c o n s t i t u c i Ó n d i r e c t a p a r a n u e s t r

MECANISMOS DE DEMOCRACIADIRECTA PARA NUESTRA

CONSTITUCIÓN

J U A N P A B L O R I V E R A G O N Z Á L E Z

Edición a cargo del CENTRO DE ESTUDIOS PEDRO AGUIRRE CERDA

C E N T R O D EE S T U D I O S P E D R O

A G U I R R E C E R D A

C H I L E 2 0 2 1

T O D O S L O S D E R E C H O S R E S E R V A D O S

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Centro de Estudios Pedro Aguirre Cerda

Propuestas Radicales para una nueva Constitución 2021

Mecanismos de democracia directa para nuestra Constitución Juan Pablo Rivera González1

La soberanía, según la tradicional definición de Bodino es el “máximo poder de mando”. El soberano entonces es quien tiene el derecho de imponer mandatos coercitivos que el resto de la población necesariamente debe acatar. El origen de esta concepción proviene del título romano de “emperador” que, en su calidad de general, era el titular en jefe del mando militar. A lo largo de los años tal poder se asimiló al soberano y absoluto poder del mandato imperial. Una definición alternativa, es la planteada por pensadores como Locke o Sieyés, quienes más allá de entender a la soberanía como máximo poder de mando, lo apuntaban como el poder para fundar, plantear o constituir un nuevo orden político y legal, que jurídicamente se representa mediante una nueva Constitución. Es decir, la soberanía es un “poder constituyente”. En un sistema democrático la soberanía reside en el pueblo. Las leyes son legítimas porque son la expresión de la voluntad del pueblo y no de un monarca, de un Papa, un señor feudal o un dictador. En una democracia todos los poderes públicos y las personas estamos sujetos a “los mandatos” del estado de derecho. La voluntad del pueblo se expresa directamente como “poder constituyente” cuando plantea un nuevo orden constitucional; a su vez, se expresa de manera delegada a través de sus representantes. También se ejerce dicha voluntad en las elecciones periódicas y en los plebiscitos y/o referendos. De esta manera, si un pueblo se da su propia Constitución, sus propios representantes y sus propias leyes, podemos afirmar que tal pueblo es libre ya que se está autogobernando. En Chile, conforme al artículo 5° de la Constitución de 19802, la soberanía reside esencialmente en la “Nación”. Nótese que se prefirió tal término en vez de “pueblo”, usual para la tradición democrática occidental. Respecto al “ejercicio” de la soberanía se indica que el pueblo la ejerce “a través del plebiscito y elecciones periódicas” y mediante las autoridades que la Constitución establece. Un vistazo superficial del artículo analizado parece no merecer reparo alguno. Pero inquieta a la reflexión tan pronto nos preguntamos si como chilenos y chilenas agotamos nuestra capacidad de autogobierno por el hecho de ir a votar periódicamente por tal o cual candidato/a de representación

1 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. U. de Chile. Máster en Derecho Constitucional. Universitat de València, © Magíster en Pensamiento Contemporáneo: Filosofía y Pensamiento Político. U. Diego Portales. Investigador asociado del Centro de Estudios Pedro Aguirre Cerda. 2 En adelante, CP80.

