantâneas, de trato
sucessivo ou permanentes. Aplica-se, também, como aliás, todo o art. 84 do CDC, não
apenas às obrigações em sentido estrito, decorrentes de ato de vontade, mas também
às que decorrem de imposição de lei.
Embora uma interpretação puramente literal possa sugerir que o único meio
de coerção para o cumprimento da tutela provisória antecipada seja o previsto no § 4º
do art. 84 (multa diária), não há dúvida de que o Juiz está autorizado a valer-se,
também, dos demais mecanismos, inclusive dos inominados, previstos no § 5º. Não
fosse assim, ter-se-ia presente, outra vez, uma insuficiência de meios coativos para
gama enorme de situações. É que a multa diária é mecanismo de coerção para induzir
o cumprimento de obrigação positiva que esteja sendo violada, de coagir a realização
61 YARSHELL, Flávio Luiz. op. cit. p. 62.
55
de uma ação a ser desenvolvida: a multa incide imediatamente, acumula-se dia a dia e
somente cessa com o advento da prestação. No caso de obrigação negativa, porém,
ocorre fenômeno exatamente inverso, pois o que se visa é a não ocorrência da ação,
ou seja, o meio coativo deve induzir a uma omissão.62
Não há sentido lógico em utilizar, para esse fim, o instrumento da multa
diária. A coerção pecuniária mais adequada, nestes casos, será a cominação também
de multa, mas com outra natureza: terá que ser multa de valor fixo, que não incidirá
imediatamente, mas apenas se houver violação da obrigação, ou seja, apenas se
houver ação.63
Em outras palavras: a multa diária é mecanismo que induz prestação de
obrigação já violada; a multa fixa, ao contrário, supõe obrigação apenas ameaçada de
violação. Embora se tratem, ambas, de meio de coerção patrimonial, as duas espécies
de multa são instrumentos executórios substancialmente diferentes, seja quanto ao
seu valor, seja quanto ao modo de atuar.
Daí afirmar-se que, por força do sistema que veio valorizar a prestação da
tutela específica, “antes de se pensar que o processo viabiliza a imposição de um
fazer ou de um não-fazer, é preciso verificar a razão dessa possibilidade de atuação.
Ou melhor, é preciso perceber que para a efetivação das normas de proteção, importa
a inibição da violação e remoção do ato ilícito de eficácia continuada muito mais do
que o ressarcimento do dano, mesmo quando esse é prEstado na forma específica
(i.e., através de um fazer)”. 64
Mais que em outras lides, a função do Juiz é a de comandar o instrumental
do processo, de modo que os Direitos básicos do consumidor sejam realmente 62 YARSHELL, Flávio Luiz. op. cit. p. 111. 63 YARSHELL, Flávio Luiz. op. cit. p. 111. 64 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela específica do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo:RT, nº 50, abril-junho. 2004. p. 93
56
efetivados. É preciso que se liberte das amarras da dogmática, do formalismo e da
legalidade sem precipitação, de modo a construir soluções que não precisam vir
criadas por uma revolução, mas que se erga a partir da postura altaneira sobre a
realidade das coisas, sempre ciente e cioso de que o único destinatário da sua
atuação é a sociedade. 65
5.3.1 A Atuação do Juiz na Implementação das Normas de Proteção ao
Consumidor
O Estado Juiz, através do processo será chamado a se manifestar na
relação consumerista, à partir do momento que o Estado Administrativo, demonstrar-
se incapaz de propiciar ao consumidor a proteção de que necessita na relação de
consumo.
O consumidor lesado poderá pleitear em juízo ressarcimento por meio de
ação coletiva ou individual do prejuízo sofrido na relação consumerista. (art. 81)
O Juiz por sua vez, ante a ineficiência ou impossibilidade da tutela
Administrativa, para equilibrar a relação de consumo, deve atuar para impedir a
violação da norma consumerista, ou para determinar que seu descumprimento cesse.
O Código de Defesa do Consumidor, em vigor a mais de uma década, deve
ser amplamente aplicado pelo Estado Juiz, dele consta a intervenção deste quando
necessário, não há que se pensar que a legislação consumerista apenas será aplicada
no âmbito Administrativo, a defesa Administrativa em momento algum afastou a
65 PAULA, Adriano Perácio de. Controvérsias do Processo Civil em Matéria de Consumo. revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 54 abril-junho. 2005. p.38.
57
judicial, pelo contrário, surgiu para dar maior efetividade a tutela do Direito do
consumidor.
A defesa do consumidor adentra as relações interprivadas, assim toda vez
que for necessária a intervenção do Estado Juiz esta deve dar-se, mormente porque a
defesa deste, descrita no art. 5°, inc. XXXII da CF, instituída no art. 170, V CF, são
normas constitucionais insertas no patamar de Direito fundamental.
O Estado Juiz, desta feita, ante o Direito fundamental de proteção do
consumidor, não pode ignorá-lo deixando de aplicar-lhe a regra processual cabível.
Isto tudo, deve-se a evolução social vivida há muito tempo pela sociedade
brasileira, onde se exige um Estado que seja capaz de atuar garantindo para toda a
sociedade a tutela jurisdicional efetiva, e para isto deve o Estado Juiz, tutelar mesmo
que não tenha ocorrido dano.
Apesar da doutrina civilista sustentar que o ato ilícito somente será passível
de tutela se causar dano, ou seja, o ilícito somente interessa ao Direito sob a ótica da
reparação66, pela evolução acima identificada, ao contrário, o Estado Juiz deve
sempre analisar o caso concreto sob a ótica do ilícito e do dano, fazendo a distinção
entre eles, pois ambos merecem serem tutelados.
O dano é a conseqüência da prática de um ato contrário ao Direito, já o
ilícito mesmo sendo também a prática de um ato contrário ao Direito, pode não causar
dano algum, entretanto, será um grande erro pensar-se que a violação do Direito
merece apenas reparação mediante o equivalente monetário.
Há hipóteses em que a violação da norma, ainda que não produtora de
dano, deve ser sancionada através da adequada tutela jurisdicional. Assim, por 66 O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. FILHO, Sergio Cavalhieri. Programa de Responsabilidade Civil. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.p. 89.
58
exemplo, à venda de produto nocivo à saúde do consumidor. Neste caso, a simples
exposição à venda constitui ato ilícito, suscetível de repressão através da devida tutela
jurisdicional. Quem expõe à venda produto nocivo à saúde do consumidor sujeita-se a
uma ação coletiva de busca e apreensão da mercadoria, a ser proposta por qualquer
um dos legitimados à ação coletiva. Em outras palavras, não há razão para não se
admitir que um ato contrário ao Direito, que não gera um dever de indenizar, deva ser
sancionado.67
A atuação do Estado Juiz, deve se dar mesmo que tenha havido apenas a
violação da norma, sem, portanto a ocorrência de dano, para isto, pode ser utilizada
tutelas como a inibitória e a de remoção do ilícito.
A tutela inibitória, é tutela preventiva de Direito, por isto deve ser
amplamente utilizada pelo Estado Juiz na proteção de Direitos como o do consumidor,
onde a intenção do Legislador é muito mais a de evitar o dano do que esperar que ele
aconteça para que haja a tutela deste Direito.
É conseqüência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações
de Direito substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de
teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de conteúdo
preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva
aos Direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial.68
Deve também o Estado Juiz na proteção e defesa do consumidor, valer-se
da tutela de remoção do ilícito, vez que, sua concessão também não implica em
provar o dano, mas apenas e tão somente em provar a ocorrência de ato contrário ao
Direito, isto significa que é uma tutela capaz de proteger o Direito material outorgado
67 MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela Específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: RT, 2000. p.22-23. 68 MARINONI, Luiz Guilherme. A Tutela Específica do Consumidor . Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 50, abril-junho. 2004. p. 74.
59
na norma, pois que a tutela de Direito onde já tenha ocorrido o dano, não tem o
condão de dar efetividade ao Direito material outorgado, mas apenas e tão somente
tentar ressarcir os prejuízos advindos do descumprimento do Direito material.
Desta feita, concluir-se que não é passível de tutela civil ato contrário ao
Direito que não cause dano, é um grande erro, mormente em relação a proteção e
defesa do dos Direitos do consumidor, como, Direito de informação, segurança e
destinação.
O Estado Juiz que se preocupa apenas com a tutela jurisdicional pelo
equivalente monetário, ou seja, com o dano, fica restrito apenas à tutela ressarcitória,
o que de há muito é insuficiente para tutelar os Direitos constitucionalmente
garantidos, como a defesa do consumidor, é preciso um judiciário que entenda que a
tutela jurisdicional efetiva, se dá com a aplicação da técnica processual de forma que
atenda os anseios surgidos com a evolução da sociedade e as determinações
constitucionais.
O Direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva, não atingirá a eficácia
plena se for pensado apenas como incidente sobre a tarefa do Legislador. Este
Direito fundamental incide sobre o Juiz, que deve identificar os anseios dos
demandados em razão da relação de consumo e aplicar a norma com o fito de garantir
a proteção outorgada pela Constituição ao consumidor.
60
5.3.2 Os Atos do Juiz No Processo Civil de Consumo
Ante a especialidade do Código de Defesa do Consumidor, as normas
constantes deste sempre prevalecem frente a regras gerais do Código de Processo
Civil.
O Legislador quando no título III do CDC, tratou da defesa do consumidor
em juízo, demonstrou sua preocupação em dar efetividade ao processo civil de
consumo, frente o atual cenário social vivenciado de uma economia de massa.
