tribunal de contas do estado de sÃo paulo · senhores procuradores do pfe e mpc, representação...

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Antonio Roque Citadini

10ª SESSÃO ORDINÁRIA DO TRIBUNAL PLENO – 17/04/2018 RELATOR: CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI

EXAMES PRÉVIOS DE EDITAIS – ESTADUAIS Julgamento

TC 00018466.989.17-5

Representante: AGEU AIRES DE PONTES FILHO TRANSPORTES – ME

TC 00018781.989.17-3

Representante: FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO

TC 00019248.989.17-0

Representantes: ENOQUE ALVES DA SILVA e MANOEL MOURA FREITAS

TC 00019519.989.17-2

Representantes: FEDERACAO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE

TC 00020079.989.17-4

Representantes: ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU Representada: SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS - STM Senhor Presidente, Senhores Conselheiros, Senhores Procuradores do PFE e MPC, Representação visando ao Exame Prévio do Edital da Concorrência Internacional nº 002/2017, objetivando a concessão onerosa da prestação do serviço público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros na região metropolitana de São Paulo.

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AGEU AIRES DE PONTES FILHO TRANSPORTES - ME, FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO, ENOQUE ALVES DA SILVA e MANOEL MOURA FREITAS, FEDERACAO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE e ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU, representaram contra o Edital da Concorrência Internacional nº 002/2017, da SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS, objetivando a concessão onerosa da prestação do serviço público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros na região metropolitana de São Paulo. Em resumo as reclamações são a s seguintes: TC 18466.989.17-5 - AGEU AIRES DE PONTES FILHO TRANSPORTES – ME O autor compreende que a licitação foi mal planejada, prescindindo de estudos técnicos de ordem econômica, sendo que os questionamentos efetuados junto à Comissão de Licitação foram respondidos de forma lacônica e insatisfatória. Salienta, dentre tantos pontos, a inexistência de justificativas econômicas para o estabelecimento do percentual de repartição das receitas acessórias, cuja viabilidade, não demonstrada, trará influência na tarifa e no próprio equilíbrio da concessão. Reclama da ausência de alicerce para valoração das garantias de frota e de garagem, com grande influência no custo. Entende que a fixação do percentual de 5% sobre o total dos investimentos a título de comprovação de patrimônio líquido e, bem assim, o percentual de 2% a título de garantia do contrato, são demasiados e afrontam jurisprudência desta Corte. Censura a atribuição do percentual de custos para estruturação do serviço de bilhetagem, posto que, no seu entender, são incongruentes as justificativas apostas no relatório que fixou o percentual de 3,58%, porquanto tenha ignorado que a própria média apurada implica em valores à ordem de 5,48%. Alega ausência do estabelecimento da matriz de risco e de planejamento quanto a reversibilidade dos bens.

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Impugna o conteúdo do item 20.5, interpretando que sua dicção trará ausência de indenização das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados quando do advento do contrato. Critica a atribuição de riscos de vandalismo ao futuro concessionário, notadamente em função da sempre presente possibilidade de movimentos multitudinários e também a inflexibilidade contratual na discussão de risco na variação de demanda. TC 18781.989.17-3 - FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO Nos presentes autos sustenta a autora que o projeto de concessão foi concebido com problemas de ordem econômica, falhas técnicas no planejamento operacional do serviço e inadequações jurídicas, as quais podem ser sintetizadas pelo quadro por ela própria produzido, a saber:

ITEM NATUREZA VÍCIOS DISPOSITIVO

VIOLADO CONSEQUÊNCIA

4.1.1 Econômico-

financeira

· Irregularidades nos quadro-resumos

apresentados nas fls. 2312/2316 do

PA/STM nº 850/2015.

· Ausência de subsídios que

fundamentem os valores ali indicados.

· Impossibilidade de conferência do valor

de TIR indicado, entre outros.

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.

Ilegalidade e Inviabilidade

econômico-financeira da

contratação.

4.1.2 Econômico-

financeira

· Incongruências constatadas entre as

receitas tarifárias indicadas (i) no

PA/STM nº 850/2015 e (ii) no Anexo 07

do Edital.

· Planejamento inadequado.

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.3 Econômico-

financeira

· Inadequação das receitas acessórias

consideradas nos quadro-resumos do

PA/STM nº 850/2015.


Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

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4.1.4 Econômico-

financeira

· Inadequação dos custos operacionais

considerados nos quadro-resumos do

PA/STM nº 850/2015.

· Variação injustificada de valores

indicados sob a rubrica de custos

operacionais ao longo da concessão.

· Ausência de demonstração de

premissas e memória de cálculo.


Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.5 Econômico-

financeira

· Inadequação dos custos estimados para

a manutenção e conservação de

infraestrutura no âmbito do PA/STM nº

850/2015.

· Ausência de demonstração de

premissas e memória de cálculo.


Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.6 Econômico-

financeira

· Inadequação das receitas estimadas

para a remição no âmbito do PA/STM nº

850/2015.

· Ausência de proporcionalidade entre os

lotes no que tange {as receitas

operacionais e as despesas de remição.

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

· Custo de remição incompatível com o

constatado pelo mercado.

· Ausência memória de cálculo e

orçamentos que demonstrem os custos

indicados.


4.1.7 Econômico-

financeira

· Inadequação dos valores indicados para

garantias no “estudo de viabilidade

econômico-financeira” desenvolvido no

âmbito do PA/STM nº 850/2015.

· Frente a faculdade editalícia de

apresentação de garantia para garagem

e frota, constata-se que ou (i) no Ano 01

da Concessão não se encontram

precificadas as garantias de frota e de

garagem, ou (ii) tal garantia foi

precificada para todos os anos da

Concessão.


Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.8 Econômico-

financeira/

jurídica

· Falha no dimensionamento do cálculo

dos tributos sobre o lucro previsto no

âmbito do PA/STM nº 850/2015

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

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4.1.9 Econômico-

financeira

· Inadequação dos “estudos de

viabilidade econômico-financeira”

quanto aos investimentos necessários à

sustentação do sistema de bilhetagem

eletrônica.

· Subdimencionamento de custos do

sistema de bilhetagem eletrônico.

· Ausência de previsão de investimentos

iniciais para o lote 2.


Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.10 Econômico-

financeira

· Inconsistência no cálculo referente aos

investimentos em monitoração.


Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.11 Econômico-

financeira

· Inconsistência no cálculo dos

investimentos necessários à renovação

de frota.


Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.12 Econômico-

financeira


investimentos previstos para aquisição

e manutenção de garagens.

· Falta de compatibilidade dos valores

indicados com aqueles usualmente

praticados no mercado.

· Ausência de memória de

cálculo/orçamentos/estudos de

mercado no âmbito do PA/STM nº

850/2015.


Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.13 Econômico-

financeira


investimentos necessários à utilização

de investimentos em frota com motor

traseiro e wifi.

· Ausência de memória de

cálculo/orçamentos/estudos de

mercado no âmbito do PA/STM nº

850/2015.

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.1.14 Econômico-

financeira

· Inconsistência da aplicação do desconto referente ao QID em relação à margem líquida mínima.

· Ausência de memória de cálculo/

estudos econômicos no âmbito do

PA/STM nº 850/2015 que demonstrem

a viabilidade de sua aplicação.

· Inviabilidade econômica da contratação

em razão da margem líquida possível

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.2 Técnico-

operacional

· Desproporcionalidade técnico-

operacional dos veículos exigidos para o

cumprimento da demanda existente.

· Fator de ineficiência grave.

Art. 37 da

Constituição

Federal.

Inviabilidade econômica,

ineficiência técnica e

aumento de custos do

sistema.

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4.3.1.1 Jurídica · Ausência de fundamentação para as

exigências editalícias quanto à garantia

de execução, conforme o Relatório

“Justificativa dos valores do Edital de

Licitação.

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.3.1.2 Jurídica · Ausência de embasamento econômico

para a adoção de percentual de

repartição de receitas acessórias,

conforme o Relatório “Justificativa dos

valores do Edital de licitação.

Art. 9º, §10º, I, da

Lei Federal nº

12.587/2012



contratação.

4.3.1.3 Jurídica · Ausência de fundamentação para o

valor de precificação da garantia de

frota e de garagens, conforme o

Relatório “Justificativa dos valores do

Edital de licitação”.

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.3.1.4 Jurídica · Ausência de fundamentação para a

adoção de critério de qualificação

econômico-financeiro, conforme o

Relatório “Justificativa dos valores do

Edital de licitação”.

Art. 30 e seguintes

da Lei Federal nº

8.666/1993

Ilegalidade

4.3.1.5 Jurídica · Irregularidade técnico-econômica dos

custos atribuídos ao sistema de

bilhetagem, conforme o Relatório de

Modelagem Econômico-Financeira.

· Ausência de memória de cálculo/

estudos econômicos no âmbito do

PA/STM nº 850/2015 que demonstrem

a sua viabilidade.

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995.



contratação.

4.3.1.6 Jurídica · Ausência de Matriz de Risco no

processo administrativo

Lei Federal nº

8.987/1995.

Jurisprudência

Ilegalidade e insegurança

técnica e econômica.

4.3.2.1 Jurídica/técnico-

operacional

· Ausência de quantitativos objetivos

referentes à parcela de relevância do

objeto: o sistema de arrecadação por

meio da operação de sistema de

bilhetagem eletrônica

Art. 30, II, §§1º e 2º,

da Lei Federal nº

8.666/1993


técnico-operacional


operacional

· Quantitativos exigidos não

demonstram a experiência de eventual

interessado para o “desempenho de

atividade pertinente e compatível” a

ora licitada

· Quantitativos aquém do parâmetro

estabelecido pelo TCE/SP

· ausência de justificativa no âmbito do

PA/STM nº 850/2015

Art. 30, II, §§1º e 2º,

da Lei Federal nº

8.666/1993

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995



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Art. 5º da Lei

Federal nº

12.690/2012

Jurisprudência

TCE/SP

4.3.2.8 Jurídica · violação à jurisprudência do E. Tribunal

de Contas do Estado de São Paulo

(“TCE/SP”) quanto à impossibilidade de

adoção do critério de “investimentos

totais” para o cálculo do patrimônio

líquido a ser comprovado

Art. 31 Lei Federal

nº 8.666/1993

Súmula nº 43 do

TCE/SP

Ilegalidade




adoção do critério de “investimentos

totais” para o cálculo do valor da

garantia de execução a ser apresentada

Art. 56 da Lei

Federal nº

8.666/1993

Jurisprudência

TCE/SP

Ilegalidade


operacional

· Absoluta ilegalidade da exigência de

experiência na exploração de serviços

de transporte sobre trilhos, em razão da

diferença qualitativa entre os modais.

· ausência de justificativa no âmbito do

PA/STM nº 850/2015.

Art. 30, II, da Lei

Federal nº

8.666/1993

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995



4.3.2.4 Jurídica · descompasso entre o conceito de

“Tarifa de Remuneração” previsto no

item 3.1 do Edital e o determinado pela

Lei Federal nº 12.587/2012.

art. 9º, §1º, da Lei

Federal nº

12.587/2012

art. 5º, II, e art. 37,

ambos da

Constituição

Federal

Ilegalidade

4.3.2.5 Jurídica · Violação à jurisprudência do E. Tribunal


(“TCE/SP”) quanto à exigência de

metodologia de execução para serviços

de transporte coletivo sobre pneus.

Jurisprudência

TCE/SP

Ilegalidade




exigência de certidão de comprovação

de regularidade perante débitos “não

inscritos”.

art. 29, da Lei

Federal nº

8.666/1993

Jurisprudência

TCE/SP

Ilegalidade

4.3.2.7 Jurídica · violação à jurisprudência do Tribunal de

Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP)

ao não vedar expressamente a

participação de cooperativas.

art. 3º, §1º, I, da Lei

Federal nº

8.666/1993

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(“TCE/SP”) quanto ao cálculo do valor

da garantia de execução a ser

apresentada.

Art. 56 da Lei

Federal nº

8.666/1993

Art. 30, §6º, da Lei

Federal nº

8.666/1993

Jurisprudência

TCE/SP

Ilegalidade

4.3.3.1.1 Jurídica · ausência de especificação objetiva e

exauriente acerca dos bens que serão

revertidos.

