tipos societarios 2019 2 ok - fgv direito rio...direito civil) e as sociedades comerciais (regidas...
TRANSCRIPT
GRADUAÇÃO2019.2
TIPOSSOCIETÁRIOS
AUTOR: JOÃO MANOEL DE LIMA JUNIOR
SumárioTipos Societários
1. ABERTURA ......................................................................................................................................................3
1.1 AULA 1 – APRESENTAÇÃO DO CURSO..................................................................................................................3
2. TIPOS SOCIETÁRIOS ...........................................................................................................................................6
2.1 AULAS 2 E 3 – CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES ....................................................................................................6
2.2 AULAS 4 E 5 – TIPOS SOCIETÁRIOS MENORES EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO.......................................................14
2.3 AULA 6 – TIPOS DE SÓCIO .............................................................................................................................16
3. INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES LIMITADAS EMPRESÁRIAS ...........................................................................................18
3.1 AULA 7 – SOCIEDADE LIMITADA – ORIGEM, OBJETIVO E CARACTERÍSTICAS .................................................................18
3.2 AULAS 8 E 9 – SOCIEDADE LIMITADA – CARACTERÍSTICAS E DELIBERAÇÕES SOCIAIS ......................................................21
3.3 AULAS 10 E 11 - SOCIEDADE LIMITADA – ADMINISTRAÇÃO .....................................................................................31
3.4 AULA 12 – SOCIEDADE LIMITADA – COLIGAÇÃO SOCIETÁRIA, CONSELHO FISCAL, PREPOSTOS ..........................................38
3.5 AULA 13 – SOCIEDADE LIMITADA – CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO SOCIETÁRIA .................................................44
4. REGIME JURÍDICO DA EIRELI ..............................................................................................................................51
4.1 AULA 14 – FORMAS DE EXERCÍCIO SINGULAR DA ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA .................................................51
4.2 AULA 15 – REGIME JURÍDICO DA EIRELI ............................................................................................................53
5. INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO ........................................................................................56
5.1 AULAS 16 E 17 – INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO ..............................................................56
5.2 AULA 18 – APLICAÇÕES PRÁTICAS DA SCP .........................................................................................................57
6. INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES ANÔNIMAS ..............................................................................................................75
6.1 AULA 19 – SOCIEDADE ANÔNIMA – CONCEITO E ASPECTOS BÁSICOS .........................................................................75
6.2 AULAS 20 A 22 – SOCIEDADE ANÔNIMA – AÇÕES E CAPITAL SOCIAL ..........................................................................77
6.3 AULA 23 – SOCIEDADE ANÔNIMA – PRINCIPAIS REGRAS DE GOVERNANÇA CORPORATIVA DAS COMPANHIAS ABERTAS ...........82
7. ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL .......................................................................................................88
7.1 AULA 24 – BAIXA DO REGISTRO DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E PROCEDIMENTOS DE DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ..................................................................................................................................88
TIPOS SOCIETÁRIOS
3FGV DIREITO RIO
1. ABERTURA
1.1 AULA 1 – APRESENTAÇÃO DO CURSO
APRESENTAÇÃO DO PROFESSOR
OBJETIVO GERAL DO CURSO
Capacitar os(as) estudantes para reconhecer e buscar soluções para os principais problemas jurídicos decorrentes do exercício de uma atividade econômica organizada por sociedades empresárias.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Conhecer os aspectos legais, principais mecanismos de governança e as controvérsias relacionadas ao exercício da atividade empresária segundo os modelos e regimes jurídicos societários disponíveis no direito brasileiro (tais como as sociedades limitadas, sociedades anônimas e as sociedades em conta de participação).
Analisar o regime jurídico das sociedades limitadas e anônimas.Desenvolver o raciocínio jurídico com a análise de casos práticos e,
sempre que possível, a realização de atividades em sala de aula.
MÉTODO
O método preponderante do curso será o de encontros expositivos-dialogados. Contudo, poderão ser adotados outros tipos de encontros ou dinâmicas de grupo por ventura considerados mais adequados aos objetivos específicos de cada aula.
AVALIAÇÃO
A avaliação do curso será realizada por meio de duas provas e da nota de participação.
TIPOS SOCIETÁRIOS
4FGV DIREITO RIO
Cada prova valerá até 10.00 pontos, a nota final da disciplina será (a) a média aritmética das notas obtidas pelo(a) aluno(a) nas duas provas.
Caso algum(a) aluno(a) perca uma das provas, poderá realizar a segunda chamada.
Os(as) alunos(as) que obtiverem média final maior ou igual à 4.00 e menor ou igual à 7.00, deverão realizar a prova final da disciplina.
NOTAS INTRODUTÓRIAS
O presente material didático foi elaborado (e está em constante reelaboração) com base na modestíssima premissa de funcionar como uma primeira leitura, básica e deveras introdutória, de direito empresarial. A presente apostila terá atingido seu objetivo se conseguir levar o(a) seu(sua) leitor(a) a buscar o estudo e a análise detida do ordenamento jurídico comercial brasileiro, da doutrina jurídica comercialista nacional e da jurisprudência pátria sobre as atividades econômicas organizadas.
Com base na premissa acima identificada vale a pena colacionar, pela pertinência e atualidade, a seguinte lição do Prof. Theophilo de Azeredo Santos:
“PALAVRAS INICIAISOs Manuais Jurídicos, de largo uso na França (Précis, Leçons,
Cours) e na Itália (Lezioni, Corso, Appunti) são textos reduzidos e sistematizados dos conceitos fundamentais em que se inspira a disciplina versada.
Nos países em desenvolvimento, é patente a dificuldade de os alunos adquirirem as obras reclamadas pelos professores, em face do preço sempre crescente das obras didáticas, em função do custo do papel.
Além do mais, a extensão da disciplina, o despreparo, a falta de intimidade com o termos técnico-jurídicos, a ausência de estudos sistemáticos por parte dos alunos tornam o ensino difícil, sem objetividade e, para alguns, pode-se dizer, inútil, em virtude da impossibilidade de a matéria ser assimilada.
A redação deste trabalho tem por escopo levar ao corpo discente os princípios fundamentais, as noções básicas da disciplina que lecionamos, iniciar os alunos no estudo do Direito Comercial, abrindo-lhes perspectivas para estudo mais aprofundado.
TIPOS SOCIETÁRIOS
5FGV DIREITO RIO
Temos sustentado – e o correr dos anos aprofunda nossa convicção – que as Faculdades de Direito não têm por finalidade formar juristas, mas ajudar os alunos a estudar, a compreender os diversos ramos da ciência jurídica, facilitando-lhes a percorrer, no futuro, com maior profundidade, os mais diversos e complexos problemas que a vida profissional lhes possa apresentar.
Este Manual – singelo no fundo e na forma – não tem a pretensão de fazer de cada aluno um comercialista. Trata-se de esforço pedagógico que tem por destinatário os alunos das Faculdade de Direito e por finalidade oferecer, de maneira metódica e em linguagem acessível, as noções básicas do Direito Comercial brasileiro, sem a pretensão se inovar ou levantar novas teorias.
Não compreendemos ensino jurídico divorciado da realidade, razão pela qual a parte prática (formulários, problemas, sínteses da jurisprudência de nossos tribunais) há de contribuir para a melhor compreensão dos ensinamentos teóricos.
A apreensão da legislação em vigor evitará, por parte dos alunos, a procura, às vezes difícil, do texto legislativo vigente.
É óbvio que o estudo deste Manual não implica no abandono, dos excelentes trabalhos de J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira, João Eunápio Borges e muitos outros, pois traçamos, tão somente, um roteiro, a fim de facilitar os estudos e pesquisas posteriores.
E dos Mestres e comercialistas aguardamos as sugestões para tornar nosso trabalho à altura de suas finalidades. ” (Destaques no original)
SANTOS, Theophilo de Azeredo (1970) Manual de Direito Comercial. 3ª Edição. São Paulo: Forense.
TIPOS SOCIETÁRIOS
6FGV DIREITO RIO
2. TIPOS SOCIETÁRIOS
2.1 AULAS 2 E 3 – CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES
As sociedades reconhecidas pelo direito brasileiro podem ser classificadas com base em diversos critérios diferentes.
Os principais critérios de classificação são:1. Quanto à espécie;2. Quanto à personalidade jurídica;3. Quanto ao tipo de ato constitutivo;4. Quanto à pessoa dos sócios;5. Quanto ao regime de responsabilidade dos sócios;6. Quanto à nacionalidade; e7. Quanto ao prazo de duração.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO À ESPÉCIE:
Segundo este critério de classificação, as sociedades podem ser “simples” ou “empresárias”. As sociedades simples são aquelas que não detém o elemento de empresa, ou seja, a consecução de seu objeto social não exige o exercício de atividade econômica organizada.
OBS.: A distinção entre sociedades simples e empresárias adotada pelo CCB substituiu a antiga distinção que existia entre as sociedades civis (regidas pelo direito civil) e as sociedades comerciais (regidas pelo direito comercial) até a promulgação do CCB.
Nos termos do artigo 982 do CCB, são sociedades:
Sempre são empresárias: as sociedades anônimas (artigos 1.088 e 1.089 do CCB e Lei das S.A.) e as sociedades em comandita por ações (artigos 1.090 e 1.092 do CCB e Lei das S.A.); e
Sempre são simples: as sociedades cooperativas (art. 982, parágrafo único, e arts. 1.093 a 1.096 do CCB e art. 3º da Lei 5.764/71) e quaisquer sociedades que não tenham o elemento de empresa (sociedade simples pura) ou que sejam consideradas como sociedades simples por força de lei (sociedade de advogados, por exemplo).
TIPOS SOCIETÁRIOS
7FGV DIREITO RIO
Podem ser sociedades simples ou empresárias: as sociedades em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CCB), as sociedades em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CCB) e as sociedades limitadas (arts.1.082 a 1.087 do CCB).
Nas sociedades que devem obrigatoriamente adotar a espécie simples ou empresária, há uma presunção legal absoluta (juris et de jure) quanto à eventual (in)existência de elemento de empresa.
Os atos constitutivos e demais atos societários das sociedades simples são registrados perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas – RCPJ e os atos constitutivos e demais atos societários das sociedades empresárias são registrados perante a Junta Comercial competente. As Juntas Comerciais são órgãos da administração pública estadual que estão materialmente vinculadas à administração pública federal, pois seus procedimentos devem seguir as diretrizes estabelecidas nas instruções normativas do Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI, que é uma repartição vinculada ao Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços – MDIC.
Obs.: As sociedades de advogados são simples por força do artigo 15 da Lei 8.906/94 e devem ser registradas perante a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil da localidade da sede da sociedade de advogados. Desde 2016, os advogados podem constituir sociedades unipessoais de advocacia, conforme as alterações introduzidas pela Lei nº 13.247 na Lei 8.906/94. Esta inovação é importante porque marca o primeiro tipo de sociedade unipessoal reconhecida no direito societário brasileiro.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO À PERSONALIDADE JURÍDICA:
Podem ser personificadas ou despersonificadas. Inicialmente, vale ressaltar que as sociedades, devidamente registradas perante o RCPJ ou Junta Comercial, constituem um dos tipos de pessoas jurídicas reconhecidas pelo direito brasileiro, nos termos do inciso II do artigo 44 do CCB.
As sociedades têm fins econômicos e são formadas por sócios, ao passo que as associações (artigo 44, inciso I, do CCB) não têm fins econômicos e são formadas por associados e as fundações (artigo 44, inciso III do CCB) não têm fins econômicos e são formadas por um instituidor.
TIPOS SOCIETÁRIOS
8FGV DIREITO RIO
As sociedades personificadas têm o seu ato constitutivo registrado e as sociedades despersonificadas não. O registro empresarial tem natureza jurídica constitutiva e é essencial para conferir à nova pessoa jurídica a autonomia necessária para segregar a sociedade das esferas patrimonial, obrigacional e processual de seus sócios (arts. 45, 985 e 1.150 do CCB). Após o registro, a sociedade adquire a sua própria autonomia patrimonial, obrigacional e processual.
São sociedades NÃO personificadas, ou seja, que não têm contrato registrado perante o registro competente:
De modo temporário, as sociedades em comum (arts. 986 a 990 do CCB). De modo permanente, as sociedades de fato e as sociedades em conta de participação (arts. 991 a 996 do CCB). As sociedades de fato são aquelas onde os sócios começam a agir como se tivessem formalizado uma relação societária, porém não firmam contrato e o levam ao registro competente. Assim, os sócios aparentam ter uma sociedade (uma relação “fática”, portanto), mas não a tem formalizada juridicamente (sem uma relação “jurídica”, portanto). Vale ressaltar que as sociedades de fato não constituem um tipo societário, pois se trata de uma classificação doutrinária para uma situação observada na prática empresarial.
Obs.: A sociedade em conta de participação não adquire é personalidade jurídica nem mesmo se seus atos constitutivos forem levados à registro (art. 993 do CCB) ou se for registrada perante o Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas – CNPJ para fins tributários (Inciso XVII do artigo 4º da Instrução Normativa nº 1.634, expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB em 06 de maio de 2016.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO À PESSOA DOS SÓCIOS:
Segundo este critério as sociedades podem ser classificadas de acordo com os interesses predominantes dos sócios no momento do ingresso e permanência na sociedade.
Nas sociedades de pessoas, prepondera o elemento pessoal, ou seja, o ânimo subjetivo dos sócios de compartilhar os riscos da atividade econômica entre si (affectio societatis).
Nas sociedades de capitais, prepondera o elemento financeiro, ou seja, apesar dos sócios também ter affectio societatis, a mera relação patrimonial que se estabelece entre os sócios e a sociedade é mais importante que qualquer relação pessoal que eventualmente (in)exista entre os sócios.
TIPOS SOCIETÁRIOS
9FGV DIREITO RIO
A sociedade anônima, cujo capital é constituído por ações e não por quotas é a sociedade de capitais por excelência. Contudo, a distinção entre as sociedades de capital e de pessoas vem perdendo força na medida em que passou a ser admitida a livre circulação das quotas (art. 1.003 do CCB) e, alguns institutos típicos das sociedades de pessoas vêm sendo admitidos nas sociedades de capitais. Por exemplo, cita-se a dissolução parcial das sociedades anônimas fechadas (Vide, o Recurso Especial nº 1.400.264 – RS, julgado pelo STJ em 24.10.17).
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO AO TIPO DE ATO CONSTITUTIVO:
As sociedades podem ser contratuais ou institucionais/estatutárias. As sociedades contratuais são constituídas por meio de contratos privados mantido entre os sócios, ao passo que as sociedades institucionais a sociedade é constituída e formalizada por meio de um estatuto. A distinção básica entre as sociedades contratuais e as institucionais está na proximidade e vínculo que existe entre os sócios e a sociedade, que são altos nas sociedades contratuais e podem ser baixos nas sociedades institucionais/estatutárias. Por exemplo, em uma sociedade contratual com dois sócios administradores, o falecimento ou a retirada de um terá um impacto muito grande nos negócios sociais, ao passo que em uma sociedade institucional constituída por centenas de sócios, o falecimento ou a retirada de um poderá ter impacto nulo nos negócios sociais.
São contratuais as sociedades simples (art. 997 do CCB), em nome coletivo (artigos 997 e 1.041 do CCB), comandita simples (artigos 997, 1.040, 1.045, parágrafo único, e 1.046 do CCB) e limitada (artigos 997, 1.053, parágrafo único, e 1.054 do CCB).
São institucionais as sociedades por ações: sociedade anônima e sociedade em comandita por ações (artigos 87, 94 e 251 da Lei das S.A.). Estas sociedades são constituídas por meio de decisão em assembleia geral de constituição e aprovação de um estatuto social.
Obs.: É importante distinguir o instituto (contrato), acordo de vontades, do instrumento (meio físico) por meio do qual o contrato é formalizado. Deste modo, os contratos ou estatutos sociais podem ser firmados por instrumento particular ou por escritura pública.
TIPOS SOCIETÁRIOS
10FGV DIREITO RIO
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO AO REGIME DE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS
Para classificação das sociedades em relação ao regime de responsabilidade dos sócios, deve-se, primeiro, verificar se as sociedades em questão são personificadas ou não personificadas.
Para as sociedades personificadas, existem os regimes de responsabilidade ilimitada, limitada ou mista. Nas sociedades cuja responsabilidade dos sócios seja ilimitada, todos os sócios respondem pela integralidade das obrigações sociais. Deste modo, a esfera patrimonial de qualquer dos sócios poderá ser objeto de constrição judicial para cobrir qualquer passivo à descoberto da sociedade.
Nas sociedades cuja responsabilidade dos sócios seja limitada, os sócios somente responderão até o limite de sua participação no capital social da sociedade. Nas sociedades que adotem regime misto de responsabilidade financeira dos sócios, alguns sócios respondem ilimitadamente e outros respondem de forma limitada.
Entre as sociedades personificadas, tem responsabilidade ilimitada, os sócios da sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do CCB) e os sócios das sociedades simples cujo contrato social seja omisso em relação à limitação da responsabilidade dos sócios (artigos 997, inc. VIII, 1.023 e 1.024).
Obs.: A regra geral de responsabilidade dos sócios nas sociedades simples, é de responsabilidade ilimitada e subsidiária (artigos 1.023 e 1.024 do CCB), porém o contrato social pode prever que a responsabilidade dos sócios é (a) ilimitada e solidária; ou (b) limitada. É importante diferenciar a previsão da limitação da responsabilidade dos sócios no contrato social da adoção do tipo societário da sociedade limitada. No primeiro caso, a responsabilidade é limitada, mas as regras aplicáveis à sociedade são os artigos 997 a 1.038 do CCB. No segundo caso, a responsabilidade é limitada, mas as regras aplicáveis à sociedade são os artigos 1.052 a 1.141 do CCB e, supletivamente, as regras aplicáveis às sociedades simples (regra geral do direito societário brasileiro).
Entre as sociedades personificadas, tem responsabilidade limitada os sócios da sociedade das sociedades limitadas (art. 1.052 do CCB) e os sócios das sociedades anônimas (art. 1.088 do CCB).
TIPOS SOCIETÁRIOS
11FGV DIREITO RIO
Também podem ter responsabilidade limitada os sócios das sociedades simples cujo contrato social preveja expressamente a responsabilidade limitada dos sócios (art. 997, inc. VIII, do CCB).
Entre as sociedades personificadas, as sociedades em comandita simples (art. 1.045 do CCB) e as sociedades em comandita por ações (art. 1.091 do CCB e art. 282 da Lei das S.A.) tem um regime misto de responsabilidade dos sócios. O regime é misto porque existem duas categorias diferentes de sócios, os comanditados (com responsabilidade ilimitada) e os comanditários com responsabilidade limitada ao valor de suas quotas. O artigo 1.045 do CCB ilustra bem a distinção entre as categorias:
Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.
Obs.: a responsabilidade ilimitada dos sócios comanditados nas sociedades em comandita simples é solidária e em comandita por ações é subsidiária. Esta diferença resulta na impossibilidade de recurso aos bens dos sócios comanditado nas sociedades em comandita por ações sem que antes tenham sido esgotadas as possibilidades de cobrança judicial dos bens da sociedade.
Entre as sociedades não personificadas, todos os sócios da sociedade em comum têm responsabilidade ilimitada e solidária (art. 990 do CCB) e as sociedades em conta de participação têm um regime misto de responsabilidade (art. 991 do CCB).
Obs.: Com base na regra geral de direito societário brasileiro (a regra aplicável às sociedades simples), o sócio da sociedade em comum que contrata pela sociedade fica excluído do benefício de ordem (art. 1.024 do CCB), podendo ser demandando judicialmente ou extrajudicialmente pelo credor da sociedade independentemente de qualquer cobrança à própria sociedade.
O regime de responsabilidade dos sócios das sociedades em conta de participação é misto porque essa sociedade também tem duas categorias diferentes de sócios: os sócios ostensivos e os sócios ocultos (ou sócios participantes).
TIPOS SOCIETÁRIOS
12FGV DIREITO RIO
O sócio ostensivo contrata em nome próprio e, por isso, responde perante terceiros não sócios de forma solidária e ilimitada (art. 991 do CCB). Por outro lado, os sócios ocultos respondem de forma limitada ao valor de suas quotas e exclusivamente perante o sócio ostensivo. Ou seja, os sócios participantes não podem ser demandados por terceiros credores da sociedade em conta de participação.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO À NACIONALIDADE
Com base no critério da nacionalidade da sociedade, as sociedades se dividem em sociedades nacionais (arts. 1.126 a 1.133 do CCB) e em sociedades estrangeiras (arts. 1.134 a 1.141 do CCB).
Segundo este critério, são consideradas nacionais as sociedades que tenham sido organizadas em conformidade com a lei brasileira e que tenham as sedes de sua administração no Brasil.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO AO PRAZO DE DURAÇÃO
Quanto ao prazo de duração, as sociedades se classificam em sociedades com prazo determinado ou indeterminado, conforme definido nos seus atos constitutivos.