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popular; o si tal acto basta para tener una democracia vigorosa y servir de contrapeso y control de las autoridades representativas encargadas de legislar. Si la voluntad del pueblo se expresa mediante sus representantes, siendo dicha voluntad el fundamento último de la democracia representativa, es totalmente coherente que los ciudadanos, depositarios inmediatos de tal voluntad, tengan mecanismos de participación directa que sirvan de complemento a la necesaria democracia representativa. En otras palabras, las votaciones periódicas de representantes no agotan el ejercicio de la soberanía; ésta debe complementarse mediante la aplicación de instituciones que permitan la participación inmediata de la ciudadanía a través de iniciativas legislativas y referendos que deciden, a través del voto directo y universal, asuntos políticos, constitucionales, normativos y públicos de trascendencia, cuyo resultado es obligatorio acatar para los poderes públicos. Tales instituciones se denominan “mecanismos de democracia directa”, los cuales no están contemplados, en general, ni en la Constitución de 1980 ni en la legislación nacional. A saber, los más relevantes y clasificados pedagógicamente: (i) iniciativa popular de ley o de reforma constitucional; (ii) revocatoria de mandato; (iii) referendo sobre asuntos políticos de trascendencia; (iv) referendo aprobatorio y abrogatorio; (v) plebiscito constitucional. La participación ciudadana si bien se encontraba presente hace mucho tiempo en sistemas democráticos occidentales, se concretizó constitucionalmente a través de los mecanismos de democracia directa durante el siglo XX. En Europa encontramos, entre otras, la Constitución francesa de 1793, la Constitución suiza de 1848, la Constitución alemana de Weimar de 1919, la Constitución italiana de 1947 y la Constitución española de 1978. De antaño en diversos estados de E.E.U.U., a modo ilustrativo: Dakota del Sur (1898); Utah (1900); Oregon (1902); Arizona (1911); California (1911); Washington (1912). Actualmente 27 estados norteamericanos incluyen iniciativas y referendos, mientras 36 permiten la revocatoria de algunos representantes. Al sur del Río Grande, en la década de los ochenta y noventa, la mayoría de las cartas fundamentales latinoamericanas incluyeron mecanismos de participación ciudadana, con la salvedad de Uruguay que desde inicios del siglo XX los reconoce en su Constitución (1919). Chile quedo ajeno a este proceso. Antes de continuar, es menester aclarar ciertos conceptos. Un referendo es la consulta al conjunto de la ciudadanía para que se pronuncie de manera afirmativa, negativa o en blanco sobre un texto. Se ha intentado distinguir entre el referendo y el plebiscito. El referendo apuntaría a la manifestación del cuerpo electoral respecto a un acto normativo. El plebiscito quedaría reservado para un hecho, acto político o medida de gobierno. Otra distinción se realiza en función del impulsor de la consulta. Si la consulta nace de los ciudadanos estaríamos frente a un referendo; si surge por iniciativa de las autoridades, como el Gobierno, Presidente o Parlamento, estaríamos frente a un plebiscito. En América Latina se han utilizado estos términos de forma indistinta; lo importante es que, en el mecanismo del referendo o plebiscito, existe una consulta directa a la ciudadanía para que pronuncie su decisión mediante el voto. La iniciativa popular de ley tiene como propósito propulsar nuevas leyes o reformas constitucionales mediante la activación del mecanismo por parte de un porcentaje o número determinado de ciudadanos. La iniciativa popular está estrechamente relacionada con el referendo en la generalidad de las democracias que lo contemplan. En Suiza o en estados de Estados Unidos está concebida para

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iniciar un proceso legislativo o de reforma constitucional desembocando finalmente en el evento del referendo. Debemos advertir que los referendos o plebiscitos no son sinónimos necesarios de democracia. De hecho, han sido utilizados instrumentalmente por una serie de regímenes autoritarios en búsqueda de legitimidad popular. En el caso chileno, Pinochet en agosto de 1980 apareció en televisión vestido de militar, a propósito del plebiscito de 1980 que buscaba la aprobación de la Constitución, expresando: “Ha llegado el instante de decidir nuestro futuro, encontrándonos ante dos alternativas: volver paulatinamente, pero inexorablemente a la noche de los mil días negros de Chile, o tomar la ruta que patrióticamente estamos señalando”. Plebiscito que, a todas luces, fue fraudulento. Entre otros vicios, no se contaba con registros electorales, Tribunal Calificador de Elecciones, ni acceso a los medios de comunicación por parte de la oposición. La misma dictadura de Pinochet, había convocado unos años antes, el año 1978, a una consulta popular como respuesta a una resolución de las Naciones Unidas que criticaba al gobierno de Chile por no respetar los derechos humanos. Un par de ejemplos más: los nazis y el referéndum de 1934 sobre la fusión de los cargos de Canciller Imperial y Presidente en miras de la creación del cargo de Führer; en España, el referéndum sobre la ley de sucesión de 1947 en la que se pretendía restaurar la monarquía española, pero se disponía que Franco se convertía en jefe de Estado vitalicio. En definitiva, la legitimidad de los mecanismos de democracia directa sólo puede concebirse como instrumentos regulados y practicados en Estados democráticos, lo que implica necesariamente separación de poderes y pleno respeto a los derechos humanos. Iniciativa popular de ley e iniciativa popular de reforma constitucional Echemos un vistazo al estado de las cosas en nuestra República contrastándolo con otras experiencias de sistemas democráticos. En Chile, sólo el Presidente y el Congreso están facultados para iniciar un proceso legislativo o una reforma constitucional, excluyéndose la posibilidad de una iniciativa por parte de la ciudadanía, la denominada “iniciativa popular de ley” o “iniciativa popular de reforma constitucional”; lo que se traduce en la adopción de una ley o de una reforma constitucional por iniciativa e idealmente por ratificación final de la ciudadanía mediante un referendo. En casos indirectos, debe ser aprobada por el legislativo para que pueda ser aprobada posteriormente por el pueblo. En Suiza, el parlamento puede presentar un contraproyecto a la iniciativa popular de reforma constitucional lo que motiva a un diálogo institucionalizado entre la ciudadanía y sus representantes. Luego, se hace un doble referéndum en el que se pide la aprobación o rechazo de cada una de las propuestas, la parlamentaria y la ciudadana; pudiéndose aprobar o rechazar ambas o solo una de ellas. De manera similar ocurre en Uruguay, en donde el artículo 331 de la Constitución señala que ésta podrá ser reformada, entre otros procedimientos, por iniciativa del 10% de los ciudadanos inscritos en el registro electoral nacional, presentando un proyecto articulado que se elevará a la Asamblea Nacional, debiendo ser sometido a la decisión popular, en la elección más inmediata. En cuanto al contraproyecto, señala que la “Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular”. Uruguay es el primer país del mundo en consagrar el derecho al agua como un derecho humano. Lo anterior mediante una iniciativa popular de reforma constitucional, aprobada en el plebiscito del