Ao Juiz, no processo através do tratamento diferenciado outorgado pelo
CDC ao consumidor, como por exemplo, a inversão do ônus da prova insculpida no
inciso VIII do art. 6º69, cabe assegurar às partes igualdade que na relação de consumo
não se verificou, sendo esta uma opção inafatável, da qual não se pode afastar o
magistrado, já que o fator finalístico da legislação é a proteção do consumidor.
Tendo no Estado Democrático os Direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados eficácia imediata, cumpre ao Estado garantir a todos os cidadãos, seja
pelo Estado Administrativo ou pelo Estado Juiz, de modo concreto sua efetivação.
69 Art. 6º São Direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e Administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, Administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus Direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
61
Desta feita, cabe a ele enquanto Estado Juiz garantir a efetivação deste
Direito, se o Estado Administrativo demonstra-ser ineficiente.
Ante o que dispõe o CDC à partir de seu artigo 81, quanto a promoção e
regulamentação da defesa do consumidor em juízo, nas lides que envolvem a relação
de consumo, cabe ao Juiz tomar todas as decisões que sejam necessárias para
proporcionar ao consumidor litigante condição de igualdade que ele não possuía na
relação de consumo, bem como, as que se fizerem necessárias para garantir acesso a
justiça e uma prestação jurisdicional efetiva.
Não é suficiente ao ideal de justiça garantir a solução judicial para todos os
conflitos; o que é imprescindível é que essa solução seja efetivamente justa, isto é,
apta, útil e eficaz para outorgar à parte a tutela prática a que tem Direito, segundo a
ordem jurídica vigente.70
Necessário se torna, portanto, para que os fins do processo não fiquem
comprometidos ou frustrados, que se impeçam, dentro do possível e razoável, os
efeitos lesivos, de caráter irreparável, que possam advir dos atos tomados para o
deslinde processual.
Lamentavelmente, nas relações consumeristas, apesar da promulgação do
Código de Defesa do Consumidor ter se dado há mais de uma década, encontramos
no Judiciário decisões que ferem o Acesso a Justiça e a conseqüente prestação
jurisdicional efetiva nas lides consumeristas.
Recentemente, no foro judicial da Comarca de Cascavel-PR, nos autos de
nº 2006.0004077-4/0 do 2º Juizado Especial Cível em relação consumerista de pedido
de responsabilização por vício do produto (art. 18 do CDC), vez que o consumidor
adquiriu motocicleta que apresenta vícios que não foram sanados na esfera 70 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 360.
62
Administrativa, sendo o consumidor obrigado a recorrer ao Estado Juiz, deparamo-nos
com decisão que feriu o dever de proteção constante do art. 5º, XXXII da CF.
O Estado Juiz, através de seu representante, frente a relação consumerista,
ignorando a intenção do CDC, que considera como consumidor àquele que está
usufruindo do bem, conforme dispõe art. 2º, manifestou-se pelo arquivamento dos
autos junto ao Juizado Especial Cível, sob o argumento de que o bem se encontra
registrado junto ao órgão de registro de veículos automotores em nome de terceiro,
nos seguintes termos, “Tenho por bem, em análise aos documentos juntados com a
inicial, em acolher a preliminar de ilegitimidade ativa, extinguindo o processo sem
julgamento do mérito por ilegitimidade ativa “ad causam” do requerente.”
O conceito de consumidor, constante do caput do art 2º do CDC, advém da
intenção legislativa de facilitar a compreensão do instituto, resultando na aplicabilidade
imediata da norma eficazmente. “Adquirir ou utilizar”, quer dizer que a forma de
aquisição do produto ou serviço fornecido não é requisito para caracterizar o
consumidor, mas sim se está com o produto como destinatário final, não importando a
forma de sua aquisição, quem, por exemplo, utiliza uma amostra grátis, um presente,
recebe a proteção legal do Código de Defesa do Consumidor.
No caso acima citado, o fato do consumidor não ter adquirido em nome
próprio a motocicleta não retira dele a condição de consumidor, não o desnaturaliza.
O Estado Juiz, neste caso concreto não buscou aplicar as determinações
da Constituição, quanto a proteção do consumidor, e ignorou a norma que se
interpretada seria capaz de dar efetividade ao Direito material.
Essa visão deformada da responsabilidade do Estado fere o acesso a
Justiça, de guardião das liberdades individuais e dos Direitos dos cidadãos
63
transforma-se em eficiente protelador da efetivação de Direitos constitucionalmente
garantidos, como o Direito do consumidor.
O importante, para a efetivação dos Direitos é o espontâneo e impessoal
reconhecimento e o respeito aos Direitos outorgados aos cidadãos pelo Estado
Democrático de Direito na Constituição Federal.
Nas lides que envolvem o processo civil de consumo, a aplicação do Direito
nos moldes do que determina o CDC deve ser diferenciada, não há que se afastar o
caráter de norma de ordem pública e interesse social do qual é dotado a legislação
consumerista.
Os comandos legais do CDC, conforme se verifica a partir do artigo 81,
demonstram o dever de atendimento, promoção e regulamentação da defesa do
consumidor em juízo.
Veja-se que o art. 84, tem o fito de conferir aos consumidores a tutela
jurídica processual específica e adequada aos Direitos protegidos pelo CDC, deve
então o Juiz frente a relação processual civil de consumo, determinar todas as
providências e medidas legais adequadas a efetividade da tutela jurisdicional
pretendida, inclusive conceder se verificar relevante o fundamento da demanda e
havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, a tutela liminarmente ou
após justificação prévia.
Referido diploma legal, permite ao Juiz conceder a tutela específica da
obrigação ou o resultado equivalente ao do adimplemento. Assim, o Juiz tem a
possibilidade de não atender ao pedido formulado especificamente pelo autor,
contudo, ele pode conceder de forma diversa ao esperado para permitir a tutela efetiva
do Direito.
64
O Juiz está autorizado a proferir sentença mandamental no lugar de
sentença executiva e vice-versa, além de deixar de conceder a tutela preventiva
executiva para conceder a tutela inibitória ou o contrário. O Juiz poderá alterar as
tutelas quando concluir que a última, em virtude de determinadas circunstâncias, não
se mostra efetiva para tutelar o Direito do autor.71
A abertura das regras processuais de proteção do consumidor como as dos
arts. 83 e 84, § 5º do CDC, constituem um vivo sinal de que a estruturação do
procedimento foi deixada a cargo do processualista e do Juiz no caso concreto. Nesse
sentido, basta recordar que o art. 83 afirma que “para a defesa dos Direitos e
interesses protegidos por este Código (pelo CDC) são admissíveis todas as espécies
de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”, e que o § 5º do art. 84
dá ao Juiz o poder de determinar a “medida necessária” para a “tutela específica ou
para a obtenção do resultado prático equivalente”.72
Como a atividade do poder jurisdicional depende da atividade racional e
lógica do magistrado, para atender a efetividade do processo, bem como a
necessidade e pertinência da medida, ele pode determinar qual a tutela que será
eficaz para o caso concreto, atendendo sempre a limitação quanto a medida menos
gravosa para o demandado. Mas é claro, que a situação a ser lançada para o Juiz,
deverá ser instruída com os elementos probatórios pré-constituídos, que farão o seu
convencimento para conceder a tutela mais eficaz, de acordo com os princípios da
efetividade e da necessidade.
71 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica (arts.461,CPC E 84,CDC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p.130. 72 MARINONI, Luiz Guilherme. A conformação do processo e o controle jurisdicional a partir do dever estatal de proteção do consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1147, (2006). Disponível em: <http: //jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8835>. Acesso em 14 de fev. 2007.
65
O poder do Juiz, e o poder do Estado de um modo geral, têm sua fonte
única, seu itinerário e seu destino indivisível a partir e para esta mesma sociedade. E
é neste meio que também nasce, vive e haverá de colher suas referências de caráter,
de personalidade, de moral e de formação ética o ser humano que, ocasionalmente,
exerce a função de dizer o Direito enquanto Juiz.73
73 PAULA, Adriano Perácio de. Controvérsias do Processo Civil em Matéria de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 54, abril-junho. 2005. p.38.
66
6.TUTELA ESPECÍFICA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR
Quando se fala em tutela de Direitos, não se pode deixar de ter presente a
célebre afirmação de Chiovenda, segundo a qual a função do processo é dar a quem
tem Direito tudo aquilo e somente aquilo a que tem Direito.
Nessa linha de entendimento, a própria atividade do Estado na área
jurisdicional somente poderá ser considerada plenamente exitosa quando for capaz de
gerar, no plano dos fatos, resultados semelhantes aos que decorreriam do
cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas. Daí dizer-se que o sistema
ideal de processo é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir ou a induzir a
concretização das normas jurídicas, mediante o cumprimento da obrigação pela
entrega da prestação efetivamente devida, da prestação in natura. E quando isso é
obtido, ou seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular do Direito a obtenção de
tudo aquilo e exatamente daquilo em que consiste o objeto de seu Direito, há
prestação de tutela jurisdicional específica.
Desse modo, a tutela do Direito por execução genérica, ou seja, mediante
prestação substitutiva – que, em geral, é representada por equivalente em dinheiro –
deve ficar restrita apenas àquelas situações em que não for realmente possível
alcançar o atendimento da prestação in natura. Devendo ser a exceção, e não a regra.
Em outras palavras, pode-se afirmar que o grau de eficácia de um sistema processual
é inversamente proporcional ao grau de utilização da tutela substitutiva.
Essas premissas conceituais hão de se fazer presentes quando se examina
a tutela específica do consumidor. Ora, pouca efetividade terá no mundo dos fatos, os
novos institutos previstos pelo Legislador se não forem instrumentados com
67
mecanismos de natureza processual aptos a garantir ou, se necessário, a impor
coativamente o seu efetivo cumprimento.