A distinção das sociedades quanto ao prazo de duração ganha especial relevância nas deliberações dos sócios sobre a dissolução, prorrogação ou retirada do quadro de sócios da sociedade (arts. 1.029 e 1.033, inciso III, do CCB).
TIPOS SOCIETÁRIOS
13FGV DIREITO RIO
TIPO SOCIETÁRIO
PODE ADMINISTRAR
NÃO PODEATO DE
NOMEAÇÃO
SimplesSócio ou não
(art. 997, inc. VI + art. 1.013)
Impedidos por lei(art. 1.011, § 1)
Contrato/ato separado (art. 1.012)
Nome coletivo Somente sócios(art. 1.042)
Impedidos por lei(art. 1.011, § 1° +
art. 1.040)
Contrato/ato separado (art. 1.040+
art. 1.012)
Comandita simples Sócios comanditados(art. 1.046 +1.047)
Sócios comanditários (art. 1.047)
Impedidos por lei (art. 1.011, § 1°)
Contrato/ato separado (art. 1.040 + art. 1.012 + art.
1.046)
Sociedade Anônima Acionista ou não (art. 146, LSA)
Impedidos por lei(art. 147, § 1°, LSA)
Conselho de Administração –
AGE (art. 140, LSA)Diretoria – AGE ou CA (art. 143, LSA)
Comandita por ações
Acionistas comanditados (art.
1.091 do CCB + art. 282, LSA)
Não acionistas (art. 280, LSA) / impedidos por lei
(art. 147, § 1°, LSA)
Estatuto social(art. 282, § 1°, LSA)
Limitada
Sócio ou não (conforme definido no contrato) (art.
1.060 + art. 1.061)
impedidos por lei (art. 1.053 + art.
1.011, § 1°)
Contrato/ato separado (art. 1.053 + art. 1.060 + art.
1.061)
LEITURA SUGERIDA
BORBA, José Edwaldo Tavares (2011) Sociedade simples e sociedade empresária. A nova classificação das sociedades. A teoria da empresa. Sociedades simples e sociedades empresárias. O sistema de registro. (Parecer) Disponível em: http://www.tavaresborba.com.br/wp-content/uploads/2011/11/artigo02.pdf. Data de acesso: 28 de fevereiro de 2018.
MARCONDES, Sylvio (1970) Problemas de direito mercantil. 2ª Tiragem. São Paulo: Max Limonad.
TIPOS SOCIETÁRIOS
14FGV DIREITO RIO
2.2 AULAS 4 E 5 – TIPOS SOCIETÁRIOS MENORES EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO
O objetivo das destas aulas é discutir as principais características gerais, diferenças e semelhanças entre os tipos societários que estão previstos no Código Civil de 2002, mas são menos comuns na prática das sociedades empresárias.
A proposta desta análise comparativa é identificar quais seriam, nos dias atuais, as vantagens e desvantagens da utilização de cada um destes tipos societários como veículo jurídico para o desempenho de atividades econômicas.
Resumo das principais características dos tipos societários menores:
TIPOS SOCIETÁRIOS
15FGV DIREITO RIO
Tip
o so
ciet
ário
/
cara
cter
ísti
cas
Soci
edad
eem
nom
e co
leti
voSo
cied
ade
em c
oman
dita
sim
ples
Soci
edad
eem
com
andi
ta p
or a
ções
Reg
ulam
enta
ção
prin
cipa
lAr
tigos
1.0
39 a
1.0
44 d
o C
CB
Artig
os 1
.045
a 1
.051
do
CC
BLe
i 6.4
04/7
6 e
artig
os 1
.090
e 10
92 d
o C
CB
Reg
ras s
uple
tivas
Reg
ras d
as so
cied
ades
sim
ples
(a
rtig
os 9
97 a
1.0
38 d
o C
CB)
Reg
ras d
as so
cied
ades
sim
ples
(a
rtig
os 9
97 a
1.0
38 d
o C
CB)
Cód
igo
civi
l
Nat
urez
aSi
mpl
es/E
mpr
esár
iaSi
mpl
es/E
mpr
esár
iaEm
pres
ária
Reg
ime
de re
spon
sabi
lidad
eÚ
nico
Mist
oM
isto
Sóci
osPe
ssoa
s nat
urai
sPe
ssoa
s nat
urai
s ou
juríd
icas
Pess
oas n
atur
ais o
u ju
rídic
as
Res
pons
abili
dade
dos
sóci
osIli
mita
daC
oman
dita
do –
Ilim
itada
Com
andi
tário
s – li
mita
daC
oman
dita
do –
Ilim
itada
Com
andi
tário
s – li
mita
da
Adm
inist
raçã
oSo
men
te só
cios
Som
ente
com
andi
tado
sSo
men
te a
cion
istas
Iden
tific
ação
Firm
aFi
rma
Firm
a/D
enom
inaç
ão
Con
stitu
ição
Priv
ada
Priv
ada
Públ
ica/
Priv
ada
TIPOS SOCIETÁRIOS
16FGV DIREITO RIO
2.3 AULA 6 – TIPOS DE SÓCIO
Em primeiro lugar é importe diferenciar a figura do sócio e da figura empresário. O empresário analisado anteriormente é o titular da empresa (atividade), ao passo que o sócio é membro de uma sociedade empresária, essa sim é a titular da empresa. Essa distinção é importante porque delimita o regime de responsabilidade do empresário e o regime de responsabilidade da sociedade empresária.
Um bom exemplo da diferença entre um sócio e um empresário é que pessoas impedidas de exercer a atividade empresária podem vir a ser sócias de sociedade empresárias. Vide, por exemplo, o disposto no artigo 974 do CCB que obriga as juntas comerciais a registrarem os atos societários das sociedades que tenham pessoas incapazes integrantes de seu quadro de sócios, desde que o incapaz: (1) não exerça a administração da sociedade; (2) o capital esteja totalmente integralizado; e (3) o sócio incapaz (relativamente ou absolutamente) seja assistido ou representado por seus representantes legais.
Uma vez feita a breve introdução acima, é importante destacar que do ponto de vista jurídico doutrinário não existe propriamente uma classificação rígida entre os sócios de sociedades empresárias. O que existe são características típicas de cada sócio definidas pelo tipo societário da sociedade em questão (como, por exemplo, as sociedades em conta de participação e em comandita simples ou por ações – que têm dois tipos de sócios diferentes. Respectivamente, os sócios ostensivos e ocultos e os sócios comanditados e comanditários) ou agrupamentos de sócios com base em comunidades de interesses próximos, por exemplo:
• sócios controladores – que tem a prerrogativa de eleger a maioria dos administradores da sociedade e a sua vontade prevalece nas deliberações.
• sócios integrantes de acordos de sócios ou de bloco de controle – sócios que se reúnem em contrato parassocial com a finalidade de exercer conjuntamente o poder de controle social. Estes sócios, mesmos reunidos contratualmente, podem ter interesses bastante divergentes entre si. Por exemplo, um investidor de private equity pode adquirir uma participação minoritária no capital social de uma sociedade investida e exigir participar do bloco de controle para conseguir exercer influência na administração da sociedade.
• sócios-administradores – os sócios que participam do capital
TIPOS SOCIETÁRIOS
17FGV DIREITO RIO
social e que exercem atividades na administração das sociedades. Nas sociedades limitadas, costumam ser os sócios controladores, inexistindo separação efetiva entre a titularidade do capital social e o exercício do poder de controle.
• sócios que sejam membros de um grupo familiar – sócios que sejam integrantes de uma mesma família e, portanto, tem, no mínimo, três feixes de interesses que se intercruzam e devem ser balanceados, os interesses pessoais do próprio sócio, os interesses familiares de preservação do patrimônio e continuidade da família e os interesses de geração de caixa e administração da sociedade.
• sócios minoritários – sócios titulares de parcelas do capital social que são insuficientes para lhes assegurar a participação efetiva na tomada das decisões sociais e na administração da sociedade.
• sócios de serviço – sócios cuja a contribuição para a sociedade se dá apenas com o fator de produção trabalho e, por isso, não aportam recursos para a formação do capital social da sociedade. No direito societário vigente, somente sociedades simples podem ter sócios de serviço.
• sócios de capital ou rentistas – sócios que aportam recursos financeiros na sociedade, mas não participam da administração, podem ter interesses financeiros de curto prazo que se contrapõem aos interesses de longo prazo da sociedade.
• A classificação didática indicada acima foi feita com base no pertencimento familiar e na participação no capital social ou na administração da sociedade. Porém, existem outros critérios para identificar os tipos de sócios de uma determinada sociedade que são relevantes para a identificação da dinâmica interna de funcionamento da sociedade. A dinâmica interna de funcionamento da sociedade depende fundamentalmente (1) dos interesses pessoais e profissionais de cada sócio e (2) dos alinhamentos e desalinhamentos de interesses entre os sócios e a sociedade.
LEITURA SUGERIDA
SZTUTMAN, Henry (2013) Quem tem sócio tem patrão. In. Revista Capital Aberto. Disponível em: https://capitalaberto.com.br/temas/captacao-de-recursos/quem-tem-socio-tem-patrao/#.W1up29VKi00. Data de acesso: 25 de julho de 2018.
TIPOS SOCIETÁRIOS
18FGV DIREITO RIO
3. INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES LIMITADAS EMPRESÁRIAS
3.1 AULA 7 – SOCIEDADE LIMITADA – ORIGEM, OBJETIVOE CARACTERÍSTICAS
As sociedades contratuais por quotas de responsabilidade limitada tiveram origem na Alemanha no final do século XIX, mais especificamente em 1892, por meio da criação das Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Na Inglaterra, as sociedades de responsabilidade limitada tiveram origem em 1907 com a criação das Limited Partnerships por meio do Limited Partnerships Act de 1907.
No direito brasileiro, as sociedades por quotas de responsabilidade limitada foram criadas em 1919, por meio do Decreto 3.708, de 10 de Janeiro (o “Decreto das Limitadas”). Esse decreto fez com que o Brasil fosse o primeiro país das América Latina a ter uma legislação própria para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada (Salama, 2014, O Fim da Responsabilidade Limitada no Brasil, p. 59).
Vale ressaltar, porém, que apesar da recorrente menção à GmbH alemã como inspiração para a sociedade por quotas de responsabilidade limitada brasileira, o debate sobre a introdução no direito brasileiro de um tipo societário de responsabilidade limitada teve início, pelo menos, a partir de 1865, com o projeto de lei apresentado pelo Ministro da Justiça Nabuco de Araújo. Esse novo tipo societário teria as seguintes vantagens (a) sobre as sociedades anônimas, não precisaria de autorização administrativa; (b) sobre a sociedade em nome coletivo, nenhum sócio teria responsabilidade ilimitada; e (c) sobre a sociedade em comandita, não teria nenhum sócio impedido de participar da administração da sociedade ou administrador solidariamente responsável.
O Decreto 3.708/19 foi revogado apenas com a entrada em vigor do atual Código Civil Brasileiro, em 2003.
Obs.: Tanto a Inglaterra, quanto a França já haviam adotado um regime
próprio de limitação da responsabilidade dos sócios das sociedades anônimas (institucionais e que dependiam de autorização administrativa para a sua constituição e funcionamento). Na França, este regime de limitação foi previsto no Code de Commerce de 1807 e, na Inglaterra, a limitação da responsabilidade teve origem no Limited Liability Act de 1855.
TIPOS SOCIETÁRIOS
19FGV DIREITO RIO
A criação das sociedades limitadas visou oferecer aos comerciantes uma opção de tipo societário onde os sócios tivessem limitadas as suas responsabilidades e riscos patrimoniais, mas sem as desvantagens burocráticas das sociedades anônimas que prevaleciam à época.
As atuais sociedades limitadas, que substituíram as “sociedades por quotas de responsabilidade limitada” apresentam as seguintes características:
• A sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas. Caso seja constituída por uma pessoa, as disposições sobre o contrato social (artigo 997 do CCB) se aplicam ao documento de constituição firmado pelo sócio único.
• Seus procedimentos de formação e organização são mais simples do que os exigidos para as sociedades anônimas, nos termos do artigo 997 do CCB em contraposição aos artigos 80 a 99 da Lei das S.A.;
• A responsabilidade dos sócios é restrita ao valor das suas quotas (art. 1052 do CCB);
• Apesar da limitação da responsabilidade citada acima, os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1.052 do CCB);
• Os sócios têm flexibilidade para escolher o regime jurídico supletivo ao contrato social, podendo escolher entre as regras aplicáveis às sociedades simples (artigos 997 a 1.038 do CCB) ou as regras aplicáveis às sociedades limitadas (artigos 1.052 a 1.141 do CCB), conforme previsto no artigo 1.055, caput e parágrafo único, do CCB.
• A sociedade limitada tem feições híbridas entre sociedades de pessoas e sociedades de capitais (art. 1.057 do CCB);
• Os sócios não podem contribuir para a formação do capital social com serviços (art. 1.055, parágrafo 2º, do CCB);
• A sociedade limitada pode conduzir seus negócios (“girar”) sob firma ou denominação (art. 1.158 do CCB), desde que conste ao final a palavra “limitada” ou sua abreviatura “Ltda.”;
• As demonstrações contábeis das sociedades limitadas não precisam ser publicadas em jornal de grande circulação ou na imprensa oficial da localidade da sede da sociedade (artigos 1.179, 1.188 e 1.189 do CCB);
TIPOS SOCIETÁRIOS
20FGV DIREITO RIO
Obs.: Atualmente existe controvérsia quanto à necessidade de publicação das demonstrações contábeis elaboradas pelas sociedades limitadas de grande porte, nos termos do artigo 3º da Lei 11.638/07. Pois a Lei 11.638/07 menciona a obrigatoriedade das sociedades de grande porte seguirem as regras sobre a escrituração e a elaboração das demonstrações contábeis e a auditoria por auditor registrado perante a CVM, mas não menciona expressamente sobre a necessidade de publicação das demonstrações contábeis.
A discussão gira em torno de uma leitura literal do artigo 3º da Lei 11.638/07 (que não contém a palavra “publicação”) e as normas administrativas elaboradas pelas Juntas Comerciais que obrigam a publicação das demonstrações contábeis (Especialmente a Deliberação nº 2/2015 expedida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP e Enunciado nº 39 expedido pela Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro – JUCERJA).
• Os sócios das sociedades limitadas têm flexibilidade na escolha do regime de circulação das quotas sociais. Assim, as quotas poderão ou não ser cedidas para os demais sócios ou para terceiros conforme previsto no contrato social. Caso o contrato social seja omisso, incidirão as seguintes regras: (a) cessão para sócio - pode ceder para outro sócio independentemente da autorização dos demais sócios (art. 1.057, caput, primeira parte); ou (b) cessão para terceiros – pode ceder para terceiros desde que mediante autorização de sócios representando 25% (1/4) do capital social (art. 1.057, caput, in fine).
LEITURA SUGERIDA
CAMPINHO, Sérgio (2014) O direito de empresa à luz do novo código civil. 13ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar.
BORBA, José Edwaldo Tavares (2017). Direito Societário. 15ª Edição. São Paulo: Atlas.
TIPOS SOCIETÁRIOS
21FGV DIREITO RIO
3.2 AULAS 8 E 9 – SOCIEDADE LIMITADA – CARACTERÍSTICAS DELIBERAÇÕES SOCIAIS
A principal característica das sociedades limitadas é o fato de se tratarem de sociedades contratuais, em contraposição às sociedades institucionais. Como uma sociedade contratual a sociedade limitada se constitui por meio da assinatura de um contrato social firmado entre os sócios fundadores da sociedade e o seu posterior registro perante o órgão competente (Junta Comercial, quando o objeto social tem elemento de empresa, e RCPJ, quando não o tem).
Assim, como todos os contratos firmados no Brasil, o instrumento particular de constituição de uma sociedade limitada deve, em primeiro lugar, obedecer aos requisitos de validade, existência e eficácia jurídica (a “escada ponteana”) previstos na legislação brasileira (art. 104 do CCB): objeto lícito, partes capazes e legítimas e forma prevista ou não proibida em lei.
No caso da constituição das sociedades limitadas, o CCB determina que sejam ainda observados alguns requisitos básicos previstos especialmente no artigo 997 do código, na Lei 8.934/94 e no Decreto 1.800/96 e, secundariamente, as disposições previstas na regulação administrativa prevista expedidas pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI. No caso das sociedades limitadas, especialmente o Regulamento constante como Anexo II à Instrução Normativa nº 38, expedida pelo DREI em 02 de março de 2017 (“Regulamento das Sociedades Limitadas”).
Os principais requisitos do contrato social da sociedade limitada são:
1 – Partes obrigatórias: (a) Título (Contrato Social); (b) preâmbulo; (c) corpo do contrato contendo, no mínimo, as cláusulas obrigatórias e o fecho (item 1.2.1 do Regulamento das Sociedades Limitadas).
2 – Requisitos e conteúdos legais mínimos (artigo 104 do CCB, Incisos I a VIII do artigo 997 do CCB e mais regras específicas do tipo societário):
PLURALIDADE DE PARTES (INC. I);
No Brasil, as sociedades são consideradas como de natureza contratual ou institucional, por isso a sua constituição depende necessariamente do concurso de duas ou mais partes.
TIPOS SOCIETÁRIOS
22FGV DIREITO RIO
Obs: Em relação às sociedades simples, a única exceção a esta regra é a sociedade unipessoal de advocacia, introduzida no direito brasileiro pelos artigos 15, 16 e 17 da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), conforme alterado pelo artigo 2º da Lei nº 13.247, de 12 de janeiro de 2016. Em relação às sociedades empresárias, a única exceção à regra da pluralidade de sócios é a “subsidiária integral” (prevista no artigo 251 da Lei das S.A.).
Uma sociedade constituída por duas pessoas pode, ao longo de sua existência jurídica, vir a ter apenas um único sócio (por exemplo, em caso de falecimento de um dos sócios). Configurando uma hipótese de “unipessoalidade superveniente”, neste caso a pluralidade de sócios deve ser reconstituída dentro dos seguintes prazos:
(a) Para as sociedades em geral, regidas pelo CCB, em até cento e oitenta dias após a data em que a unipessoalidade superveniente se manifestou (inciso IV do artigo 1.033 do CCB); e
(b) Para as sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações, regidas pela Lei das S.A., até a data da realização da próxima assembleia geral ordinária (AGO) da sociedade (alínea “d)” do inciso I do artigo 206).
Obs.: A data da reconstituição da pluralidade de sócios não necessariamente é até o ano seguinte em que se verificou a unipessoalidade superveniente, pois podem existir casos onde o exercício social da sociedade não coincida com o calendário civil.
Obs.: Nos termos do parágrafo único do artigo 1.033 do CCB, o sócio que tenha se tornado o único titular da integralidade do capital social de uma determinada sociedade poderá requerer a ‘transformação’ do registro da sociedade perante a Junta Comercial em um registro do próprio ex-sócio como empresário individual ou como Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI).
TIPOS SOCIETÁRIOS
23FGV DIREITO RIO
QUALIFICAÇÃO DOS SÓCIOS;
Sócio pessoa natural – Nome, nacionalidade, naturalidade, estado civil, profissão, residência e domiciliado.
Sócio pessoa jurídica – denominação, tipo societário, nacionalidade, sede da sociedade.
DENOMINAÇÃO, OBJETO, SEDE, PRAZO (INC. II);
CAPITAL SOCIAL (INC. III);
O capital social deve ser expresso em moeda corrente nacional e pode ser formado por contribuições em dinheiro ou bens (artigos 1.005 e 1.006 do CCB)
QUOTA DE CADA SÓCIO (INC. IV);
Obs.: O CCB admite que sejam constituídas sociedades limitadas com quotas de valores diferentes (artigo 1.055 do CCB).
PRESTAÇÕES DO SÓCIO DE SERVIÇO (INC. V);
Nas sociedades simples é possível que a contribuição de um sócio para a formação da sociedade seja realizada por meio da prestação de serviços para a sociedade (artigo 1.006 do CCB).
Nas sociedades empresárias é vedada a contribuição do sócio por meio da prestação de serviços (artigo 7º da Lei das S.A. e parágrafo 2º do artigo 1.055 do CCB).
Obs.: até a entrada em vigor do CCB, havia no Brasil um tipo societário onde um dos sócios contribuía com recursos para a formação do capital social e tinha responsabilidade solidária com a sociedade (sócio de capital) e um dos sócios contribuía exclusivamente com a prestação de serviços para a sociedade (sócio de serviços). Este tipo societário – Sociedade de Capital e Indústria – estava previsto no artigo 317 do Código Comercial, na parte que foi revogada pelo CCB.
TIPOS SOCIETÁRIOS
24FGV DIREITO RIO
PESSOAS NATURAIS ADMINISTRADORAS (INC. VI);
Obs.: No direito brasileiro somente pessoas naturais podem figurar como administradores de sociedades, porém esta possibilidade existe em outras jurisdições (como os EUA, por exemplo).