Art. 23, X, Lei

Federal nº

8.987/1995



4.3.3.1.2 Jurídica · ilegal da previsão de que o cálculo da

indenização devida a Contratada

apenas será realizada após a reversão

de bens.

Art. 35, §4º, da Lei

Federal nº

8.987/1995


econômica

4.3.3.1.3 Jurídica · Ilegal previsão de retomada da

concessão sem pagamento de

indenização.

Art. 36 da Lei

Federal nº

8.987/1995


econômica

4.3.3.2.1 Jurídica · inadequação da alocação de riscos.

· ineficiência da sistemática adotada pela

Minuta de Contrato.

· má técnica.

Lei Federal nº

8.987/1995.

Jurisprudência


técnico-operacional e

econômica

4.3.3.2.2 Jurídica e

técnico-

operacional

· vedação contratual à concessionária

influir na oferta do serviço.

· impossibilidade de adoção de medidas

mitigadora de risco

Lei Federal nº

8.987/1995.

Jurisprudência


técnico-operacional e

econômica

4.3.3.3 Jurídica · ilegal redundância de cobrança de taxa

de fiscalização

Lei Federal nº

8.987/1995.


econômica

4.3.3.4 Jurídica · Impossibilidade do Estado de São Paulo

delegar o sistema viário municipal.

· Inconstitucionalidade.

· Independência federativa.

Art. 30, I, da

Constituição

Federal

Art. 24, da Lei

Federal nº 9.503, de

23.09.1997

Decreto Municipal

de São Paulo nº

57.867, de 12 de

setembro de 2017

Inconstitucionalidade

4.3.3.5 Jurídica · Ilegalidade da exclusão da efetiva

variação do custo de produção

referente aos dissídios de funcionários

Art. 40, XI, da Lei

Federal nº

8.666/1993

Ilegalidade

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4.3.3.6 Jurídica · ilegal ausência de prazo terminativo

para o Poder Concedente analisar pleito

de reequilíbrio econômico-financeiro

elaborado pela futura Concessionária

· violação aos princípios da moralidade,

isonomia e boa-fé.

Art. 37, XXI, da

Constituição

Federal

Art. 10, da Lei

Federal nº

8.987/1995

Ilegalidade

4.3.3.7 Jurídica · ilegalidade no prazo estabelecido para a

Concessionária realizar pleitos de

reequilíbrio econômico-financeiro

Art. 192 do Código

Civil

Ilegalidade

4.3.3.8 Jurídica · ilegalidade de critério de reajuste que

não respeitará a TIR acordada quando

da entrega da proposta.

· violação à regra constitucional da

manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro do Contrato e das efetivas

condições da proposta.

Art. 37, XXI, da

Constituição

Federal


4.3.3.9 Jurídica · incompatibilidade do critério de cálculo

da Garantia de Execução frente à

jurisprudência pacífica do Tribunal de

Conta do Estado de São Paulo (TCE/SP).

Art. 56, da Lei

Federal 8.666

Ilegalidade

4.3.3.10 Jurídica · inconstitucional restrição de acesso ao

judiciário na hipótese de encampação

dos serviços.

Art. 5º, XXXV, da

Constituição

Federal


4.3.3.11 Jurídica · incompatibilidade entre o valor exibido

como garantia de execução frente ao

limite máximo estabelecido pela

jurisprudência pacífica do Tribunal de

Contas do Estado de São Paulo

(TCE/SP).

Art. 56, da Lei

Federal 8.666

Ilegalidade

4.3.3.12 Jurídica · ausência de previsão contratual quanto

ao procedimento de pagamento dos

investimentos adicionais;

· insegurança jurídica

Art. 37, XXI, da

Constituição

Federal

Ilegalidade

Art. 10 da Lei

Federal nº

8.987/1995

4.3.3.13 Jurídica e

econômica

· Ausência de precificação da parcela de

objeto do certame;

· operação, manutenção e conservação

de terminais e estações de

transferência;

· impossibilidade de apresentação de

propostas

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995

Ilegalidade

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econômica

· antieconômica escolha de instituição

financeira para gestão de conta de

arrecadação por meio de critério de

maior outorga;

· oneração do serviço público coletivo de

transporte metropolitano

· violação ao interesse público;

· fator gerador de ineficiência

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995


econômica


econômica

· ausência de minuta padrão para a

celebração de contrato de

administração de contas.

· insegurança jurídica;

· prejuízos para a apresentação das

propostas comerciais.

Art. 18, IV, da Lei

Federal nº

8.987/1995


econômica

4.3.4 Jurídica e

técnico-

operacional

· impossibilidade de formulação da

proposta em razão da insuficiência de

descrição das linhas no Anexo 04.

· Características operacionais das linhas

Art. 6º, IX, da Lei

Federal nº

8.666/1993

Ilegalidade

4.3.5 Jurídica e

técnico-

operacional

· incompletude do Edital de Concorrência

Internacional nº 02/2017 em razão da

ausência de descrição detalhada dos

fornecedores homologados para o

fornecimento de equipamentos

embarcados.

· Insuficiência do Anexo 20.

· ausência de elementos no PA/STM nº

850/2015 que demonstrem a

precificação de equipamentos

embarcados

Art. 6º, IX, da Lei

Federal nº

8.666/1993

Ilegalidade

4.3.6 Jurídica · desproporcionalidade e irrazoabilidade

das sanções previstas no âmbito do

Anexo 45

Art. 111 da

Constituição do

Estado de São Paulo

Art. 4º da Lei

Estadual nº 10.177,

de 30.12.1998

Inconstitucionalidade e

ilegalidade

TC 19248.989.17-0 - ENOQUE ALVES DA SILVA e MANOEL MOURA FREITAS Nos presentes autos alegam os autores violação de regramento estadual vigente, no que tange à inclusão do Serviço Especial de Transporte Coletivo de Passageiros na Região Metropolitana de São Paulo, regulamentado pela atual Resolução STM 80/06, como parte do objeto desta licitação,

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uma vez que tal serviço foi criado para ser prestado por microempresas (os conhecidos operadores autônomos). A insurgência advém de interpretação de que o Serviço Especial, previsto pelo artigo 9º, parágrafo 1º, do Decreto nº 24.675/86, desde sua regulamentação (Resolução STM nº 37/99), foi criado para ser prestado por operadores autônomos, por meio de empresas individuais devidamente credenciadas no sistema, posteriormente transformadas em microempresas para ampliar e/ou complementar o Serviço de Transporte Público Coletivo e Intermunicipal de Passageiros, prestados pelas concessionárias de serviços públicos. Asseveram os autores que há muitos anos, vem prestando tal serviço na qualidade de operadores autônomos, através de suas respectivas microempresas e que os Consórcios Públicos atuais demandaram ação judicial questionando a legitimidade dos microempresários para a prestação desses serviços sem licitação. Narram que a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, tendo sido admitida a Repercussão Geral do Recurso Extraordinário, aguardando-se decisão quanto à questão da legitimidade do simples credenciamento dos operadores autônomos ou a necessidade de licitação desse serviço. Seja por credenciamento ou através de licitação, defende, o Serviço Especial, criado pelo Decreto Estadual 24.675/86 e regulamentado pela Resolução 37/99, alterada pela Resolução 80/06, dever ser prestado pelos operadores autônomos devendo, portanto, ser objeto de certame específico para os microempresários. Posto isso alegam a existência de aglutinação indevida de serviços no presente Edital, que compreende os serviços de transporte comuns, seletivos e especiais. Consectário dessa aglutinação, censuram a previsão do item 11 que especifica a garantia de proposta em valores inviáveis para microempresários. Assim, entendem haver violação ao princípio da legalidade e da isonomia, até porque a minuta de contrato, veda expressamente a subcontratação de microempresas.

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Interpretam, ainda, haver violação ao artigo 170, IX, da Constituição Federal e dos artigos 47 e 48, II, da LC nº 123/06. TC 19519.989.17-2 - FEDERACAO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE Nos presentes autos alega a autora ausência planejamento minimamente adequado à singular extensão do negócio jurídico almejado, não informando, na extensão e com a exatidão necessárias, os parâmetros que traduzem a composição e adequação do projeto, induzindo os participantes a erro e, quiçá, a apresentação de proposta não condizente com a realidade. Argumenta, a tal propósito, que não é possível compreender os valores divulgados pelo Edital, notadamente porque 5 lotes, com especificações diversas, possuem a mesma Taxa Interna de Retorno. Entende que o estudo de viabilidade oferecido pela Administração se limita a apresentar valores para um conjunto de bens agregados, mas sem demonstrar a viabilidade econômico-financeira dos lotes licitados, sendo que as próprias receitas tarifárias consideradas não se compatibilizam com as receitas anuais projetadas no Anexo 7. Diz que, ao tratar das receitas adicionais (Lei nº 8987/95, art. 18, VI), o edital e anexos continuam a alimentar dúvidas em relação à formulação das propostas: ora não levam em conta essa receita (lotes 4 e 5), por vezes a consideram a partir do 1º ano de operação (lotes 1 e 2) e em outros somente a partir do 4º ano (lote 3). A ausência de detalhamento e as inconsistências alcançam (i) os custos de manutenção e conservação da infraestrutura (sendo que há divergência entre o Anexo 38 e o Anexo 46), (ii) despesas de remição, (iii)despesas com garantias, (iv) valores apurados com tributos sobre os lucros, (v) sistema de bilhetagem eletrônica, (vi) investimentos em monitoração, (vii) despesas de capital, (viii) motorização da frota e a redução de receita tarifária prevista no quadro de indicadores de desempenho. TC 20079.989.17-4 ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU Nos presentes autos a autora questiona os seguintes aspectos do Edital.

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- inviabilidade econômica da concessão; - exigência de certidões relativas à Dívida Ativa da União; - análise da Metodologia de Execução posteriormente à análise dos Preços; - ausência de critérios objetivos para análise do plano de Negócios; - ausência de Matriz de Riscos; - excessividade da Garantia de Proposta e do Patrimônio Líquido; - ilegalidade da exigência de experiência em serviços de transporte sobre trilhos - Ausência de critérios relativos à equivalência entre veículos; - ausência de vedação expressa à participação de cooperativas; - incertezas acerca da reversibilidade da Frota; - levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização após a extinção da Concessão; - retomada da Concessão sem pagamento de indenização das parcelas dos investimentos não amortizados; e - retomada da Concessão sem pagamento de indenização das

parcelas dos investimentos ainda não amortizados. As Representações foram recebidas como Exame Prévio de Edital, matéria referendada em Sessão de 13/12/2017 do Tribunal Pleno. A Secretaria dos Transportes Metropolitanos trouxe aos autos suas considerações. Sobre a Representação de AGEU AIRES DE PONTES apresentou Parecer da Consultoria Jurídica, que já havia enfrentado a matéria em face de impugnação administrativa. Argumenta que a licitação foi bem planeja, com estudos aprofundados que resultaram em proposta de modelagem aprovada pelo Conselho Diretor do Programa Estadual de Desestatização.

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Informa a realização de Audiência Pública, com disponibilização de documentos em Consulta Pública que resultou em diversas contribuições, devidamente analisadas. Houve análise técnica também pela EMTU, com proposta de racionalização a ser implementada no sistema de transporte objeto do presente processo, bem como estimando, em decorrência de tal modelagem, uma redução de custos no montante de cerca de R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais) no sistema de transporte da Região Metropolitana de São Paulo, a ser verificada durante a futura concessão. A projeção de eliminação gradual do posto de cobrador bem como a adoção de novo regramento da gratuidade aos usuários entre 60 e 64 anos, pode gerar, respectivamente, redução potencial de custos na ordem de R$ 117,3 milhões de reais e R$ 11,83 milhões de reais, por ano. Diz constar do processo justificativas a respeito dos valores constantes do projeto e o Relatório de Modelagem Econômico-Financeira, as minutas finais de edital e contrato, com parecer da Consultoria aprovado pela Sub procuradoria Geral do Estado, culminando na publicação do Edital e de seus anexos, e na efetiva deflagração da fase externa do processo licitatório, demonstrando que houve, efetivamente planejamento. Em relação à falta de fundamentação para as exigências de garantia de execução (item 48.2 da minuta do contrato), posto que fixada em 2% do valor estimado dos investimentos ao longo da execução, (montante esse determinado para corresponder aos desembolsos necessários à satisfação um mês de operação dos serviços), aduz que a referência dos custos operacionais necessários para a prestação de um mês dos serviços é justamente a modelagem econômico-financeira juntada aos autos e que apresenta todos os aspectos relacionados à estruturação financeira do projeto, incluindo-se, evidentemente, os custos envolvidos na operação dos serviços. Argumenta que a EMTU, para a determinação do valor exigido pelo Poder Concedente como garantia de execução, considerou as despesas de folha de pagamento por 1 (um) mês, os tributos incidentes sobre a receita equivalente a 03 (três) meses de operação, e o valor aproximado das compras a prazo de 01 (um) mês de combustíveis, lubrificantes, rodagem e peças, o que engloba, em linhas gerais, os maiores custos suportados pelas Concessionárias na operação dos serviços.