6.1 A TUTELA INIBITÓRIA DO CONSUMIDOR
A tutela inibitória é tutela específica utilizada antes da ocorrência de lesão a
Direito, sua função precípua é a de preservar a integridade de determinado Direito.
Verifica-se assim, que esta tem caráter preventivo, pois que, consiste em manter
integro Direito alvo de provável lesão.
O fato de possuir este caráter preventivo faz com que sempre se obtenha
de forma efetiva a tutela requerida, já que impede que o Direito venha a sofrer o ilícito
que o ameaçava, a repetição da prática do ilícito que sofria e ainda a continuação da
prática do ilícito, desta feita, abre-se para o Judiciário, frente a probabilidade da
prática, repetição ou continuação de um ilícito, a possibilidade de concessão da tutela
na forma mais específica possível.
A tutela inibitória é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim
não se liga instrumentalmente a nenhuma “ação de conhecimento” de natureza
preventiva, destinada a impedir a prática,a repetição ou a continuação do ilícito.74
A ação inibitória é instrumento adequado a conseqüente evolução dos bens
jurídicos tutelados. O Judiciário hoje, é visto não apenas como meio para recuperar o
dano sofrido, mas também, como aquele que poderá evitar que o dano ocorra,
solucionando o conflito antes mesmo que ele venha trazer maiores prejuízos.
74 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela específica do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 50, abril-junho. 2004. p. 54
68
A proteção aos Direitos do consumidor é verdadeiro corolário da tutela
inibitória, vez que, no que pertine a esta proteção, o ideal não é recuperar o que se
perdeu na relação de consumo, mas sim, evitar que dela advenha prejuízos para o
consumidor. A tutela inibitória não tem entre seus pressupostos o dano.
Vejam-se os exemplos, determinada indústria veiculou propaganda sem
informar os riscos que o consumo de seu produto podem causar, por mais que não se
tenha verificado qualquer dano ao consumidor especificamente, pode ser compelida
nos termos do art. 6075 do CDC a contrapropaganda que será divulgada pelo
responsável na mesma forma, freqüência, dimensão e, preferencialmente, no mesmo
veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade
enganosa ou abusiva.
Aqui para evitar danos, utilizou-se de ação coletiva inibitória destinada a
impedir a comercialização de produtos cujos rótulos estão em desacordo com a
legislação, tal medida prescinde totalmente da probabilidade do dano, sendo bastante
o fato de que estará sendo praticado um ato contrário ao Direito.76
6.2 A TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO DO CONSUMIDOR
Como visto anteriormente a tutela inibitória presta-se a impedir a ocorrência,
a repetição, ou ainda a continuação da prática do ilícito, já a de remoção do ilícito, tem
75 Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente, no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva. 76 MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela Específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: RT, 2000. p.26-27.
69
como missão remover efetivamente o ilícito já ocorrido, indepedentemente de ter
ocorrido o dano.
A tutela de remoção do ilícito é espécie de tutela específica, pois não se
transforma no equivalente em dinheiro.
Não há cabimento em ter que esperar o dano para poder invocar a tutela
jurisdicional. A prática de ato contrário ao Direito, como é óbvio, já é suficiente para
colocar o processo civil em funcionamento, dando-lhe a possibilidade de remover o
ilícito e, assim, de tutelar adequadamente os Direitos e de realizar o desejo preventivo
do Direito material.77
Nas hipóteses em que já foi industrializado, fabricado, importado ou exposto
à venda produto de alto grau de nocividade ou periculosidade, ou dotado de defeito de
concepção ou de fabricação. Nesses casos, a ação de remoção do ilícito é o único
modelo adequado para permitir à jurisdição remover os efeitos concretos do ilícito,
evitando-se danos ao público consumidor.78
Tanto a tutela inibitória quanto a de remoção do ilícito, são tutelas hábeis
para dar efetividade a tutela dos Direitos de proteção do consumidor, vez que¸ têm a
intenção precípua de evitar o dano.
6.3 TUTELA ESPECÍFICA NAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS
Se no Estado de Direito o processo é o instrumento de realização e tutela
dos Direitos subjetivos violados ou ameaçados de violação, claro é que o processo 77MARINONI, Luiz Guilherme. A conformação do processo e o controle jurisdicional a partir do dever estatal de proteção do consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1147, (2006). Disponível em: <http: //jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8835>. Acesso em 14 de fev. 2007. 78MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit.
70
tem de, na medida do possível, proporcionar ao titular do Direito a mesma prestação
que se obteria através do normal adimplemento da obrigação pelo devedor.
Em lugar das conceituações filosóficas e do tecnicismo de institutos super
elaborados, o que hoje mais ocupa a preocupação dos estudiosos e mesmo do
Legislador processual é a aproximação dos mecanismos processuais aos anseios
práticos da sociedade. Busca-se uma dinâmica que torne o sistema processual
permeável às pressões dos valores exteriores.
A relação jurídica em geral compreende o Direito subjetivo atribuído a uma
pessoa e o dever jurídico correspondente que recai sobre a outra, sendo que as
obrigações assumidas devem ser fielmente executadas.
Entretanto até bem pouco tempo, nas relações obrigacionais, pelo seu
cunho eminentemente patrimonialista, defendia-se que seria uma violência à liberdade
individual da pessoa a prestação coercitiva de condutas, ainda que decorrentes de
disposições legais ou contratuais, desta feita, quando descumprida uma obrigação de
fazer ou não fazer esta deveria resolver-se em perdas e danos.
Porém, tal visão, com a evolução social, demonstrou-se inaceitável. O
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11/09/1990), provavelmente a lei
mais perfeita do sistema normativo brasileiro foi o primeiro a garantir em diversos
dispositivos, o Direito do consumidor à tutela específica, em razão da natureza
obrigacional inerente às lides individuais consumeristas.
O Legislador da Lei nº 8.078/90 (CDC) produziu alteração significativa no
regime de proteção do adquirente contra o déficit de qualidade do bem adquirido. Se
antes essa proteção praticamente se resumia às disposições acerca dos vícios
redibitórios e da responsabilidade contratual, agora se estende e se multiplica,
71
envolvendo até mesmo a natureza do bem adquirido (que passa a englobar os
serviços prestados) e ultrapassa os limites da relação negocial.79
A relação de consumo demonstra a verdadeira superação da análise de ser
a responsabilidade contratual ou extracontratual. A colocação de bens ou serviços no
mercado de consumo a cargo dos fornecedores in genere suscita, em contrapartidade,
a relação de responsabilidade decorrente do inadimplemento de obrigação contratual
(responsabilidade contratual) ou da violação de Direitos tutelados pela ordem jurídica
de consumo (responsabilidade extracontratual).80
Assim se manifesta a doutrina portuguesa através de seu eminente jurista
SILVA (1999), “A unidade de fundamento da responsabilidade do produtor impõe-se,
pois o fenômeno real dos danos dos produtos conexos ao desenvolvimento industrial é
sempre o mesmo, o que torna injustificada a diferenciação ou discriminação normativa
do lesado, credor contratual ou terceiro. Trata-se, portanto, da unificação das
responsabilidades contratual e extracontratual devendo falar-se de responsabilidade
do produtor, tout court – ou pelo menos da unificação de regime das duas, em ordem
a proteger igualmente as vítimas, expostas aos mesmos riscos.” 81
O art. 18 do CDC estabelece que “os fornecedores de produtos de consumo
duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou
quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam
ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com
as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o
79 WERNER, José Guilherme Vasi. Vícios e Defeitos no Produto e no Serviço: da garantia e da responsabilidade . Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 58, abril-junho. 2006. p. 98 80 DENARI, Zelmo. et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p.151. 81 SILVA, João Calvão. Responsabilidade Civil do Produtor. Coimbra: Almedina. 1999. p. 478.
72
consumidor exigir a substituição das partes viciada. Não sendo o vício sanado no
prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente, e à sua
escolha a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas
condições de uso, a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,
sem prejuízo de eventuais perdas e danos ou o abatimento proporcional do preço.”
Pelo art. 19, “os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de
quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha o abatimento proporcional do preço, a
complementação do peso ou medida, a substituição do produto por outro da mesma
espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios, a restituição imediata da quantia
paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.”
Pelo art. 35, “se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento
à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua
livre escolha, exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade, aceitar outro produto ou prestação de serviço
equivalente, rescindir o contrato, com Direito à restituição da quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”
E pelo art. 84, “na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação
de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
adimplemento.”
Tais artigos com o fito de proteger as relações obrigacionais de consumo,
dão ao consumidor frente ao adimplemento imperfeito o Direito de exigir que a
73
obrigação se cumpra, tal como se convencionou ou de forma equivalente, e não a
simples conversão em perdas e danos.
6.3.1 Tratamento dos Vícios na Relação Civil de Direito Comum – Vícios
Redibitórios Insuficiência na Relação de Consumo
Preceitua o art. 441 do CC que “a coisa recebida em virtude de contrato
comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria
ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.”
O principal aspecto a ser considerado é o fato de o vício ser não aparente,
porque se assim o for não se estará tratando de vício redibitório, presente tal requisito
na forma do art. 44382 do CC poderá o adquirente desfazer o negócio jurídico.
Pelo novo Código o prazo para a interposição da ação redibitória conforme
prevê o art. 445, foi alargada de 15 dias para 30 dias, o que trouxe efetiva proteção e
segurança para as relações contratuais, já que pelo que preceitua também o parágrafo
primeiro do citado artigo, quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido
mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo
máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os
imóveis.83
82 Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato. 83 Art. 445. O adquirente decai do Direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. § 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
74
Prevê ainda o art. 446 do CC, que “não correrão os prazos do artigo
antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar
o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de
decadência”.