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E PERDAS (INC. VII); E
Independentemente de seu objeto social as sociedades empresárias são unidades que visam a produção de lucro. Por isso, nas sociedades com fins lucrativos, o direito ao recebimento de lucros é um direito essencial do sócio e não pode excluído por deliberação social ou pelos atos constitutivos.
Como regra geral, os sócios que contribuem para a formação do capital social participam dos lucros e perdas na proporção de suas quotas e o sócio de serviço participa dos lucros na proporção média do valor das quotas (art. 1.007 do CCB). Porém, nas sociedades simples e limitadas, é admitida a distribuição desproporcional de lucros, conforme previsão em contrato social. A previsão de distribuição desproporcional dos lucros também pode estar expressa em acordo de sócios, caso a sociedade limitada tenha regência supletiva pela Lei das S.A. (artigo 1.053, parágrafo único, do CCB).
O artigo 1.008 do CCB veda a constituição de “sociedades leoninas”, ou seja, de sociedades onde um ou alguns dos sócios são excluídos da participação nos lucros ou nas perdas.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU NÃO DOS SÓCIOS (INC. VIII).
Além das regras indicadas acima, é importante verificar no momento da constituição de cada sociedade a lei de registro de comércio (Lei 8.934/94), a Instrução Normativa nº 38/17 do DREI e os posicionamentos jurídicos adotados nos pareceres ou orientações divulgadas pela Junta Comercial competente no local da sede da sociedade. Para a constituição de sociedades simples, fundações e associações é importante analisar o disposto na lei 6.015/73 (Lei de registros públicos), uma vez que a constituição destas sociedades depende de registro perante o Ofício de Registro Civil de Pessoas Jurídicas – RCPJ.
TIPOS SOCIETÁRIOS
25FGV DIREITO RIO
DELIBERAÇÕES SOCIAIS
O ato de deliberar significa chegar coletivamente a uma decisão após uma discussão informada e circunstanciada sobre um determinado tema. As deliberações dos sócios devem sempre ocorrer no interesse da sociedade.
O direito de participar da deliberação advém da condição de sócio da sociedade (status socii).
Tendo em vista que a deliberação é o ato necessário para a formação da vontade da sociedade, podem-se destacar duas linhas de pensamento sobre a sua natureza jurídica:
(a) a primeira, que considera o ato de deliberar como um ato institucional (deliberação majoritária); e
(b) a segunda, que considera o ato de deliberar como uma espécie de negócio jurídico entre os sócios (deliberação contrato).
A diferença entre as duas teorias é que na primeira – deliberação majoritária – inspirada na teoria institucionalista das sociedades – todos os sócios (inclusive os ausentes e os dissidentes) se vinculam à decisão tomada pela maioria na deliberação. Na segunda teoria – deliberação contrato – cada sócio se vincula nos termos de sua própria manifestação na deliberação.
O direito brasileiro adotou a teoria da deliberação majoritária, nos termos do parágrafo 5º do artigo 1.072 do CCB.
Dois pontos sempre controverso são (1) como se chegar a decisão da sociedade em casos de empate na deliberação; e (2) a legalidade do voto em branco e da abstenção de voto. No caso de empate, o CCB determina que será escolhida a decisão aprovada pela maioria dos sócios (voto por cabeça) e, se o embate persistir, a questão deverá ser levada à conhecimento do Poder Judiciário.
Nos termos do artigo 1.072, o CCB prevê três formas de deliberação nas sociedades limitadas: (1) por reunião, (2) por assembleia, e (3) por instrumento deliberatório.
Para que as deliberações tomadas em reunião sejam eficazes perante terceiros, a forma de convocação, instalação e condução dos trabalhos da reunião deverá ser regida expressamente pelo contrato social. Caso o contrato social seja omisso, a reunião será realizada com base nas regras aplicáveis às assembleias (artigo 1.072, parágrafo 6º, do CCB).
TIPOS SOCIETÁRIOS
26FGV DIREITO RIO
A assembleia é obrigatória nas sociedades limitadas que tenham número de sócios superior à 10 (dez), nos termos do parágrafo 1º do artigo 1.072 do CCB.
A deliberação por meio de instrumento deliberatório formalizado pode ser realizada quando todos os sócios da sociedade limitada se manifestarem por escrito sobre a matéria objeto da deliberação.
As matérias previstas nos incisos I a VIII do artigo 1.071 do CCB são matérias de deliberação obrigatória pelos sócios. Além disso, o contrato social pode prever outras matérias para deliberação obrigatória dos sócios.
A convocação para que os sócios participem da reunião ou assembleia é regida pelos artigos 1.010, 1.072, 1.073 e 1.152 do CCB. O ato jurídico de convocação deve ser feito:
(1) Pelos administradores, nos casos previstos na lei ou no contrato social (art. 1.072 do CCB);
(2) Por sócio, caso os administradores atrasem por mais de sessenta dias para convocar a reunião ou assembleia ordinária (art. 1.073, inciso I, do CCB);
(3) Por sócio(s), que represente(m) mais de um quinto (20%) do capital social da sociedade caso os administradores atrasem mais de oito dias para realizar a convocação à pedido de sócio(s) (art. 1.073, inciso I, do CCB);
(4) Pelo Conselho Fiscal, caso os administradores atrasem mais de trinta dias para convocar uma reunião ou assembleia ordinária ou caso ocorra motivo grave e urgente para a sociedade (art. 1.069, inciso V, do CCB).
A convocação da reunião ou assembleia deve obrigatoriamente conter a descrição da pauta constante da ordem do dia para ser deliberada (artigos 1.072, parágrafo 2º, e 1.078, inciso III). Segundo Rubens Requião, a descrição da ordem do dia é importante porque ela delimita a responsabilidade e vinculação dos sócios sobre as matérias nela constantes. Assim, os eventuais dissidentes ou ausentes da deliberação não podem ser responsabilizados por deliberações tomadas sobre matérias que não estiveram expressamente indicadas na ordem do dia para a deliberação.
TIPOS SOCIETÁRIOS
27FGV DIREITO RIO
O instrumento de convocação para a assembleia deve ser publicado três vezes no diário oficial do estado e em jornal de grande circulação no local da sede da sociedade.
A primeira publicação do anúncio de convocação para a realização da assembleia deve ser realizada com oito dias de antecedência da data prevista para a realização da assembleia em primeira convocação. Para a realização da assembleia em segunda convocação, a antecedência mínima para a realização da assembleia após a primeira publicação do anúncio de convocação é de cinco dias.
A instalação da assembleia, a ser realizada em primeira convocação, depende da presença de sócios representando, no mínimo, três quartos do capital social (75%), conforme o artigo 1.074 do CCB. A assembleia realizada em segunda convocação pode ser instalada com qualquer número de sócios.
A mesa da assembleia é composta pelo presidente e pelo secretário. O presidente deve ser escolhido entre os sócios presentes na assembleia e o secretário poderá ser um sócio ou terceiro não sócio presente na assembleia. A principal responsabilidade do presidente da mesa é conduzir os trabalhos no conclave e ser o fiscal da legalidade das deliberações tomadas e aprovadas na assembleia. O secretário tem como principal responsabilidade auxiliar o presidente e lavrar a ata da assembleia.
A administração da sociedade deve proceder o registro da ata da assembleia perante a Junta Comercial competente e, para tal finalidade, devem ser lavradas duas versões da ata com conteúdo idêntico: a versão que será registrada no livro de registro de atas da sociedade (assinada pelos integrantes da mesa e pelos sócios presentes) e a versão que será levada a registro perante a Junta Comercial (assinada pelos integrantes da mesa da assembleia).
Obs.: a ata da assembleia é um documento de descrição e não de invenção. Deste modo, o conteúdo da ata deve refletir fielmente o que foi discutido e deliberado pelos sócios. Caso algum sócio considere que a ata da assembleia não corresponde ao que foi deliberado pelos sócios (ata infiel), poderá lavrar um instrumento de protesto por escrito e leva-lo a registro perante a Junta Comercial.
Nas sociedades limitadas cujo contrato social preveja a regência supletiva pelas regras das sociedades simples, estarão impedidos de participar das deliberações sociais os sócios que apresentem interesse pessoal contrário ao interesse da sociedade (artigo 1.010, parágrafo 3º, do CCB).
TIPOS SOCIETÁRIOS
28FGV DIREITO RIO
Por outro lado, nas sociedades limitadas cujo contrato social preveja a regência supletiva pelas regras das sociedades anônimas, estarão impedidos de participar das deliberações sociais os sócios que apresentem interesse contrário ao da sociedade (artigo 115 da Lei das S.A.). Os sócios que participam da administração ou do conselho fiscal da sociedade estão impedidos de participar (“tomar parte”) nas assembleias que deliberem sobre a aprovação das contas da administração (artigo 1.078, parágrafo 2º, do CCB).
Obs.: Nas sociedades regidas pela Lei das S.A., merecem destaque duas correntes sobre a possibilidade de voto de sócios em reuniões/assembleias de sócios: a teoria do conflito material e a teoria do conflito formal. Para os defensores da teoria do conflito formal, o sócio que tenha interesse pessoal potencialmente contrário ao interesse da sociedade não pode votar nas deliberações das matérias que apresentem hipóteses de conflitos de interesse pessoal e da sociedade.
Para os defensores da teoria do conflito material, o sócio que apresenta interesse pessoal potencialmente contrário ao interesse da sociedade pode votar nas deliberações das matérias que apresentem hipóteses de conflitos de interesse pessoal e da sociedade, porém a eficácia do seu voto está condicionada à confirmação posterior da inexistência de verificação de conflito de interesses. Ou seja, para esta segunda teoria, o acionista vota, mas o eventual interesse pessoal do sócio em detrimento do interesse da sociedade deve ser verificado em momento posterior à realização da assembleia.
Para que as decisões tomadas pelos sócios nas reuniões e assembleias das sociedades limitadas sejam válidas, devem ser atendidos os seguintes quóruns para deliberação:
TIPOS SOCIETÁRIOS
29FGV DIREITO RIO
MatériaFundamento Legal
(art. do CCB)Quórum
Fundamento Legal (art. do CCB)
Modificação do contrato social 1.071, inc. V 3/4, no mínimo 1.076, inc. I
Incorporação,fusão, dissolução
e cessação do estado de liquidação
1.071, inc. VI 3/4, no mínimo 1.076, inc. I
Remuneração doAdministrador 1.071, inc. IV 50% + 1 quota 1.076, inc. II
Falência, recuperação judicial
ou recuperação extrajudicial
1.071, inc. VIII 50% + 1 quota 1.076, inc. II
Aprovaçãodas contas 1.071, inc. I Maioria dos
presentes* 1.076, inc. III
Nomeação/destituição de
liquidante1.071, inc. VII Maioria dos
presentes* 1.076, inc. III
Nomeação de administrador(ato separado)
1.071, inc. IIVER
FLUXOGRAMA DA AULA 12
1.076, inc. I e II + 1.061
Destituição de administrador 1.071, inc. III
VER FLUXOGRAMA
DA AULA 12
1.076, inc. I e II + 1.063, parágrafo 1º
* Salvo disposição diferente no contrato social.
TIPOS SOCIETÁRIOS
30FGV DIREITO RIO
Algumas das principais causas de impugnação de deliberações sociais são:
a) Ausência de convocação;b) Convocação irregular;c) Irregularidade da instalação ou funcionamento da reunião ou
assembleia;d) Deliberação sobre matérias fora da ordem do dia;e) Deliberação sobre matérias que dependiam de designação específica na
ordem do dia sob o item “assuntos gerais”;f) Violação de direitos essenciais dos sócios ou de terceiros (por exemplo, o
direito do sócio de ser acompanhado por um advogado e a prerrogativa do advogado de acompanhar o seu assistir ao seu cliente);
g) Deliberações aprovadas com simulação, erro, dolo ou coação;h) Abuso do direito de voto (por exemplo, nas situações de voto proferidos
por pessoas impedidas de votar);i) Destituição de administradores;j) Assembleia realizada fora da sede da sociedade;k) Exclusão de sócio (Nas sociedades com mais de dois sócios, dissolução
parcial da sociedade em relação à um sócio por justa causa, artigo 1.085 do CCB);
l) Falecimento posterior de um sócio;m) Deliberação social tomada sem a disponibilização dos documentos
necessários para a análise das matérias constantes da ordem do dia pelos sócios; e
n) Irregularidades no balanço aprovado.
LEITURA SUGERIDA
COSTA, Ari Boemer Antunes da (2013) Deliberações dos sócios nas sociedades limitadas. In: Revista JurisFIB, volume IV, ano IV. Bauru: FIB.
REQUIÃO, Rubens (2015) Curso de direito comercial. Volume 1. 34ª Edição. São Paulo: Saraiva.
TIPOS SOCIETÁRIOS
31FGV DIREITO RIO
3.3 AULAS 10 E 11 - SOCIEDADE LIMITADA – ADMINISTRAÇÃO
O administrador é a pessoa natural que recebe a prerrogativa de representar legalmente a sociedade para o exercício dos atos da vida civil a que as sociedades têm legalmente a capacidade e a legitimidade para praticar.
Por meio dos atos regulares praticados pelos seus administradores, as sociedades (dotadas de personalidade jurídica, nos termos do artigo 44, inciso II, do CCB) manifestam e expressam a sua tripla autonomia (obrigacional, patrimonial e processual) realizando atos e negócios jurídicos e econômicos.
Os atos regulares de gestão ordinária e extraordinária tomados pelos administradores das sociedades obrigam a sociedade, nos termos do artigo 47 do CCB. Serão considerados regulares os atos úteis, necessários e suficientes para a consecução do objeto social da sociedade (art. 1.015 do CCB).
Os administradores são os responsáveis pelo exercício no dia-a-dia da sociedade do poder de controle da sociedade, ou seja, pela tomada das decisões necessárias para o exercício dos direitos e uso, gozo, fruição, reivindicação, e disposição dos bens e patrimônio social.
Vale ressaltar que o administrador funciona como um órgão necessário e vital para que a sociedade funcione e exerça as suas atividades, assim Pontes de Miranda defende que a relação existente entre o administrador e a sociedade é de presentação e não de representação (algo posto diante de). Ou seja, o administrador faz presente a sociedade, sendo dela um órgão interna corporis, e não um representante externo ao corpo social. Em decorrência da relação de presentação e não de representação, é incorreto analisar a relação entre o administrador e a sociedade com base nos institutos do mandato, onde há um principal (mandante) e um mandatário (agente).
Nas sociedades limitadas, podem ser administradores as pessoas naturais, sócias ou não da sociedade, conforme for expressamente definido no contrato social (artigos 1.060 e 1.061 do CCB). Por outro lado, não podem ser administradores as pessoas impedidas por lei de administrar sociedades limitadas, nos termos dos artigos 1.011, parágrafo 1º, e 1.053 do CCB:
TIPOS SOCIETÁRIOS
32FGV DIREITO RIO
a) as pessoas impedidas por lei especial; e
b) enquanto perdurarem os efeitos da condenação, as pessoas condenadas:
a. a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos;
b. por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato;
c. por crimes contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade.
Obs.: as pessoas naturais nomeadas para exercer cargos de administração nas sociedades limitadas devem firmar declaração de desimpedimento atestando que não incorrem em nenhuma das situações listadas acima previamente à assinatura do ato de posse na administração da sociedade.
Tendo em vista que os atos regulares dos administradores vinculam a sociedade é importante destacar que os administradores respondem pelos atos irregulares praticados na administração das sociedades. Duas importantes teorias sobre a vinculação ou não da sociedade pelos atos irregulares praticados pelos administradores são (1) a teoria dos atos ultra vires; e (2) a teoria da aparência. A teoria dos atos ultra vires foi originada na Inglaterra no Séc. XIX e resulta na impossibilidade de responsabilização da sociedade por um ato praticado pelo administrador com excesso dos poderes que lhe foram expressamente atribuídos pelo contrato social, ato de nomeação ou pela lei. Um ato irregular, portanto.
Segundo a teoria ultra vires, adotada no direito brasileiro, um ato praticado pelo administrador com excesso de poderes é um ato nulo em relação a terceiros, nos termos dos artigos 47 e 1.015 do CCB, ensejando ação de ressarcimento de danos contra os administradores que agiram irregularmente. Ressalta-se que os administradores das sociedades regidas pelo CCB respondem por culpa pelos atos praticados no desempenho de suas funções (art. 1.016).
TIPOS SOCIETÁRIOS
33FGV DIREITO RIO
Neste sentido, vale citar o Enunciado nº 219 aprovado na III Jornada de Direito Civil:
219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76).
Pela teoria da aparência, são reconhecidos os poderes implícitos do administrador para praticar atos e negócios jurídicos em nome da sociedade. Assim, se a atuação do administrador demonstrar uma aparência de licitude, por exemplo, se é ele quem regularmente pratica atos em nome da sociedade perante terceiros – os atos irregulares praticados pelo administrador vincularão a sociedade.
A questão da responsabilidade do administrador pelos atos potencialmente irregulares praticados expressa uma tensão existente entre a proteção de direitos e interesses igualmente válidos e juridicamente relevantes (de terceiros contratantes, da sociedade, dos sócios minoritários, dos consumidores, etc.
A responsabilidade subjetiva do administrador pode decorrer de:
a) Infrações contra a ordem econômica (artigo 37, inciso II, da Lei 12.529/11);
b) Descumprimento de seus deveres de cuidado, diligência, vigilância, lealdade e evitar situações de conflitos de interesse com a sociedade (artigos 1.011, 1.016 e 1.017 do CCB);
c) Confusão patrimonial entre o patrimônio pessoal do administrador e da sociedade (artigo 50 do CCB);
d) Na esfera penal, de crimes praticados contra as relações de consumo (artigo 75 da Lei 8.079/90, o Código de Defesa do Consumidor – CDC);
TIPOS SOCIETÁRIOS
34FGV DIREITO RIO
e) Não pagamento de tributos em decorrência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social (artigo 135, inciso II, da Lei nº 5.172/66, o Código Tributário Nacional – CTN); e
f) Qualquer uma das infrações indicadas acima que tenha sido apurada no processo falimentar (artigo 82 da lei 11.101/05)
Além dos casos citados acima, também pode ocorrer hipóteses de responsabilização pessoal do administrador de sociedades empresárias previstas na legislação trabalhista, ambiental ou previdenciária.
A administração da sociedade limitada, quando atribuída a todos os sócios no contrato, compete separadamente a cada sócio (art. 1.013 do CCB) e não é atribuída automaticamente aos sucessores (art. 1.060, parágrafo único). A administração da sociedade é uma função individual e personalíssima. Deste modo, mesmo quando existem vários administradores nomeados no contrato social, estes diretores não compõem um órgão colegiado, mas cada diretor é responsável por uma área ou escopo de atuação. Por exemplo, uma sociedade limitada pode funcionar com três diretores nomeados no contrato: um diretor presidente (representante legal da sociedade) e responsável pela condução dos negócios, um diretor financeiro (responsável pela tesouraria e planejamento financeiro da sociedade) e um diretor operacional (responsável pela governança e funcionamento interno da sociedade). Cada um responde por uma área específica e tem uma alçada decisória delimitada e independente dos demais.
Obs.: em órgãos colegiados de administração (como o Conselho de Administração nas sociedades anônimas, previsto no art. 140 da Lei das S.A.) membros se reúnem para chegar a uma decisão única que vincula a todos igualmente (princípio majoritário).
Vale ressaltar que a responsabilidade dos diretores entre áreas específicas não se confunde com o seu regime de responsabilidade civil por culpa no desempenho de suas funções, o qual prevê a responsabilidade solidária entre os administradores (art. 1.016 do CCB). Para que um determinado diretor não venha a ser responsabilizado por uma decisão da sociedade, é necessário que o diretor em questão deixe consignado por escrito a sua discordância em relação à decisão tomada.
TIPOS SOCIETÁRIOS
35FGV DIREITO RIO
O uso da firma ou denominação da sociedade é privativo dos diretores com os poderes expressamente atribuídos no contrato social (art. 1.064 do CCB). Os diretores podem ser nomeados no contrato social ou em ato separado. A nomeação do administrador nomeado no contrato social depende de uma alteração do contrato social (quórum de 75% do capital social para deliberação), para a nomeação e destituição do administrador nomeado em ato separado, devem ser observados os seguintes procedimentos:
Nomeação do administrador em ato separado (artigo 1.062 do CCB)
a) Assinatura do termo de posse no livro de atas da administração;
b) Termo de posse deve ser assinado em até trinta dias após a nomeação, sob pena de perda de ineficácia da nomeação;
c) O ato de nomeação deve ser registrado perante a Junta Comercial competente em até dez dias;
d) O ato de nomeação levado à registro deve conter a nacionalidade, o estado civil, a residência e ter como o anexo a cópia do documento de identidade do diretor nomeado (parágrafo 2º do art. 1.062).