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Ressalta que a base de cálculo para este patamar de 2% encontra guarida no entendimento fixado por este Tribunal de Contas do Estado (Súmula 43). Em relação à falta de embasamento econômico para a estipulação de percentual para repartição das receitas acessórias (5% da receita líquida), informa ter sido considerado o conceito de receita efetivamente auferida pela concessionária, a partir da exploração das receitas acessórias, descontando-se (i) devolução e vendas canceladas, (ii) descontos concedidos incondicionalmente e os (iii) tributos incidentes sobre ela, defendendo a adequação do compartilhamento destas receitas com o Poder Concedente, em benefício da população. Alega que o patamar eleito foi balizado na experiência da própria EMTU, sendo que a redução de 20%, praticada no contrato anterior, para 5%, teve o condão de ampliar a competitividade, com maiores descontos na tarifa de remuneração. Quanto a precificação da garantia da frota e das garagens assevera que a medida visa que o vencedor do certame venha a adimplir tais parcelas de sua obrigação. Trata-se de mecanismo que busca desonerar os licitantes e, como consequência, o custo de prestação dos serviços, em última instância pago pelos seus usuários e pelo tesouro estadual. Exigindo-se tais garantias apenas dos licitantes que não tenham disponibilidade imediata de frota e de garagens, desonera-se este custo daqueles licitantes que possam, já previamente à assinatura do contrato, demonstrar a disponibilidade dos bens necessários à prestação dos serviços. Entende não haver ilegalidade na adoção, para fins de base de cálculo da garantia de frota, do valor médio de um veículo com 05 (cinco) anos, ainda que admitida, em contrato, a prestação dos serviços com veículos com idade média máxima de 06 (seis) anos. Em relação aos custos de bilhetagem defende que os valores adotados nesta licitação teriam decorrido da experiência de custeio dos serviços de bilhetagem utilizados no sistema metroferroviário, nos quais se observa, no exercício de 2017, um custo médio de 4,18% no Bilhete Único e de 3,48% no Bilhete BOM, este último específico para o sistema de transporte sobre pneus da Região Metropolitana de

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São Paulo, de responsabilidade de consórcio composto pelos atuais concessionários e permissionários. Admite, a Consultoria Jurídica, que a utilização de custos do sistema metroferroviário, no presente caso não se mostra adequado. Quanto a ausência de matriz de risco assevera que as Cláusulas 37, 38 e 39 do Contrato, regulamentam, de forma detalhada e pormenorizada, a alocação de cada um dos riscos, delimitando a qual parte contratual compete assumir cada um destes riscos, e os efeitos desta alocação para os fins do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme disciplinam as Cláusulas 40 e 41. Em relação à segunda representação, de titularidade da FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO, alega que as informações a respeito do estudo de viabilidade são consideradas estratégicas pelo que se optou por manter todas as planilhas que compõem a modelagem econômico-financeira com acesso restrito, a serem anexadas ao Processo somente após a conclusão do certame. Admite a necessidade de revisão de algumas planilhas para que não seja afetado os resultados dos estudos de viabilidade, sendo exatamente essa a proposta da Consultoria Jurídica da Pasta. Reafirma que houve efetivo planejamento do Poder Concedente na condução de todo o processo de contratação, desde a fase interna da licitação até a divulgação do Edital. Quer ver afastada a alegação de que os quadros resumos constantes do PA/STM nº 850/2015 não demonstram se há viabilidade econômico-financeira da contratação, posto que a TIR projetada se torna o WACC das empresas. Aduz que os custos utilizados na modelagem são aqueles extraídos do sistema eletrônico da EMTU, disponíveis a qualquer interessado. Assevera inexistência de incongruência entre os valores referentes à projeção anual de receita pública disponibilizados no Anexo 07 do Edital e os valores referentes à projeção de tarifa de remuneração disponibilizados no âmbito do PA/STM nº 850/2015, posto que as receitas tarifárias apresentadas no Anexo 07 referem-se à tarifa pública e não à tarifa de remuneração. Daí porque

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também não há, a seu sentir, qualquer incongruência na divulgação das receitas acessórias. Em relação à divulgação dos custos operacionais assevera que as informações constam do respectivo relatório técnico, que aponta que na composição das planilhas de consolidação dos estudos de viabilidade, na aba "Fluxo caixa" das planilhas "Area 1.xls" até "Area 2.xls", as premissas e valores adotados são demonstrados através das relações com as demais abas, bem como com as planilhas CRC-CONCESSÕES. Lembra que os custos de manutenção e conservação de infraestrutura contam do Anexo 23 e que eventual solicitação de investimentos complementares, ao longo da concessão, serão objeto de reequilíbrio econômico-financeiro. Diz não haver descompasso entre as receitas totais estimadas por lote e as despesas de remição, calculadas com base no histórico da receita de tarifa pública, nas concessões e permissões atuais. Reafirma que as garantias de frota e garagem são necessárias apenas para os licitantes que não apresentarem tal ativo, sendo que a despesa não deveria, de fato, ser computada ao longo do fluxo de caixa, mas apenas no período pré-operacional. Informa que, segundo informações prestadas no relatório técnico, as garantias consideradas na modelagem econômico-financeira são as garantias de proposta e de execução. A garantia de proposta foi calculada para o ano zero da concessão, como despesa pré-operacional e a garantia de execução foi calculada para todos os anos de operação da concessão, sendo que os valores estão discriminados na planilha “Garantias”. Rechaça a alegação de subestimativa de investimentos relacionados ao sistema de bilhetagem eletrônica, haja vista o conteúdo do respectivo relatório. Quanto a alegação de ausência de estimativa de investimentos para o lote 2, o mesmo documento esclarece que a linha correspondente ao lote apenas foi suprimida na impressão, porém seu valor foi considerado. Diz que o desconto referente ao QID será aplicado apenas no caso de a concessionária não cumprir os quesitos de qualidade. Nesse sentido, este desconto não torna a concessão inviável economicamente, pois a remuneração da concessionária

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será reduzida apenas no caso de haver infringência às normas técnicas. Em relação às inconsistências técnicas arguidas (Anexo 10), informa que o número de veículos foi estimado para garantir regularidade no atendimento, conforto e acessibilidade geral, mostrando-se proporcional à demanda existente na RMSP. Relembra argumentos elaborados na Representação anterior a propósito da garantia de execução (Cláusula 48.2 do Contrato), da inexistência de justificativas econômicas para o percentual adotado pelo Poder Concedente para a repartição das receitas acessórias, da garantia de frota e garagens e da falta de fundamentação para a adoção de critério de qualificação econômico-financeiro, Procura espancar a reclamação a propósito da irregularidade técnico econômica dos custos atribuídos ao sistema de bilhetagem, argumentando que o Relatório de Modelagem Econômico-Financeira indicou o montante de 3,58 % sobre a remuneração prevista dos operadores de transporte, como parcela de rateio dos custos de operação e manutenção do sistema, o qual representou, no modelo utilizado, a estimativa dos custos efetivamente incorridos pelos Concessionários, em decorrência da remuneração ao Prestador de Serviços de Bilhetagem. Tem que resta evidenciado que os eventuais partícipes, em condições idênticas de competitividade, deverão considerar em suas respectivas estruturações e planos de negócio que, ao longo do período da nova concessão, os custos associados ao sistema de bilhetagem deverão ser gradativamente reduzidos de maneira a atingir o equivalente índice adotado no modelo, de 3,58 % ao longo de toda a concessão. Quanto à matriz de risco, novamente se reporta aos argumentos expendidos em Representação anterior. Do mesmo modo o enfrentamento das questões afetas à ausência de quantitativos objetivos referentes à parcela de relevância, de que a qualificação técnica estaria aquém daquela consagrada pelo TCE, da ilegalidade da exigência de experiência na exploração de serviços de transporte sobre trilhos, do descompasso entre o conceito de tarifa de remuneração e o determinado pela Lei Federal nº 12587/2012, violação da jurisprudência do TCE quanto à (I) exigência de metodologia de execução para serviços de transporte coletivo para pneus; (II) impossibilidade de exigência de certidão de

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comprovação de regularidade perante débitos não inscritos; (III) não vedação à participação de cooperativas; (IV) impossibilidade de adoção do critério de “investimentos

totais” para cálculo do valor da garantia de execução; (V)

quanto à garantia da proposta e (VI) quanto à impossibilidade de adoção do critério de “investimentos totais” para cálculo

do valor da garantia de execução. A Secretaria também se reporta à defesa já apresentada no que diz respeito ao quanto reclamado sobre reversão de bens (impugnações quanto às Cláusulas 19.6.1, 19.8.3 e 20.5 do Anexo 46; Cláusula 19.6 do Anexo 46 Cláusulas 19.8.3 do Anexo 46; Cláusula 20.15 do Anexo 46), inadequação da alocação de riscos e ineficiente alocação de risco de demanda. No que diz respeito à redundância de cobrança da taxa de fiscalização argumenta que a redação prevista na cláusula 9.1.4, do Anexo 46 (desconto correspondente a 3,50% da remuneração base da concessionária) não conflita com a equação da cláusula 9.1, apresentando apenas, a fórmula por meio da qual se chegará ao exato valor da remuneração básica da Concessionária. A Representante sustenta que o edital usurpou a competência municipal ao estabelecer no item 5.3 da minuta contratual supostamente a delegação do sistema viário municipal, ao que responde a Secretaria que o objeto da Concessão é exclusivamente o sistema viário indicado no Anexo 23 (de competência estadual). Em relação à exclusão da variação do custo do dissídio salarial da fórmula paramétrica de reajuste da Tarifa de Remuneração, assevera que a cláusula 11.1, da minuta contratual, trata de manter atual a receita da Concessionária. Quanto a ausência de prazo terminativo para o Poder Concedente analisar pleito de reequilíbrio econômico-financeiro, aduz que a regra do item 41.10, da minuta contratual, prevê que o prazo para a decisão a respeito do cabimento ou não de pedido de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro vai depender dos dados concretos, como complexidade do pedido, necessidade de contratação de assessorias ou auditorias para análise do pleito. Do mesmo modo tem que a regra prevista pela cláusula 41.3, do Anexo 46, que limita em 180 dias o prazo

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para solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é bastante razoável. Em relação ao desconto de 198% da NTN-B, de 15/05/2035, para recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato, ao invés da utilização da TIR, argumenta que embora a Taxa Interna de Retorno, em tese, colabore para a definição de um equilíbrio inicial, não é capaz de garantir esse equilíbrio por um longo prazo, razão pela qual se elegeu a metodologia do fluxo de caixa marginal, prevista na Cláusula 41 do Contrato. No que toca ao valor exigido a título de garantia de execução remonta a sua defesa em representação anterior. Relativamente ao disposto no item 58.4, da minuta contratual, que veda que a Concessionária, após a realização de quitação completa, geral e irrestrita quanto ao devido pelo Poder Concedente em decorrência da indenização por encampação, não possa exigir, administrativa ou judicialmente, a qualquer título, outras indenizações, inclusive, por lucros cessantes e danos emergentes aduz que a cláusula busca preservar o quanto decidido em sede administrativa. Outra questão já respondida em Representação anterior, aquela que impugna as somas das garantias (execução, frota e garagens). A propósito da ausência de previsão contratual quanto ao procedimento de pagamento dos investimentos adicionais (insegurança jurídica), argumenta que o Capítulo XI do Contrato, cláusulas 43 a 47, estabelece os critérios e a forma de incorporação de investimentos adicionais ao Contrato, delimitando quais os investimentos que podem vir a ser futuramente incorporados ao Contrato para serem executados pela Concessionária, o procedimento a ser observado para sua incorporação, incluindo o detalhamento do investimento a ser realizado. A censura sobre escolha antieconômica de instituição financeira para gestão da conta de arrecadação por meio de critério de maior outorga, mereceu por resposta que a minuta contratual prevê liberdade da Concessionária para propor critério alternativo, incluindo o de menor valor de taxas cobradas pelo banco depositário.