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2004. Este resultado frenó las intenciones del FMI y del Banco Mundial que tácitamente pretenden que el agua pase de ser un buen público a una mercancía más, sujeta a subasta. Respecto al ámbito de los referendos sobre iniciativas legislativas populares cabe decir que, en los países de Europa occidental, tales como Austria e Italia, las iniciativas legislativas populares son meras propuestas de una parte de la ciudadanía al Parlamento para que este apruebe, rechace o parta de ese proyecto para la aprobación definitiva de la ley. Por tanto, en estos casos no existe una ligazón entre iniciativa popular de ley y referendo. Donde sí existe tal relación necesaria es en Suiza, los Länder alemanes y algunos estados de Estados Unidos. Ciertamente que es en esta segunda hipótesis donde se despliega plenamente la expresión directa de la voluntad popular. En Estados Unidos, por ejemplo, en donde durante todo el procedimiento no hay injerencia parlamentaria, la iniciativa popular de ley respaldada formalmente en un referendo ha servido para introducir reformas electorales, de regulación de los partidos políticos o limitación de mandatos que, de otra forma, muy difícilmente los partidos las hubiesen propulsado y que han disminuido los niveles de corrupción pública. En el Estado de California, por ejemplo, el pasado 01 de enero de 2020 entró en vigor una crucial ley propulsada mediante iniciativa popular y aprobada en referendo: la ley de Privacidad del Consumidor. Dicha normativa establece, en términos generales, que todos los residentes de California pueden ejercer el derecho de pedir que todos los datos que una organización ha almacenado sean privados. Además, pueden exigir la lista completa de todos los terceros con los que la empresa comparte información personal Revocatoria de mandato En nuestro país, resulta imposible revocar de un cargo a una autoridad elegida antes de que termine el período de su mandato, por la vía de un referendo popular; aun cuando la ciudadanía repruebe seriamente su gestión. Es decir, no se contempla la llamada “revocatoria de mandato”, que habilita a la ciudadanía para reclamar tal referendo, bajo ciertos requisitos de oportunidad, número de firmas necesarias, participación electoral mínima, entre otros. La revocatoria de mandato se contempla, por ejemplo, en la Constitución ecuatoriana, boliviana y venezolana. Esta última, por ejemplo, señala en el art. 72 que todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables. Además, se requiere que transcurra la mitad del período respectivo y un mínimo de un 20% de los electores correspondientes a la circunscripción. Para entenderse revocado en el cargo la autoridad se necesitan cumplir dos exigencias en el referendo: que igual o mayor número de electores que eligieron al funcionario hubiere votado a favor de la revocatoria y que el número de participación sea igual o superior al 25% de los electores inscritos. El año 2004 los venezolanos respaldaron a Hugo Chávez, luego del intento de Golpe de Estado del año 2002. Luego, el año 2016, el Consejo Nacional Electoral junto con el Tribunal Supremo de Justicia, alineados con el Ejecutivo, rechazaron continuar con un procedimiento de revocatoria de mandato para convocar a un referendo revocatorio contra el presidente Nicolás Maduro, obstaculizando de manera ilegítima la aplicación de la norma constitucional y la expresión directa de la soberanía popular. La revocatoria de mandato era vista por la oposición venezolana como la salida electoral, constitucional y pacífica al conflicto político del país. Precisamente un argumento a favor de la