Obs.: Segundo o Enunciado 66 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal, o pré-requisito indicado na letra “d)”, acima, é o que obriga que somente pessoas naturais sejam nomeadas como administradoras de sociedades no Brasil. Veja-se:
66 – Art. 1.062: a teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser pessoa natural.
A nomeação e o tempestivo registro do termo de posse do administrador é importante porque marca o início do tempo de responsabilidade do administrador nomeado perante a sociedade e perante terceiros e serve para identificar claramente a presentação da sociedade.
O encerramento do período da administração se dá por (1) fim do prazo; destituição a qualquer tempo; ou renúncia do administrador (art. 1.063 do CCB). A destituição do administrador nomeado no contrato social depende de deliberação aprovada por sócios representado a maioria absoluta do capital social da sociedade (art. 1.063, parágrafo 1º, do CCB).
A renúncia do administrador gera efeitos perante a sociedade a partir do momento em que a sociedade toma conhecimento e, perante terceiros, a partir do registro perante a Junta Comercial competente e da publicação do ato de renúncia.
TIPOS SOCIETÁRIOS
36FGV DIREITO RIO
Fluxograma 1 – Quórum para nomeação de administrador
* Nomeado no contrato ou em ato separado
Fluxograma 2 – Quórum para destituição de administrador
* Obs.: O quórum para destituição do administrador nomeado no contrato é menor do que o quórum para alteração do contrato social.*1 O quórum vigente entre a data da entrada em vigor do CCB e 03/01/19 era de 2/3 do capital social.*2 Conforme e redação introduzida pela Lei nº 13.792, de 2019
TIPOS SOCIETÁRIOS
37FGV DIREITO RIO
LEITURA SUGERIDA
CRUZ, Gisela Sampaio; LGOW, Carla Wainer Chalréo (2014) Notas da administração das sociedades limitadas. In: PERES, Tatiana Bonatti (Org.) Temas Relevantes de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
MENDES, Rodrigo Octávio Broglia (2014) Administração da sociedade limitada. In: COELHO, Fábio Ulhoa (Org.) Tratado de Direito Comercial. Volume 2. São Paulo: Saraiva.
TIPOS SOCIETÁRIOS
38FGV DIREITO RIO
3.4 AULA 12 – SOCIEDADE LIMITADA – COLIGAÇÃO SOCIETÁRIA, CONSELHO FISCAL, PREPOSTOS
A condução das atividades empresárias no mundo moderno (especialmente, após o surgimento dos grupos empresariais transnacionais e conglomerados financeiros) adotar uma forma de organização jurídica que pode vir a reunir mais de uma sociedade integrante de um mesmo grupo societário.
Ou seja, várias sociedades, com personalidades jurídicas distintas, mas sob o controle comum de um mesmo grupo de pessoas (sócio controlador ou beneficiário final. Existe uma diferença relevante na organização da atividade econômica executada por uma ou várias sociedades: a relação entre o sujeito da atividade (a sociedade, sujeito de direitos e obrigações) e o seu objeto (a empresa, atividade econômica organizada). Isso por que o direito positivo brasileiro privilegia a atuação individual das sociedades para uma mesma finalidade. Apesar do fenômeno dos grupos societários ser mais aplicáveis à realidade das grandes empresas composta por uma ou várias sociedades institucionais, o código civil (que trata das sociedades contratuais) apresenta alguns dispositivos sobre a coligação societária por meio de participação de uma ou várias sociedades no capital social de outra(s) sociedade(s), conforme previsto nos artigos 1.097 a 1.101 do CCB.
Deste modo, o CCB, apesar de não trazer o conceito de grupo de sociedades (o que é feito no artigo 265 da Lei das S.A.), elenca quatro espécies de participação de uma sociedade no capital social de outra para fins de estudo do gênero coligação. As formas de participação reconhecidas pelo CCB, são as relações de (1) controle, (2) filiação, (3) simples participação e (4) participação recíproca.
Na relação de controle, tem-se a presença de uma sociedade controladora e uma sociedade controlada (art. 1.098, inc. I e II, do CCB). Haverá uma relação de controle toda vez que uma sociedade (a controladora) possuir a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores de outra sociedade (a controlada).
Obs.: o artigo 1.098 define os elementos necessários para identificação da relação de controle e, especificamente, da existência de uma sociedade controlada. Contudo, o conceito de poder de controle está definido no artigo 116 e tratado nos artigos 117 e 246 da Lei das S.A.
TIPOS SOCIETÁRIOS
39FGV DIREITO RIO
Haverá uma relação de filiação (ou coligação em sentido estrito) sempre que uma sociedade for titular de mais de dez por cento do capital social de outra sociedade, mas sem controlá-la (art. 1.099 do CCB).
Sociedade controlada (artigo 1.098, inc. I e II) é a sociedade cuja maioria de votos nas deliberações de seus sócios e o poder de eleger a maioria dos seus administradores é de titularidade de outra sociedade (poder de controle). A relação de controle pode se estabelecer de modo direto ou indireto. Na relação de controle direto, a sociedade controladora (holding) exerce o seu poder de controle por que a titularidade das ações ou quotas da sociedade controlada integra o seu patrimônio. Na relação de controle indireto, a sociedade controladora exerce o poder de controle na sociedade controlada por meio de outras sociedades que funcionam como veículos de investimento da sociedade controladora na sociedade controlada.
Como exemplo, pode-se citar (1) controle direto – o caso de uma sociedade (sociedade controladora) cujo objeto social seja exclusivamente adquirir participações no capital social de outras sociedades que exercem atividades econômicas organizadas ou não (sociedades operacionais) e (2) controle indireto – o caso de uma sociedade que sociedade constituída para gestão de um patrimônio familiar (sociedade controladora) que é titular da maioria das quotas representativas do capital social de uma sociedade veículo de investimentos (holding pura) que, por sua vez, é titular da maioria do capital social de outras sociedades que exercem atividades econômicas organizadas ou não (sociedades operacionais).
Na outra ponta da relação de controle, considera-se sociedade controladora a sociedade que direta ou indiretamente tem o direito de exercer a maioria dos votos nas deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores da sociedade controlada.
Duas ou mais sociedades são afiliadas (ou coligadas em sentido estrito) quando uma sociedade é titular de dez por cento ou mais do capital social de outra(s) sociedades sem que isso resulte na constituição de uma relação de controle societário entre ambas (art. 1.099 do CCB).
Tem-se uma relação de simples participação quando uma sociedade participa do capital social de outra sociedade em percentual inferior a dez por cento da parcela do capital social com direito de votar nas deliberações sociais (art. 1.100 do CCB).
TIPOS SOCIETÁRIOS
40FGV DIREITO RIO
Participação recíproca é quando duas sociedades que são sócias entre si participam do capital social uma da outra. Para as sociedades contratuais regidas pelo código civil esta participação mútua no capital social entre sociedades que mantém uma relação de sociedade somente pode ocorrer até o limite de suas próprias reservas de lucros (excluindo-se as reservas legais), conforme o artigo. 1.101 do CCB.
Obs.: O direito positivo brasileiro adota a participação no capital social para identificação dos potenciais inter-relacionamentos e formação de grupos societários e para a identificação do poder de controle. Contudo, é possível observar na prática empresarial da organização da atividade econômica outras formas de atuação conjunta entre sociedades empresárias. Porém, existe, ainda, uma série de conceitos jurídicos, econômicos ou contábeis relevantes para a identificação de formas de atuação concertada entre sociedades para a formação de grupos societários, econômicos ou empresariais. Tais como os conceitos de grupo econômico, conglomerado financeiro, sociedades sob controle comum, bloco de controle e controle externo.
Alguns exemplos de conceitos relevantes para a definição de uma relação de controle empresarial/societário:
GRUPO DE CONTROLE: “pessoa, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de votos ou sob controle comum, que detenha direitos de sócio correspondentes à maioria do capital social de sociedade anônima ou a 75% (setenta e cinco por cento) do capital social de sociedade limitada.” (Art 6°, inciso II, da Resolução Nº 4.122/12 expedida pelo Conselho Monetário Nacional, que regula a constituição de instituições financeiras)
PARTICIPAÇÃO QUALIFICADA – “a participação, direta ou indireta, detida por pessoas naturais ou jurídicas, equivalente a 15% (quinze por cento) ou mais de ações ou quotas representativas do capital total das instituições do grupo de controle. (Res. CMN 4122/12, art. 6°, Inc. I).
INFLUÊNCIA SIGNIFICATIVA – Presume-se a partir de 20%, parágrafo 5º do artigo 243 da Lei das S.A., participação no capital que não caracteriza controle nem é especulativo, porém a sociedade detentora da participação participa das decisões de política financeira ou operacional da investida.
PODER DE CONTROLE – “poder de eleger a maioria dos administradores e de determinar a orientação dos negócios da companhia”.
TIPOS SOCIETÁRIOS
41FGV DIREITO RIO
VINCULO DE INTERESSE – “Verifica-se integração de atividade ou vinculo de interesse, quando as pessoas jurídicas referidas neste artigo [sociedades relacionadas com a instituição sob o regime de RAET, intervenção ou liquidação], forem devedoras da sociedade sob intervenção ou submetida liquidação extrajudicial, ou quando seus sócios ou acionistas participarem do capital desta importância superior a 10% (dez por cento) ou seja cônjuges, ou parentes até o segundo grau, consanguíneos ou afins, de seus diretores ou membros dos conselhos, consultivo, administrativo, fiscal ou semelhantes” (Art. 51, parágrafo único, Lei 6.024/74 – intervenção e liquidação de instituições financeiras.
PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA RELEVANTE – “controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, que atingir participação, direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia” (Art. 12, Instrução CVM 358/02 – divulgação de informações ao mercado por companhias abertas)
CONSELHO FISCAL
O Conselho Fiscal é o órgão da sociedade responsável por fiscalizar as contas apresentadas pelos administradores da sociedade.
O Conselho Fiscal é um órgão de instituição facultativa e deve ser composto por, no mínimo, três membros e seus respectivos suplentes. Os membros do Conselho Fiscal não precisam obrigatoriamente ser sócios da sociedade.
Por ser tratar de um órgão de controle da administração, a instalação e funcionamento do Conselho Fiscal pode ser um importante aliado dos sócios minoritários da sociedade no acesso e controle das informações financeiras da sociedade elaboradas e disponibilizadas pela administração da sociedade. Deste modo, sócios minoritários titulares de 1/5 (20%) do capital social da sociedade têm o direito de eleger separadamente um membro do Conselho Fiscal e seu respectivo suplente (art. 1.066, § 2º, do CCB).
O Conselho Fiscal é um importante órgão colegiado de controle e governança interna da sociedade. Por ser um órgão colegiado, os membros do Conselho Fiscal respondem solidariamente perante a sociedade e perante terceiros (nos termos dos artigos 1.016 e 1.070 do CCB).
TIPOS SOCIETÁRIOS
42FGV DIREITO RIO
Segundo o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa - IBGC1 (2007, p. 9), as principais vantagens para os sócios da existência de um Conselho Fiscal são:
É órgão independente da administração;É uma instância de conforto para os administradores (por que os administradores dissidentes podem encaminhar suas queixas para o Conselho Fiscal);Contribui para o valor da sociedade por meio do monitoramento dos processos de gestão dos riscos e da criação de condições mais propícias à redução do custo de capital da sociedade; e Pode dedicar-se, com maior profundidade, ao exame de detalhes de matérias de interesse da sociedade
Os prepostos da sociedade são aqueles profissionais que, não sendo sócios da sociedade, exercem atividades auxiliares para o seu funcionamento e necessárias para que a sociedade exerça a sua atividade econômica organizada.
Como regra geral, os prepostos das sociedades regidas pelo código civil exercem as suas atividades em caráter personalíssimo (art. 1.169 do CCB) e têm dever de lealdade para com a sociedade para a qual exercem as suas atividades. Assim, os prepostos não podem exercer atividades concorrentes às da sociedade que representam (art. 1.170 do CCB).
O CCB trata especificamente de dois tipos de prepostos da sociedade: o gerente e o contabilista.
O gerente é aquele empregado da sociedade que está encarregado do exercício da empresa (art. 1.172 do CCB). Ou seja, é responsável pelas atividades de planejamento, organização, direcionamento e controle da execução do trabalho pelos demais empregados da sociedade.
O contabilista por sua vez é o profissional, devidamente capacitado e habilitado tecnicamente para o exercício profissional da atividade de contador (nos termos do Dec.-Lei nº 9.295/46) que é responsável pela escrituração contábil e financeira da sociedade. Os registros realizados por esse preposto, mesmo que seja um prestador de serviços contratado pela sociedade e não um empregado da sociedade (o que é de praxe) produzem efeitos jurídicos como se tivessem sido feitos pela própria sociedade (preponente), conforme o artigo 1.177 do CCB.
1 Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (2007, p. 9) Cadernos Governança Corporativa: Guia de Orientação para o Conselho Fiscal. São Paulo: IBGC. 2ª Edição.
1 Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (2007, p. 9) Cadernos Governança Corporativa: Guia de Orientação para o Conselho Fiscal. São Paulo: IBGC. 2ª Edição.
TIPOS SOCIETÁRIOS
43FGV DIREITO RIO
Os prepostos têm responsabilidade pessoal subjetiva perante a sociedade (preponente) por atos culposos e, perante terceiros, respondem de forma solidária com a sociedade por atos dolosos.
Obs.: A regra de responsabilidade dos prepostos está prevista no parágrafo único do artigo 1.177 do CCB. Apesar desta regra estar na Seção III (Do contabilista e outros auxiliares) do Capítulo III (Dos Prepostos) do Título IV (Dos Institutos Complementares) do Livro II (Do direito da Empresa) do CCB, é a mesma regra de responsabilidade aplicável à todos os prepostos por atos culposos cometidos contra a sociedade e dolosos cometidos contra terceiros.
A identificação do regime de responsabilidade da sociedade preponente pelos atos praticados pelos prepostos depende da identificação do local onde o ato foi praticado. Caso o ato que enseja a responsabilização tenha sido praticado pelo preposto dentro do estabelecimento da sociedade, a sociedade preponente responde por todos os atos praticados pelo preposto. Caso o ato tenha sido praticado pelo preposto fora do estabelecimento da sociedade, a sociedade preponente responde pelos atos praticados pelo preposto de acordo com os limites dos poderes outorgados ao preposto (Inciso III dos artigos 932 e 1.178, caput e parágrafo único, do CCB).
LEITURA SUGERIDA
ABRAÃO, Eduardo Lysias Maia (2011) Acordo de Acionistas: típicos e atípicos. Curitiba: Juruá.
EIZIRIK, Nelson Laks (2011) A lei das SA comentada. Volume III. São Paulo: Quartier Latin.
TIPOS SOCIETÁRIOS
44FGV DIREITO RIO
3.5 AULA 13 – SOCIEDADE LIMITADA – CONCENTRAÇÃOE DESCONCENTRAÇÃO SOCIETÁRIA
O objetivo da presente aula é analisar as operações, reorganizações ou mutações societárias que têm como resultado (1) a mudança no tipo societário de uma determinada sociedade (empresarial ou não); ou (2) a combinação ou separação da estrutura patrimonial, societária e econômica de uma ou várias sociedades.
Como exemplo do primeiro caso citado no parágrafo anterior, tem-se o instituto jurídico da transformação societária e como exemplo do segundo caso, têm-se as operações societárias que resultam em (2a) “aglutinação” (Borba, 2017, p. 481) ou concentração ou em (2b) cissiparidade (Borba, 2017, p. 481) ou desconcentração societária ou patrimonial total ou parcial de uma ou de algumas das sociedades envolvidas na operação (art. 2.033 do CCB).
É possível incluir na segunda subcategoria citada acima as operações de cisão (art. 229 da Lei das S.A.).
TRANSFORMAÇÃO
Na transformação societária os sócios de uma sociedade inicialmente constituída como um tipo societário (por exemplo, uma sociedade em nome coletivo) deliberam para que a sociedade havida entre eles passe a funcionar com base nas regras de um outro tipo societário (por exemplo, uma sociedade limitada). Assim, há uma conversão do tipo legal societário e, consequentemente, de regime jurídico aplicável à sociedade após a transformação. A transformação não é suficiente para afetar negativamente os eventuais direitos de crédito ou de qualquer outra natureza (fazer ou não fazer) contra a sociedade existentes no momento da transformação.
Em termos práticos, a transformação societária pode ser interessante ou necessária para readequar as regras de funcionamento interno ou externo (governança) da sociedade ou de relacionamento entre os sócios a uma nova configuração patrimonial, societária ou obrigacional da sociedade.
Por exemplo, uma sociedade que tenha experimentado valorização e crescimento de suas atividades econômicas, e, consequentemente, atraído o interesse de um novo sócio investidor, pode precisar ter alterado o seu
TIPOS SOCIETÁRIOS
45FGV DIREITO RIO
tipo societário para conferir maior proteção ao investimento a ser realizado pelo novo sócio. Neste sentido é comum que as sociedades limitadas se transformem em sociedades anônimas fechadas para observar regras mais detalhadas de governança corporativa.
As regras aplicáveis à transformação das sociedades contratuais estão previstas nos artigos 1.113 a 1.115 do CCB e as regras aplicáveis à transformação das sociedades institucionais (por ações) estão previstas no artigo 220 da Lei das S.A.
Salvo previsão expressa em contrato social, a deliberação para a transformação do tipo societário depende de consenso unânime entre os sócios (art. 1.114 do CCB). Caso a transformação esteja expressa em contrato social e possa ser aprovada com quórum menor do que a unanimidade, os sócios dissidentes da deliberação tem direito de se retirar da sociedade. O valor das quotas de titularidade do sócio dissidente/retirante será apurado com base na situação patrimonial da sociedade na data da deliberação de transformação e do exercício do direito de retirada. O valor patrimonial da sociedade deverá ser verificado em balanço contábil levantado especialmente para essa finalidade, nos termos dos artigos 1.031 e 1.115 do CCB.
Obs.: Na formalização do ato jurídico de transformação, devem ser seguidas as regras aplicáveis para a constituição de sociedades do tipo societário a ser adotado (art. 1.113 do CCB).
Segundo o parágrafo 3º do artigo 968 do CCB, incluído pela Lei Complementar nº 128/2008, é possível que o empresário individual “aceite sócios” e, assim, transforme o seu registro como empresário individual em registro como sociedade contratual.
Nesta hipótese de transformação atípica, que Borba (2017, p. 470) chama de “transformação imprópria”, não se está trata tecnicamente de uma transformação societária. Pois, em uma sociedade necessariamente os elementos para a configuração de uma relação societária estão presentes (capital social, pluralidade de sócios, autonomia patrimonial, obrigacional e processual, etc.), mas sim da constituição de uma nova sociedade cujo o fundo social será formado a partir da parcela patrimonial e obrigacional do empresário que estava vinculada às atividades anteriormente exercidas diretamente pelo empresário individual.
Alternativamente, pode-se considerar que a transformação realizada nos
TIPOS SOCIETÁRIOS
46FGV DIREITO RIO
termos do parágrafo 3º do artigo 968 do CCB não é um subtipo “impróprio” de transformação societária, mas uma transformação de outra natureza jurídica: registral em vez de societária, em linha com a posição manifestada pelo Departamento de Registro de Empresas e Integração – DREI por meio do inciso II do artigo 1º da Instrução Normativa nº 35 de 03.03.17.
INCORPORAÇÃO
Na operação societária de incorporação, uma ou mais sociedades são totalmente absorvidas por outra (a sociedade incorporadora).
Após a incorporação, as sociedades incorporadas se extinguem e a sociedade incorporadora sucede integralmente as sociedades incorporadas em todos os seus direitos e obrigações de qualquer natureza (civil, trabalhista, previdenciária, tributária, etc.). Os sócios da antiga sociedade incorporada passam a ser sócios da sociedade incorporadora.
Para a formalização da operação de incorporação a administração das sociedades incorporadora e incorporada(s) precisam aprovar um documento denominado “protocolo da incorporação” onde estão detalhadas todas as potenciais vantagens de desvantagens da operação, bem como os parâmetros negociais e administrativos para a realização prática da incorporação as regras aplicáveis à e as sociedades. O valor da sociedade incorporadas deverá estar fundamentado em um laudo de avaliação elaborado por peritos contábeis, nos termos do parágrafo 2º do artigo 1.117 do CCB.
FUSÃO
Na operação societária de fusão duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova sociedade. Com a fusão há extinção das sociedades fusionadas e, assim como na incorporação, há a sucessão universal de sociedade resultante da fusão em todas as obrigações das sociedades fusionadas. Antes da constituição da nova sociedade deve ser realizado laudo de avaliação e submetido para a aprovação dos sócios da nova sociedade, nos termos do parágrafo 1º do artigo 1.120 do CCB.