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A Representante sustenta que a despeito da cláusula 14.10.5 estabelecer que o Consórcio formado pelas Concessionárias das 5 (cinco) áreas, deverá celebrar contrato com instituição financeira detentora da Conta de Arrecadação, não apresenta minuta padrão do referido contrato, o que produz insegurança para as licitantes precificarem suas propostas. A Secretaria informa que, de fato, não se incluiu minuta padrão do contrato a ser celebrado com a instituição financeira, pois o produto a ser contratado pelo consórcio, junto ao Banco, depende de série de negociações privadas, não competindo ao Poder Concedente se imiscuir em referidas tratativas, sobretudo porque figurará apenas como interveniente-anuente no futuro contrato. No que diz respeito à impossibilidade de formulação da proposta em razão da insuficiência de descrição das linhas no Anexo 04, defende que o Relatório técnico aponta que o Anexo 06 apresentou a quilometragem anual projetada para todas as linhas que teve como origem as viagens programadas e ainda considerou a programação anual dos 15 anos futuros, de forma que as licitantes dispõem de informações suficientes para projeção de custos. Quanto as reclamações a respeito das infrações e sanções descritas no Anexo 45 assevera que houve classificação de modo distinto, de sorte a penalizar cada uma das incorreções previstas no Anexo 25, sendo o aludido documento elaborado à luz de avaliação criteriosa acerca da importância e/ou gravidade das condutas infratoras. A Secretaria de Transportes Metropolitanos não trouxe respostas nos respectivos autos das Representações de autoria de ENOQUE ALVES DA SILVA e MANOEL MOURA FREITAS, FEDERACAO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE e ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS. É possível identificar que as defesas em questão encontram-se juntadas nos autos do processo TC 18781.989.17, as quais, no geral, são repetições de argumentos postos em face de matéria já debatida de sorte que, levando em consideração sua análise pelos opinantes nos autos, cujas conclusões integram o presente relatório, tenho por desnecessário seu relato item a item. Os autos seguiram para a manifestação da Dependência Econômica de ATJ, que analisou a matéria sob seu prisma de análise.

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A área técnica registra, em preliminar, que diversas questões de cunho econômico-financeiro suscitadas pelas Representantes apresentam conteúdo idêntico e decorrem, em sua essência, do fato de a Representada não ter incluído no Processo Administrativo PA/STM n.º 850/2015 os estudos, investigações, levantamentos e/ou projetos relativos à concessão em análise, de modo a deixá-los disponíveis aos eventuais interessados. A seu ver, nada obstante a Representada alegar que a falta de disponibilização detalhada dos estudos foi uma decisão estratégica para não contaminar as propostas, de forma a poder trazer ao certame as melhores ofertas de cada interessado, a limitação de acesso aos licitantes aos estudos e levantamentos que embasaram as planilhas da modelagem econômico-financeira, viola a regra do artigo 21 da Lei nº 8987/95. Em contraponto à posição da origem, traz à colação posição jurisprudencial desta Casa, nos autos dos processos TC-9850/026/08, TC-10889/026/08, TC-38240/026/08 e TC-20880/026/09, da Relatoria do Conselheiro Cláudio Alvarenga, que defende que o processo licitatório não deve se equiparar a um “jogo de adivinhação”, partindo-se do pressuposto de que eventual omissão de informação quanto aos custos envolvidos haveria de propiciar maior vantagem para a Administração. Demais disso salienta , também que a Secretaria reconhece a existência de alguns equívocos nas informações lançadas nas planilhas de modelagem econômico-financeira e que, portanto, teve de revisá-las, havendo a necessidade de se divulgar novo edital. No mérito das impugnações propriamente dito considera procedentes praticamente todas as reclamações.

As censuras a respeito da ausência de inserção do Processo Administrativo PA/STM n.º 850/2015, os estudos, levantamentos e premissas que alicerçaram os valores lançados nas planilhas, com as decorrências que refletiram no detalhamento, especificação e fundamentação do valor dos lotes, sua viabilidade de operação e ausência de orçamento consistente. Igual sorte alcança as reclamações a respeito da incongruências constatadas entre as receitas tarifárias indicadas no Processo Administrativo PA/STM n.º 850/2015 e Anexo 07, oscilações no tratamento das receitas adicionais e falta de detalhamento dos custos operacionais. Argumenta que,

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nada obstante se possa acolher a justificativa de que os valores indicados no Anexo 07 representam exclusivamente a projeção dos valores a serem pagos anualmente pelos usuários dos serviços, considerando-se a demanda, as hipóteses de gratuidades, reduções tarifárias que não se confundem com os valores das receitas operacionais inseridas nas planilhas, porquanto decorrentes das tarifas de remuneração, a seu sentir, esta informação não se apresenta suficientemente clara no edital e anexos, ensejando confusão. Também procedentes os aspectos relativos à inadequação das receitas acessórias, a arguição de inconsistência entre a receita tarifária considerada no quadro resumo com as receitas anuais projetadas no Anexo 7, a inviabilidade econômica da concessão em decorrência da TIR (9,88%) ser inferior ao custo de capital (11,39%). As censuras a respeito da ausência das premissas que embasaram os valores e a inadequação dos custos operacionais considerados nos quadros resumo do PA nº850/2015, a variação injustificada de valores indicados sob a rubrica de custos operacionais, a ausência de demonstração de premissas e memória de cálculo, planejamento inadequado e a falta de detalhamento dos custos operacionais, posto serem mencionados em uma única linha e com um só valor no estudo de viabilidade. Tem que devam ser corrigidas as inadequações dos custos estimados para a manutenção e conservação de infraestrutura, a ausência de demonstração de premissas e memória de cálculo e as inconsistências entre as informações relativas aos custos de manutenção e conservação contidas nos Anexos 38 e 46. Considera inadequadas as receitas estimadas para remição, e não proporcional, entre os lotes, as receitas operacionais e as despesas de remição. Tem que o custo de remição é incompatível com o constatado no mercado e que estão ausentes as memórias de cálculo e orçamentos. Considera que há discrepância entre as despesas de remição com as receitas tarifárias de cada lote. A seu ver há inadequação dos valores indicados para as garantias, posto constatar que ou no primeiro ano da concessão não se encontram precificados as garantias de frota, ou tal garantia foi precificada para todos os anos do contrato. No tema considera ausente o alicerce para adoção de parâmetros para valoração da garantia de frota e garagem e,

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bem assim, que há conflito entre o Anexo do Edital e o quadro resumo do estudo de viabilidade para as despesas de garantia. Considera que houve falha no dimensionamento do cálculo dos tributos sobre o lucro previsto e inexatidão dos valores apurados com tributos sobre os lucros atuais. Tem que são inadequados os estudos de viabilidade econômico-financeira, quanto aos investimentos para sustentação do sistema de bilhetagem, sendo subdimensionados seus custos e ausentes a previsão de investimentos iniciais para o lote 2. Não foi atribuído custo para implantação, manutenção e operacionalização desse sistema, que é obrigatório, apurados em 3,58% da remuneração dos licitantes. Há também inconsistências nos quadros resumo quanto ao sistema de bilhetagem, posto não haver qualquer previsão de investimentos a tal título no estudo de viabilidade relativo ao lote 2 e também por se atribuir, em todos os lotes, o mesmo valor de investimentos, embora possuam valores e condições de operação totalmente distintos. Observa que apesar de justificada a falta de indicação do valor dos investimentos iniciais relativo ao lote 02, por falha na impressão da planilha, inexiste detalhamento de como os valores dos investimentos do Sistema de Bilhetagem foram estimados para os lotes 1 a 5. De igual modo, não há indicação de quais foram os parâmetros adotados para a estimativa dos custos para implantação, manutenção e operacionalização do Sistema de Bilhetagem. Procedente, ainda, a inconsistência no cálculo referente aos investimentos em monitoração e nos números apresentados, posto que, embora a frota do lote 2 seja exponencialmente maior que a dos lotes 1 e 3, o investimento é nitidamente menor e mais, nada obstante haja previsão de novos terminais no lote 2, houve diminuição do valor de monitoramento. A inconsistência dos estudos alcança os investimentos necessários à renovação da frota. A aquisição e manutenção de garagens merece o mesmo juízo de valor, posta a falta de compatibilidade dos valores indicados com aqueles de mercado e ausência de memória de cálculo/orçamento. Devem ser corrigidas as distorções entre os valores de investimentos em infraestruturas de instalações de garagens e equipamentos considerados para os lotes, sobretudo em relação aos lotes 4 e 5, cujo metro quadrado não se coaduna com o mercado.

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Considera inconsistente o cálculo dos investimentos em frota com motor traseiro e wifi, não estando presentes as memórias de cálculo, orçamento e estudos. A mesma inconsistência alcança o que foi adotado como premissa e a informação constante no estudo de viabilidade quanto à utilização de motor traseiro em pelo menos 20% da frota em 10 anos e de veículos com wifi no mesmo prazo, uma vez que inobstante as obrigações constem da metodologia de execução e nas metas previstas (Anexo 41), elas não constam da minuta de contrato. Também despida de fundamento técnico a aplicação do desconto referente ao QID, em relação à margem líquida mínima, levando à inviabilidade econômica da contratação em razão da margem líquida possível. Não há justificativa, ou estudo, sobre o impacto que o redutor da receita tarifária (até 4%, dependendo do quadro de indicadores de desempenho QID), poderia ter sobre os resultados obtidos pelas futuras concessionárias, eis que o quadro-resumo de lucratividade já projeta para os lotes licitados margem limitada d receita líquida, variando entre 4,44% e 6,71%. A Unidade Técnica considera improcedentes, por outro lado, as impugnações sobre a repartição de 5% das receitas acessórias líquidas (item 2.1.1), a ausência de critério para efetivação da qualificação econômico-financeira representada na exigência de 5% do investimento estimado (item 2.1.3) e quanto à excessividade da garantia de proposta e do patrimônio líquido. Tem que os parâmetros fixados para as exigências de garantia da proposta e do patrimônio líquido estão em conformidade com o disposto na Súmula 43 do TCESP. Salienta, porém, que não há nos autos do processo administrativo o detalhamento e a composição dos valores estimados dos investimentos para cada lote. Além disso, os valores dos investimentos apresentados nas novas planilhas elaboradas pela Representada não coincidem com os valores do edital, o que demanda necessariamente a revisão do instrumento convocatório. Com tais argumentos traz aos autos, sob sua ótica técnica, conclusão de PROCEDÊNCIA das Representações intentadas pela FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO e pela FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE, e pela PROCEDÊNCIA PARCIAL das Representações propostas por AGEU

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AIRES DE PONTES FILHO TRANSPORTES – ME e pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU. A Unidade de Engenharia de ATJ também examinou cada uma das representações. Em relação à peça da FEDERACAO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SAO PAULO tem por procedente a censura efetivada em relação à ausência de divulgação, com clareza, de todos os parâmetros e estratégia de alocação de custos adotados pela Origem porque não inibem as licitantes de elaborarem suas próprias propostas, adotando metodologias diferentes, mas que, de qualquer forma, chegarão ao valor de desconto na tarifa que poderão ofertar. Entende que todo os custos devam ser disponibilizados claramente no edital. Acolhe as justificativas da origem a respeito da impugnação sobre o número de veículos necessários para a execução do objeto, haja vista a necessidade de atendimento às premissas para sua definição e que a quantidade de veículos se assemelha ao praticado atualmente sendo que o edital permite a racionalização da execução contratual (com possível impacto no quantitativo) desde que atendidos os parâmetros de dimensionamento do Anexo 10. Quanto as exigências de capacidade técnico operacional (item 13.6) observa que Representante afirma que não foi exigida comprovação de capacidade técnica de parcela de importância crucial para a execução contratual: experiência na operação de sistema de arrecadação por meio da operação de sistema de bilhetagem eletrônica, denominado de “Sistema de Arrecadação do Ônibus Metropolitano – SAOM”. A seu sentir a ausência de exigência do SAOM não caracteriza irregularidade, posto corresponder a serviço normalmente desenvolvido por empresas especializadas, cuja implantação será gerenciada por consórcio formado pelas concessionárias de todos os lotes. Em relação ao item 4.3.2.2, que trata da capacidade técnico-operacional o autor entende que os valores exigidos estão aquém dos necessários par a comprovação de aptidão técnica.