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revocatoria, cuando está bien regulada y no manipulada políticamente, es que puede servir como válvula de escape democrático para conflictos de esta especie. Finalmente, en cuanto a las garantías institucionales, órganos electorales independientes tejen el escenario propicio para una revocatoria transparente, que de confianza a la ciudadanía y que hagan fluido el proceso, sin poner trabas extralegales o al borde de infringir el verdadero sentido de la ley. Eso puede ser una razón, entre otras, del fenómeno colombiano, en donde las firmas reunidas para activar la revocatoria, generalmente, superan a los votos efectivos durante el acto electoral. Por lo demás, el control del proceso por autoridades locales en Colombia es lo que podría explicar las trabas que impiden que los procesos lleguen a buen puerto. Actualmente, establecen la revocatoria de mandato, entre otros, las constituciones de diversos estados de Estados Unidos, en la provincia de Bristish Columbia en Canadá desde 1991 y a partir de los ochenta en varias constituciones latinoamericanas, alcanzando incluso el cargo de Presidente de la República en Venezuela, Ecuador y Bolivia. En el caso de Bolivia, al existir hipótesis de intervención del legislativo para habilitar la votación, se debilita el carácter directo de la revocatoria (la convocatoria exige la aprobación por mayoría absoluta del Parlamento) En Suiza existe desde el s. XIX, pero no a nivel nacional y no ha sido muy utilizada; por lo demás, se refiere al conjunto del gobierno y/o parlamento y no contra una autoridad en particular. En Colombia, se caracteriza por vincular el sufragio al programa de gobierno de la autoridad respectiva; el denominado “voto programático”, el cual se relaciona a la revocatoria de mandato. Desde ya rechazamos la “revocatoria de mandato partidaria” existente en Panamá; la legitimidad para iniciar el procedimiento revocatorio fue dada en sus inicios sólo a los partidos políticos respecto a las autoridades elegidas que fueran postulados por ellos, en razón de alejarse de las directrices ideológicas del partido. Manifiestamente este mecanismo transgrede la soberanía popular. Referendos sobre asuntos políticos de trascendencia Adicionalmente, no hay norma alguna en Chile que permita que la ciudadanía mediante el voto sea la que resuelva temas políticos de trascendencia y altamente controvertidos, como decisiones del Estado de carácter internacional. Tendencia contemporánea es indicar como materia sujeta a referendo obligatorio la adhesión a comunidades supranacionales (art. 140.1 de la Constitución Suiza), la cesión de soberanía a organizaciones internacionales (art. 20 de la Constitución danesa) y las reformas respecto a tales comunidades supranacionales. El fundamento es la necesaria repercusión constitucional de estos temas: como cualquiera de estas reformas afecta a la constitución, estamos ante una verdadera reforma constitucional. Por ejemplo, en 2016 el Reino Unido decidió su permanencia en la Unión Europea (Brexit) mediante un referendo popular. Históricamente, la Constitución de Weimar estableció un referéndum veto y un referéndum revocatorio con el propósito de que la voluntad popular directamente destrabara un conflicto entre el Parlamento y el Jefe de Estado. Actualmente, las constituciones de Rumania, Austria, Islandia y Eslovaquia pretenden seguir la idea nacida en la Constitución de Weimar (1919) de remover al jefe de Estado mediante referéndum, luego de una decisión parlamentaria de suspensión del Presidente. Dicha Constitución, en su afán de dar protagonismo decisorio al pueblo y en lo que nos concierne, planteó el mecanismo del referéndum veto y el de referéndum revocación. El primero, se desplegaba