Para a realização da fusão, todos os sócios das sociedades envolvidas na fusão devem aprovar em reunião ou assembleia individual: (1) a realização da fusão; (2) o projeto de ato contrato social ou estatuto da nova sociedade; (3)
TIPOS SOCIETÁRIOS
47FGV DIREITO RIO
o plano de distribuição do capital social da nova sociedade; e (4) o laudo de avaliação da(s) outra(s) sociedade(s) participante(s) da fusão (Parágrafos 1º e 3º do artigo 1.120 do CCB).
Obs.: Caso a fusão envolva uma sociedade anônima, os acionistas da S.A. deverão aprovar um quinto documento além dos indicados acima: o protocolo da fusão (artigo 224 da Lei das S.A.).
CISÃO
Na operação societária de cisão o patrimônio da sociedade cindida é total ou parcialmente transferido para o patrimônio de outras sociedades novas ou existentes.
Na cisão total, a sociedade cindida se extingue o as duas ou mais parcelas do seu patrimônio são transferidas para outras sociedades (as sociedades receptoras). Caso as sociedades receptoras sejam novas, será necessário observar os procedimentos para constituição das novas sociedades de acordo com o seu tipo societário.
Na cisão parcial, há a responsabilidade solidária entre a sociedade cindida que permaneceu existente após a cisão e a(s) sociedade(s) receptora(s) de parcela do patrimônio da sociedade cindida. Na cisão total, as sociedades novas ou existentes que receberem parcelas do patrimônio da sociedade cindida respondem solidariamente pelas obrigações da sociedade cindida que se extinguiu. (art. 233 da Lei das S.A.).
Na cisão com versão do patrimônio para sociedades já existentes devem ser observadas as regras da incorporação (art. 229, parágrafo 3º, e art. 227 da Lei das S.A.). É possível realizar a cisão de sociedades com a versão de patrimônio para sociedades de tipos societários, natureza jurídica (simples ou empresária) ou objetos sociais diferentes.
Obs.: Os atos societários que aprovaram a cisão podem estipular limitações na regra geral de responsabilidade solidária entre as sociedades sobreviventes da cisão, porém os credores da antiga sociedade cindida poderão se opor à operação societária em até noventa dias após a publicação dos atos da cisão (parágrafo único do art. 233 da Lei das S.A.).
TIPOS SOCIETÁRIOS
48FGV DIREITO RIO
Obs.: As regras sobre a cisão de sociedades previstas na Lei das S.A. (art. 229) são aplicáveis às sociedades contratuais regidas pelo CCB porque o CCB não trata sobre o tema da cisão de sociedades.
Os atos de fusão, transformação, cisão e incorporação precisam ser registrados perante a Junta Comercial competente e publicados, nos termos da Instrução Normativa DREI nº 35/2017.
A realização de mudanças na estrutura societária de uma ou várias sociedades por meio de operações de transformação, fusão, cisão ou incorporação não afetam, per se, a continuidade ou o funcionamento dos estabelecimentos (art. 1.142 do CCB) onde as atividades econômicas organizadas são desempenhadas.
Os credores das sociedades envolvidas em processos de fusão, cisão ou incorporação podem se opor à realização da reestruturação societária pretendida. Para tal finalidade, os credores afetados negativamente – dentro do prazo de noventa dias após a publicação dos atos relativos à fusão, cisão ou incorporação – pleitear judicialmente a anulação da reestruturação societária (art. 1.122 do CCB). Por exemplo, um credor poderia vir a ser prejudicado por uma operação de fusão, cisão ou incorporação se o seu risco de crédito for aumentado por conta da reestruturação societária.
TIPOS SOCIETÁRIOS
49FGV DIREITO RIO
Con
teúd
o /
Inst
itut
oT
rans
form
ação
Fusã
oC
isão
Inco
rpor
ação
Con
teúd
odo
ato
Mud
ança
do
tipo
soci
etár
io (a
rt. 1
.113
)
Dua
s soc
ieda
des s
e un
em
para
orig
inar
um
a no
va
(art
. 1.1
19)
Um
a so
cied
ade
se se
para
tota
l ou
parc
ialm
ente
em
dua
s ou
mai
s soc
ieda
des
nova
s ou
exist
ente
s (ar
t. 22
9, L
SA)
Um
a so
cied
ade
exist
ente
é
adqu
irida
por
out
ra(a
rt. 1
116)
Quó
rum
de
apro
vaçã
oU
nâni
me,
salv
o pr
evisã
o no
con
trat
o (a
rt. 1
.113
)75
% (a
rt. 1
071,
VI+
1076
, I)
75%
(art
. 107
1, V
+107
6, I)
75%
(art.
107
1, V
I+10
76, I
)
Prot
eção
min
oria
s
Dire
ito d
e re
tirad
a se
ap
rova
da p
or m
aior
ia(a
rt. 1
.114
)
Dire
ito d
e re
tirad
a em
D
+30
(art
. 107
7)D
ireito
de
retir
ada
em D
+30
/ Ltd
a.(a
rt. 1
077)
, S.A
. (ar
t. 13
7+13
6, IX
)D
ireito
de
retir
ada
em
D+3
0 (a
rt. 1
077)
Prot
eção
cred
ores
Dire
itos p
erm
anec
em
inal
tera
dos (
art.
1.11
5)
Suce
ssão
uni
vers
al /
cred
or p
ode
ques
tiona
r ju
dici
alm
ente
em
D+9
0 (a
rt. 1
122)
, se
Ltda
., e
D+6
0 (a
rt. 2
32, L
SA, s
e SA.
Ltda
. / c
redo
r pod
e qu
estio
nar j
udic
ialm
ente
em
D+9
0 (a
rt. 1
122)
SA /
Cisã
o to
tal –
suce
ssão
uni
vers
al(a
rt. 2
29, §
1º, L
SA)
Cisã
o pa
rcia
l – re
spon
sabi
lidad
e so
lidár
ia(a
rt. 2
33, L
SA)
Dire
ito d
e co
ntes
tar j
udic
ialm
ente
em
D+6
0 (a
rt. 2
32, L
SA)
Dire
ito d
e op
osiç
ão e
m D
+90
(art
. 233
, par
ágra
fo ú
nico
, LSA
)
Suce
ssão
uni
vers
al /
cred
or p
ode
ques
tiona
r ju
dici
alm
ente
em
D+9
0 (a
rt. 1
122)
, se
Ltda
., e
D+6
0 (a
rt. 2
32, L
SA, s
e SA.
Form
aliza
ção
Del
iber
ação
dos
sóci
os
(art
. 1.1
13+1
.071
)
Del
iber
ação
dos
sóci
os e
m
amba
s as s
ocie
dade
s(a
rt. 1
120)
, se
SA,
apro
vaçã
o do
pro
toco
lo
de fu
são
(art
. 228
, par
. 1º,
LSA
)
Del
iber
ação
dos
sóci
os e
m a
mba
s as
soci
edad
es/ a
prov
ação
do
prot
ocol
o de
cisã
o (a
rt. 1
.117
)
Del
iber
ação
dos
sóci
os
em a
mba
s as s
ocie
dade
s/
apro
vaçã
o do
pro
toco
lo
de in
corp
oraç
ão(a
rt. 1
.117
)
Obs
erva
ções
Adic
iona
isEs
tabe
leci
men
tos
perm
anec
em in
alte
rado
s
Prov
idên
cias
co
mpl
emen
tare
s(R
GI,
tran
sferê
ncia
sde
ben
s)
Não
é tr
atad
a no
CC
BPr
ovid
ênci
as c
ompl
emen
tare
s(R
GI,
tran
sferê
ncia
s de
bens
)T
ipos
de
cisã
o (p
arci
al o
u “f
alsa
cisã
o”/ t
otal
ou
“ci
são
pura
” / c
isão-
abso
rção
(cin
de p
ara
soci
edad
es e
xiste
ntes
) / c
isão
hold
ing
(cisã
o pa
ra fo
rmaç
ão d
e gr
upo
soci
etár
io);
Prov
idên
cias
co
mpl
emen
tare
s (R
GI,
tran
sferê
ncia
s de
bens
)
TIPOS SOCIETÁRIOS
50FGV DIREITO RIO
LEITURA SUGERIDA
SADDI, Jairo (Org.) (2002) Fusões e aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. São Paulo: IOB.
BORBA, José Edwaldo Tavares (2017). Direito societário. 15ª Edição. São Paulo: Atlas.
TIPOS SOCIETÁRIOS
51FGV DIREITO RIO
4. REGIME JURÍDICO DA EIRELI
4.1 AULA 14 – FORMAS DE EXERCÍCIO SINGULAR DA ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA
O objetivo das aulas X a Y é compreender como se dá o exercício da atividade empresária por apenas um empresário assumindo todo o risco da atividade empresária. No direito positivo brasileiro existem três modalidades de organização jurídica desta modalidade de atuação empresarial: o Empresário Individual – EI, o Microempreendedor Individual e a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI.
As principais regras aplicáveis a tais modalidade de exercício da atividade empresária estão dispostas (1) nos artigos 966 a 980 do CCB para o EI, (2) na Lei Complementar nº 123/06 para o MEI; e (3) na Lei 12.441/11 para o EIRELI.
O Microempreendedor individual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro em 2006, por meio do artigo 18-A da Lei Complementar nº 123, que trata do regime jurídico tributário conhecido como “Simples Nacional”. Neste regime facilitado de tributação os empresários individuais (pessoas naturais) e as sociedades empresárias (Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte), podem exercer suas atividades com menor ônus tributário, tanto em termos de valor das alíquotas incidentes sobre as atividades econômicas organizadas exercidas, quanto em termos da burocracia necessária para o cumprimento das obrigações tributárias.
Isso porque, as sociedades empresárias integrantes dos Simples Nacional podem arrecadar uma série de impostos (IRPJ, IPI, ICMS, ISS) e contribuições (CSLL, COFINS, PIS/Pasep, CPP) em um Documento Único do Arrecadação – DAS (art. 13 da LC 123/06).
No caso do MEI que esteja devidamente enquadrado dentro do limite máximo de faturamento anual de R$81.000,00 (R$ 6.750,00 por mês), além de recolher os impostos e contribuições por meio de um documento único, o DAS, também existe a vantagem de pagar um valor fixo mensal independente do faturamento (Artigo 18-A, parágrafo 2º, Inciso V, da Lei complementar nº 123/06): (1) R$ 49,902 de INSS e (2a) R$ 1,00 (um real) de ICMS e/ou (2b) R$ 5,00 (cinco reais) de ISS (conforme o caso).
2 Valor atualizado para o salário mínimo vigente em 2019.
2 Valor atualizado para o salário mínimo vigente em 2019.
TIPOS SOCIETÁRIOS
52FGV DIREITO RIO
A criação do regime jurídico do Microempreendedor Individual - MEI teve como foco principal, além de aumentar a arrecadação pelo fisco, reduzir a informalidade na condução da atividade empresarial na base da pirâmide econômica e social brasileira.
Inicialmente é importante destacar que o MEI é uma espécie do gênero empresário definida nos termos do artigo 966 do CCB, nos termos dos artigos 3º e 18-A do Lei Complementar nº 123/06. Esse destaque é importante porque, no Brasil, por fatores culturais e sociais, é comum identificar a separação das figuras do “Empreendedor” e do “Empresário”. Assim, quando se pensa em empreendedor, especialmente no microempreendedor, é comum vermos referências positivas ao brasileiro trabalhador (hipossuficiente) – logo, demandante de cuidados e auxílios – e quando se pensa em empresário é comum vermos referências negativas ao capitalista explorador e inimigo social. Uma análise “sociológica” das concepções sobre o empreendedorismo no Brasil está fora dos objetivos da aula, porém o destaque é relevante para identificar que, apesar das diferenças sociais e culturais, a diferença entre o empresário individual e o microempreendedor é de grau. Pois, na essência, do ponto de vista empresarial, ambos organizam a atividade econômica, assumem todos os riscos da atividade econômica na busca pelo lucro.
Apenas as atividades previamente definidas na tabela constante como Anexo XI da Resolução nº 140 expedida em 22 de maio de 2018 pelo Conselho Gestor do Simples Nacional podem se formalizar por meio da figura jurídica do MEI. Alguns exemplos de atividades (ocupações) permitidas são: comércio varejista, comércio de produtos farmacêuticos, fabricação de produtos para o consumo, assistência técnica, locação de maquinário e prestação de serviços, diversos (tais como artesanato, barbearia, entregas, comunicação, etc.)
TIPOS SOCIETÁRIOS
53FGV DIREITO RIO
4.2 AULA 15 – REGIME JURÍDICO DA EIRELI
O instituto jurídico da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI foi criado em 2011, por meio da lei 12.441, de 11 de julho, que introduziu o artigo 980-A no CCB.
Com a introdução da EIRELI no ordenamento jurídico brasileiro passou a ser possível a criação de um veículo jurídico que permitisse a limitação da responsabilidade do empresário e a segregação patrimonial, obrigacional e processual entre o empresário individual e a parcela de seus bens, patrimônio, estabelecimentos e obrigações referentes à sua atividade econômica.
A EIRELI representou uma inovação no direito empresarial brasileiro por que foi a primeira vez em que se reconheceu a própria empresa como sujeito de direitos e não como objeto da atividade da atividade exercida pelo empresário individual ou pela sociedade empresária (titular da empresa).
A discussão sobre a possiblidade de limitação da responsabilidade do titular da empresa pelos riscos da atividade econômica é antiga e encontra formas similares em outros países. Por exemplo, em Portugal existe tanto o instituto do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada – EIRL, quanto a sociedade unipessoal por quotas (Número 5 do artigo 270º-A). Contudo, o EIRL não tem personalidade jurídica.
A principais características da EIRELI são:
• A EIRELI tem personalidade jurídica própria, constituindo um novo tipo de pessoa jurídica no direito brasileiro (inciso VI do artigo 44 do CCB);
OBS.: A maioria da jurisprudência e doutrina considera que a EIRELI constitui um novo tipo de pessoa jurídica. Vide, por exemplo, o Enunciado nº 3 da I Jornada de Direito Comercial, realizada em 2003: “3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária”. Porém é possível defender que se trata, na verdade de uma sociedade unipessoal. Neste sentido, veja-se o seguinte posicionamento do Professor da Faculdade de Direito da USP Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França: “O nosso fértil legislador pátrio pode já ter criado muitas coisas, mas seguramente não conseguiu engendrar uma nova modalidade de organização finalística privada, o sempre conveniente tertium genus...
TIPOS SOCIETÁRIOS
54FGV DIREITO RIO
Se assim é, por qual razão o nosso legislador não afirmou claramente tratar-se de sociedade unipessoal? Possivelmente, não o fez por conta de conhecido e ultrapassado constrangimento ou prurido jurídico em consagrar que, mesmo sendo a sociedade legalmente qualificada como contrato e resultar da reunião de pessoas (CC, art. 981), pode haver sociedade com um só sócio – questão essa, de resto, de há muito resolvida, e muito bem resolvida, no direito europeu continental através da 12ª Diretiva da CEE sobre Direito das Sociedades de 30.12.1989: a sua constituição pode se dar por ato unilateral e a sua arrumação dogmática é hoje dada pela teoria do contrato plurilateral associativo através do qual se constitui e se regra a organização.”
• Necessidade de capital social em valor no mínimo igual a cem vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil. Em 2018, o capital social mínimo para a constituição da EIRELI é R$ 95.400,00 considerando o salário mínimo de R$ 954,00 (artigo 1º do Decreto 9.255/17);
• O titular da EIRELI pode ser pessoa física ou jurídica (artigo 980-A do CCB e item 1.2 do Regulamento constante como Anexo V à Instrução Normativa nº 38, expedida pelo DREI em 02 de março de 2017);
• O titular de uma EIRELI somente pode participar de uma única EIRELI (parágrafo 2º do artigo 980-A do CCB);
• A EIRELI pode resultar de um caso se unipessoalidade superveniente (parágrafo único do artigo 1.033 do CCB) (Vide aula 10, abaixo);
• A EIRELI pode ser cessionária de direitos patrimoniais de autor atribuíveis ao seu titular; e
• Exceto em casos de fraude, o patrimônio próprio da empresa individual de responsabilidade limitada responde pelas dívidas assumidas pela EIRELI e não se confunde com o patrimônio do seu titular.
A EIRELI, na forma como positivada no Brasil, pode ser criticada por exigir um capital social mínimo considerado elevado para os padrões das pequenas e médias sociedades empresárias brasileiras. Por exemplo, segundo o Prof. Mattos Filho et al. (2014, p. 2), 77,9% das sociedades limitadas ativas registradas no Estado de São Paulo têm capital social de até R$ 50.000,00 cinquenta mil reais.
TIPOS SOCIETÁRIOS
55FGV DIREITO RIO
Logo, é possível afirmar que a instituição de um capital social tão elevado, por um lado, contribui para reduzir o número de “sociedades de fachada” (onde um sócio tem 99,99% do capital social e o outro tem 0,01%), por outro, se mostra ineficiente para aumentar a formalização de pequenos empreendimentos e fomentar a organização de pequenos e médios negócios.
LEITURA SUGERIDA
FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes (2012) Empresa individual de responsabilidade limitada (lei 12.441/11): Anotações. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, ano LI, nº 163. São Paulo: Malheiros.
LAGASSI, Verônica; JACOB, Paola Domingues (2016) EIRELI: tensões e perspectivas. In.: Anais do XXV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - BRASÍLIA/DF. Organização CONPEDI/UnB/UCB/IDP/UDF. Florianópolis: CONPEDI.
TIPOS SOCIETÁRIOS
56FGV DIREITO RIO
5. INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
5.1 AULAS 16 E 17 – INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
As sociedades em conta de participação surgiram na idade média como uma forma de viabilizar a participação dos membros da monarquia em atividades empresariais típicas da burguesia ascendente e, portanto, consideradas indignas para membros da nobreza.
Como os sócios participantes e investidores não queriam ter divulgada a sua participação em uma sociedade empresária, foi criada a figura do sócio oculto.
Ou seja, um sócio que contribui financeiramente para a formação do fundo social, mas, por não participar na gestão e condução diárias das atividades sociais, não aparece publicamente como integrante da sociedade em conta de participação e tem o risco financeiro de seu investimento limitado ao valor aportado na sociedade em conta de participação. Por outro lado, o sócio ostensivo - empresário responsável pelo exercício da atividade econômica - responde ilimitadamente perante terceiros e expõe todo o seu patrimônio ao risco do negócio conduzido pela sociedade.
A sociedade em conta de participação é regulada pelo direito brasileiro desde o antigo Código Comercial (Lei 556/185, artigos 325 a 328 - REVOGADOS) e atualmente é regulada principalmente pelos artigos 991 a 996 do CCB.
Assim, a sociedade em conta de participação chegou até os dias atuais como sendo uma sociedade com regime misto de responsabilidade dos sócios. Pois, de um lado, há o sócio ostensivo, empresário e com responsabilidade patrimonial ilimitada, e, de outro, os sócios ocultos (ou “participantes”), com responsabilidade patrimonial limitada ao valor investido.
A sociedade em conta de participação é uma sociedade despersonificada e, portanto, não tem personalidade jurídica própria e não adquire a autonomia patrimonial, obrigacional e processual (decorrentes da aquisição da personalidade jurídica) nem mesmo se os seus atos constitutivos forem arquivados perante qualquer tipo de registro público.
TIPOS SOCIETÁRIOS
57FGV DIREITO RIO
Por ser uma sociedade despersonificada, a sociedade em conta de participação gera efeitos entre os seus sócios e não perante terceiros. De modo que todas as obrigações sociais devem ser assumidas pelo sócio ostensivo em seu nome próprio. A sociedade em conta de participação, inclusive, é proibida de adotar qualquer forma de nome empresarial (art. 1.162 do CC/2).
Como as obrigações da sociedade em conta de participação são assumidas exclusivamente pelo sócio ostensivo, em seu próprio nome, a relação que se forma entre ele e os sócios participantes tem forte caráter pessoal e é fundada na confiança que existe entre eles e no mútuo interesse em compartilhar riscos (affectio societatis).
Neste sentido é que o sócio ostensivo é proibido de admitir o ingresso de novos sócios participantes sem o prévio e expresso consentimento dos demais sócios participantes (art. 995 do CCB).
O fundo social da sociedade em conta de participação compõe um segmento especial do patrimônio do sócio ostensivo, este segmento patrimonial especial forma a “conta” no qual participam os sócios ocultos da sociedade em conta de participação e no qual devem ser escrituradas e registradas todas as obrigações sociais da sociedade em conta de participação.
Os sócios ocultos têm o direito de fiscalizar e exigir a prestação das contas sociais pelo sócio ostensivo, porém não podem participar ativamente da gestão da sociedade em conta de participação ou representar a sociedade perante terceiros, sob pena de perderem a proteção jurídica conferida aos sócios ocultos por meio do direito à limitação de sua responsabilidade pelas atividades sociais (arts. 992 e 993 do CCB).