A solução do Código Civil para o caso dos vícios, no entanto, revelou-se
insuficiente para tutelar os Direitos da parte mais vulnerável (consumidor) diante dos
problemas decorrentes da massificação e despersonalização das relações de
consumo. Dentre as principais deficiências que dificultavam a proteção do consumidor
pode-se citar, os exíguos prazos decadenciais que, segundo interpretação literal,
contavam-se a partir da tradição do bem, as limitadas hipóteses de redibição ou
estimatória que não possibilitavam a reparação do próprio bem e, finalmente,a
exclusão da responsabilidade se os vícios fossem aparentes.84
A proteção dispensada pelo CDC ao consumidor é muito mais ampla do
que aquela prevista no Código Civil. Isso porque a lei consumerista não cuida de
diferenciar os vícios aparentes dos redibitórios, consagrando, todavia, um eficaz
sistema protetivo, que irá tutelar os Direitos da parte hipossuficiente na relação de
consumo independentemente da natureza do defeito em tela.85
A garantia assegurada pelo Código de Defesa do Consumidor é bem mais
ampla que a disciplina dos vícios redibitórios no novo Código Civil (arts. 441-446).
Enquanto os vícios redibitórios pelo Código Civil dizem respeito aos defeitos ocultos
§ 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. 84 LIMA, Clarissa Costa de. Dos Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor e suas repercussões no âmbito da responsabilidade civil. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 51, julho-setembro. 2004. p.117. 85 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Contratos. Tomo I. Volume IV. 2.ed. São Paulo: Saraiva. 2006. p.194.
75
da coisa (art. 441), os vícios de qualidade ou de quantidade de bens e serviços podem
ser ocultos ou aparentes. 86
Além disso, a doutrina civilística argumenta que para configuração do vício
redibitório é necessário: a) que a coisa seja recebida em virtude de uma relação
contratual (v.g., contrato comutativo ou doação com encargo); b) que os defeitos
ocultos sejam graves, por isso que os defeitos de menos importância não afetam o
princípio de garantia, além do que “de minimis non curat praetor”; c) ou ainda, que os
defeitos sejam contemporâneos à celebração do contrato, pois, se forem
supervenientes, não tem cabimento a invocação da garantia.87
Nenhum desses requisitos são aplicáveis as relações de consumo, pois
estas, além de desconsiderarem o princípio “pacta sunt servanda”, não fazem
qualquer distinção quanto ao valor dos produtos e nem levam em consideração o fato
de o defeito ser anterior ou posterior à sua introdução no mercado de consumo.88
6.3.2 A Responsabilidade Pelos Vícios do Produto e Serviço no Código de
Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor optou por regular separadamente os
institutos dos vícios e defeitos, ao contrário do Código Civil que tratava ambos como
expressões sinônimas, estabelecendo efeitos absolutamente diversos para cada uma
das figuras. Os defeitos do produto e do serviço ensejam a responsabilidade por
acidentes de consumo, prevista pelos art. 12 e 14 do CDC, enquanto os vícios do 86 FILHO, Sergio Cavalhieri. Programa de Responsabilidade Civil. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.493. 87 DENARI, Zelmo. et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p.177 88 DENARI, Zelmo. op.cit. p.178.
76
produto e do serviço relacionam-se à denominada responsabilidade por vícios,
regulada pelos arts. 18 a 20 do CDC.89
Para adentrarmos ao tema proposto no item, necessário se faz tecer alguns
comentários a respeito da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, elencada
nos arts. 12 a 1490 do CDC.
No que se refere ao fato do produto ou do serviço o Legislador estabeleceu
verdadeira responsabilidade dos fornecedores, consistente na vinculação de seu
patrimônio à reparação e/ou compensação dos danos causados em razão da
89 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. p.150. 90 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o Direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
77
prestação de um serviço (art. 14), ou do contato com um produto (art.12), que se
mostre defeituoso.91
Pelo que dispõe o art. 12 do CDC um produto é defeituoso quando não
oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração
circunstâncias como sua apresentação, o uso e os riscos que razoavelmente dele se
esperam e a época em que foi colocado para circulação.
Entretanto, não pode ser considerado defeituoso um produto, quando outro
de melhor qualidade foi colocado no mercado de consumo.
Quanto ao serviço, pelo que dispõe o art. 14 do CDC, um serviço é
defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar
levando-se em conta circunstâncias como o modo de fornecimento, o resultado e os
riscos que razoavelmente dele se esperam, a época em que foi fornecido.
O serviço que é realizado com técnicas inovadoras, não pode ser
considerado defeituoso.
Verificam-se, em ambos dispositivos legais, que o dever de informar sobre
os riscos que produtos e serviços possam apresentar, é dever intrínseco no que diz
respeito ao bom desempenho do produto e serviço.
Nesta linha, os arts. 8º a 10º do CDC, determinam que “os produtos e
serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou
segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em
decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer
hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.” (art. 8º)
91 WERNER, José Guilherme Vasi. Vícios e Defeitos no Produto e no Serviço: da garantia e da responsabilidade . Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 58, abril-junho. 2006. p. 99
78
Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as
informações a que se refere o art. 8º, através de impressos apropriados que devem
acompanhar o produto. (Parágrafo único, art. 8º)
O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à
saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da
sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis
em cada caso concreto. (art. 9º)
O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou
serviço que sabe ou deveria saber apresenta alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança. (art. 10º)
Dos comandos legais, conclui-se que a informação deve ir além de simples
esclarecimentos sobre o produto e serviço, pois no caso de produtos e serviços
potencialmente nocivos e perigosos, deve o fornecedor destacar nas informações que
o mau uso, o uso exagerado, a falta de alguns cuidados poderão trazer danos e
conseqüente prejuízo para o consumidor. Isto tudo em virtude de seu dever de
segurança insculpido no art. 6º92 do CDC.
Esta informação deve ser clara, precisa e capaz de atingir toda a sociedade,
desde o homem comum ao mais desenvolvido intelectualmente.
Verifica-se ainda, que a informação deve se dar de maneira ostensiva e
adequada, ou seja, tem o fornecedor a obrigação de tecer informações não apenas
sobre o uso normal e previsível do produto, mas também sobre os riscos do uso
inadequado deste.
92 Art. 6º São Direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
79
Tudo isto em virtude de seu dever de segurança, já que através da
informação pode garantir o adequado uso do produto ou serviço e até, sua retirada do
mercado de consumo, quando se verificar que apesar da informação, o produto está
sendo utilizado de forma inadequada, bem como, a prestação de serviço com nova
tecnologia que, ante as informações foi aceito ou não pelo consumidor.
A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, exige para se
caracterizar a existência de defeito (quando não oferece a segurança que dele
legitimamente se espera), dano moral ou patrimonial e nexo de causalidade entre o
defeito do produto e a lesão.
O defeito costuma ser oculto, pois o evento danoso somente se manifesta
na fase intermediária e mais avançada de consumo, vale dizer, durante sua utilização
ou fruição.93
A preocupação está em detectar a existência de um defeito (quando não
oferece a segurança que dele legitimamente se espera), não com relação a
adequação do produto ou serviço aos fins a que se destina, mas o dano moral ou
patrimonial que este causou e o nexo de causalidade entre o defeito do produto e a
lesão.
SILVA (1999) comentando a questão da segurança para que se caracterize
o defeito, afirma que a lei não exige que o produto ofereça uma segurança absoluta,
mas apenas a segurança com que se possa legitimamente contar. 94
Veja-se que a segurança do produto ou do serviço deve atender não as
expectativas pessoais do consumidor, mas de todos àqueles que consomem o produto
ou serviço.
93 DENARI, Zelmo. et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p.154. 94 SILVA, João Calvão. Responsabilidade Civil do Produtor. Coimbra: Almedina. 1999. p. 635.
80
A falta de adequação do produto ou serviço aos fins a que se destina, dá
ensejo, não a responsabilização pelo fato do produto ou do serviço que está
relacionada diretamente com a existência de um dano, pela falta de segurança que
legitimamente se espera do produto ou do serviço, mas a responsabilidade por vício
do produto ou serviço, objeto central deste item.
Na responsabilidade por vício do produto ou do serviço, o defeito costuma
se manifestar na fase inaugural de consumo, isto, é, antes da sua utilização ou
fruição.95
Na responsabilidade por vício do produto e do serviço, cuidam-se dos
defeitos inerentes aos produtos ou serviços, os chamados vícios in re ipsa96, e não
dos danos que ele causou que está atrelado a responsabilidade pelo fato do produto
ou serviço, os populares acidentes de consumo.
A responsabilidade por vício do produto e do serviço, divide-se em vícios de
qualidade, por inadequação do bem de consumo à sua destinação (arts. 18, 20 e 21),
e de quantidade (art. 19), que têm a ver com seu peso e medida. É o automóvel que
apresenta problema no motor, a televisão que não tem boa imagem, o ferro elétrico
que não esquenta, a geladeira que não gela, o medicamento com data vencida ou
inadequado para tratamento a que se destina, o produto alimentício com peso inferior
ao indicado na embalagem.97
A responsabilidade de indenizar por vícios do produto ou serviço, surge
sempre que o vício torne a coisa imprópria ou inadequada para o fim a que se destina,
vez que tem como meta a satisfação do consumidor na utilização do produto ou
serviço para o fim a que se destina. 95 DENARI, Zelmo. et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p.153. 96 Vício que dispensa a comprovação da extensão, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato. 97 FILHO, Sergio Cavalhieri. Programa de Responsabilidade Civil. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 493.