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cuando el Jefe de Estado sometía a los votantes un proyecto de ley votado por el Parlamento con el propósito de vetarlo. El segundo, ocurría cuando el Reichstag activaba el proceso de destitución del presidente y la decisión final recaía en un referéndum revocatorio. Esta especie de revocatoria de mandato, que carecía de iniciativa popular, reconocía que del ejercicio del poder del Jefe de Estado podía desencadenarse responsabilidad por los actos realizados en el desempeño de sus funciones y se erigía como un mecanismo legítimo para removerlo si había abusado de su poder. Ahora bien, si el pueblo apoya al Jefe de Estado en el referendo se confirma el mandato del Presidente y, a la vez, el Parlamento se disuelve, convocándose a nuevas elecciones. En caso contrario, se revoca el mandato del Jefe del Estado. En ambos casos, siempre radica en el electorado la decisión definitiva. Rumania es el único país de Europa que ha vivido un referendo revocatorio de su Presidente de este estilo. El caso rumano es una distorsión de la Constitución de Weimar, puesto que en caso de que el electorado respalde al presidente, el Parlamento no se disuelve, lo que genera menos riesgos al Parlamento para activar el mecanismo. Referendo aprobatorio y abrogatorio En Chile es inexistente alguna norma que abra la posibilidad de que la ciudadanía sea la que se pronuncie mediante consulta popular, respecto a si una determinada ley, entra o no en vigencia plena. A su vez, tampoco existe normativa alguna en nuestro sistema que prevea una consulta a la ciudadanía para que se pronuncie con su votación, respecto a una ley ya plenamente vigente, para efectos de votar su derogación. En estos casos estamos en presencia del referendo legislativo aprobatorio y del referendo legislativo abrogatorio, respectivamente. En Suiza, en septiembre de 2020 los ciudadanos decidieron mantener la protección nacional del lobo, animal casi extinto hace un par de décadas, anulando la nueva ley nacional de caza de lobos que había sido aprobada por el Parlamento Federal y el Gobierno, pero que aún podía ser impugnada por consulta popular (dentro del plazo de 100 días desde la publicación de la ley acorde a la Constitución suiza, art. 141). En Italia, estos referendos han servido para plantear en el debate público temas sin la anuencia tácita de los grandes partidos, convirtiéndose en un contrapeso de las instituciones parlamentarias. Desde el primer referendo abrogatorio (art. 75) de iniciativa popular sobre el divorcio en 1974, hasta el año 2016, se han realizado un total de 70 referendos. Por ejemplo, en el año 2016, en Italia, se les pidió a los ciudadanos votar sobre la derogación de la ley de perforación de petróleo, en el sentido de eliminar la norma que permitía la extracción hasta el término de la vida útil del yacimiento. El 85,8% de los votantes se pronunció a favor de derogar la norma, pero no se alcanzó la participación mínima del electorado requerida. Para evitar aquello, este tipo de procesos necesariamente debe ir de la mano con campañas informativas y de promoción de la consulta. En Uruguay, además de la iniciativa de reforma constitucional sobre el agua ya señalado, existen dos importantes referendos realizados para evitar la privatización de servicios o empresas estatales: el referendo contra la Ley de Empresas Públicas en defensa de la compañía pública de telecomunicaciones ANTEL y que evitó su privatización en 1992 y el referendo por la derogación de la Ley ANCAP, en contra de la venta de esta empresa petroquímica estatal, el año 2003. Lo anterior mediante la vía del “recurso de referéndum contra las leyes” establecido en el artículo 79.2 de la

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Constitución: “El veinticinco por ciento del total de inscriptos habilitados para votar, podrá interponer, dentro del año de su promulgación, el recurso de referéndum contra las leyes y ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo. Estos institutos no son aplicables con respecto a las leyes que establezcan tributos. Tampoco caben en los casos en que la iniciativa sea privativa del Poder Ejecutivo. Ambos institutos serán reglamentados por ley, dictada por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara”. Plebiscito constitucional Debido a todo lo anterior, la apertura democrática del actual proceso constitucional chileno es histórica y crea esperanzadoras oportunidades en el sentido de que la nueva Carta Magna contemple a los mecanismos de democracia directa indicados. Nunca antes en nuestro país la creación de una Constitución se desplegó en las fases que legitiman en esencia una Constitución democrática: (i) consultar a la ciudadanía, mediante un plebiscito, para que se pronunciase Aprobando o Rechazando la redacción de una nueva Constitución; (ii) elegir mediante voto popular a los integrantes de la Asamblea o Convención encargados de redactar ésta y; (iii) plebiscitar la aprobación del proyecto del nuevo texto constitucional ya redactado. Dicho sea de paso, también es histórico — no sólo para el país, sino que para toda la humanidad — el hecho que la Convención Constitucional deba ser paritaria en su composición respecto al género: 50% mujeres y 50% hombres. Por consiguiente, el plebiscito constitucional es una consulta a la ciudadanía para aprobar o rechazar la redacción de una nueva Constitución, para confirmar una modificación de la Constitución vigente o para aprobar o rechazar el proyecto ya redactado de una nueva Constitución. En muchas experiencias se da el caso que para determinadas reformas constitucionales el referendo se torna obligatorio. Todas las constituciones estatales de Estados Unidos, salvo Delaware, exigen para cualquier reforma el referendo. En el caso de la Unión Europea, sólo dos países, Irlanda y Dinamarca, se exige un referendo obligatorio en toda reforma de la Constitución (arts. 46.2 y 47.1 de la Constitución irlandesa; art. 88 de la Constitución danesa) Lo mismo ocurre en Suiza (art. 140) y Uruguay (art. 331). En Italia el referendo de reforma constitucional no es obligatorio y sólo procede si lo solicitan una quinta parte de los miembros de una Cámara, 500.000 electores o 5 Consejos Regionales; adicionándose la condición que tal ley de reforma constitucional no haya alcanzado para su aprobación mayoría de dos tercios en ambas Cámaras. En tal caso el referendo no es posible (art. 138). Se advirtió ya el caso uruguayo, que ahora lo exponemos desde la perspectiva del plebiscito constitucional, en donde el año 2004 el 64 % de los ciudadanos uruguayos se pronunciaron a favor de la reforma constitucional que otorgó al Estado la responsabilidad exclusiva de la gestión del agua y del saneamiento. Recientemente, en septiembre de 2020, los italianos dieron el sí respecto a una reforma constitucional que planteaba la reducción del número de parlamentarios. En nuestro sistema el único mecanismo de expresión de la soberanía que escapa de las tradicionales elecciones periódicas es, hipotéticamente, el plebiscito, por el cual conceptualmente el pueblo convocado por la autoridad competente y mediante el voto, elige entre una o más opciones sobre cuestiones fundamentales. Tal como sucedió el pasado 25 de octubre de 2020 en donde la opción Apruebo en cuanto a redactar una nueva Constitución obtuvo el 78,28% de las preferencias.