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A área técnica afasta a falha posto que os valores definidos na Súmula 24 tratam apenas de referência e se prestam a indicar valores de limite superior das exigências, que poderão ser elevados, mediante justificativa técnica aceitável. Tem que, não há indicação, no meio técnico, de valores mínimos exigíveis, cabendo à contratante definir aqueles que considera aceitáveis para aferição da capacidade de execução da futura contratada. Quanto a censura dirigida ao item 13.6.7, que admite a apresentação de atestados referentes a transportes sobre trilhos, entende que o dispositivo apenas apresenta método para apuração dos quantitativos constantes dos atestados, sendo que em nenhum momento foi exigida a comprovação da prestação desse tipo de serviços. Em relação à ausência de critérios relativos à equivalência entre veículos, de fato não houve demonstração dos cálculos para os valores definidos em edital. Entretanto avalia que, considerando a capacidade de transporte de cada modal apresentada nos Anexos 14 e 37, são aceitáveis os valores determinados. Reclamação improcedente. A reclamação a respeito da ausência de indicação da extensão das linhas, no Anexo 4 também deve ser rechaçada, a seu sentir, porque os dados são complementados pelo Anexo 6. Outra sorte, porém é devida à impugnação quanto ao item 3.2, do Anexo 20, que exige que os equipamentos embarcados e sistemas deverão ser homologados por instituições credenciadas pela EMTU. Em que pese a origem afirmar que os equipamentos homologados pela SPTRANS possam ser aceitos, levando em consideração informação da própria Secretaria, da necessidade de alteração da modelagem econômico-financeira, entende que os itens corrigidos devem ser devidamente publicados, contendo os esclarecimentos necessários, possibilitando precificação pelas licitantes, com a informação exata de quais são os fornecedores já homologados, já que a consulta a estes é etapa do processo de orçamentação do item. Salienta que AGEU AIRES DE PONTES FILHO e ENOQUE ALVES DA SILVA e MANOEL MOURA não efetivaram observações afetas a sua área. A Representação da lavra da FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE, que mereceriam sua análise parcial foram abordadas pela congênere econômica a respeito detalhamento das estimativas dos investimentos,

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custos do SBE, custos dos investimentos em monitoração e na instalação de garagens e equipamentos, sendo consideradas procedentes, conclusão que endossa. Por fim quanto a peça de autoria da ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU, a questão relativa a possibilidade de apresentação de atestados de transporte sobre trilhos foi devidamente abordada pela mesma área técnica. Dependência Jurídica trouxe aos autos suas conclusões na conformidade seguinte: TC-18781.989.17-3 - FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO 1. Ausência de fundamentação para as exigências quanto à garantia de execução A insurgência é contra a cláusula 48.2 do Anexo 46 – Minuta de Contrato – asseverando que o entendimento deste Tribunal veda o estabelecimento de valores de garantia de execução calculados sobre todo o período de execução contratual. Lembra que, em linhas gerais, as justificativas da Origem referem que a estruturação da futura Concessionária que operará os serviços será constituída única e exclusivamente para exploração do objeto da concessão, considerando, para a determinação do valor, o montante suficiente para cobrir os desembolsos relativos a um mês de operação, incluindo a eventual cobertura de três meses de compromissos tributários e um mês de compromissos com fornecedores. Avalia que no momento da habilitação, basta a declaração de compromisso de futura contratação da garantia de execução do contrato, o que deverá ser comprovado, apenas pela adjudicatária, até 2 (dois) dias úteis antes da data prevista para assinatura do contrato. Com isso, tem que a garantia de execução propriamente dita não integra a habilitação, não sendo cobrada como item de qualificação econômico-financeira. Como tal garantia não se confunde com a garantia de proposta,

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compreende que não incidem no caso – ao menos, não de forma direta - nossas súmulas nº 37 e 43. Defende, pois, tendo em mira que a garantia cobrada incide sobre o valor dos investimentos em cada lote, cujo total se mostra longe de ser irrisório, que não procede a impugnação, por sintonia com o art. 56 da Lei Federal nº 8.666/93 e com a jurisprudência da Casa. 2. Ausência de embasamento econômico para a adoção de percentual de repartição de receitas acessórias 3. Ausência de fundamentação para o valor de precificação da garantia de frota e de garagens 4. Ausência de fundamentação para a adoção de critério de qualificação econômico-financeira 5. Irregularidade técnico-econômica dos custos atribuídos ao sistema de bilhetagem; ausência de memória de cálculo/estudos econômicos no âmbito do PA/STM nº 850/2015 que demonstrem a sua viabilidade Reporta tratarem-se de itens afetos à questões econômicas que já foram analisadas. 6. Ausência de Matriz de Risco no processo administrativo Acolhe os argumentos da defesa no sentido de que a matriz de risco encontra-se delineada nas cláusulas 37 a 39 do contrato, considerando improcedente a censura. 7. Ausência de quantitativos objetivos referentes à parcela de relevância do objeto: o sistema de arrecadação por meio da operação de sistema de bilhetagem eletrônica Outra questão técnica já avaliada pelas competentes áreas. 8. Quantitativos exigidos não demonstram a experiência de eventual interessado para o desempenho de atividade pertinente e compatível a ora licitada; quantitativos aquém do parâmetro estabelecido pelo TCE/SP; ausência de justificativa no âmbito do PA/STM nº 850/2015 Traz percepção de improcedência das reclamações na medida em que o art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93 apresenta conotação com certa margem de discricionariedade à

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Administração, impondo rol máximo de comprovação, havendo plena sintonia em relação ao entendimento da Súmula 24, cuja interpretação teleológica deve ser feita no sentido do afastamento de indevida restrição à competição decorrente de percentuais mais elevados - e não inferiores – do que os nela mencionados. 9. Absoluta ilegalidade da exigência de experiência na exploração de serviços de transporte sobre trilhos, em razão da diferença qualitativa entre os modais; ausência de justificativa no âmbito do PA/STM nº 850/2015 Matéria analisada pela área técnica competente. 10. Descompasso entre o conceito de Tarifa de Remuneração previsto no item 3.1 do Edital e o determinado pela Lei Federal nº 12.587/2012. Sob o enfoque jurídico entende que os fundamentos de defesa não justificam tecnicamente a dúvida, diante da flagrante discrepância entre os termos conceituais em plano, devendo o edital ser adaptado à lei, não o contrário. 11. Violação à jurisprudência do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo quanto à exigência de metodologia de execução para serviços de transporte coletivo sobre pneus Levando em consideração o vulto da contratação entende que os itens atacados não destoam da letra da lei, podendo ser acolhidas, a seu sentir, as justificativas da origem. 12. Violação à jurisprudência do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo quanto à impossibilidade de exigência de certidão de comprovação de regularidade perante débitos não inscritos Defende a procedência da censura sobre o item 13.4.1 do Edital tendo por base precedente do TC 12070.989.17-3 – Tribunal Pleno – Sessão de 13/09/17. 13. Violação à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao não vedar expressamente a participação de cooperativas Acredita ser procedente a oposição, nos termos da jurisprudência desta Casa, que vem entendendo a incompatibilidade com o objeto pressupõe relação de

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subordinação e dependência, podendo ensejar demandas trabalhistas futuras com possível ônus ao erário. 14. Violação à jurisprudência do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo quanto à impossibilidade de adoção do critério de investimentos totais para o cálculo do patrimônio líquido a ser comprovado Informa tratar-se de tema abordado pela Assessoria Econômica cuja conclusão se alinha com a sua. 15. Violação à jurisprudência do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo quanto à impossibilidade de adoção do critério de investimentos totais para o cálculo do valor da garantia de execução a ser apresentada Informa que o tema já foi tratado no item 1 acima e considerado improcedente. 16. Violação à jurisprudência do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo quanto ao cálculo do valor da garantia de execução a ser apresentada Argumenta que o tema de fundo refere-se ao cálculo da garantia de frota, que se afigura com conotação econômico-financeira. Não obstante, diz, acaso se considere espécie de garantia de execução, cabe aqui, no aspecto jurídico, rememorar o consignado no item 1 acima. Improcedente. 17. Ausência de especificação objetiva e exauriente acerca dos bens que serão revertidos Argumenta a área técnica que as cláusulas atinentes à reversão da frota são semelhantes àquelas constantes do edital da Concorrência Internacional nº 02/2016, lançada pela ARTESP, onde se decidiu que as cláusulas condicionantes, que atribuem a evento futuro a possibilidade de reversão, total ou parcial, de ônibus, garagens e instalações, constituem apenas em aspectos pelos quais se materializa a mutabilidade dos contratos de concessão. No presente caso compreende a necessidade de especificação do termo final para exercício da comentada prerrogativa, de sorte que tem por procedente a reclamação nesse aspecto. 18. Ilegalidade da previsão de que o cálculo da indenização devida a Contratada apenas será realizada após a reversão de bens

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Reputa procedente a censura merecendo adequação do edital à dicção do art. 35, §4º, da Lei Federal nº 8.987/95, passando a prever as hipóteses de levantamentos e avaliações prévios, quando a extinção da concessão decorrer do advento do termo contratual ou da encampação. 19. Da ilegal previsão de retomada da concessão sem pagamento de indenização – violação ao art. 36 da Lei Federal nº 8.987/1995 — Cláusula 20.15 do Anexo 46 No seu entendimento cabe aqui o mesmo raciocínio defendido no item anterior. Procedente. 20. Inadequação da alocação de riscos. Ineficiência da sistemática adotada pela Minuta de Contrato. Má técnica Unidade Jurídica afasta a reclamação, acolhendo os argumentos da defesa, no sentido de que o Edital possui matriz de risco. 21. Da ineficiente alocação de risco de demanda. Vedação contratual à concessionária influir na oferta do serviço. Impossibilidade de adoção de medidas mitigadora de risco Outra impugnação improcedente, na visão da assessoria opinante, merecendo, no seu entender, acolhida a defesa (pág. 8 e ss. do documento III – parte 5.pdf – evento 35). 22. Da ilegal redundância de cobrança de taxa de fiscalização — Cláusula 9.1.4 do Anexo 46 Trata-se de matéria afeta a álea econômica 23. Impossibilidade de o Estado de São Paulo delegar o sistema viário municipal Acredita que os argumentos da defesa resolvem a questão haja vista o conteúdo dos itens 5.1 e 5.3 do Anexo 46 e do Anexo 23, de sorte que a insurgência não procede. 24. Ilegalidade da exclusão da efetiva variação do custo de produção referente aos dissídios de funcionários Trata-se de matéria afeta a álea econômica