LEITURA SUGERIDA
RAMIRES, Rogério. A Sociedade em Conta de Participação no Direito Brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Almedina, 2013.
TIPOS SOCIETÁRIOS
58FGV DIREITO RIO
5.2 AULA 18 – APLICAÇÕES PRÁTICAS DA SCP
O objetivo desta aula é discutir alguns casos práticos de utilização das sociedades em conta de participação.
Ver anexos I, II e III.
LEITURA SUGERIDA
RAMIRES, Rogério. A Sociedade em Conta de Participação no Direito Brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Almedina, 2013.
TIPOS SOCIETÁRIOS
59FGV DIREITO RIO
Sétima Câmara Cível Embargos de Declaração na Apelação Cível Processo nº 0114926-11.2008.8.19.0001 Embargante (1): Domus Empreendimentos Imobiliários Ltda. Embargante (2): VB Engenharia, Empreendimentos e Participações Ltda. Relatora: Des. Maria Henriqueta Lobo
DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – CITAÇÃO. Os juros de mora devem incidir a partir da citação, por se tratar de relação de natureza contratual. Inteligência do artigo 405 do Código Civil. Desprovimento dos primeiros embargos e provimento parcial dos segundos embargos para, em decisão de natureza integrativa, fixar a data da citação como termo inicial dos juros de mora.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração na Apelação Cível – processo nº 0114926-11.2008.8.19.0001 - em que figuram como embargantes Domus Empreendimentos Imobiliários Ltda. e VB Engenharia, Empreendimentos e Participações Ltda..
Acordam, por unanimidade de votos, os Desembargadores que
compõem a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em negar provimento aos primeiros embargos e dar parcial provimento aos segundos embargos para, em decisão de natureza integrativa, fixar a data da citação como termo inicial dos juros de mora.
Rio de Janeiro, 25 de abril de 2012.
DES. MARIA HENRIQUETA LOBO PRESIDENTE E RELATORA
TIPOS SOCIETÁRIOS
60FGV DIREITO RIO
Sétima Câmara Cível Embargos de Declaração na Apelação Cível Processo nº 0114926-11.2008.8.19.0001 Embargante (1): Domus Empreendimentos Imobiliários Ltda. Embargante (2): VB Engenharia, Empreendimentos e Participações Ltda. Relatora: Des. Maria Henriqueta Lobo
Cuida-se de duplos embargos de declaração, com fins explícitos de prequestionamento e pedido de atribuição de efeitos modificativos, opostos contra o acórdão de fl. 492/498, assim ementado:
“INDENIZATÓRIA - SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA -OBRIGAÇÃO DE DAR CIÊNCIA MENSAL AOS SÓCIOS DE TODAS AS ATIVIDADES SOCIAIS - DESCUMPRIMENTO - ILÍCITO CONTRATUAL CONFIGURADO - FRACASSO DO EMPREENDIMENTO - DEVER DE REPARAÇÃO DO DANO - INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO ANTE O ALIJAMENTO INFORMAL DOS AUTORES DA CONDUÇÃO DA SOCIEDADE – TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. Sociedade em conta de participação constituída com a finalidade específica de promover a incorporação e a construção de condomínio residencial. Pedido indenizatório ajuizado por sócios contra outros, um deles o ostensivo, pela perda do aporte inicial feito quando da constituição da sociedade. Preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de interesse processual rejeitadas. Quando as partes optam por constituir determinada sociedade, é evidente o interesse de todos os seus sócios em participar ou, ao menos, ter ciência de tudo o quanto ocorre na consecução do objeto social Se os sócios, fazendo ou não o aporte de verba
TIPOS SOCIETÁRIOS
61FGV DIREITO RIO
para dar início aos trabalhos, são alijados informalmente das atividades sociais, não é possível opor-lhes a tese do “risco do negócio” como justificativa para que suportem, exclusivamente, o ônus pelo fracasso do empreendimento. Aplicação da teoria da perda de uma chance, porém, com redução do valor arbitrado pela sentença. Rejeição das preliminares com o provimento parcial do primeiro recurso e desprovimento do segundo apelo.”
Sustenta o primeiro embargante – Domus Empreendimentos
Imobiliários Ltda. - em seu recurso (fl. 500/502), a ocorrência de omissão no acórdão que não teria analisado o fato de que a recorrente não era proprietária do terreno vendido, nem tampouco participou ou lucrou com a alienação ocorrida, inexistindo, assim, nexo de causalidade.
Alega a segunda embargante - VB Engenharia, Empreendimentos e
Participações Ltda., em suas razões (fl. 503/507) – que o acórdão é omisso,
a) ao deixar de examinar a alegação de que a embargante não pode ser responsabilizada pela devolução de verba que não teria sido paga para ingresso na referida sociedade; b) ao deixar de apontar qual teria sido a “falta de transparência no relacionamento com os autores”; c) quanto ao termo a quo de incidência dos juros de mora e da correção monetária sobre a verba indenizatória.
Busca, ainda, o prequestionamentos dos artigos 3º, 333, inciso I, 914,
e 919 do Código de Processo Civil e 186, 265, 398, 403, 955 e 966 do Código Civil para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
É o breve relatório. Sem qualquer razão, todavia, o primeiro embargante.
TIPOS SOCIETÁRIOS
62FGV DIREITO RIO
O acórdão embargado não padece de quaisquer das máculas previstas no artigo 535 do Código de Processo Civil, tendo apreciado a demanda em sua integralidade, utilizando-se de fundamentos suficientes ao deslinde da controvérsia.
Inexiste o vício alegado se houve, no acórdão embargado, pronunciamento explícito sobre a questão apontada como não enfrentada.
Conforme expressamente asseverado no acórdão recorrido,
“(...) merece especial destaque o disposto na cláusula 5.2 do contrato social, verbis: “Os serviços acima descritos serão prestados pelo sócio ostensivo, em conjunto com o sócio participante Domus Empreendimentos Imobiliários Ltda.” Assinale-se que a especial parceria estabelecida entre os apelantes foi reconhecida pela Domus às fls. 317, não apenas quando confirma o recebimento do aporte feito pelos autores, mas, também, quando informa o repasse de parte desta verba à 1ª apelante, VB Engenharia.” (fl. 497)
tendo sido ressaltado que
“(...) restando caracterizada a culpa das rés na inexecução do contrato, como dispõe o artigo 392 do Código Civil, há que se reconhecer sua responsabilidade de onde advém o dever de indenizar.” (fl.498)
Resta evidente, na hipótese, que os embargos de declaração têm como único objetivo a revisão do que já foi decidido à unanimidade.
Os embargos declaratórios têm lugar nas estritas hipóteses arroladas nos itens I e II do artigo 535 da lei processual civil.
Consequentemente, se eles visam a rediscussão de matéria já apreciada, devem ser desacolhidos, por sua manifesta impropriedade.
Passa-se, então, à análise do segundo recurso interposto.
TIPOS SOCIETÁRIOS
63FGV DIREITO RIO
Relativamente ao item a, constou do aresto hostilizado que, “não só a VB Engenharia, mas também a Domus se beneficiaram com o aporte de capital feito pelos autores, cuja conduta em nada contribuiu para o insucesso.” (fl.496)
A omissão pressupõe falta, lacuna, hipótese inocorrente.
No que toca ao item b, o acórdão salientou que
“As sucessivas tentativas dos autores em obter informações sobre o desenvolvimento dos trabalhos (fls. 110/119) expõem, por si só, a prática reprovável das ora apelantes em alijá-los informalmente da sociedade, recusandolhes a oportunidade de atuar como legítimos interessados em alcançar pleno êxito na empreitada a que se propuseram.” (fl. 495/496)
Verifica-se não existir no aresto examinado omissão sobre matéria
que merecesse pronunciamento específico.
Quanto ao item c, não há como prevalecer o pedido formulado no sentido de que a correção monetária incida a partir da data da alienação do imóvel (14/05/2007) a terceiro.
A perda da chance deve ser identificada a partir do momento em que
os réus começaram a descumprir com suas obrigações, gerando prejuízo para a parte decorrente de legítima expectativa que ela possuía em obter ganhos com o empreendimento convencionado, na data projetada para consecução.
Conforme se verifica, a cláusula nº 7 dispunha que
“As unidades dadas como pagamento serão entregues livres e desembaraçadas de todo e qualquer ônus judicial ou extrajudicial, hipoteca legal ou convencional, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses a contar da data da assinatura do contrato de financiamento com a CEF ou qualquer outro agente financeiro, sendo certo que todas as despesas com escrituras, registros de imóveis impostos e taxas serão de inteira responsabilidade das OUTORGADAS.” (fl.82)
TIPOS SOCIETÁRIOS
64FGV DIREITO RIO
Neste cenário, ressaltou o aresto recorrido que
“não há nenhum documento nos autos evidenciando que os autores teriam tido conhecimento de qualquer impedimento para execução da avença ou da superveniente pretensão da VB Engenharia de vender o terreno destinado à construção do referido condomínio.” (fl.493)
Assim, não merece acolhimento o pedido de reforma do termo inicial
da correção monetária. Acresce que o juiz não está obrigado a responder todas as alegações
das partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão.
Nesse sentido a Súmula nº 52 deste Tribunal
"Inexiste omissão a sanar através de embargos declaratórios, quando o acórdão não enfrentou todas as questões argüidas pelas partes, desde que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso."
Por fim, assiste razão ao embargante quanto ao termo inicial para o
cômputo dos juros de mora, que devem incidir, efetivamente, a partir da citação, por tratar-se de relação de natureza contratual, a teor do disposto no artigo 405 do Código Civil.
Nesse sentido a jurisprudência:
“AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRATICA EM APELAÇÃO CÍVEL QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU, NA FORMA DO ARTIGO 557, § 1º-A, DO CPC, APENAS PARA FIXAR A DATA DA CITAÇÃO COMO O TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CIVIL. (...) (...). TRATANDO-SE DE RELAÇÃO CONTRATUAL, O TERMO INICIAL DA FLUIÇÃO DOS JUROS DE MORA É A CITAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO O
TIPOS SOCIETÁRIOS
65FGV DIREITO RIO
DESACERTO DA DECISÃO IMPUGNADA, NÃO HÁ COMO PROSPERAR A IRRESIGNAÇÃO, TANTO MAIS QUANDO NADA DE NOVO É TRAZIDO QUE JUSTIFIQUE SUA REFORMA. MATÉRIA EXPRESSAMENTE ANALISADA NO DECISUM IMPUGNADO. DECISÃO QUE SE MANTÉM. IMPROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRJ – 16ª C.C.- Apelação Cível – processo 0002347-46.2010.8.19.0003 – Rel. Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo, julg. 06/09/11)
Por tais motivos, nega-se provimento aos primeiros embargos e dá-
se parcial provimento aos segundos embargos para, em decisão de natureza integrativa, fixar a data da citação como termo inicial dos juros de mora.
MARIA HENRIQUETA LOBO DESEMBARGADORA RELATORA
Certificado por DES. MARIA HENRIQUETA LOBOA cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br.Data: 27/04/2012 15:44:54 Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 0114926-11.2008.8.19.0001 - Tot. Pag.: 7
TIPOS SOCIETÁRIOS
66FGV DIREITO RIO
CositFls. 1
Coordenação-Geral de Tributação
Solução de Consulta nº 139 - CositData 3 de junho de 2015
Processo
Interessado
CNPJ/CPF
Assunto: Simples Nacional SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE). VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP). EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. Para fins tributários, as SCP equiparam-se a pessoas jurídicas. Sendo assim, as microempresas ou empresas de pequeno porte integrantes de SPE, que seja sócia ostensiva de SCP não poderão beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado previsto na LC nº 123, de 2006, o que implica a exclusão do Simples Nacional. Dispositivos Legais: Lei Complementar nº 123, de 2006, arts. 3º, §§ 4º, VII, 5º e 6º, e 56, § 5º, III; Código Civil, de 2002, arts. 991 a 993; Decreto-Lei nº 2.303, de 1986, art. 7º.
Relatório
Em processo protocolizado em 13/08/2014, a pessoa jurídica acima identificada, por intermédio de seu representante legal, formula consulta acerca da interpretação Da legislação tributária federal.
2 A consulente informa estar constituída sob a forma de Sociedade de Propósito Específico (SPE), composta por pessoas jurídicas “do ramo de comércio de produtos farmacêuticos (farmácias)”, que tem por objeto a compra de produtos farmacêuticos para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, nos termos do art. 56, § 2º, II, da Lei Complementar nº 123, de 2006.
3 Aduz que “outras farmácias têm buscado a presente consulente no sentido de também usufruir da vantagem competitiva na aquisição de produtos para revenda”. Alega, porém, que “como o procedimento de inclusão de novos sócios na SPE demanda grande burocracia e custos financeiros elevados, cogitou-se utilizar a Sociedade em Conta de
TIPOS SOCIETÁRIOS
67FGV DIREITO RIO
SSoolluuççããoo de Consulta n.º 139 CositFls. 2
Participação (SCP), a qual poderia reduzir o tempo de associação da nova microempresa, bem como reduzir os custos a patamares aceitáveis à característica da sua ocupação”.
4 Aponta que, consoante o art. 991 do Código Civil, “na SCP apenas o sócio ostensivo, no presente caso a ora consulente, ficaria obrigada perante terceiros e RFB”. Entretanto, alega haver “dúvida razoável quanto à utilização da SCP pela SPE (...) em virtude de omissão na Lei Complementar nº 123/2006 quanto às hipóteses restritivas de direito”. Por esse motivo, formula os questionamentos abaixo reproduzidos:
“1. A SPE (Sociedade de Propósito Específico) regida pelo art. 56 e seguintes da Lei Complementar nº 123/2006, pode ter sócia ostensiva uma SCP (Sociedade em Conta de Participação), que contenha no quadro societário (da SCP) somente optantes pelo regime simplificado?
2. Em caso afirmativo, poderão as sócias da SCP usufruir das aquisições da SPE (central de compras), tendo em vista o disposto na supracitada legislação?”
Fundamentos
5 Inicialmente, convém esclarecer uma possível impropriedade na forma pela qual a consulente formula sua consulta. Pelo que relata ao longo de sua petição, pretende ver esclarecido se uma sociedade de propósito específico (SPE), formada apenas por pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional, forma jurídica da qual se reveste, pode, sem que isso implique a exclusão do Regime, ser sócia ostensiva de uma sociedade em conta de participação (SCP) cujos sócios participantes também sejam exclusivamente pessoa jurídicas enquadradas no regime tributário favorecido. Dessa forma, a questão posta seria saber se a SPE pode ser sócia ostensiva de uma SCP e não (como aponta a consulente em sua pergunta de nº 1) se a SPE pode ter uma SCP como sócia ostensiva.
6 Feita essa ressalva, cumprir destacar que a Lei Complementar (LC) nº 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), por meio do qual estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a essas pessoas jurídicas. A vertente tributária está presente no contexto do tratamento mais benéfico conferido pela LC nº 123, de 2006, conforme preconiza seu art. 12, o qual institui o Simples Nacional - Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
7 No art. 3º da LC nº 123, de 2006, constam as hipóteses, as quais uma vez incorridas, implicam a exclusão da ME ou EPP do tratamento diferenciado previsto nessa Lei:
“Art. 3º
(...)
§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
TIPOS SOCIETÁRIOS
68FGV DIREITO RIO
SSoolluuççããoo de Consulta n.º 139 CositFls. 3
(...)
§ 5o O disposto nos incisos IV e VII do § 4o deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 6º Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.”
8 Como se vê, o art. 3º, § 4º, VII, impede que pessoa jurídica que participe do capital de outra pessoa jurídica beneficie-se do tratamento jurídico favorecido de que trata a LC nº 123, de 2006, inclusive o Simples Nacional disposto em seu capítulo IV. Por outro lado, o art. 3º, § 5º, estabelece exceções a essa vedação, permitindo a participação no capital de determinadas pessoas jurídicas, entre elas a SPE prevista no art. 56 do mesmo diploma legal. Significa dizer que a ME ou EPP que participar do capital da SPE de que trata o art. 56 da LC nº 123, de 2006, desde que em harmonia ao que disciplina este comando legal, não estará impedida, por essa razão, de usufruir das vantagens decorrentes do Estatuto Nacional da ME e da EPP, dentre as quais a opção pelo Simples Nacional.
9 O art. 56 mencionado dispõe da seguinte forma:
“Art. 56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte poderão realizar negócios de compra e venda de bens e serviços para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal.
§ 1º Não poderão integrar a sociedade de que trata o caput deste artigo pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.
§ 2º A sociedade de propósito específico de que trata este artigo:
I - terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis;
II - terá por finalidade realizar:
a) operações de compras para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias;
(...)
§ 5º A sociedade de propósito específico de que trata este artigo não poderá:
(...)
III - participar do capital de outra pessoa jurídica;”
10 Nos termos do dispositivo transcrito, a SPE composta exclusivamente por pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional e constituída para realizar as operações
TIPOS SOCIETÁRIOS
69FGV DIREITO RIO
SSoolluuççããoo de Consulta n.º 139 CositFls. 4
admitidas no art. 56, § 2º, II, da LC nº 123, de 2006, não pode participar do capital de outra pessoa jurídica. Caso essa situação se configure, estará sendo descumprida a disciplina do art. 56, a qual é condição para que as ME e EPP possam manter seu enquadramento no Simples Nacional a despeito da participação no capital de outra pessoa jurídica, conforme estabelece a exceção do art. 3º, § 5º. Não custa frisar que este dispositivo admite a manutenção no regime de tributação favorecido na hipótese de participação “na sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar”. Caso a regulamentação do art. 56 não seja observada, estar-se-á diante de participação no capital de SPE qualquer e não naquela aludida no art. 3º, § 5º, acarretando a exclusão do Simples Nacional de todas as pessoas jurídicas participantes da SPE em questão.
11 A consulente pretende, com vistas à exploração de seu objeto social, utilizar-se de SCP na qual ingressaria como sócia ostensiva, atraindo para o seu empreendimento, na qualidade de sócias participantes, outras pessoas jurídicas, todas optantes pelo Simples Nacional. Impende verificar, se a participação da consulente (SPE) em uma SCP configura efetivamente a participação no capital de outra pessoa jurídica, fato esse que daria ensejo à exclusão do Simples Nacional de todas as pessoa jurídicas que integram a consulente.
12 A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) dispõe sobre a SCP nos seguintes termos:
“Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
(...)”
13 Conforme se pode observar, de acordo com a disciplina conferida pelo Código Civil a essa espécie societária, a SCP é constituída por duas qualidades de sócios: o sócio ostensivo e o sócio participante. O primeiro é quem exerce, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade, a atividade que constitui o objeto social da sociedade, enquanto o segundo apenas participa dos resultados gerados. Essa realidade deriva em grande medida da ausência de personalidade jurídica que o Código Civil imprime à SCP. É o sócio ostensivo quem se obriga perante terceiros (e não a sociedade), relacionando-se os demais sócios participantes tão somente com o sócio ostensivo.
14 No âmbito da legislação tributária, a principal inovação deu-se com o advento do Decreto-Lei (DL) nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, cujo art. 7º equiparou as SCP, para os efeitos da legislação do imposto de renda, às demais pessoas jurídicas. Em que pese a legislação empresarial ter definido a SCP como uma sociedade sem personalidade jurídica, a lei tributária definiu efeitos tributários gerados a partir do exercício das atividades da SCP equiparando-a, para esse fim, à uma pessoa jurídica. A legislação do imposto de renda
TIPOS SOCIETÁRIOS
70FGV DIREITO RIO
SSoolluuççããoo de Consulta n.º 139 CositFls. 5
determina que a renda produzida seja tributada na figura da SCP e não nas figuras dos seus sócios (ou de seu sócio ostensivo).
15 Tendo em vista o disposto no art. 7º do DL nº 2.303, de 1986, que equipara as SCP às pessoas jurídicas em geral, o Decreto 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), regulamentou essa matéria, evidenciando o caráter autônomo da SCP em relação a seu sócio ostensivo, para fins de apuração e recolhimento do IRPJ:
“Art. 148. As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7º, e Decreto-Lei nº 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3º).
Art. 149. Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II (Decreto-Lei nº 2.303, de 1986, art. 7º, parágrafo único).
(...)
Art. 254. A escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios, observando-se o seguinte:
I - quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à sociedade em conta de participação;
II - os resultados e o lucro real correspondentes à sociedade em conta de participação deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros;
III - nos documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir identificar sua vinculação com a referida sociedade.
(...)
Art. 515. O prejuízo fiscal apurado por Sociedade em Conta de Participação - SCP somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP.