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Señalamos en teoría, porque el antedicho plebiscito constitucional se contempló recién el año 2019 en el artículo 130 de la Constitución. El mecanismo del plebiscito en el marco temporal de la CP80 fue utilizado tres veces; (i) en 1980 para efectos de aprobarla, en un proceso totalmente ilegítimo, asunto no regulado en la Constitución; (ii) en 1988 para decidir la continuidad de la dictadura votando SI o NO, regulado en las disposiciones transitorias; (iii) en 1989 referente a un conjunto de reformas constitucionales al dar inicio a la transición de la democracia, anclándose en una escueta disposición transitoria de la CP80. Todos estos plebiscitos han sido de carácter contingente y no instaurados como mecanismos generales y permanentes en el tiempo. El plebiscito en la Constitución de 1980 En Chile, el plebiscito tiene aplicación excepcional en dos casos: dentro del proceso de reforma constitucional y en materias comunales. El primero se contempla en el artículo 129 de la Constitución de 1980, pensado como válvula de escape entre un conflicto entre el Ejecutivo y el Legislativo, a propósito de una reforma constitucional. Convocarlo es una facultad del presidente de la República, cuando ambas Cámaras del Congreso insisten por 2/3 de los parlamentarios en ejercicio, en el proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas, y, que, a su vez, fue rechazado total o parcialmente por el presidente. Tal plebiscito para aprobar o rechazar una reforma constitucional jamás se ha aplicado hasta la fecha y, dato importante, tampoco en ninguna de las reformas del período 1925-1970 en que la Constitución de 1925 contemplaba una hipótesis similar. La explicación más razonable de este fenómeno es que es difícil que exista un Congreso dominado ampliamente por una voluntad de 2/3 adversa al presidente y que decida presionarlo por la vía de una insistencia de un proyecto de reforma constitucional. En cuanto al plebiscito comunal, este fue introducido por la reforma constitucional de 1989. El actual art. 118.5 de la CP80 señala que “una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades”. La ley orgánica de Municipalidades, en lo pertinente, dispone que el plebiscito comunal puede ser convocado a instancia de (i) El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los 2/3 de los integrantes en ejercicio del consejo; (ii) A solicitud de 2/3 de los integrantes en ejercicio del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los 2/3 de los concejales en ejercicio; (iii) Los ciudadanos habilitados para votar en la comuna. Las materias que pueden someterse a plebiscito son aquellas de administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal (Art. 99 Loc Mun). Para la procedencia del plebiscito a requerimiento de la ciudadanía, deberá concurrir con su firma, ante notario público u oficial del Registro Civil, a lo menos el 10% de los ciudadanos que sufragaron en la última elección municipal al 31 de diciembre del año anterior, debiendo acreditarse dicho porcentaje mediante certificación que expedirá el Director Regional del Servicio Electoral. Los resultados del plebiscito serán vinculantes para la autoridad municipal, siempre que vote en él más del 50% de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna (art. 100, 101). Adviértase que “en