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25. Da ilegal ausência de prazo terminativo para o Poder Concedente analisar pleito de reequilíbrio econômico financeiro elaborado pela futura Concessionária — violação aos princípios da moralidade, isonomia e boa-fé — Cláusula 41.10 do Anexo 46 Na sua visão a crítica procede apenas para o fim de não permitir a possibilidade de sucessivas e ilimitadas prorrogações do prazo para manifestação do Poder Concedente deixando clara a possibilidade de única prorrogação, mantida a necessidade da devida justificativa. Mais, defende que a falta de isonomia aventada no item 41.11, do Anexo 46, tem lastro no princípio da supremacia do interesse público e no vulto da própria licitação, não procedendo esse ponto do reclamo. 26. Da ilegalidade no prazo estabelecido para a Concessionária realizar pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro - violação ao art. 192 do Código Civil Opina pela improcedência da impugnação à 41.3 do Anexo 46, na medida em que, a seu ver, este ponto junge-se à esfera administrativa - e aqui há de ser garantida a supremacia do interesse público - o que não obstaculiza, por si só, o eventual acesso às esferas judiciárias competentes, cabendo acolhida aos fundamentos da Defesa. 27. Da ilegalidade de critério de reajuste que não respeitará a TIR acordada quando da entrega da proposta — violação à regra constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato e das efetivas condições da proposta — Art. 37, XXI, da Constituição Federal — Cláusula 41.5.4 do Anexo 46 Trata-se de matéria afeta a álea econômica. 28. Da incompatibilidade do critério de cálculo da Garantia de Execução frente à jurisprudência pacífica do Tribunal de Conta do Estado de São Paulo — Cláusula 48.2 do Anexo 46 Reporta-se a sua análise aos itens 1 e 15 acima. Improcedente. 29. Da inconstitucional restrição de acesso ao judiciário na hipótese de encampação dos serviços – violação ao disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal — Cláusula 58.4 do Anexo 46

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Defende deva a cláusula 58.4, do Anexo 46 ser revista, porquanto obstrui o acesso à jurisdição. Procedente, a seu ver. 30. Da incompatibilidade entre o valor exibido como garantia de execução frente ao limite máximo estabelecido pela jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo — Fato explícito no âmbito do Despacho CMCP nº 193/2017, integrante do PA/STM nº 850/2015 — Cláusula 48.3 do Anexo 46 Entende tratar-se de matéria afeta a área econômica. Contudo, em aspectos laterais, com pertinência jurídica, reporta-se a sua conclusões do item 1. 31. Da ausência de previsão contratual quanto ao procedimento de pagamento dos investimentos adicionais – insegurança jurídica – falta de planejamento — Cláusula 47 do Anexo 46 Compreende improcedente a crítica porque a cláusula 47.3 faz menção ao procedimento previsto nas cláusulas 41.4 a 41.18 que resolvem a questão. 32. Ausência de precificação de parcela do objeto do certame – operação, manutenção e conservação de terminais e estações de transferência – impossibilidade de apresentação de propostas Aduz que o tema já foi tratado pela Assessoria Econômica, inclusive, no que se refere ao planejamento administrativo. 33. Da antieconômica escolha de instituição financeira para gestão de conta de arrecadação por meio de critério de maior outorga – oneração do serviço público coletivo de transporte metropolitano – violação ao interesse público – fator gerador de ineficiência — Cláusula 14.10.2 do Anexo 46 Entende que o tema diz respeito à área de economia. 34. Da ausência de minuta padrão para a celebração de contrato de administração de contas – insegurança jurídica – Cláusula 14.10.5 do Anexo 46 — prejuízos para a apresentação das propostas comerciais Acolhe os argumentos da defesa, no sentido de que não se incluiu minuta padrão do contrato a ser celebrado com

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a instituição financeira, pois o produto a ser contratado pelo consórcio, junto ao Banco, depende de série de negociações privadas. Improcedente a impugnação. 35. Da impossibilidade de formulação da proposta em razão da insuficiência de descrição das linhas no Anexo 04 – características operacionais das linhas Entende que o tema diz respeito à área de economia. 36. Da incompletude do edital em razão da ausência de descrição detalhada dos fornecedores homologados para o fornecimento de equipamentos embarcados – Insuficiência do Anexo 20 – ausência de elementos no PA/STM nº 850/2015 que demonstrem a precificação de equipamentos embarcados Não se pronunciou em virtude da matéria estar afeta a outra área técnica 37. Da desproporcionalidade e irrazoabilidade das sanções previstas no âmbito do Anexo 45 — Sanções Acolhe as justificativas da origem porque há escalonamento na gravidade das condutas mencionadas no Anexo 25, restando esclarecido, também, que o item 4.3 do Anexo 45 tem aplicação subsidiária, é dizer, quando não enquadrada a conduta em algum tipo específico. Unidade Jurídica prossegue na análise das demais Representações, informando que manterá a numeração sequencial aqui adotada. TC-18466.989.17-5 - AGEU AIRES DE PONTES FILHO TRANSPORTES - ME 38. Afrontamento claro a legislação com relação às providências preliminares de planejamento Compreende tratar-se de alegação introdutória e de caráter genérico que serão tratadas na sequência, em itens específicos. 39. Ausência de alicerce para ser adotado - Percentual de repartição de receitas acessórias

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40. Ausência de alicerce para ser adotada parâmetros para valoração de garantia de frota e garagem 41. Ausência de critérios para efetivação da qualificação econômico-financeira 42. Ausência de atribuição de custos ao obrigatório sistema de bilhetagem Informa a área técnica opinante que os itens 39 a 42 foram tratados pela ATJ Economia. 43. Omissão no edital quanto ao necessário compartilhamento de informações com observação à matriz de riscos Reporta-se à análise efetuada nos itens 06, 20 e 21 acima para trazer conclusão de improcedência. 44. Impugnação ao item 13.5.4 do edital Aspecto analisado pela área econômica 45. Contradição relativa às garantias de execução contratual. Contrariedade a julgados do TCE/SP acerca do assunto investimentos totais para cálculo do valor da Garantia de execução

Aduz que o tema foi tratado no item 1 acima e considerado improcedente. 46. Ilicitude deparada nas cláusulas 19.6.1., 19.8.3 e 20.15 do Anexo 46 Informa haver tratado do tema nos itens 17 e 18 acima, onde trouxe conclusão de procedência. 47. Ausência de planejamento em primordial atendimento ao interesse público com risco de dano ao erário 48. Ineficiência textual para resguardar a futura concessionária diante daquilo descrito na cláusula 38.1 do anexo 46 49. Inflexibilidade contratual na discussão da distribuição de risco na variação da demanda de usuários

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Reporta-se a sua fala nos itens 06, 20, 21 e 43 para trazer conclusão de improcedência. TC-19248.989.17-0 - ENOQUE ALVES DA SILVA E MANOEL MOURA FREITAS 50. Inclusão do serviço especial de transporte coletivo de passageiros na Região Metropolitana de São Paulo, regulamentado pela atual Resolução STM 80/06, como parte do objeto da licitação, uma vez que, tal serviço foi criado para ser prestado por microempresas. A minuta do contrato veda expressamente a subcontratação de microempresas Relata que os autores contestam a aglutinação dos serviços de transporte especial com os de transporte comum e seletivo, sendo que a previsão do item 11, que especifica a garantia de proposta, representa valores que inviabilizariam a participação de microempresários. De seu turno salienta que o serviço especial de transporte coletivo na Região Metropolitana de São Paulo tem previsão no art. 9º, § 1º, do Decreto Estadual nº 24.675/86, regulamentado inicialmente pela Resolução nº 37/99 da STM, sucedida pela Resolução nº 80/06 da STM, em cujo art. 8º é previsto que para a execução desses serviços as empresas operadoras contratarão pessoas jurídicas selecionadas e registradas no cadastro de pessoas jurídicas da STM, como operadores autônomos, observados os critérios estabelecidos na Resolução STM 89/92. Assim é que suscita dúvida a respeito da aventada exclusividade normativa para a prestação de tais serviços necessariamente por microempresas, ainda que costumeiramente assim possa ocorrer, até porque, tratando-se de licitação de grande vulto, devendo a Administração se cercar de garantias proporcionais e justificadas à correta execução do objeto pretendido, em prol do pleno atendimento ao interesse público. Compreendendo não estar obstaculizada a participação de microempresas no certame e que a possibilidade ou não de subcontratação se insere no contexto discricionário do Administrador, reputa improcedente a reclamação.

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TC-19519.989.17-2 - FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE 51. Falta de planejamento adequado (falhas diversas) Anota que todo o contexto impugnado foge à área jurídica de atuação. TC-20079.989.17-4 - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU 52. Inviabilidade econômica da concessão Diz tratar-se de tema de ordem Econômica, já abordado pela Assessoria competente. 53. Exigência de certidões relativas à Dívida Ativa da União Afasta a crítica dirigida ao item 13.4.1, “iii”, porquanto em ordem com o art. 29, III, da Lei Federal nº 8.666/93 e com a jurisprudência da Casa 54. Análise da metodologia de execução posteriormente à análise dos preços Aduz que o item 9.1 do edital, conquanto em aparente dissintonia com o art. 30, § 8º, da Lei Federal nº 8.666/93, encontra esteio na possibilidade de inversão de fases prevista no art. 18-A, I, da Lei Federal nº 8.987/95, permitindo a análise da metodologia de execução, que se insere no rol dos documentos de habilitação, em momento posterior à análise dos preços. Não procedente. 55. Ausência de critérios objetivos para análise do plano de Negócios Entende procedente a impugnação, na medida em que, como a própria Defesa aduz, o Anexo 38 traz referências apenas de preenchimento das tabelas dispostas no Anexo 40 – tema, aliás, criticado pela d. Assessoria Econômico-financeira - não estabelecendo, de forma clara e objetiva, a maneira de avaliação do plano de negócio. 56. Ausência de Matriz de Riscos

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Reporta-se aos comentários tecidos nos itens 06, 20, 21 e 43 acima para reafirmar improcedência. 57. Excesso da Garantia de Proposta e do Patrimônio Líquido Lembra tratar-se de tema já abordado pela Assessoria Econômica. 58. Ilegalidade da exigência de experiência em serviços de transporte sobre trilhos - Ausência de critérios relativos à equivalência entre veículos Lembra tratar-se de tema já abordado pela Assessoria de Engenharia. 59. Ausência de vedação expressa à participação de cooperativas Reporta-se a sua manifestação no item 13, acima, para afirmar a procedência. 60. Incertezas acerca da reversibilidade da Frota 61. Levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização após a extinção da Concessão 62. Retomada da Concessão sem pagamento de indenização das parcelas dos investimentos ainda não amortizados Novamente reporta-se à manifestação anterior (itens 17 a 19), para delimitar os aspectos que entende procedentes. Com tais considerações considera Ante todo o exposto, parcialmente procedentes as Representações de que cuidam os processos TCs 18781.989.17, 18466.989.17-5 e 20079.989.17-4, pela improcedência daquela tratada no TC-19248.989.17-0, considerando prejudicada a análise do TC-19519.989.17-2, por não haver questões jurídicas. Chefia de ATJ, lastreada nas manifestações técnicas, conclui pela procedência da Representação objeto do TC-19519.989.17; procedência parcial das analisadas nos TCs. 18781.989.17, 18466.989.17 e 20079.989.17, e improcedência das impugnações suscitadas no TC-19248.989.17.

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Os autos seguiram para análise da PFE que, em relação às impugnações de caráter técnico e econômico fez remissão aos esclarecimentos elaborados pela Secretaria de Transportes Metropolitanos. Nada obstante, em caráter complementar pontuou, a propósito das observações da área econômica sobre a ausência dos estudos e levantamentos nos autos do Processo Administrativo PA/STM n.º 850/2015, que sob a ótica da Lei federal n.º 8.987/95, o artigo 18 derroga, pelo critério da especialidade, as regras típicas da Lei federal n.º 8.666/93 no que pertine à licitação, não havendo falar em violação ao artigo 21 da Lei federal 8.987/95, eis que os documentos ali referidos são aqueles adstritos ao conhecimento mínimo necessário para viabilizar a formulação da proposta. Informa que, em relação aos apontamentos de caráter eminentemente jurídico, o artigo 40, inciso II da Lei Complementar Estadual n.º 1.270/2015, obriga a Procuradoria da Fazenda do Estado junto ao Tribunal de Contas a adoção dos fundamentos e conclusões já lançadas em pareceres jurídico produzidos pela Procuradoria do Estado por meio de suas diversas Consultorias Jurídicas. De outro lado, além de se aliar ao entendimento de improcedência formulado pela ATJ Jurídica, permite-se tecer considerações a respeito dos aspectos tidos por irregulares, fazendo-o nos termos abaixo delineados.