Parágrafo único. É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo.” (grifou-se)
16 Posteriormente, a Instrução Normativa SRF nº 31, de 29 de março de 2001, dispôs sobre a opção das SCP pelo lucro presumido, ressaltando a segregação da apuração do IRPJ incidente sobre a SCP e sobre seu sócio ostensivo:
Art. 1º A partir de 1º de janeiro de 2001, observadas as hipóteses de obrigatoriedade de observância do regime de tributação com base no lucro real previstas no art. 14 da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, as sociedades em conta de participação podem optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido.
TIPOS SOCIETÁRIOS
71FGV DIREITO RIO
SSoolluuççããoo de Consulta n.º 139 CositFls. 6
§ 1º A opção da sociedade em conta de participação pelo regime de tributação com base no lucro presumido não implica a simultânea opção do sócio ostensivo, nem a opção efetuada por este implica a opção daquela.”
17 Deve-se notar, em adição, que a equiparação das SCP às pessoas jurídicas estende-se também à legislação que trata da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins por expressa previsão legal. É o que se extrai da Lei Complementar nº 70, de 1991, que instituiu a Cofins, e da Lei nº 9.715, de 1998, que dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep:
Lei Complementar nº 70, de 1991:
Art. 1° Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. (grifou-se)
Lei nº 9.715, de 1998:
Art. 2o A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:
I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; (grifou-se)
18 Por essa razão, o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14, de 2004, disciplina, no § 1º de seu artigo único, que:
“§ 1º As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas pela legislação do Imposto de Renda, e, como tais, são contribuintes do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).”
19 Com base na disciplina legal atinente ao imposto de renda, e tendo em vista a interpretação/aplicação sistemática da legislação tributária, constata-se que a equiparação das SCP às pessoas jurídicas possui um alcance mais amplo, devendo ser compreendida para fins tributários, de forma geral. Nesse sentido, a equiparação em questão deve subsistir também no âmbito do Simples Nacional, que representa regime especial de tributação para ME e EPP.
20 Como conseqüência desse fato, tem-se que para uma SPE que pretenda enquadrar-se na hipótese do art. 56 da LC nº 123, de 2006, e, portanto, legitimar a manutenção de suas sócias no Simples Nacional, é vedada sua participação no capital de SCP, nos termos do disposto em seu § 5º, III. Em se verificando o descumprimento dessa vedação, as pessoas jurídicas sócias da SPE não poderão beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado previsto na LC nº 123, de 2006, o que implica a exclusão do Simples Nacional.
Conclusão
TIPOS SOCIETÁRIOS
72FGV DIREITO RIO
SSoolluuççããoo de Consulta n.º 139 CositFls. 7
21 Ante o exposto, propõe-se seja solucionada a consulta declarando-se à consulente que para fins tributários, a SCP equipara-se às pessoas jurídicas. Sendo assim, as ME e EPP integrantes de SPE que seja sócia ostensiva de uma SCP não poderão beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado previsto na LC nº 123, de 2006, o que implica a exclusão do Simples Nacional.
À consideração superior.
(assinado digitalmente) ANDERSON DE QUEIROZ LARA
Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil
De acordo. Encaminhe-se à Coordenadora da Copen.
(assinado digitalmente) KARINA ALESSANDRA DE MATTERA GOMES
Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil Chefe da Disit08
De acordo. Ao Coordenador-Geral da Cosit para aprovação.
(assinado digitalmente)
MIRZA MENDES REIS
Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil Coordenadora da Copen
(assinado digitalmente)
CLÁUDIA LÚCIA IMENTEL MARTINS DA SILVA
Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil Coordenadora da Cotir
Ordem de Intimação
Aprovo a Solução de Consulta. Publique-se e divulgue-se nos termos do art. 27 da IN RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013. Dê-se ciência ao interessado.
(assinado digitalmente) FERNANDO MOMBELLI Coordenador-Geral da Cosit
TIPOS SOCIETÁRIOS
73FGV DIREITO RIO
Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14, de 4 de maio de 2004 DOU de 5.5.2004
Dispõe sobre a tributação das atividades do sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias denominado de pool hoteleiro.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL , no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 259, de 24 de agosto de 2001 , tendo em vista o disposto nos arts. 148, 149, 254, 654, 662 e 666, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 - Regulamento do Imposto de Renda ( RIR, de 1999 ), o disposto no caput do art. 57 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 , com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995 , o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 , com as alterações do art. 2º da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, no art. 1º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 , com as alterações do art. 25 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003 , e no art. 1º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 , e o que consta do processo no 19615.000103/2003-21, declara:
Artigo Único. No sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias denominado de pool hoteleiro, constitui-se, independente de qualquer formalidade, Sociedade em Conta de Participação (SCP) com o objetivo de lucro comum, onde a administradora (empresa hoteleira) é a sócia ostensiva e os proprietários das unidades imobiliárias integrantes do pool são os sócios ocultos.
§ 1º As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas pela legislação do Imposto de Renda, e, como tais, são contribuintes do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
§ 2º Na apuração das bases de cálculo do imposto e das contribuições referidas no § 1o, devidas pela aludida sociedade, bem como na distribuição dos lucros, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral.
§ 3º São receitas ou resultados próprios da SCP, exemplificativamente, sujeitando-se às normas de tributação específicas do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins: as diárias, semanadas ou aluguéis, relativos às unidades integrantes do pool hoteleiro, inclusive de áreas de restaurantes, salão de convenções, lojas, etc., também integrantes do sistema de locação conjunta; os preços dos serviços prestados, os impostos e taxas incidentes sobre os imóveis, e os demais encargos locatícios, se cobrados, pela administradora, destacadamente das diárias, semanadas ou aluguéis; as indenizações recebidas por extravios e danos causados às unidades; as multas e juros de mora; o resultado das aplicações dos saldos financeiros da sociedade.
§ 4º É a administradora (empresa hoteleira), na qualidade de sócia ostensiva, a responsável pelo recolhimento do imposto e das contribuições devidas pela SCP, sem
TIPOS SOCIETÁRIOS
74FGV DIREITO RIO
prejuízo do recolhimento do imposto e das contribuições incidentes sobre suas próprias receitas ou resultados.
§ 5º Deverão ser observadas as demais normas específicas da legislação do imposto de renda e das contribuições sociais, aplicáveis às SCP.
JORGE ANTONIO DEHER RACHID
http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/AtosInterpretativos/2004/SRF/ADISRF014.htm
TIPOS SOCIETÁRIOS
75FGV DIREITO RIO
6. INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES ANÔNIMAS
6.1 AULA 19 – SOCIEDADE ANÔNIMA – CONCEITO E ASPECTOS BÁSICOS
A sociedade anônima, regida pela Lei nº 6.404/76, é uma sociedade:
(a) de caráter institucional (caráter estável, existência para além da figura dos sócios);
Existe divergência doutrinária quanto à natureza jurídica do ato de constituição
• Maurice Hauriou defende que as SA’s são constituídas por um ato jurídico complexo” composto por várias adesões à um fato jurídico precedente (a adesão anterior). Este ato é a base da teoria da institucional de M. Hariou.
• Tullio Ascarelli defende que o ato de constituição de uma sociedade anônima tem natureza jurídica de contrato plurilateral, ou seja, um contrato com multiplicidade de “partes” independentes entre si e com centros de interesses e direitos próprios. Não necessariamente conflitantes ou sinalagmáticos.
Ao contrário dos contratos bilaterais que, mesmo tendo vários “sujeitos” em cada polo da relação contratual, tem apenas duas “partes”. Exemplo: um contrato de compra e venda com 2 vendedores e 2 compradores do bem tem vários sujeitos, mas apenas duas partes. Uma compradora e outra vendedora.
(b) de capitais (o quesito da participação financeira no empreendimento é mais relevante que o quesito da affectio societatis entre os sócios);
(c) estatutária, regidas por um estatuto social;
(d) pessoa jurídica de direito privado;
(e) pode ser constituída por subscrição pública ou particular;
(f) tem natureza empresária por força de lei, independentemente de seu objeto;
TIPOS SOCIETÁRIOS
76FGV DIREITO RIO
(g) gira obrigatoriamente sob denominação social;
(h) a responsabilidade de seus acionistas é limitada ao montante de suas respectivas participações no capital social.
LEITURA SUGERIDA
LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
TIPOS SOCIETÁRIOS
77FGV DIREITO RIO
6.2 AULAS 20 A 22 – SOCIEDADE ANÔNIMA – AÇÕES E CAPITAL SOCIAL
DEFINIÇÃO LEGAL - São subdivisões do capital social (art. 1º Lei 6404/76).
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Segundo José Engrácia ANTUNES (2009; pag. 74),
“o termo ‘ação’ constitui um vocábulo polissémico, sendo utilizado tradicionalmente pela lei, doutrina e jurisprudência em três sentidos diferentes. Desde logo, por ação entende-se a participação social ou ‘socialidade’, ou seja, o conjunto unitário de direitos e obrigações (mas também ónus, expectativas, faculdades, e sujeições) de que uma pessoa singular ou coletiva é titular na sua qualidade de sócio de uma sociedade anónima (v.g. arts. 272º, a) 276º, 302º do CSC). Outras vezes, fala-se de ação para designar cada fração do capital social das sociedades anónimas e comanditárias por ações: esta aceção transparece exemplarmente do art. 271º do CSC, segundo o qual ‘na sociedade anónima, o capital está dividido em ações’ (cf. também os arts. 272º, a), 276º e 465º, nº 3 do CSC). Finalmente, o termo ação é também frequentemente usado para designar a particular forma de representação da participação social, abrangendo simultaneamente a representação cartular (titulo ou documento de papel) e escritural (registro em conta em suporte informático) (v.g., arts. 274º, 301º, 304º do CSC). (...) Mas as ações foram ganhando progressivamente um quarto e importantíssimo significado – justamente acolhido no art. 1º, a) do CVM: o de “produto financeiro”, ou seja, de instrumento financeiro negociável no mercado de capitais. (itálicos no original, negritou-se)
CLASSES - As ações podem ser ordinárias (art. 16 da Lei 6404/76) ou preferenciais (art. 17 da lei 6404/76).
Companhia pode emitir ações preferenciais sem direito a voto até o limite de 50% do capital social total (art. 15, parágrafo 2º - Lei 10.303/01 restaurou regra que existia no revogado Decreto-Lei 2.627/40)
Para ações emitidas com valor nominal, esse deve ser o mesmo para todas as ações da companhia.
Ações emitidas com valor nominal têm diferença no momento da redução do capital social, especialmente quando a redução é na quantidade de ações e não no valor.
TIPOS SOCIETÁRIOS
78FGV DIREITO RIO
CAPITAL SOCIAL.
2.1. CONCEITO
Miranda Valverde – “capital de uma sociedade anônima é o total em dinheiro, fixado nos estatutos, das contribuições que os subscritores devem verter para a sociedade”
Tullio Ascarelli – “Entidade jurídica cuja importância (expressão numérica indicada no estatuto) corresponde ao produto do número de ações pelo valor nominal de cada uma” - aqui está definindo o capital social em sua acepção de cifra formal prevista no estatuto social.
OBSERVAÇÃO – É importante não confundir o capital social com (1) o modo de representá-lo; (2) com alguma de suas funções específicas; (3) com o seu modo de formação; e (4) com o “fundo social”.
Ocupa lugar central no sistema jurídico das companhias. Pois tem funções interna corporis e externa corporis à companhia. É importante conhecer suas características para saber exatamente o que será aumentado ou diminuído.
CARACTERÍSTICAS DO CAPITAL SOCIAL
O capital social é “estático”, pois é definido no estatuto no momento da constituição da companhia ou alterado posteriormente em casos específicos. Ao contrário do patrimônio da companhia que é “dinâmico” e fluído por excelência.
Segundo LAMY FILHO e BULHÕES PEDREIRA, Interna Corporis – O capital social define condições para o exercício do poder de controle na sociedade.
Ao passo que, Externa Corporis, o capital social tem característica de garantia patrimonial dos credores.
Segundo Tullio Ascarelli O capital social representa uma “margem mínima de solvabilidade” da companhia.
Segundo Mauro Penteado O capital social tem a característica de “cifra de retenção”. Ou seja, o capital social está sempre indicando a parcela do patrimônio que não pode ser distribuída pela companhia aos acionistas, exceto quando da dissolução da sociedade, depois de pagos os credores.
TIPOS SOCIETÁRIOS
79FGV DIREITO RIO
ACEPÇÕES DO CAPITAL SOCIAL 1ª ACEPÇÃO
Capital social como CIFRA FORMAL E ABSTRATA indicada no projeto de estatuto na companhia constituída por subscrição pública (artigo 82 e seguintes da Lei 6404/76).
Neste caso, o procedimento de constituição tem três etapas bem demarcadas: (a) emissão das ações; (b) busca por subscritores; e (c) homologação da deliberação.
A constituição pode, ainda, se dar por subscrição particular, neste caso o capital pode ser constituído conforme aprovado em assembleia geral ou na escritura pública (artigo 88 e seguintes da Lei 6404/76).
CRÍTICA DA ACEPÇÃO DO CAPITAL SOCIAL COMO CIFRA ABSTRATA – esta visão do capital social é reducionista, pois o capital social não pode ser visto de forma descolada e inalterável da realidade
OBSERVAÇÃO – Existe possibilidade de o capital social ser alterado sem a alteração da cifra formal e abstrata indicada no estatuto social. São elas:
(A) aumento dentro do limite do capital autorizado (art. 166, inciso II, e art. 168 da lei 6.404/76)
(B) conversão das debêntures ou partes beneficiárias (art. 166, inciso III da lei 6.404/76)
O inciso I, é inaplicável tendo em vista que a lei 9.249/95 proibiu a correção monetária do capital social. Esta lei veio na esteira do Plano Real (lei 9.069/95).
2ª ACEPÇÃO
Capital social como cifra CONTÁBIL.
Uma vez cumpridas as formalidades de constituição o capital social indicado no estatuto passará a constar do balanço patrimonial da companhia (art. 178, parágrafo 2º, e artigo 182 da Lei 6.404/76)
TIPOS SOCIETÁRIOS
80FGV DIREITO RIO
3ª ACEPÇÃO
Capital social como a soma das contribuições dos acionistas. Nesta acepção, é como se o capital social correspondesse e se vinculasse a cada uma das contribuições dos acionistas.
CRÍTICA – imagine uma sociedade cuja sede fique em imóvel utilizado por acionista para integralizar o capital, caso o imóvel fosse vendido e a sede transferida a companhia seria uma hipótese de redução do capital social?
CRÍTICA – Possibilidade de integralização do capital social com bens diversos do direito de propriedade coloca em questão a igualdade entre a “soma das entradas” e o “valor do capital social” por que os bens conferidos precisam ser avaliados.
Lei 6.404/76 não determina como deve ser avaliado e atribuído valore ao bem conferido ao capital social, mas determina que (1) subscritor aceita o valor atribuído pela Assembleia Geral (AG); e não pode ser incorporado ao patrimônio social valor maior do que o atribuído pelo subscritor (art. 8º, parágrafo 4º da Lei 6.404/76)
CRÍTICAS – Ignora a ordem cronológica em que capital social é definido e subscrito e desconsidera a possibilidade de realização de entradas pelos acionistas para além do capital social.
EXEMPLOS:(1) ágio na emissão de ações- Com valor nominal - Sem valor nominal (diferença entre o preço de emissão e o valor pago pelos acionistas)
(2) pode ter juros, multas, correção, etc. decorrentes de atraso na integralização de ações (art. 106, parágrafo 2º, da LSA)
Considerar o capital social como uma espécie de soma das contribuições dos acionistas não faz sentido porque os recursos aportados pelos acionistas na companhia não são guardados e mantidos imobilizados para futura devolução aos acionistas. Em uma versão mais moderada desta corrente o capital social seria uma representação em dinheiro da soma das entradas feitas pelos acionistas.
TIPOS SOCIETÁRIOS
81FGV DIREITO RIO
LEITURA SUGERIDA
LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aumentos de capital das sociedades anônimas. 2ª. Ed. São Paulo: Quartier Latin, 2012.
TIPOS SOCIETÁRIOS
82FGV DIREITO RIO
6.3 AULA 23 – SOCIEDADE ANÔNIMA – PRINCIPAIS REGRAS DE GOVERNANÇA CORPORATIVA DAS COMPANHIAS ABERTAS
1. CATEGORIAS DE COMPANHIA ABERTA
a) As sociedades anônimas podem se registrar como companhia aberta nas categorias A e B. As sociedades registradas na categoria A podem emitir títulos de capital (ações) e de dívida (debêntures) para negociação pública no mercado de valores mobiliários. As sociedades registradas na categoria B podem emitir apenas títulos de dívida (debêntures) para negociação pública no mercado de valores mobiliários (Art. 2º da Instrução CVM nº 480/09).
2. EMISSÃO DE TÍTULOS
a) As companhias abertas são proibidas de emitir partes beneficiárias (art. 47, parágrafo único, da Lei 6.404/76)
3. ESTRUTURA INTERNA DA SOCIEDADE
a) As companhias abertas devem obrigatoriamente ter Conselho de Administração (CA) instalado e em funcionamento. O CA deve ter no mínimo três membros que não precisam ser acionistas da sociedade (art. 138, § 2º, e art. 140 da Lei 6.404/76); e
b) As companhias abertas devem ter um Diretor de Relações com Investidores responsável divulgação de informações relevantes sobre a companhia para os seus acionistas, para a CVM e para o mercado em geral (art. 3º da Instrução CVM nº 358/02).
4. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES
As companhias abertas devem enviar para a CVM e, conforme o caso, simultaneamente para a instituição administradora do mercado organizado de valores mobiliários onde os títulos de sua emissão são admitidos para negociação, informações periódicas e eventuais.
TIPOS SOCIETÁRIOS
83FGV DIREITO RIO
As companhias abertas registradas na categoria A devem manter as informações periódicas e eventuais divulgadas em página específica na rede mundial de computadores por 3 (três) anos, contados a partir da data de divulgação (Art. 13, caput e §§ 2º e 3º, da Instrução CVM nº 480/09).