81
Num primeiro momento, esta responsabilidade atribuída ao fornecedor, não
passa de uma “garantia” outorgada por ele ao produto ou serviço prestado. O vício
não é propriamente um dano, tanto que o Código de Defesa do Consumidor, através
do que dispõe o art. 1898, dá por primeiro ao consumidor a possibilidade de exigir a
substituição das partes viciadas, com exceção, é claro do que dispõe o § 3º.
Fosse o vício em si, o mesmo que um dano, não se justificaria perante a
principiologia do Código o prazo do art. 18 para o caso dos produtos viciados. Esse
tratamento guarda semelhança ontológica com o dos vícios redibitórios, destinando-se
a assegurar a satisfação da legítima expectativa do consumidor quanto à
funcionalidade e valoração do produto adquirido. O restabelecimento da expectativa
98 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
82
que tenha sido eventualmente frustrada com a presença do vício é a preocupação
maior do Legislador que se concentra na restauração da qualidade do fornecimento.99
É uma garantia que decorre do dever de qualidade, que tem o fornecedor
para com os consumidores de colocar no mercado somente produtos adequados à
expectativa destes, ou seja, que corresponda aos fins que o consumidor buscou.
Isso não significa que o vício do produto não poderá ser associado a uma
responsabilidade, mas esta será admitida a partir do momento que o fornecedor não
cumprir dentro de 30 dias, o que lhe cabe. Ou seja, sanar o vício que foi constatado
pelo consumidor, e este for obrigado a fazer a escolha das alternativas previstas no §
1º do art. 18, se isto ocorrer, aí sim poderá exigir indenização por eventuais perdas e
danos.
Em relação à responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, o CDC
estabelece de forma expressa a responsabilidade objetiva (art. 12 a 14 do CDC).
Porém, no que diz respeito à responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, a
doutrina ora pensa em responsabilidade objetiva ora em culpa juris et de jures.100
Isto porque na responsabilidade por vício do produto ou do serviço, o
Legislador ao contrário do que fez na responsabilidade pelo fato do produto ou
serviço, silenciou quanto a dispensa da culpa.
Mas isto por uma questão óbvia, pois não há que se falar em
obrigatoriedade de provar a culpa do fornecedor, frente sua obrigação de entregar ou
prestar aquilo que legitimamente se convencionou, sua responsabilidade deriva desta
feita, do cumprimento perfeito do que se convencionou.
99 WERNER, José Guilherme Vasi. Vícios e Defeitos no Produto e no Serviço: da garantia e da responsabilidade . Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 58, abril-junho. 2006. p. 103. 100 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela específica do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 50, abril-junho. 2004. p.98
83
A responsabilidade por vícios de qualidade ou quantidade não se identifica,
ontologicamente, com a responsabilidade por danos, nem recorre a fatores
extrínsecos, que envolvem a apuração da culpa do fornecedor. Este modelo de
responsabilidade é consectário do inadimplemento contratual: o fornecedor tem a
obrigação de assegurar a boa execução do contrato, colocando o produto ou serviço
no mercado de consumo em perfeitas condições de uso ou fruição. 101
O CDC em seus artigos 23 a 25, trata da vedação da exoneração de
responsabilidade dispondo que “a ignorância do fornecedor sobre os vícios de
qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de sua
responsabilidade.” (art. 23), “A garantia legal de adequação do produto ou serviço
independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”. (art.
24), “é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou
atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”. (art. 25),
“havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão
solidariamente pela reparação prevista”, e “sendo o dano causado por componente ou
peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante,
construtor ou importador e o que realizou a incorporação” (§ 1º e § 2º do art. 25).
Assim pode-se concluir que o sistema do CDC é um sistema de
compromisso, de responsabilidade objetiva para o fato do produto e de presunção
absoluta de culpa na responsabilidade contratual e extracontratual por vícios. 102
Isto se considerarmos que a exclusão da locução “independentemente da
existência de culpa” feita pelo Legislador foi proposital, pois se considerarmos que a
101 DENARI, Zelmo. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 178. 102 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais .4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 994.
84
ausência da locução não muda em nada a responsabilidade pode-se afirmar que a
responsabilidade por vício do produto ou serviço é objetiva.
6.3.2.1 Diferenças Entre Vícios e Defeitos
No defeito, o que se pretende tutelar é a segurança física e patrimonial do
consumidor, já no vício pretende-se tutelar a adequação do produto ou serviço à
finalidade a que se destina.
Assim se manifesta SILVA (1999), o seu cerne é a segurança do produto e
não a aptidão ou idoneidade deste para a realização do fim a que é destinado. Pense-
se no contraceptivo ou no fármaco, idôneo e eficaz no uso a que se destina, mas
causador de graves efeitos secundários; no rimel que provoca cegueira ao tocar no
globo ocular; no shampoo que elimina a gordura, mas causa graves alergias no couro
cabeludo; no vestuário facilmente inflamável; no brinquedo da criança que, quando
levado à boca intoxica etc., a segurança do produto vai além da aptidão para uso a
que se destina. Por outro lado, o produto pode ser impróprio para o fim a que se
destina e todavia não carecer de segurança, por não causar perigo para a pessoa e
bens do adquirente e de terceiros, como a máquina que não trabalha, o automóvel que
não anda, a televisão que não funciona, etc. Os exemplos dados bastam para ilustrar
que a falta de segurança e a inaptidão ou inidoneidade do produto para o fim a que se
destina não se confundem e para recordar que a moderna responsabilidade do
produtor se caracteriza justamente por ser uma responsabilidade por falta de
segurança dos produtos, enquanto a clássica garantia por vícios se traduz na
responsabilidade do vendedor por falta de conformidade ou qualidade das coisas,
85
tendo, por isso, objetivos diferentes: aquela visa proteger a integridade pessoal do
consumidor e dos seus bens; esta o interesse (da equivalência entre a prestação e a
contraprestação) subjacente ao cumprimento perfeito.103
SANSEVERINO (2002) afirma que, nos vícios, a responsabilidade do
fornecedor de produtos e serviços é mais restrita, trazendo a possibilidade de
substituição do produto, reexecução do serviço, rescisão do contrato, abatimento no
preço, perdas e danos. Nos defeitos, a responsabilidade é mais extensa, devendo ser
reparada a totalidade dos danos patrimoniais e extra patrimoniais sofridos pelo
consumidor. 104
6.3.2.2 Alternativas do Consumidor Frente aos Vícios de Qualidade e Quantidade do
Produto
Preceitua o art. 18 que “os fornecedores de produtos de consumo duráveis
ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade
que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Não sendo o vício sanado no
prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua
escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas
103 SILVA, João Calvão. Responsabilidade Civil do Produtor. Coimbra: Almedina. 1999. p. 634-635. 104 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 155.
86
condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional
do preço”. (§1º)
Poderão também as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo
de trinta dias, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos
contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por
meio de manifestação expressa do consumidor. (§2º)
Sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes
viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o
valor ou se tratar de produto essencial, o consumidor poderá fazer uso imediato das
alternativas elencadas no § 1° deste artigo. (§ 3º)
Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1°, e não sendo
possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca
ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença
de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do mesmo parágrafo. (§ 4º)
No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o
consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu
produtor. (§ 5)
São impróprios ao uso e consumo:I - os produtos cujos prazos de validade
estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,
falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda,
aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou
apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao
fim a que se destinam. (§ 6°)
87
O art. 18, caput, prevê solidariedade entre todos os fornecedores da cadeia
de produção em relação à reparação dos prejuízos causados ao consumidor quando
da inadequação do produto ao fim que se destinava. O que determina que poderá o
consumidor demandar contra qualquer um dos integrantes da cadeia de fornecimento.
Com isso, constata-se que a responsabilidade independe de ser contratual
ou extracontratual, já que não há relação contratual, ao menos direta, com os demais
integrantes da cadeia de fornecedores, pois a relação contratual se estabelece
somente entre o consumidor e o fornecedor direto.
Os efeitos da responsabilidade civil por vícios de inadequação na
quantidade do produto, por sua vez, estão previstos, no art. 19 do Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor.
Preceitua o dispositivo que se o consumidor verificar vícios de inadequação
na quantidade do produto, surge o dever de reparar, sendo que este também
responde solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for
inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou de
mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua
escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - a complementação do peso ou
medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo,
sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
Também aqui tendo o consumidor optado pela substituição do produto, e
não sendo possível a substituição, poderá haver substituição por outro de espécie,
marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual
diferença de preço.
88
Ao fornecedor imediato caberá a responsabilização quando fizer a pesagem
ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.
(§2º)
As tutelas garantidas ao consumidor frente aos vícios de qualidade e
quantidade do produto, previstas nos artigos 18 do CDC, são tutelas visionadas pelo
legislador para darem a ele aquilo somente aquilo que este pretendia quando se
envolveu na relação de consumo, são tutelas na forma específica.
A intenção do Legislador dando ao consumidor além da possibilidade da
substituição das partes viciadas, as alternativas elencadas nos incisos do § 1º do art.
18 do CDC, é dar a este a garantia de funcionalidade do produto adquirido.
Qualquer indenização somente será devida, poderá ser pleiteada após o
uso das alternativas trazidas pelo artigo 18 do CDC, vez que, o dano a ser indenizado
será justamente por ter tido o consumidor que utilizar-se das alternativas para que o
produto pudesse atingir aos fins a que se destina.