Item 10 - Descompasso entre o conceito de Tarifa de Remuneração previsto no item 3.1 do Edital e o determinado pela Lei Federal nº 12.587/2012. Lembra que a área técnica desta Corte entendeu que a definição do conceito de Tarifa de Remuneração deve refletir aquele exposto no artigo 9, parágrafo 1º da Lei

Federal 12.587/2012.

Na sua visão o conceito de tarifa de remuneração previsto no item 3.1 do Edital, e a estruturação da remuneração da Concessionária em todo o Edital e seus Anexos, não está em descompasso com o determinado pelo artigo 9º, parágrafo 1º, da Lei Federal 12.587/2012. Defende que dentro da modelagem econômico-financeira do contrato, previu-se que a contraprestação, constituída pela tarifa de remuneração contratual (que

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corresponde ao valor pago à concessionária pelo passageiro transportado), é feita de forma indireta, ou seja, debitada de uma conta que consolida a arrecadação originária de múltiplas fontes (bilhetes eletrônicos, vale transporte, etc.) de receitas decorrentes do sistema metropolitano de transporte de passageiros, atendendo ao disposto na Lei Federal nº 12587/2012. Opina pela improcedência da impugnação. Item 12 - Violação à jurisprudência do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo quanto à impossibilidade de exigência de certidão de comprovação de regularidade perante débitos não inscritos Aduz que vige no âmbito da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo o Parecer PGE PAT 06/2015, que estabelece que a exigência prescrita no artigo 29, inciso III, da Lei federal n.º 8.666/93 demanda que a previsão de regularidade fiscal abranja todos os tributos devidos. Opina pela improcedência da impugnação. Item 17 - Ausência de especificação objetiva e exauriente acerca dos bens que serão revertidos. Na sua visão a cláusula 19.6 do Edital estabelece que a prerrogativa de que dispõe o Poder Concedente quanto à inclusão de bens que serão revertidos deverá ser exercida previamente ao termo final de vigência contratual, o que garante, a um só tempo, a manutenção da continuidade do serviço público, ante os inafastáveis efeitos da teoria da mutabilidade dos contratos administrativos (artigo 6º da Lei federal 8.987/96), e permite que o Concessionário, ante a extinção do contrato, tenha garantida a indenização pelos investimentos essenciais à prestação de serviço, não amortizados ou depreciados ao longo da vigência da concessão. Opina pela improcedência da impugnação. Itens 18 e 19 - Ilegalidade da previsão de que o cálculo da indenização devida a Contratada apenas será realizada após a reversão de bens e da ilegal previsão de retomada da concessão sem pagamento de indenização

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Diz que a cláusula 19.8.3, ora impugnada, objetiva impedir que a indenização seja paga previamente à reversão da integralidade dos bens ao Poder Concedente, eis que o interesse econômico do Concessionário não pode obstaculizar a continuidade do serviço público. Como o artigo 36 da Lei federal 8.987/95 não estabelece o momento em que a indenização pelos bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados tenha que ser feita, entende que a interpretação dada pela Assessoria Técnica cria um verdadeiro direito de retenção ao Concessionário, instituto que, além de não previsto na Lei federal n.º 8.987/95 é incompatível com as mais comezinhas prerrogativas da Administração Pública no bojo da execução de serviços públicos. Quer lembrar que legislação em referência e a própria Constituição da República asseguram a intangibilidade da equação econômica financeira em favor do Concessionário. Caso violado tal direito, a pretensão do Concessionário poderá ser exercitada, se o caso, pelas vias ordinárias. Contudo, em relação ao momento do início dos cálculos, entende possa, de fato, ser iniciado anteriormente à extinção do contrato, desde que respeitada a prerrogativa da Administração Pública quanto à definição dos bens reversíveis. Opina pela procedência parcial. Itens 12 (Participação de Cooperativas), 29 (Inafastabilidade da jurisdição) - TC 18787.989.17-3 e 55

(adoção de critérios objetivos ao Plano de Negócios) TC 20079.989.17-4 Perfilha-se à conclusão de procedência proposta pela Douta Assessoria Técnica, franqueando à Secretaria Estadual de Transportes Metropolitanos a alteração do Edital quanto aos pontos, sem prejuízo da revisão das premissas tributárias aludidas na forma do Ofício GS STM 11/2018. Sua conclusão é no sentido procedência parcial das Representações objeto do TC 18781.989.17-3 e TC 20079.989.17-4, e pela improcedência das demais Representações merecendo o endosso da Chefia da PFE. MPC solicita manifestação complementar de ATJ Economia a propósito de temas não enfrentados.

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A área técnica trouxe aos autos suas considerações a propósito da matéria na conformidade abaixo descrita. Sobre o conflito entre a cláusula 9.1.4., do Anexo 46, que prevê desconto correspondente a 3,50% da remuneração base da concessionária a título de gerenciamento e da cláusula 9.1, que repristina a cobrança, entende a assessoria que a primeira cláusula mencionada, ao dispor que referida taxa incide sobre a remuneração básica, colide, de fato com a outra regulamentação, que prescreve incidência sobre o montante arrecadado da tarifa de remuneração. A seu sentir não parece ter sido intencional causar o “bis in idem” na cobrança da remuneração das atividades de fiscalização, mas sim, equívoco de natureza formal na elaboração da redação contida na cláusula 9.1.4 da minuta do contrato, que está, de fato, ocasionando dificuldade em sua interpretação por falta de clareza, motivo pelo qual cabível a devida correção. Outro ponto, a cláusula 11.1, do Anexo 46, prevê que o Poder Concedente se responsabilizará integralmente pelo reajuste salarial concedido pelas concessionárias à sua mão de obra, limitado à variação anual do IPCA/IBGE. Contudo, a autora informa que o edital estabelece disposição adicional, na qual se prevê o compartilhamento com a concessionária do risco de variação da mão-de-obra acima do índice inflacionário estabelecido - IPCA, até o limite de 20%, protestando que, justamente naquilo em que se é absolutamente imprevisível, o Poder Concedente pretende compartilhar os riscos, e que os reajustes relativos ao dissídio coletivo das categorias que compõem a mão-de-obra são mandatórios, não podendo a Representada se evadir da responsabilidade determinada pela Lei. A esse respeito assessoria especializada aduz que a discussão sobre a responsabilidade sobre variação de custo de mão de obra é de cunho jurídico. Sob o aspecto econômico não trouxe objeção à fórmula paramétrica adotada. A propósito da TIR informa que não há como confirmar ou refutar, em sede de cognição prévia, se o procedimento a ser observado para eventual restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão implicará necessariamente em previsível prejuízo à futura concessionária com a adoção da metodologia do fluxo de caixa marginal. Entretanto, diz, é possível afirmar com razoável

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certeza que ancorar a decisão de concessão do reequilíbrio econômico-financeiro na TIR do projeto é questionável, na proporção em que, ao longo da concessão, a TIR original, representado num parâmetro estático, pode se distanciar substancialmente da taxa básica de juro, por decorrência das incertezas e oscilações da conjuntura econômica, ensejando perdas ao concessionário, no caso de agravamento do cenário econômico, ou ganhos acima dos obtidos no mercado, em detrimento da modicidade da tarifa. Bem por isso é que acolhe as ponderações da Secretaria, no sentido de que a metodologia eleita é capaz de garantir de modo mais adequado o equilíbrio a longo prazo, por aproximar as condições do contrato de concessão a um cenário mais próximo da realidade de mercado. No que tange ao percentual cobrado a título de garantia da frota e de garagens informa, que não há como se posicionar quanto aos percentuais mencionados pela Representante, extraídos do processo administrativo PA/STM n.º 850/2015, equivalentes a: Lote 1 = 7,30%; Lote 2 = 7,48%; Lote 3 = 7,23%; Lote 4 = 7,47%; e, Lote 5 = 8,11%, em virtude de inconsistências no cálculo dos investimentos necessários à renovação da frota e à aquisição e manutenção de garagens, reconhecidas pela própria Representada. Por fim, quanto ao critério de contratação da instituição financeira detentora da conta de arrecadação entende não proceder a reclamação. Os autos retornaram à PFE que acompanhou a conclusão da área técnica a respeito da cláusula 9.1.4. Quanto à cláusula 11.1 da minuta de contrato, consigna que os artigos 9º, parágrafo 2º, 10 e 23, inciso IV, todos da Lei Federal n.º 8.987/95 admitem a regulação econômica dos contratos de concessão, permitindo a adoção de uma matriz de riscos contratual (o que difere da sistemática da matriz de risco legal, pautada na Lei federal n.º 8.666/93), viabilizando, à exceção da criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, que o Poder Concedente possa livremente distribuir as obrigações e seu ônus financeiro entre ele e o Concessionário. Nesse sentido, defende, o Poder Concedente optou, na cláusula 11, pela criação de um mecanismo interno de revisão ordinária do contrato, estipulando, na fórmula e por ocasião do reajuste tarifário, uma limitação da variação do repasse dos custos com mão de

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obra da Concessionária à tarifa de remuneração. Com isso, compreende mitigado uma álea, aliás, tipicamente ordinária, com o Concessionário, admitindo que o reajuste da tarifa contratual de remuneração do concessionário amortize os encargos do reajuste salarial de sua mão de obra até o limite de 20% do que sobejar o IPCA do período. No enfrentamento do aspecto suscitado sobre a cláusula 41.5 traz à colação precedente dos processos TC 16088/026/98 e TC 22943/026/98 para asseverar a legalidade da implementação da sistemática de reequilíbrio através do fluxo de caixa marginal para a qual é indispensável que a taxa de desconto, adotada na equação, reflita os índices macroeconômicos contemporâneos ao evento desequilibrador. Diz mais, ser plenamente pertinente a adoção, na composição do custo médio ponderado de capital, a letra financeira do Tesouro Nacional, indexada ao IPCA e com prazo de resgate superior a cinco anos. Anota que o Edital preestabelece os parâmetros pelos quais serão avaliados o desequilíbrio econômico financeiro e a forma de seu efetivo reequilíbrio, não havendo que se falar em qualquer arbitrariedade na adoção dos elementos de seu cálculo e efetivação. Em relação aos parâmetros para a definição da garantia de execução do contrato, argumenta que o artigo 18 da Lei federal n.º 8.987/95 estabelece que as garantias exigidas devem estar limitadas ao valor dos investimentos aportados no contrato de concessão. A definição do percentual aplicável, a seu ver, deve ser buscado na Lei federal n.º 8.666/93, cujo artigo 56, parágrafo 2º estabelece a regra de que a garantia não excederá a cinco por cento do valor do contrato e, no parágrafo 3º, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros, a garantia poderá ser elevada para até dez por cento do valor do contrato. A tal panorama quer somar o conteúdo da Súmula 43 desta Casa. Acolhe as ponderações de improcedência da censura sobre a cláusula 14.10.2. Os autos seguiram para o MPC, que, em preliminar reforça as considerações tecidas pela ATJ Economia acerca da omissão, pela representada, de informações, levantamentos e estudos prévios essenciais para a compreensão do edital e das particularidades envolvidas na contratação.

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Nesse sentido discorda da PFE e sustenta que a disposição presente no artigo 18, IV, da Lei nº 8987/95 não se confunde ou afasta o teor do artigo 21 da mesma norma, sendo inequívoca (e impositiva) a determinação legal de que “os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, [devem estar] à disposição dos interessados”. Sob tal prisma diz também que se isto não bastasse, acresce-se a esta atmosfera de insegurança criada pela restrição ao acesso dos estudos preliminares da contratação o reconhecimento, pela própria representada, de que em análise posterior foram identificados equívocos passíveis de alterar o estudo de viabilidade da contratação. Daí entender ser inviável o prosseguimento do certame nos presentes moldes, sendo imprescindível que a representada promova ampla revisão e readequação dos estudos de viabilidade econômica e que, na oportunidade de relançamento do edital, disponibilize a todos os que interessarem o acesso aos estudos e levantamentos que subsidiaram o projeto, nos termos da lei. Posta tal consideração efetuou a análise das reclamações efetuadas nos termos a seguir delineados. TC 18781.989.17-3: FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO – FETPESP - Impugnações de caráter econômico-financeiro Acompanha integralmente as conclusões de ATJ Economia. - Impugnações de caráter técnico-operacional Acompanha integralmente as conclusões de ATJ Engenharia. - Impugnações de caráter jurídico

a. Questionamentos envolvendo as exigências relativas à garantia de proposta, garantia de execução e patrimônio líquido mínimo (itens 4.3.1.1, 4.3.2.8, 4.3.2.9, 4.3.2.10, 4.3.2.116, 4.3.3.9 e 4.3.3.11.