As informações periódicas devem ser enviadas em períodos específicos de todos os exercícios sociais depois da concessão do registro de companhia aberta. As informações eventuais devem ser enviadas sempre que houver qualquer ato ou fato relevante sobre a companhia aberta.
a) Informações periódicas
(i) Formulário Cadastral, documento eletrônico elaborado na forma do Anexo 22 à Instrução CVM nº 480/09 que deve ser atualizado anualmente até o dia 31 de maio de cada ano e, em caso de alteração nos dados cadastrais, em até 7 dias úteis contado do ato ou fato que deu origem à alteração;
(ii) Formulário de Referência, documento eletrônico elaborado na forma do Anexo 24 à Instrução CVM nº 480/09 que deve ser atualizado anualmente em até cinco meses após o encerramento do exercício social e, em caso de alteração nas informações, em até 7 dias úteis contado do ato ou fato que deu origem à alteração (Artigo 24, caput e §§ 3º e 4º, da Instrução CVM nº 480/09);
(iii) As companhias abertas deverão elaborar e publicar (no Diário Oficial – DO e em jornal de grande circulação na sede da companhia aberta) as suas demonstrações financeiras auditadas. As demonstrações financeiras das companhias abertas devem ser elaboradas com base nas regras expedidas pela CVM e auditadas por auditores independentes registrados perante a CVM (Art. 177, § 3º da Lei 6.404/76);
(iv) As demonstrações financeiras das companhias abertas devem ser acompanhadas de notas explicativas; relatório da administração; parecer da auditora independente e especializada da companhia; declaração de concordância dos diretores; e conforme o caso, parecer do conselho fiscal, proposta de orçamento de capital e relatório anual do comitê ou conselho de auditoria;
TIPOS SOCIETÁRIOS
84FGV DIREITO RIO
(v) Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas – DFP, documento eletrônico preenchido com base nas demonstrações contábeis da companhia aberta e entregue em até 3 (três) meses após o encerramento do exercício social ou na mesma data da entrega das demonstrações financeiras, o que ocorrer primeiro (Artigo 28 da Instrução CVM nº 480/09);
(vi) Formulário de Informações Trimestrais – ITR, documento eletrônico preenchido com base nas demonstrações contábeis da companhia aberta e entregue em até 45 (quarenta e cinco) dias após o encerramento dos três primeiros trimestres do exercício social. O ITR deve ser acompanhado de relatório de revisão especial elaborado pela auditora especializada da companhia e pela declaração de concordância dos diretores (Artigo 29 da Instrução CVM nº 480/09); e
(vii) Informe sobre o Código Brasileiro de Governança Corporativa - Companhias Abertas, documento eletrônico obrigatório para as companhias abertas registradas na categoria A que deve ser elaborado na forma do Anexo 29-A à Instrução CVM nº 480/09 e entregue em até 7 (sete) meses após o encerramento do exercício social (Artigo 29-A da Instrução CVM nº 480/09);
b) Informações Eventuais que devem ser prestadas pelas companhias abertas listadas nas categorias A e B (Artigos 30 e 31 da Instrução CVM nº 480/09);
(i) editais de convocação de assembleias gerais extraordinárias, especiais e de debenturistas, no mesmo dia de sua publicação;
(ii) todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais extraordinárias, especiais e de debenturistas, nos termos e prazos estabelecidos em lei ou norma específica;
(iii) sumário das decisões tomadas na assembleia geral extraordinária, especial ou de debenturistas, no mesmo dia de sua realização;
(iv) atas de assembleias gerais extraordinárias, especiais e de debenturistas, em até 7 (sete) dias úteis contados de sua realização, acompanhadas das eventuais declarações de voto, dissidência ou protesto;
TIPOS SOCIETÁRIOS
85FGV DIREITO RIO
(v) atas de reuniões do conselho de administração, desde que contenham deliberações destinadas a produzir efeitos perante terceiros, acompanhadas das eventuais manifestações encaminhadas pelos conselheiros, em até 7 (sete) dias úteis contados de sua realização;
(vi) comunicação sobre ato ou fato relevante, nos termos e prazos estabelecidos em norma específica;
(vii) política de divulgação de informações, nos termos e prazos estabelecidos em norma específica;
(viii) relatórios de agências classificadoras de risco contratadas pelo emissor e suas atualizações, se houver, na data de sua divulgação;
(ix) termo de securitização de direitos creditórios e eventuais aditamentos, em 7 (sete) dias úteis contados de sua assinatura;
(x) escritura de emissão de debêntures e eventuais aditamentos, em 7 (sete) dias úteis contados de sua assinatura;
(xi) comunicações do agente fiduciário elaboradas em cumprimento ao art. 68, § 1º, alínea “c” da Lei nº 6.404, de 1976, e à norma específica que trata do exercício da função de agente fiduciário;
(xii) petição inicial de recuperação judicial, com todos os documentos que a instruem, no mesmo dia do protocolo em juízo;
(xiii) plano de recuperação judicial, no mesmo dia do protocolo em juízo;
(xiv) sentença denegatória ou concessiva do pedido de recuperação judicial, com a indicação, neste último caso, do administrador judicial nomeado pelo juiz, no mesmo dia de sua ciência pelo emissor;
(xv) pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, com as demonstrações contábeis levantadas especialmente para instruir o pedido, no mesmo dia do protocolo em juízo;
(xvi) sentença denegatória ou concessiva da homologação do plano de recuperação extrajudicial, no mesmo dia de sua ciência pelo emissor;
(xvii) pedido de falência, desde que fundado em valor relevante, no mesmo dia de sua ciência pelo emissor;
TIPOS SOCIETÁRIOS
86FGV DIREITO RIO
(xviii) sentença denegatória ou concessiva do pedido de falência, no mesmo dia de sua ciência pelo emissor;
(xix) decretação de intervenção ou liquidação, com a indicação do interventor ou liquidante nomeado, no mesmo dia de sua ciência pelo emissor;
(xx) comunicação sobre a instalação de comitê de auditoria estatutário, da qual deve constar, no mínimo, o nome e o currículo de seus membros, em até 7 (sete) dias úteis contados de sua instalação;
(xxi) comunicação sobre mudança na composição ou dissolução do comitê de auditoria estatutário, em até 7 (sete) dias úteis contados da data do evento;
(xxii) regimento interno do comitê de auditoria estatutário e eventuais alterações, em até 7 (sete) dias úteis contados de sua instalação ou da aprovação das alterações pelo conselho de administração;
(xxiii) comunicação sobre a adoção do processo de voto múltiplo em assembleia geral, imediatamente após o recebimento do primeiro requerimento válido nos termos do art. 141 da Lei n° 6.404/76;
(xxiv) estatuto social consolidado, em até 7 (sete) dias úteis contados da data da assembleia que deliberou a alteração de estatuto;
(xxv) sumário das decisões tomadas em assembleias gerais extraordinárias, especiais e de debenturistas, no mesmo dia da sua realização;
c) Informações Eventuais que devem ser prestadas somente pelas companhias abertas listadas na categoria A (Artigo 30 da Instrução CVM nº 480/09)
(i) comunicação sobre aumento de capital deliberado pelo conselho de administração, com exceção dos realizados mediante subscrição em oferta pública registrada na CVM, nos termos do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/09, na mesma data da divulgação da ata da reunião do conselho de administração ou em até 7 (sete) dias úteis da data da reunião do referido órgão, o que ocorrer primeiro;
(ii) comunicação sobre transações entre partes relacionadas, em conformidade com o disposto no Anexo 30-XXXIII da Instrução CVM nº 480/09, em até 7 (sete) dias úteis a contar da ocorrência;
TIPOS SOCIETÁRIOS
87FGV DIREITO RIO
(iii) mapas sintéticos finais de votação relativos à assembleia geral extraordinária, na forma estabelecida por norma específica; e
(iv) comunicação sobre aprovação de negociação, pela companhia aberta, de ações de sua própria emissão, nos termos do Anexo 30-XXXVI da Instrução CVM nº 480/09, na mesma data da divulgação da ata da reunião do conselho de administração ou em até 7 (sete) dias úteis, o que ocorrer primeiro.
(v) atas de reuniões do conselho fiscal que aprovaram pareceres, acompanhadas das eventuais manifestações encaminhadas pelos conselheiros, em até 7 (sete) dias úteis contados da data de divulgação do ato ou fato objeto do parecer;
(vi) laudos de avaliação exigidos pelo art. 4º, § 4º; art. 4º - A; art. 8º, § 1º; art. 45, § 1º; art. 227, §1º; art. 228, § 1º; art. 229, § 2º; art. 252, § 1º; art. 256, § 1º; e art. 264, § 1º, da Lei nº 6.404/76, bem como pela regulamentação emitida pela CVM, nos prazos estabelecidos em normas específicas a respeito do assunto;
(vii) acordos de acionistas e outros pactos societários arquivados no emissor, em até 7 (sete) dias úteis contados de seu arquivamento;
(viii) convenção de grupo de sociedades, em até 7 (sete) dias úteis contados de sua assinatura;
(ix) política de negociação de ações, nos termos e prazos estabelecidos em norma específica;
(x) material apresentado em reuniões com analistas e agentes do mercado, no mesmo dia da reunião ou apresentação;
(xi) atos de órgãos reguladores que homologuem atos mencionados nos incisos I, IV, V, VIII, IX do artigo 30 da Instrução CVM nº 480/09, no mesmo dia de sua publicação; e
(xii) informações sobre acordos de acionistas dos quais o controlador ou controladas e coligadas do controlador sejam parte, a respeito do exercício de direito de voto no emissor ou da transferência dos valores mobiliários do emissor, contendo, no mínimo, data de assinatura, prazo de vigência, partes e descrição das disposições relativas ao emissor, em até 7 (sete) dias úteis contados da ciência, pelo emissor, de sua existência.
TIPOS SOCIETÁRIOS
88FGV DIREITO RIO
7. ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
7.1 AULA 24 – BAIXA DO REGISTRO DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E PROCEDIMENTOS DE DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS
A extinção das sociedades empresárias personificadas é um procedimento composto por três etapas: (1) dissolução da sociedade – marcada pela declaração do fim da affectio societatis; (2) liquidação – onde é feita a apuração dos haveres com a alienação dos ativos para o pagamento dos passivos; e (3) a extinção da pessoa jurídica com o registro do ato societário que aprovou a dissolução, liquidação e extinção da sociedade perante a Junta Comercial competente (a “baixa” do registro).
Após a extinção da pessoa jurídica com a baixa do registro perante a Junta Comercial (art. 51 do CCB) é necessário realizar o cancelamento dos registros até então mantidos pela sociedade perante todas as demais repartições públicas necessárias para o exercício da sua atividade empresarial. Por exemplo, cancelamento (a) do registro do alvará de funcionamento perante a prefeitura municipal, (b) os registros perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, (c) o registro perante as secretarias de fazenda estaduais e municipais, (d) o registro perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, (e) o registro perante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, (f) o registro perante o Corpo de Bombeiros, (g) o registro perante eventual(ais) órgão(s) de classe, etc.
O conceito de “dissolução” da sociedade pode ser compreendido em dois sentidos: o amplo e o restrito. Em sentido amplo, significa todo o processo necessário para o encerramento da sociedade (e, consequentemente, da atividade) empresária. Neste sentido amplo, o conceito de dissolução se refere às três etapas mencionadas acima. Em sentido estrito, significa o ato societário que aprovou o fim da sociedade.
O processo de dissolução das sociedades está tratado nos artigos 1.033 a 1.038 do CCB. Estes artigos se situam topologicamente na seção VI do Capítulo I do Subtítulo II do Título II do Livro II do CCB. Na parte dedicada às sociedades simples e que funciona como regra geral de direito societário brasileiro.
TIPOS SOCIETÁRIOS
89FGV DIREITO RIO
A dissolução pode ocorrer em três formas: judicial, extrajudicial e convencional.
A dissolução judicial, tratado no artigo 1.034 do CCB, será requerida por sócio(s) em caso de anulação da constituição da sociedade, exaurimento do fim social ou caso a sociedade se torne inexequível (por exemplo, pela falta de affectio societatis).
A dissolução extrajudicial da sociedade pode ocorrer nas hipóteses previstas no artigo 1.053: (a) vencimento do prazo previsto no contrato social; (b) consenso unânime entre os sócios; (c) nas sociedades com prazo indeterminado, deliberação dos sócios aprovada por sócios representando ¾ do capital social (art. 1.076, inciso I, e art. 1.071, inciso VI); (d) perda da autorização para funcionar; (e) unipessoalidade superveniente que perdure por mais de cento e oitenta dias3.
A dissolução convencional ocorre quando a hipótese que originou a dissolução esteja prevista em contrato social e ocorrerá de modo extrajudicial. A dissolução convencional deverá ser feita judicialmente sempre que algum dos sócios se manifestar de modo contrário a dissolução (art. 1.035 do CCB).
Obs.: Em relação à hipótese de dissolução extrajudicial indicada na letra “(d)”, acima, o Poder executivo pode cassar a autorização de funcionamento concedida a sociedade que praticar atos contrários a ordem pública ou aos fins declarados nos seus atos constitutivos. Havendo cassação da autorização para funcionar, o Ministério Público poder requerer, dentro do prazo de trinta dias, a liquidação judicial da sociedade (inciso V do artigo 1.033 e art. 1.037 do CCB).
Obs.: O Enunciado nº 67 da Primeira Jornada de Direito Civil, dispõe que “A quebra do affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade”. O propósito deste enunciado é pacificar um entendimento no sentido que a eventual desarmonia entre os sócios de sociedades limitadas pode resultar na dissolução judicial da sociedade (inciso II do art. 1.033 e artigo 1.034 do CCB), mas é insuficiente para ensejar a exclusão extrajudicial de um sócio minoritário (artigos 1.030, 1.053 e 1.085 do CCB).
A segunda fase do processo de dissolução (em sentido amplo) da sociedade é a liquidação, a qual se processará nos termos dos artigos 44, 1.038, parágrafo 2º, 1.102 a 1.112, 2.033 e 2.034 do CCB.
3 Em caso de unipessoalidade superveniente, o sócio remanescente pode requerer a alteração do registro de sociedade para a EIRELI (Vide aula 7, acima).
3 Em caso de unipessoalidade super-veniente, o sócio remanescente pode requerer a alteração do registro de socie-dade para a EIRELI (Vide aula 7, acima).
TIPOS SOCIETÁRIOS
90FGV DIREITO RIO
A primeira providência obrigatória para o processamento da liquidação da sociedade é a nomeação e investidura do liquidante. O liquidante será responsável por presentar a sociedade liquidanda em todos os atos e negócios inadiáveis e necessários para a alienação dos ativos e pagamento dos passivos da sociedade. Não é permitida a realização de novas operações para a consecução do objeto social da sociedade pelo liquidante (art. 1.036 do CCB).
Caso o liquidante realize novos negócios sociais em nome da sociedade, os administradores da sociedade responderão solidária e ilimitadamente com o liquidante pela prática destes atos.
O liquidante pode ser nomeado pelos sócios no contrato social da sociedade ou no ato societário que aprovou a dissolução, liquidação e extinção da personalidade jurídica.
Os administradores da sociedade não podem oferecer oposição à investidura no cargo pelo liquidante. O liquidante que não for administrador da sociedade será investido no cargo por meio do registro do ato de sua nomeação e do seu termo de posse perante o órgão de registro competente (art. 1036 do CCB).
Após a aprovação da liquidação, a denominação da sociedade passará a conter a expressão “em liquidação” (artigo 1.103, parágrafo único do CCB). A expressão “em liquidação” deverá constar na denominação social da sociedade liquidanda em todos os atos realizados a partir da aprovação da liquidação.
A fase final do processo de dissolução (em sentido amplo) é a extinção da pessoa jurídica, a qual se opera por meio do cancelamento do registro da sociedade perante o registro de comércio (no caso das sociedades empresárias) ou perante o ofício de registro civil das pessoas jurídicas (no caso das sociedades simples), nos termos dos parágrafos 1º e 3º do artigo 51 do CCB. Regularizar a extinção das pessoas jurídicas é um marco importante para a delimitação temporal da responsabilidade da sociedade e dos sócios pela prática de todos os atos necessários para formalizar regularmente a dissolução da sociedade. Vale ressaltar que a dissolução irregular pode ser considerada como um indício de má utilização da sociedade e do patrimônio social e, portanto, uma das hipóteses de desconsideração da pessoa jurídica caso se comprove que a irregularidade da dissolução (art. 50 do CCB) tenha sido motivada por ato doloso dos sócios (Resp. 1.395.288 – SP, julgado pela 3ª Turma do STJ em 11.04.14, Relatora Min. Nancy Andrighi).
TIPOS SOCIETÁRIOS
91FGV DIREITO RIO
JURISPRUDÊNCIA
Neste sentido, vale ressaltar que em 16 de maio de 2017, a Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.526.287 / SP, Ministra relatora Nancy Andrighi, decidiu que a dissolução irregular per se não é suficiente para ensejar a responsabilidade dos sócios.
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE LUCROS CESSANTES. POSSE INDEVIDA DE IMÓVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CC/02. TEORIA MAIOR. ATUAÇÃO DOLOSA E INTENCIONAL DOS SÓCIOS. UTILIZAÇÃO DA SOCIEDADE COMO INSTRUMENTO PARA O ABUSO DE DIREITO OU EM FRAUDE DE CREDORES. COMPROVAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. 1. O propósito recursal é definir se, na hipótese em exame, estão presentes os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica, segundo a teoria maior, prevista no art. 50 do CC/02. 2. Nas relações jurídicas de natureza civil-empresarial, adota-se a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, segundo a qual a desconsideração da personalidade é medida excepcional destinada a punir os sócios, superando-se temporariamente a autonomia patrimonial da sociedade para permitir que sejam atingidos os bens das pessoas naturais, de modo a responsabilizá-las pelos prejuízos que, em fraude ou abuso, causaram a terceiros. 3. Para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica exige-se a comprovação de que a sociedade era utilizada de forma dolosa pelos sócios como mero instrumento para dissimular a prática de lesões aos direitos de credores ou terceiros – seja pelo desrespeito intencional à lei ou ao contrato social, seja pela inexistência fática de separação patrimonial –, o que deve ser demonstrado mediante prova concreta e verificado por meio de decisão fundamentada. 4. A mera insolvência da sociedade ou sua dissolução irregular sem a devida baixa na junta comercial e sem a regular liquidação dos ativos, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica, pois não se pode presumir o abuso da personalidade jurídica da verificação dessas circunstâncias. 5. In casu, a Corte estadual entendeu que a dissolução irregular da sociedade empresária devedora, sem regular processo de liquidação, configuraria abuso da personalidade jurídica e que o patrimônio dos sócios seria o único destino possível dos bens desaparecidos do ativo da sociedade, a configurar confusão patrimonial.
TIPOS SOCIETÁRIOS
92FGV DIREITO RIO
Assim, a desconsideração operada no acórdão recorrido não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, merecendo reforma. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.”
Apesar da decisão acima, nos termos do verbete número 435 da Súmula do STJ, caso a sociedade empresária deixe de funcionar em seu domicílio fiscal sem as devidas comunicações aos órgãos registrais competentes, presumir-se-á a dissolução irregular.
O liquidante da sociedade tem os seguintes deveres (art. 1.103 do CCB):
• Registrar e rubricar a ata, sentença ou instrumento que tenha aprovado a liquidação da sociedade;
• Arrecadar todos os bens, livros e documentos da sociedade necessários para identificação do acervo social durante a liquidação;
• Em até quinze dias após a sua investidura no cargo, realizar um inventário do acervo social e levantar um balanço geral identificando os ativos e passivos sociais;
• Apurar os haveres por meio da prática de todos os atos e negócios jurídicos necessários para tornar líquidos os ativos da sociedade;
• Exigir dos sócios remissos a total integralização das quotas emitidas pela sociedade;
• Semestralmente, convocar uma assembleia para prestação de contas sobre o estado da liquidação aos antigos sócios;
• Requerer a falência, recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda;
• Apresentar um relatório final da liquidação; e
• Registrar a ata do encerramento da liquidação perante a Junta Comercial competente.
Obs.: Para fins tributários, o registro da ata de encerramento da liquidação da sociedade é o ato jurídico que marca a extinção da personalidade jurídica (artigo 240 da Instrução Normativa nº 1.700 expedida em 14 de março de 2017 pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB);
TIPOS SOCIETÁRIOS
93FGV DIREITO RIO
Mediante autorização expressa no contrato social ou conferida pela maioria dos sócios, o liquidante da sociedade somente pode (1) contrair empréstimos em nome da sociedade ou constituir ônus reais sobre ativos da sociedade se forem indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis; e (2) prosseguir a atividade econômica organizada que era conduzida pela sociedade (Parágrafo único do art. 1.105 do CCB).
O liquidante deve observar a seguinte ordem de pagamento das dívidas da sociedade em liquidação: Primeiro, pagar os credores titulares de créditos preferenciais – conforme definido nos artigos 955 a 965 do CCB; segundo, pagar proporcionalmente os credores quirografários, sem distinção entre dívidas vencidas e vincendas. Caso o ativo da sociedade em liquidação seja superior ao passivo, o liquidante pode pagar todas as dívidas vencidas integralmente. O liquidante responde pessoalmente pelo pagamento integral dos credores quirografários (art. 1.106 do CCB).
Obs.: Nos termos do artigo 7-A da Lei 11.598/07, que estabeleceu procedimentos para a simplificação do processo de registro de empresários e de pessoas jurídicas e da Instrução Normativa nº 25 e da Instrução Normativa nº 26, expedida pelo DREI em 11 de setembro de 2014, é possível obter a baixa no registro de empresas e empresários individuais sem a apresentação das certidões negativas de débitos trabalhistas, tributários (Certidão Negativa de Débitos – CND emitida pela RFB) e previdenciários. A opção por encerrar o registro sem a apresentação das certidões negativas de débitos importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores (parágrafo 2º do artigo 7-A da Lei 11.598/07) e configura uma hipótese de sucessão tributária (artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional – CTN).
Baixa do registro do empresário individual e da EIRELI
Nos termos do artigo 37 da Lei 8.934/94 e do item 9.3.2.1 do Regulamento constante como Anexo V à Instrução Normativa nº 38, expedida pelo DREI em 02 de março de 2017, para o cancelamento do registro como empresário individual e da EIRELI deverão ser apresentados principalmente os seguintes documentos:
TIPOS SOCIETÁRIOS
94FGV DIREITO RIO
• Requerimento de cancelamento do registro assinado pelo titular da EIRELI por procurador devidamente identificado (art. 1.151 do Código Civil);
• Deliberação do titular da EIRELI aprovando o encerramento da liquidação;
• Se o requerimento ou a deliberação for assinada por procurador, original ou cópia autenticada de procuração com poderes especiais;
• Se o titular da empresa for analfabeto, a procuração deverá ser passada por instrumento público.
TIPOS SOCIETÁRIOS
95FGV DIREITO RIO
JOÃO MANOEL DE LIMA JUNIORDoutor em Direito de Empresa e Atividades Econômicas pela UERJ, com bolsa da CAPES/MEC. Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP, com bolsa do International Fellowship Programs/Ford Foundation. Bacharel em Direito pelo IBMEC/RJ. Membro das Comissões de Direito Empresarial do IAB e da OAB/RJ. Professor da Graduação da FGV Direito Rio. Pesquisador do Centro de Pesquisa em Direito e Economia (CPDE). Foi professor substituto de direito comercial da FND/UFRJ e pesquisador visitante na Georgetown Law, EUA.
TIPOS SOCIETÁRIOS
96FGV DIREITO RIO
FICHA TÉCNICA
Fundação Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Sérgio GuerraDIRETOR
Antônio Maristrello PortoVICE-DIRETOR
Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO
André Pacheco Teixeira MendesCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
Cristina Nacif AlvesCOORDENADORA DE ENSINO