A indenização terá por fim, reparar o equilíbrio patrimonial quebrado pelo
dano decorrente do uso das alternativas, ou seja, pelo dano decorrente do fato de
terem sido necessárias de utilização pelo consumidor; e não por um dano decorrente
da existência do vício.105
Veja-se o exemplo de consumidor que adquire uma motocicleta e se vê
obrigado por diversas vezes a ter que se dirigir até a concessionária que lhe vendeu a
mesma, primeiro trocando as peças viciadas e depois tendo que trocar a mesma, para
que aí sim a motocicleta atingisse os fins aos quais se destina, qual seja, a
locomoção. A indenização a este consumidor, se dará por ter tido que fazer o uso do
105 WERNER, José Guilherme Vasi. Vícios e Defeitos no Produto e no Serviço: da garantia e da responsabilidade . Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, RT, nº 58, abril-junho. 2006. p. 109-110.
89
que preconiza o art. 18 do CDC para que o produto atingisse seu fim, e não por um
dano decorrente do vício em si, se assim fosse seria um defeito e não um vício.
Não é possível confundir o valor correspondente ao cumprimento da
prestação com a indenização devida em virtude do dano eventualmente gerado pelo
adimplemento imperfeito. Embora o art. 18 do CDC fale em perdas e danos apenas no
caso em que se pede restituição da quantia paga (art. 18,§ 1º, II, do CDC),é óbvio que
as outras alternativas de tutela, se podem constituir reação aos vícios, não são
capazes de responder aos danos por eles eventualmente provocados.106
6.3.2.3 Alternativas do Consumidor Frente aos Vícios de Qualidade e Quantidade do
Serviço
No caso dos vícios de qualidade e quantidade de serviço, preceitua o artigo
20 do CDC que o fornecedor responderá pelos vícios de qualidade que os tornem
impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem
publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a
reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição
imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.
A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente
capacitados, por conta e risco do fornecedor. (§ 1°)
106 MARINONI, Luiz Guilherme. A Tutela Específica do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor,. São Paulo: RT, nº 50, abril-junho. 2004. p. 104.
90
Poderá o consumidor ao tempo do pedido de reexecução indicar o terceiro
que poderá executá-la.
Aqui como nas alternativas do consumidor frente aos vícios de qualidade e
quantidade do produto, trata-se de tutela na forma específica, vez que pretendeu o
Legislador dar ao consumidor garantia de qualidade do serviço adquirido.
Também, qualquer indenização somente será devida, após o uso das
alternativas trazidas pelo artigo 19 do CDC, vez que, o dano a ser indenizado será
justamente por ter tido o consumidor que utilizar-se das alternativas para que o serviço
pudesse atingir aos fins a que se destina.
6.3.3 Tutela Específica da Obrigação Contratual e Tutela Ressarcitória
Na tutela específica, o que se pretende é a execução do serviço contratado
ou a entrega do produto do modo como foi adquirido, trata-se aqui de adimplemento
imperfeito, o que o consumidor pretende, portanto é a substituição das partes viciadas,
substituição do produto, a complementação do peso ou da medida ou a reexecução do
serviço.
Não se pretende discutir o dano, o consumidor para realização de seu
pedido não se baseia em dano que por ventura possa ter sofrido, mas sim no
inadimplemento da obrigação ou no seu cumprimento imperfeito.
De acordo como que dispõe o CDC, para que se dê efetividade a tutela na
forma específica, poderá o Juiz utilizando-se do que dispõe o § 4º do art. 84 do CDC,
na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor,
91
fixando prazo razoável para a substituição das partes viciadas, substituição do
produto, a complementação do peso ou da medida ou a reexecução do serviço.
Entretanto, se a tutela puder se dar sem que para isso se tenha que impor
uma penalidade ao fornecedor, agora réu para o cumprimento da obrigação na forma
específica, deve este ser o caminho trilhado, vez que, por vezes pode a multa diária
demonstrar-se inócua para o cumprimento da obrigação, assim poderá o Juiz para a
efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente,
determinar medidas, tais como busca e apreensão, desfazimento de obra, o que se
demonstrar mais adequado ao caso concreto.
A tutela específica somente será convertida em perdas e danos se assim
requerer o consumidor, conforme dispõe o art. 84, § 1º do CDC.107
Já a tutela ressarcitória, esta sim, para ser requerida importa em provar o
dano, assim deve o consumidor provar que da relação de consumo adveio dano.
Os danos na relação de consumo são comumente reconhecidos nos
“acidentes de consumo”, portanto num primeiro momento, os danos são decorrentes
da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, elencados nos art. 12 a 14 do
CDC.
Nessas hipóteses, para ficar caracterizado o dever de ressarcir, é preciso
restar demonstrado o defeito do produto ou do serviço, o dano e a relação de
causalidade entre o defeito e o dano. A responsabilidade dispensa a investigação de
culpa, e assim é dita objetiva, embora possa ser excluída nas hipóteses dos §§ 3º dos
107 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
92
art. 12 e 14. Constatado o dever de ressarcir, o ressarcimento pode se dar na forma
específica ou em dinheiro. 108
O ressarcimento na forma específica, nada mais é que a efetivação do que
consta no art. 6º do CDC, que dispõe que “são Direitos básicos do consumidor a
efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos e o acesso aos órgãos judiciários e Administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção jurídica, Administrativa e técnica aos necessitados.”
Se o lesado tem Direito ao ressarcimento, cabe a ele escolher a forma de
reparação, ou o ressarcimento na forma específica ou o ressarcimento pelo
equivalente. Mas, quando o ressarcimento na forma específica for impossível diante
da situação concreta, ou configurar uma forma excessivamente onerosa, o
ressarcimento deverá ser pelo equivalente monetário.109
Verifica-se que o Direito do consumidor a tutela jurisdicional na forma
específica, pode se dar tanto para os vícios quanto para os defeitos do produto, para
isso basta a utilização adequada das técnicas processuais.
108 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.457 109 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela específica do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 50, abril-junho. 2004. p. 108.
93
7. A TUTELA COLETIVA
No tocante à tutela coletiva dos Direitos é possível afirmar-se que a
necessidade de sua efetivação encontra sua razão de ser na natureza dos conflitos da
sociedade contemporânea, que, por ser uma sociedade moderna, exige a plena
realização prática do Direito, pelo ordenamento jurídico, ainda mais o do consumidor,
que foi elevado ao grau de garantia fundamental da nossa Constituição Federal de
1988.
Desta feita, com a evolução social começaram a surgir, no seio da
sociedade, inúmeros conflitos de natureza coletiva, devido às lesões causadas contra
interesses transindividuais. Entretanto, a natureza dos interesses envolvidos sempre
dificultou, muito, o acesso dos ofendidos à justiça, seja devido ao custo do processo,
seja em virtude de a repercussão em seu patrimônio jurídico nem sempre se revelar
como muito relevante, ou, ainda, devido à sua posição de inferioridade em relação ao
ofensor.
Aliado a tudo isto, encontra-se o fato de a Teoria Geral do Processo Civil
moderno, elaborada no século XIX, ter-se calcado em elementos de natureza
essencialmente liberal e, como tal, individualista. Deste modo, o processo civil
tradicional não é meio hábil a compor litígios que ultrapassem a esfera meramente
inter-subjetiva, gerando problemas quanto a efetividade das leis e dos instrumentos
para torná-las efetivas.
Diante disto, somente uma mudança estrutural, uma reforma profunda, é
que poderia adaptá-lo às transformações sociais ocorridas no decorrer deste século.
Para tanto, era necessário romper com dogmas, derrubar barreiras, enfim, quebrar
94
tradições de há muito consagradas nos diversos ordenamentos jurídicos mundiais.
Assim, institutos tradicionais, como a legitimidade ativa ad causam e a coisa julgada,
dentre outros, necessitavam ser redimensionados a fim de possibilitar a efetiva defesa
dos interesses supra-individuais.
Atento a tudo isto, o Legislador brasileiro, de forma inovadora e
comprometida com a realidade social, fez editar inúmeras normas no sentido de dotar
o ordenamento jurídico de instrumentos capazes de defender a coletividade como um
todo, ou mesmo determinados grupos de indivíduos, das lesões praticadas contra
seus Direitos. É o que se deu, por exemplo, com a edição das Leis n.º 7.347/85 e
8.078/90, sendo que esta última deu uma resposta legislativa adequada ao tema de
acesso do consumidor aos órgãos judiciários.110
Operou-se, assim, no Direito processual civil pátrio, a indispensável
reformulação a que se fez referência, sendo possível afirmar-se a existência, em
nosso ordenamento jurídico atual, de uma verdadeira "tutela coletiva", cujos princípios
e conceitos se encontram inteiramente apartados dos preceitos tradicionais que
informam o processo.
7.1 A TUTELA COLETIVA DO CONSUMIDOR
A produção em massa, o consumo em massa, demonstrou inviável o
contato individualizado entre os agentes da cadeia consumerista, é chegada a hora
então de utilização de norma legal capaz de atender a esfera jurídica dos
consumidores, e dar efetividade ao Direito de proteção do consumidor garantido
110 ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 232.
95
constitucionalmente, quando então a Lei 8.078/90, passou a tutelar os Direitos
chamados de metaindividuais.
Direitos metaindividuais, são aqueles que ultrapassam a esfera individual,
são Direitos de grupos, classes ou categorias de pessoas, ou até mesmo titulares
indetermináveis, interessam a toda coletividade.
Preceitua o art. 81 do CDC que a defesa dos interesses e Direitos dos
consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título
coletivo, que a defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou
Direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato; II - interesses ou Direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base; III - interesses ou Direitos individuais homogêneos assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
Dessa forma, as tutelas coletivas do consumidor, tratam de uma versão
abrasileirada da conhecida class action americana, conforme expõe ALMEIDA
(2003).111
A tutela coletiva abrange dois tipos de interesses ou Direitos: os coletivos e
os difusos na mesma linha e os individuais homogêneos.