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Com relação à base de cálculo, não verifica irregularidade, eis que utilizado o total dos investimentos, tal qual entendimento sumulado desta Corte. Sobre a garantia contratual considera que, ainda não tenha sido exigida para fins de qualificação econômico-financeira, oportunidade na qual se exige apenas declaração de disponibilidade posterior (item 13.7.1, do edital), não se observam entraves para a aplicação do mesmo raciocínio. Especificamente com relação à garantia de execução, tem que, mesmo que se insira sob a mesma rubrica os valores de garantia de frota e de garagem, o que faria o percentual saltar de 2% para 7,52% segundo cálculos promovidos pela representante, ainda assim a demanda permaneceria resguardada pelas disposições da Lei nº 8.666/93. A propósito do critério utilizado pela STM para determinação da garantia de execução, traz à colação o posicionamento de ATJ Econômica acerca da impossibilidade de aferição da regularidade dos valores em si indicados para fins de investimentos (que consistiram, portanto, em base de cálculo), em vista da inexistência de detalhamento e composição dos mesmos, além das discrepâncias identificadas entre as planilhas apresentadas pela representada e o ato convocatório. Sua conclusão sobre o tema é pela regularidade da base de cálculo e percentuais utilizados para fins de garantia de proposta, de garantia de execução e de patrimônio líquido, sem prejuízo da necessidade de confirmação e aprimoramento dos valores de investimentos efetivamente envolvidos na contratação.

b. Descompasso entre o conceito de “tarifa de remuneração” previsto no item 3.1 do edital e o determinado pela Lei nº 12.587/12

Entende que, de fato, a definição de tarifa de remuneração do edital não respeita a estabelecida pela Lei. Os argumentos trazidos pela PFE, na sua opinião, não afastam a divergência entre os conceitos legal e específico do edital. Dessa forma, ainda que a estrutura financeira e remuneratória do contrato esteja de acordo com a legislação (“preço público cobrado do usuário pelos serviços somado à receita oriunda de outras fontes de custeio, de forma a cobrir os reais custos do serviço prestado ao usuário por

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operador público ou privado, além da remuneração do prestador” artigo 9º, §1º, da Lei nº 12.587/2012), a definição atribuída ao termo no ato convocatório merece, a seu ver, adequação. c. Impossibilidade de exigência de certidão de comprovação de regularidade perante débitos “não inscritos”

Nesse ponto o MPC discorda da posição de Unidade Jurídica de ATJ. A despeito da jurisprudência do Tribunal trilhar na linha das considerações do órgão técnico, entende-se que a exclusão da exigência de tributos não inscritos em dívida ativa na certidão de regularidade fiscal estadual, no caso, restaria inócua diante da vedação imposta pela Lei Estadual nº 12.799/08 à Administração no tocante a firmação de contratos com qualquer pessoa física ou jurídica que possua registro no CADIN – e no qual são incluídas obrigações pecuniárias vencidas e não pagas. Entendendo que a disposição legal encontra-se refletida no edital, opina pela improcedência da Representação. d. Impossibilidade do Estado de São Paulo delegar o sistema viário municipal A seu sentir resta claro que a responsabilidade de manutenção atribuída à contratada se refere aos corredores elencados no Anexo 23, restando improcedente a censura. e. Ilegalidade da exclusão da efetiva variação do custo de produção referente aos dissídios de funcionários Lembra que sobre o tópico solicitou manifestação da área econômica que, de seu turno, entendeu não existirem irregularidades na fórmula paramétrica de reajuste da tarifa de remuneração. Disse, também, aquele órgão, que a discussão a respeito da responsabilidade do Poder Concedente assumir integralmente a variação dos custos de mão-de-obra, em razão do disposto no artigo 624 da CLT, residiria no âmbito jurídico. Na visão do MPC é de se acatar as justificativas da origem, haja vista considerável margem de discricionariedade conferida pela lei ao Administrador para repartição dos

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riscos inerentes ao contrato (tal qual reajustes salariais), além do que, o artigo 624 da CLT, suscitado pelo representante, não socorre à sua tese, se limitando a prever que a vigência de reajustes salariais que impliquem em elevação da tarifa, dependerá da expressa anuência da autoridade competente. A própria legislação deixa expressa, portanto, a possibilidade de recusa do Poder Concedente de reajuste da tarifa nestes casos. f. Desproporcionalidade e irrazoabilidade das sanções previstas no âmbito do Anexo 45 Tem que as penalidades elencadas respeitam a razoabilidade esperadas e mais, que a aplicação de penalidades diz respeito à execução contratual e, além de se inserir em contexto futuro e incerto, não deve ser objeto de análise em sede de exame prévio. g. Demais pontos de insurgência Acompanha a posição da Unidade Jurídica a respeito dos demais aspectos suscitados na Representação. TC-18466.989.17-5 – AGEU AIRES DE PONTES FILHO TRANSPORTES – ME - Impugnações de caráter econômico-financeiro Acompanha integralmente as conclusões de ATJ Economia. - Impugnações de caráter jurídico A seu ver as impugnações de natureza jurídica questionam temas já abordados quando da análise da representação objeto do TC-18781.989.17-3, razão pela qual remete-se às conclusões manifestas anteriormente. TC-19248.989.17-0 – ENOQUE ALVES DA SILVA E MANOEL MOURA FREITAS - Impugnações de caráter jurídico a. Aglutinação indevida dos serviços previstos no edital, uma vez que o “serviço especial” seria de prestação

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privativa de microempresas, nos termos do Decreto Estadual nº 24.675/86 e a Resolução STM nº 37/99 Na esteira da Unidade Jurídica entende o acolhimento das justificativas trazidas pela representada segundo as quais o “serviço especial” diz respeito às linhas para o Aeroporto e Terminal Rodoviário Turístico de Guarulhos e não guarda relação, portanto, com a reserva técnica operacional (“RTO”) – este serviço sim de prestação habitual por operadores autônomos. TC-19519.989.17-2 – FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE - Impugnações de caráter econômico-financeiro Alude a que a presente representação possui apenas censuras de ordem econômico-financeiras, de sorte acompanha integralmente as conclusões de ATJ Economia. TC-20079.989.17-4 – ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU - Impugnações de caráter econômico-financeiro Acompanha integralmente as conclusões de ATJ Economia. - Impugnações de caráter técnico-operacional Acompanha integralmente as conclusões de ATJ Engenharia. - Impugnações de caráter jurídico a. Ausência de critérios objetivos para análise do Plano de Negócios MPC leva em consideração que a ausência de critérios objetivos para o Plano de Negócios é justificada pelo fato de que o documento em questão tem a função, de fundamentar e subsidiar os valores apresentados pelas concorrentes na proposta de preço, demonstrando a viabilidade econômico-financeira do projeto oferecido em face do preço proposto. Tratar-se-ia, a seu ver, de “mero” suporte à proposta, não sujeito, portanto, a julgamentos, sendo que a

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previsão de entrega do Plano, juntamente com a proposta, no Envelope 01 (item 5.3.1 do edital), a princípio, reforçaria tal ideia. Se assim for, entende que, de fato, não se verificam irregularidades na ausência de critérios expressos de análise do Plano de Negócios. Contudo, lembra que a conclusão acima deriva de interpretação dos itens do edital, e que no instrumento convocatório não deve haver espaço para interpretações ou subjetividades. Nesse sentido, acertado ou não o raciocínio manifesto, cabível que a representada esclareça o ponto em questão, consignando a informação de forma a não gerar dúvidas.

c. Demais pontos de insurgência Acompanha as conclusões de ATJ Jurídica a respeito da exigência de certidão relativa à dívida ativa da União e sobre a análise da metodologia de execução posteriormente à análise de preços. Em relação às questões afetas à matriz de riscos, garantia de proposta e patrimônio líquido mínimo, ausência de vedação expressa às cooperativas, e indenização quando da extinção da concessão remete à análise já efetuada em impugnações similares. Assim é que traz conclusão de procedência da representação intentada por Federação das Empresas de Transporte de Passageiros do Nordeste – FETRONOR (TC-19519.989.17-2), pela procedência parcial das representações apresentadas por Federação das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado de São Paulo – FETPESP (TC-18781.989.17-3), Ageu Aires de Pontes Filho Transportes ME (TC-18466.989.17-5) e Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos – NTU (TC-20079.989.17-4), e pela improcedência da representação formulada por Enoque Alves da Silva e Manoel Moura Freitas (TC- 19248.989.17-0). SDG reitera que a maior parte do inconformismo manifestado recai sobre a modelagem do negócio pretendido, cujos estudos, levantamentos e projetos, não foram - de forma propositada - disponibilizados aos interessados em participar do certame, sendo que a ausência dessas informações configuram vício de origem que inviabiliza o prosseguimento da licitação nos moldes estabelecidos, restando prejudicada a análise dos demais aspectos suscitados.

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Alternativamente filia-se à posição da Assessoria Técnica. É o que havia a relatar VOTO Representações formuladas por AGEU AIRES DE PONTES FILHO TRANSPORTES - ME, FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO, ENOQUE ALVES DA SILVA e MANOEL MOURA FREITAS, FEDERACAO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE e ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU, contra o Edital da Concorrência Internacional nº 002/2017, da SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS, objetivando a concessão onerosa da prestação do serviço público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros na região metropolitana de São Paulo. O Relatório encaminhado a Vossas Excelências dá mostra da relevância do conteúdo econômico da matéria. A proposital ausência dos estudos, investigações levantamentos e projetos no Processo Administrativo deu aso a grande parte das reclamações aqui externadas, sendo que a Secretaria de Transportes Metropolitanos quer insistir em sua não divulgação, sob alegação de conteúdo estratégico. Não fosse ilegal a ação da origem, por violar o artigo 21 da legislação de regência, estaríamos diante de um “jogo de adivinhação”, para parafrasear o Conselheiro Cláudio Alvarenga, onde as potenciais licitantes deveriam efetuar estudos próprios, sem tempo hábil, para tentarem montar suas propostas. A gravidade da omissão fica patente quando se constata que as informações da Secretaria, a propósito de alterações que providenciou e ainda providenciará nas planilhas de modelagem econômico financeira não trazem qualquer luz ao quadro nebuloso, posto que não se conhece se quer os dados originários. A ausência de informações essenciais não inviabiliza apenas a formulação de propostas, como também a possibilidade de se avaliar se a Concessão é boa ou ruim ao interesse público e consequentemente a ação do Controle Externo.

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São procedentes, portanto, as censuras dirigidas à ausência dos estudos aqui mencionados. Aliás a quase totalidade das impugnações de ordem econômica foram consideradas procedentes pela Unidade de Economia, de sorte que, encurto razões e adoto seu pronunciamento como razão de decidir. As modificações a serem implementadas pela Secretaria de Transportes Metropolitanos implicará em profunda alteração do Edital que deverá encampar, também, as observações lançadas aos autos pela Unidade de Engenharia e pela Unidade Jurídica de ATL, pronunciamentos esses que também encampo como fundamento desta decisão. No ensejo consigno que eventual diferença de posicionamento, que efetivamente não encontrei, entre as manifestações das referidas áreas técnicas, prevalecerá o entendimento da área econômica, posto a especialidade que o caso requer. Posto isso julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES as Representações interposta pela FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela FEDERAÇÃO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO NORDESTE, por AGEU AIRES DE PONTES FILHO TRANSPORTES – ME e pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS – NTU e IMPROCEDENTE aquela da lavra de ENOQUE ALVES DA SILVA e MANOEL MOURA FREITAS. É o meu voto.

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