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todo caso” el costo de los plebiscitos comunales será de cargo de la municipalidad respectiva (art.104). El plebiscito comunal ha tenido escasa utilización y es casi nula la experiencia de iniciativas populares en ese sentido. La Ley Nº20.500, de 2011, intentó modificar esto, requiriéndose sólo el 5% de los ciudadanos que sufragaron en la última elección. No obstante, con la ley del año 2012 que establece la inscripción automática en los registros electorales y el sufragio voluntario se retornó al 10% antes referido. En Chile, han existido 5 plebiscitos comunales, a saber: Las Condes, a propósito de construcción de obras nuevas viales financiadas por los usuarios (2004); Zapallar, para respaldar la política municipal en lo referente a la protección de los bosques nativos (2003); Vitacura, pronunciándose sobre modificaciones del plan regulador (2009); Peñalolén, también concerniente a modificaciones del plan regulador (2011) y; San Pedro de la Paz, para decidir sobre terrenos aledaños a un humedal y a una laguna (2019). Algunas enseñanzas que dejan estas experiencias locales, elementos a considerar que valen para todos los mecanismos de democracia directa para que efectivamente funcionen y sean complementarios a la democracia representativa, son las que siguen: (i) Financiamiento: La mayoría de estos plebiscitos se han desarrollado en comunas con grandes ingresos, capaces de asumir los costos del proceso, tal como establece la ley. Debería instaurarse alguna forma de financiamiento que permita un ejercicio igualitario de este mecanismo para todas las comunas de Chile; (ii) Barreras de entrada: El requisito del 10% y de las firmas ante Notario es excesivamente formalista (sólo en el caso de Peñalolén se lograron reunir pero en esa época sólo se requería el 5% de firmas) e inhibe que este mecanismo tenga vigencia plena; (iii) Búsqueda de respaldo: en muchos casos — sobresaliendo el caso del alcalde Joaquín Lavín en Las Condes, en que la decisión de la ciudadanía no tuvo ningún resultado práctico, pues no se implementó ninguna medida — puede utilizarse el mecanismo en búsqueda de respaldo ciudadano a políticas impulsadas por el Alcalde y de fortalecimiento del criterio del municipio ante otros niveles gubernamentales y administrativos. Conclusiones Establecer mecanismos de democracia directa vitaliza la democracia, pues intensifica la deliberación, la reflexión y el espíritu crítico en la marcha de los asuntos públicos, tal como indica el filósofo Habermas. En síntesis, los mecanismos de democracia directa: (i) hacen carne el principio democrático de que los depositarios últimos de la voluntad popular son los ciudadanos, propulsando iniciativas o votando directamente en los referendos y plebiscitos respectivos, complementando la necesaria democracia representativa de partidos; (ii) refuerzan el control popular de los gobernantes; (iii) intensifican el diálogo entre ciudadanía, partidos políticos y representantes; (iv) aseguran la responsabilidad política de los gobernantes; (v) los representantes están más atentos a servir a los intereses generales; (vi) la ciudadanía está más interesada en la política o en los procesos políticos actos políticos, lo que causa mayor exigencia de información que los gobernantes están obligados a facilitarla; (vii) sirven de válvula de escape democrática para resolver conflictos sociales y políticos; (viii) fortalecen al sistema representativo, al incentivar que las decisiones reflejen lo deseado por la mayoría de la sociedad.

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Evidentemente que para que los mecanismos de democracia directa resulten exitosos y vigoricen la democracia debe existir una regulación adecuada de dichos procesos; especialmente de las campañas de las iniciativas populares, revocatorias, referendos y/ plebiscitos, que garanticen una información plena, transparente y veraz a los ciudadanos. Que la campaña es fundamental en el resultado lo demuestran el referendo francés sobre el Tratado de la Constitución Europea del año 2005, el referendo australiano sobre la monarquía el año 1999 y el referendo danés sobre el Euro el año 2000; en todos estos casos, el resultado del referendo fue diferente del pronosticado por las encuestas inmediatamente anteriores a que iniciaran las campañas respectivas. Si lo que se busca es que la campaña ayude a la deliberación, por ejemplo, en el caso de los referendos, es necesario: (i) garantizar la calidad de la pregunta en pos de la calidad de la deliberación. (ii) regular la participación de los diferentes actores políticos relacionados con la campaña y (iii) establecer plazos razonables para que exista un verdadero acceso a la información y se enriquezca el debate público. En cuanto al ente encargado de la labor informativa de la campaña del referendo o plebiscito; para que los ciudadanos se formen libremente su opinión conociendo los argumentos a favor o en contra, existen diferentes posiciones. En Suiza, es la Cancillería Federal dicho ente encargado. La neutralidad del debate se garantiza con medidas como la obligación de que en los folletos de información oficial que reciben todos los habilitados para sufragar se resuman los argumentos a favor y en contra. En California es el secretario de Estado el responsable legal de publicar una “Guía de información al votante”. En Irlanda, el ente encargado en la campaña de referendo es una Comisión independiente creada en 1998. Cualquiera sea el organismo, es importante que las argumentaciones sean realizadas efectivamente por las partes que respaldan cada una de las posiciones. Otras aristas relacionadas con el referendo y/o plebiscito, reguladas de diferente forma en las constituciones y legislaciones comparadas, son, entre otras: (i) la neutralidad del gobierno en la campaña; (ii) la financiación pública, privada o mixta de la campaña informativa; (iii) regulación de la campaña y los medios de comunicación masiva; (iv) coincidencia o no de las consultas populares con las elecciones periódicas respectivas; (v) dependencia de la validez del resultado del referendo acorde a un porcentaje mínimo de participación electoral. Quienes ven en los mecanismos de democracia directa, una suerte de imposición de las mayorías sobre las minorías o sobre temas altamente complejos, deben tener en cuenta que buenamente pueden introducirse cláusulas de intangibilidad (límites para garantizar derechos fundamentales mediante áreas exentas de ser sometidas a referendo) o exigencia de mayorías reforzadas. De esta forma, en la Constitución italiana, conforme al art. 75, no se admite el refrendo abrogatorio para las leyes tributarias y presupuestarias, de amnistía y de indulto, ni para las leyes de autorización para ratificar tratados internacionales. En la Constitución de Dinamarca se requiere que para la reforma constitucional sea aprobada se cumplan 2 condiciones: que sea aprobada por la mayoría de los votantes y que esa mayoría represente, al menos, el 40% del censo electoral. En Uruguay, de acuerdo con el artículo 331, se exigen mayorías reforzadas y un mínimo de participación electoral para ciertas reformas constitucionales. Por otra parte, deben establecerse cauces institucionales y legales coherentes y sistemáticos que permitan activar los mecanismos de democracia directa de manera responsable y fluida en cuanto se