Pelo que prescreve o artigo 81, parágrafo único, inciso I, do CDC, os
Direitos difusos são caracterizados pelo critério da indeterminação absoluta dos
titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica-base, no aspecto subjetivo, e
pela indivisibilidade do bem jurídico, no aspecto objetivo. Os Direitos coletivos pelo
111 ALMEIDA, João Batista. op.cit. p. 249.
96
que prescreve o artigo 81, parágrafo único, inciso II, do CDC são Direitos
transindividuais com determinação relativa dos titulares e indivisíveis, pois sua lesão
afeta a todos os possíveis titulares. A ligação entre os titulares origina-se de uma
relação jurídica-base (grupo, categoria ou classe de pessoas), também como os
Direitos difusos, são insuscetíveis de apropriação individual, transmissão, transação
ou renúncia.112
Pelo que prescreve o artigo 81, parágrafo único, inciso III, do CDC, nos
Direitos individuais homogêneos ao contrário dos coletivos e difusos é possível que se
determine os titulares dos Direitos envolvidos, já que a lesão ofende a esfera jurídica
de cada um deles, estando ligados em razão da origem comum do fato que provocou
o dano. Ao contrário dos interesses difusos e coletivos em decorrência de sua
natureza, são divisíveis, transmissíveis e suscetíveis de renúncia ou transação.
7.2 O REGIME PROCESSUAL DAS AÇÕES COLETIVAS
O Código do Consumidor imprimiu, nessa tarefa, uma inovadora
informalização, quando definiu os Direitos processuais dos consumidores,
especialmente em questões como: a inversão do ônus da prova (art. 6º); a presunção
de responsabilidade dos produtores, fabricantes, comerciantes, fornecedores,
independente de culpa (arts. 12, 13 e 14); a solidariedade legal entre esses últimos em
face do consumidor (arts. 18 e 19); incluindo os órgãos públicos; a fixação de prazos
variáveis - de trinta a noventa dias - de caducidade (art. 26) e qüinqüenal de
112 WATANABE, Kazuo. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 720-721.
97
prescrição (art. 27); e, por fim, a garantia da desconsideração da pessoa jurídica (art.
28), tanto na aferição da responsabilidade quanto na execução.
O Código regulou, por igual e com minúcia, o tratamento da publicidade,
oferta de bens e das práticas abusivas, definindo-as e reprimindo-as por sanções
Administrativas e penais, garantindo sempre o acesso do consumidor às informações
a seu respeito cadastradas e, especialmente, a interpretação em favor deste, em caso
de dúvida.
Existe, portanto, todo um sistema de presunções e sanções ordenadas que
repercute processualmente, a resultar em defesa indireta do interesse do consumidor
e que constitui um especial regime jurídico de sua proteção. Especial porque, embora
se arme o poder coercitivo de severas imputações, em face da dinâmica do processo
e da intensa e rápida mutação dos interesses em jogo, a ameaça de sanção
organizada atua muito mais como indutor de condutas de uma maneira preventiva e
pedagógica do que como catálogo de atos a reprimir.
Dessa forma, a repercussão da tutela na ação coletiva, se apresenta de
uma forma que irá alcançar a realização prática do Direito, demonstrando a efetividade
que a norma protetora do consumidor deve possuir, em face da defesa do consumidor
ser uma garantia constitucional.
Para alcançar a efetividade da aludida proteção, o consumidor dispõe de
iniciativas processuais, que podem ser utilizadas, individual ou coletivamente,
confundindo-se as primeiras com os instrumentos tradicionais. Interessa,
sobremaneira, a ação coletiva quando se pretender defender interesses difusos, ou
propriamente coletivos, ou, ainda, quando individuais, mas homogêneos.
As ações coletivas por interesses difusos ou coletivos regem-se pela Lei nº
7.347/85, por remissão expressa, mas também se aplica o sistema do Código do
98
Consumidor, no que couber, porque a Lei nº 8.078/90 mandou acrescentar, à Lei nº
7.347/85, o art. 21, de modo a compatibilizá-lo com a defesa do consumidor,
incorporando, no processo respectivo da ação civil pública, o Título III do Código do
Consumidor, que regula a ação coletiva por interesses individuais homogêneos de
origem comum. Por conseguinte, o sistema processual de defesa do consumidor é o
da Lei nº 7.347/85, com as inovações do Código.
Quanto à legitimação podem propor ação coletiva com legitimação própria
(art. 82), o Ministério Público, as pessoas jurídicas de Direito público e entidades
públicas, mesmo sem personalidade jurídica, e particulares com finalidades precípuas.
O que importa sublinhar é que se trata de substituição processual, porquanto os
legitimados concorrentes pleiteiam, em nome próprio, Direitos e interesses das vítimas
ou seus sucessores, mediante autorização legal.113
É preciso, aliás, procurar afastar o raciocínio convencional que pensa os
problemas novos a partir das categorias individualistas e privatistas do processo civil
tradicional. Os Direitos de massa, ao contrário, são diversos daqueles individuais e
exigem tratamento próprio, decorrente de sua própria natureza coletiva. Daí segue que
essa legitimação para ações coletivas obedece a princípios e especialmente a valores
diferentes, os quais reclamam reflexão de uma nova forma de proteção para a
coletividade.
Tanto isso é novo que a lei permitiu ao Juiz avaliar a existência e
conveniência da representação processual, para a efetiva canalização do interesse
coletivo ou difuso e até dispensar os requisitos de pré-constituição da associação (art.
82, § 1º). De resto, não há hierarquia ou precedência entre os legitimados e, em
113 ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 250.
99
princípio, pode haver litisconsórcio, sendo que o Ministério Público, se não for o autor,
será sempre fiscal da lei (art. 92).
No que respeita à competência, regula-a o art. 93 do Código para as ações
individuais homogêneas de origem comum, cabendo à Justiça local, no foro do lugar,
regendo-se, quanto aos mais, pelo Código de Processo Civil; e o art. 2º da Lei nº
7.347/85 para as ações coletivas por interesses coletivos ou difusos, dispondo que
cabe ao juízo do local do fato do dano, ressalvada a competência da Justiça Federal,
conforme art. 109, inciso I, da Constituição Federal.
O problema que se deve suscitar é quanto ao interesse federal. A primeira
proposição necessária é a de que se devem interpretar a Lei nº 7.347/85 e o Código
do Consumidor, de modo uniforme, se aplicam para ações de idêntico propósito, e a
definição da competência deve então resultar límpida e fácil, pois a mais elementar
proteção ao Direito do consumidor começa pela clareza das regras procedimentais.
Ora, se compete a ação coletiva à Justiça local (arts. 2º da Lei nº 7.347/85 e 93 da Lei
nº 8.078/90) como regra, isto é, à Justiça Comum Estadual local, que assim deve ser
entendida, face aos valores da Constituição já referidos e mais a todo o propósito de
proteção do consumidor.
Contudo, quando ocorrer interesse federal, importa em competência federal,
na forma do art. 109, da Constituição Federal de 1988.
Essa inteligência, admissível na interpretação da Lei nº 7.347/85, bem
como, na interpretação do Código do Consumidor, porque tem por si a previsão do §
3º do artigo 109 da Constituição Federal de 1988. E mesmo que haja intervenção de
outros órgãos a nível estadual, prevalecera a competência federal, que é a que prefere
dentre as comuns, por supremacia do interesse federal.
100
Na fase da liquidação e ao cumprimento da sentença. Pois sendo individual,
a liquidação deverá ser promovida no foro da ação de conhecimento (natureza
condenatória) ou no domicílio do autor liquidante (art. 97 e 101, inciso I), onde a
liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos
apartados (§ 2º do art. 475-A do CPC), e seguindo a execução no respectivo foro (art.
98, § 2º, inciso I). E sendo da liquidação e execução a título coletivo somente poderão
ser promovidas pelos legitimados concorrentes, no juízo da ação condenatória,
exclusivamente (art. 98, § 2º, inciso II).
E por fim, quanto a coisa julgada, a maior inovação da legislação de
proteção dos interesses difusos e coletivos está, porém, na extensão da mesma. Pois
a coisa julgada, no caso de procedência do pedido, produz efeitos erga omnes, ou
seja, contra todos, beneficiando todas as vítimas do mesmo evento e seus
sucessores, tenham ou não ingressado como litisconsortes, e incidindo sobre o réu,
não se permitindo a propositura de nova ação sobre o mesmo tema por quem quer
que seja, inclusive legitimados concorrentes e vítimas (art. 103, inciso III).
Contudo, para o caso de improcedência da ação por falta de prova, pode
qualquer legitimado renovar a demanda com outras provas. A sentença em ação para
proteção de interesses e Direitos coletivos, isto é, os transindividuais de grupo, classe,
categoria, que tenham base em vinculação jurídica, produz coisa julgada, mas limitada
ao grupo, salvo também em caso de falta de provas, sendo que os membros do grupo
não ficam com interesses prejudicados, pois podem eles, no insucesso da ação
coletiva, demandar individualmente.