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cumplan los requisitos constitucionales y legales; rechazándose cualquier uso viciado del mecanismo. Un caso de experiencia a evitar es, por ejemplo, la revocatoria de mandato en Perú, la cual ha sido manipulada por los partidos políticos y los caudillos locales. Perú es el país que más ha activado revocatorias de mandatos populares en el mundo y el que efectivamente ha revocado más autoridades en la historia constitucional moderna, lo que genera una indeseable falta de estabilidad política. Requisitos de activación demasiado altos, causas preestablecidas de activación o umbrales de votos y participación exagerados en la consulta popular respectiva, ciertamente que no ayudan tampoco a desplegar los mecanismos de democracia directa. Otro asunto apunta a cuestiones de forma: leyes confusas o dadas a interpretaciones antojadizas no ayudan a dar sobriedad y seriedad a los mecanismos de democracia directa, ni estimulan la atención ciudadana. La regulación constitucional y legal debe ser clara y no contradictoria. Los demócratas auténticos, lucharemos en el terreno de las ideas para que la nueva Constitución que rija a todos los chilenos y chilenas establezca categóricamente, por primera vez en nuestra historia, algo similar a lo siguiente: “La soberanía reside esencialmente en el pueblo. Se ejerce de manera directa y delegada. Directa por el pueblo, mediante las elecciones periódicas, la iniciativa popular de ley o de reforma constitucional, la revocatoria de mandato, el referendo sobre asuntos políticos de trascendencia, el referendo aprobatorio y abrogatorio y el plebiscito constitucional; delegada por el pueblo, a través de las autoridades que esta Constitución establece”. Claro está que, además, la normativa constitucional debe regular esencialmente tales mecanismos de democracia directa e instaurar principios orientadores, tanto para un posterior desarrollo legislativo, fiel al sentido del texto constitucional, como para la interpretación correcta de los diversos operadores del Derecho, en especial, los tribunales y la administración pública. Ya existe bastante experiencia en el derecho comparado, con sus errores y aciertos, para contemplar vías de democracia directa en nuestro sistema político. Fortalecer la democracia y potenciar el interés de los ciudadanos por los asuntos públicos se convierte en un imperativo moral; si se quiere espantar a los buitres autoritarios o fanáticos neoliberales, siempre al acecho, buscando carroña de democracias débiles y ciudadanos apáticos. Bibliografía BRONFMAN, ALAN, “Mecanismos de democracia directa en Chile: los plebiscitos y consultas comunales”, Revista de Derecho (Valparaíso), XXVIII, 2007, p. 237-265. KALYVAS, A., “Soberanía popular, democracia y el poder constituyente”, Política y Gobierno, Vol. XII, nº 1, 2005, p. 91-124. NAVEA, ALEJANDRA Y SEPÚLVEDA, DANIELA, Plebiscitos comunales y consultas no vinculantes en Chile, Memoria de prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, U. de Chile, 2013.

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RIVERA, JUAN PABLO, “Democracia directa y revocatoria de mandato. Casos singulares de estudio”, Editorial Hammurabi, 1ª ed, Santiago de Chile, 2021. SÁENZ, E., “La regulación del referendo en el derecho comparado: aportaciones para el debate en España”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 108, 2016, p. 123-153 SOTO, F., “El desafío de la participación. Estudio comparado sobre el referéndum y la iniciativa legislativa popular en América Latina y Europa”, LOM EDICIONES, 1ª ed, 2012. WELP, Y., & MASSUGER, N., “La democracia directa y sus diferentes culturas. Análisis de las experiencias suiza, europea y latinoamericana”, Universidad de Zurich, Suiza, 2010.

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CPAC 2021

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