Podem ocorrer situações muito especiais, como se alguém perde ação
individual em matéria que, depois, sentença coletiva dispõe favoravelmente, o que
sucede com a coisa julgada? Haveria, por certo, mera contradição lógica entre os
101
julgados, mas não pode haver contradição quanto aos resultados práticos do
processo. Os efeitos da ação coletiva, portanto, terão que se estender também àquele
que demandou sem sucesso individual e essa conclusão obriga a repensar os
institutos tradicionais em face da ação coletiva.114
A inovação introduzida é altamente benéfica ao consumidor, na medida em
que lhe estende os efeitos positivos de uma sentença favorável, mesmo não tendo
sido parte na ação originária, propiciando-lhe partir Direto para a liquidação e a
execução ou mesmo aguardar o resultado da execução coletiva.115
Desse modo, fica dispensado de mover ou participar do processo de
conhecimento, em regra complexo e moroso, sem deixar, no entanto, de participar do
processo executório e partilhar o produto da condenação, ressarcindo-se.116
Os conflitos devem ter fim, todavia, a imutabilidade da decisão não deve
ser, em última análise, causa de desvalor de bens ou interesses cultivados pela
sociedade organizada, pena de se contrariar a rede valores e de princípios elencados
na nossa Constituição Federal de 1988.
7.3 A AÇÃO COLETIVA DOS CONSUMIDORES NOS CASOS DE VÍCIOS DO
PRODUTO E DO SERVIÇO
Conforme já foi demonstrado, diante de vício do produto ou de vício do
serviço, abra-se ao consumidor a oportunidade de tutela específica da obrigação
contratual adimplida de maneira imperfeita.117
114 ALMEIDA, João Batista. op.cit. p. 253. 115 ALMEIDA, João Batista. op.cit. p. 254. 116 ALMEIDA, João Batista. op.cit. p. 254.
102
Tratando de adimplemento imperfeito onde atinge vários consumidores, ou
seja, ocorre a violação em massa de Direitos individuais, os quais poderiam, ser
buscados em ações individuais, ocorre neste caso o que o Código chama de Direitos
individuais homogêneos, podendo ser proposta ação coletiva para a tutela dos Direitos
individuais que foram lesados.
Contudo, convém destacar que em caso de vício de qualidade do produto, o
consumidor poderá requerer, de acordo com o art. 18 do CDC, não só a “substituição
das partes viciadas” do bem ou a “substituição do produto por outro da mesma
espécie, em perfeitas condições de uso”, mas também “a restituição imediata da
quantia paga, monetariamente atualizadas, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
ou “o abatimento proporcional do preço”. Portanto, saber qual o melhor caminho,
dependerá do caso concreto e do desejo de cada um dos consumidores.118
Neste caso, a sentença de procedência da ação coletiva, no caso em que
se alega adimplemento imperfeito que violou Direitos individuais homogêneos, deve
apenas declarar que o réu cumpriu de maneira defeituosa a sua obrigação,
entregando aos consumidores produto com vício de qualidade.119
E posteriormente, os consumidores deverão se habilitar, na forma
individual, devendo demonstrar apenas o vínculo obrigacional que os une ao
demandado, o qual lhes garante o Direito ao adequado e perfeito adimplemento. E
optar pela substituição das partes viciadas do bem, por sua substituição integral, pela
restituição da quantia paga ou pelo abatimento no preço. Sendo que se a opção for
117 MARINONI, Luiz Guilherme. A Tutela Específica do Consumidor . Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 50, abril-junho. 2004. p.103. 118 MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit. p. 103-104. 119 MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit. p. 104.
103
pela substituição das partes viciadas ou pela substituição integral do produto, poderá
ser pleiteada multa, nos termos do art. 84 do CDC.120
Assim, segundo MARINONI (2006), não existirá maneira mais adequada de
se obter tutela específica, pois solicitar (no caso de obrigação de fazer) que terceiro
faça o que deveria ser feito pelo demandado, obriga ao pagamento de soma em
dinheiro. Além do mais, o uso da multa, obrigando o réu a fazer ou a entregar coisa,
propiciará tutela mais barata, tempestiva e efetiva aos lesados, e assim não só
responderá aos anseios da ação coletiva como também estará de acordo com os
valores que a inspiram. 121
Para o caso de dano ocasionado em razão de adimplemento defeituoso, a
responsabilidade deverá ser fixada na sentença da ação coletiva, onde o legitimado
coletivo deverá pedir a fixação da responsabilidade pelo adimplemento imperfeito e
pelo dano dele decorrente, cabendo ao consumidor, na forma individual, demonstrar o
dano sofrido, bem como o nexo de causalidade e o seu valor, em fase de liquidação.
Contudo, se esta indenização não tiver sido fixada na sentença da ação coletiva, não
caberá, na fase de liquidação, indenização pelo dano sofrido.122
120 MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit. p. 104. 121 MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit. p. 104. 122 MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit. p. 104.
104
8. CONCLUSÃO
Os Direitos Fundamentais surgiram nas Constituições com a evolução da
sociedade, estes têm aplicabilidade imediata, bem como, estão protegidos do
Legislador ordinário e do poder constituinte reformador, vez que integram as cláusulas
pétreas.
No inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal encontra-se o Direito
fundamental do consumidor que dispõe que "o Estado promoverá, na forma da lei, a
defesa do consumidor".
O art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou
que o Congresso Nacional criasse o Código de Proteção e Defesa do Consumidor,
nos seguintes termos: "o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgação da Constituição, elaborará o Código de Defesa do Consumidor".
Pelo que dispôs o preceito Constitucional, a filosofia do Código do
Consumidor é a da inarredável proteção e defesa do consumidor a ser promovida pelo
Estado.
A identificação dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos,
a nova postura em relação à legitimação ativa e o reconhecimento da hipossuficiência
do consumidor pelo Código de Defesa do Consumidor, determinaram o surgimento da
tutela do consumidor.
A legislação consumerista é norma de ordem pública e interesse social, na
aplicação desta, deve buscar-se a prevalência do interesse da sociedade por meio da
tutela jurisdicional efetiva.
105
O Direito Fundamental de Proteção do Consumidor deve receber proteção
do Estado Legislativo, Estado Administrativo e Judiciário, o primeiro editando normas,
o segundo atuando através de seu poder de polícia (fiscalizando, por exemplo) e o
terceiro atuando através da utilização da técnica processual adequada a efetivação do
Direito do consumidor.
A tutela Administrativa nas relações de consumo não exige, em princípio, o
controle prévio do Poder Judiciário, dada a auto-executoriedade do ato de polícia
Administrativa, o que se depreende dos arts. 55 a 60 do próprio CDC.
A tutela jurisdicional se dará quando inócua a tutela Administrativa, com a
aplicação pelo Estado Juiz da técnica processual adequada e idônea à proteção (ou à
tutela) do Direito material do consumidor.
O Estado Juiz, por meio da aplicação, interpretação e integração, tem o
dever de outorgar às normas de Direitos fundamentais a maior eficácia possível.
Assim, a tutela jurisdicional deve se dar independentemente de haver ou não sido
editada pelo Estado, por meio de sua atividade legislativa, norma capaz de satisfazer
a relação social desrespeitada, isto porque a omissão de lei não justifica a omissão do
Juiz.
Apesar de, no que se refere à proteção do consumidor, o Legislador não ter
se limitado em dotar o sistema processual de meios para promover a satisfação
efetiva e específica do titular do Direito, como pelo que dispõe o art. 84 do CDC, a
evolução social por vezes poderá exigir tutelas não elencadas na norma protetiva. O
que não culmina com a ineficácia ou obstáculo ao Acesso à Justiça se o Estado Juiz
tiver a consciência de que deverá buscar a técnica processual adequada para a tutela
do Direito.
106
À disposição do Estado Juiz, tem-se tutelas como a inibitória e a de
remoção do ilícito que não constam do sistema protetivo do Código de Defesa do
Consumidor, mas são capazes de atender a tutela do consumidor. Veja-se o exemplo
da ação coletiva inibitória destinada a impedir a comercialização de produtos cujos
rótulos estão em desacordo com a legislação quanto à informação de seu adequado
uso, o que se pretende é coibir ato contrário ao Direito, que se mantido pode vir a
causar danos em futura relação de consumo pela compra destes produtos.
A evolução social vivida há muito tempo pela sociedade brasileira,
pressupõe a atuação jurisdicional, mesmo quando não tenha ocorrido o dano, antes
vetor determinante para a atuação jurisdicional.
E ainda, tal evolução no que se refere às relações de consumo, culminou
em normas como as dos artigos 18 a 25 do CDC, onde buscam promover o
cumprimento da relação obrigacional, mesmo que não tenha ocorrido dano. Basta o
inadimplemento da obrigação na forma convencionada, para haver a possibilidade do
pedido de determinação do cumprimento desta na forma específica e não pelo
equivalente monetário.
Pelo que dispõe o comando legal, em um primeiro momento terá que ser
feita a substituição da partes viciadas ou a reexecução do serviço prestado, quando
não atendam aos fins que se esperava, em não sendo substituída a parte viciada ou
reexecutado o serviço, abre-se para alternativas como o abatimento do preço do
produto ou do serviço.
Para efetivação de tutelas como esta, o CDC promoveu a abertura das
regras processuais de proteção do consumidor como as constantes dos arts. 83 e 84,
§ 5º do CDC, onde verifica-se que a estruturação do procedimento foi deixada a cargo
do Juiz no caso concreto.
107
Por fim, a tutela no que se refere ao vício do produto ou serviço pode ser
dada inclusive no âmbito da tutela coletiva, tratando de adimplemento imperfeito onde
são atingido vários consumidores (violação em massa de Direitos individuais), cujo
cumprimento poderia ser buscado em ações individuais, ocorre neste caso o que o
Código chama de Direitos individuais homogêneos, podendo ser proposta ação
coletiva para a tutela dos Direitos individuais que foram lesados.
Analisando o Direito fundamental do consumidor verifica-se que a
concessão de tutela contra o vício do produto ou do serviço, nada mais é que a
conformação da lei de acordo com a Constituição.
108
9. REFERÊNCIAS
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